行政机关的立法

行政机关的立法（共8篇）

行政机关的立法 篇1

内容摘要2002年，中国在行政法领域掀起了一场规模空前的革命，一系列立法修改法律的动作接连不断。中国政府对自己的行为进行规范所做的这些努力，直接动因来自WTO。自1999年中美关于WTO的双边协议以来，中国掀起了一场“变法”，外贸、金融、税务、知识产权等领域的法律法规最先得到大规模的清理。到2002年三月，全国人大及其常委会已经对中外合作法律进行了修改，有关行政法规和规章的清理工作也基本结束。在涉及经贸领域的法律法规的修改取得了阶段性的成果之后，“变法”开始转向直接规范政府行为的行政法领域。2000年3月15日第九届全国人民代表大会第三次会议通过《中华人民共和国立法法》对行政立法的主体、基本程序、监督机制、适用规则和裁决机制都作了明确规定。虽然《立法法》没有从根本上解决行政立法中所存在的随意性、部门利益倾向等问题，没有对行政立法在程序上规定有意义的、具有操作性的规范措施；有的学者也认为，行政立法中的混乱现象，如行政立法问题应当通过行政程序法加以解决，而不应由立法法解决，但是毕竟《立法法》的出台对我国行政立法中的混乱现象作了进一步规范，对我国行政立法的一些基本制度都作了明确规定，从而在很大程度上完善了我国的行政立法制度。关键词：行政法，行政立法的规范化，备案，审查行政法，是有关国家行政管理的一切法规的总称。行政法是国家法律体系中一个重要组成部分。它是个独立的法律部门，它规定着国家行政机关的组织、职责权限、活动原则、管理制度和工作程序，以此来调整国家和各行政机关之间，以及国家行政机关同其他国家机关、企业事业单位、社会团体和公民之间发生的社会关系。行政法，包括国家民政、治安、军事、外事、财经、文教、科技、人事等各个方面的行政管理。如《中华人民共和国森林法》、《中华人民共和国环境保护法》等。过去，我国的行政立法是个薄弱环节，虽然先后制定出许多行政法规，只是散见于宪法、法律、法规、决议、命令和其他各种规范性文件之中，缺少系统的、切合实际的行政法规。行政立法的规范化，是指我国有权制定行政法规范的国家机关，在各自的权限内对过去所发布的行政法规和规章进行审查，确定哪些法律、法规、规章已全部或部分不适应现实需要，应予以全部或部分废止；下位法律规范是否与上位法律规范存在抵触，发现抵触，应尽快修正； 同一层级的法律规范之间是否有不和谐或相互矛盾处，要力求和谐并消除矛盾。对行政法规进行清理的目的在于克服现行立法的混乱，防止一些国家机关和个人利用过时的或互相冲突的法规作为其违反或规避现行法律规范的借口或根据，保障改革开放和市场经济建设的健康发展。尽管法律规范的实施具有稳定性的要求，但这种稳定性不是绝对的、无条件的，而是相对的、有条件的。任何法律、法规、规章都应随着社会政治、经济、文化等实际情况的变化而不断发展变化，适时地进行立、改、废；下位法律规范则要与上位法律规范适时地保持立、改、废的一致。这是法的稳定性与适时变化性的辩证统一，也是社会主义法制统一原则的必然要求。[!--empirenews.page--]自加入WTO以后，中国逐渐融入国际社会，国际化向各行各业日益渗透。但是，WTO规则并不直接适用于成员方国内，而是要将WTO规则转化为国内法。WTO协定的国内适用问题主要体现在有关国际自由贸易的政府管理方面。保证WTO协议在一国领域或关税领土范围内实施，首先就必须使其国内法的规定与之保持一致。根据《建立世界贸易组织协定》第16条第4款规定：“每一成员应当保证其法律、规则和行政程序，与所附各协议书中的义务相一致。”且该条第5条款明确要求“不得对本协议的任何规定提出保留”。加入WTO后，中国政府必须无条件地履行WTO所要求的义务，这无疑对中国行政立法提出了挑战。此外，世界贸易组织虽然是一个针对企业的机构，但企业在WTO中并没有直接的谈判地位，没有说话的权利，WTO这个政府间组织要求谈判在政府之间进行，规则由政府制定，争端也需由政府出面解决。可见，政府在维护企业利益方面具有不可或缺的重要地位和作用，制定规则的“立法者”和解决争端的“裁判”是WTO时代政府的重要角色。中国行政立法面临着对现行行政法律规范（含法律、法规以及规范性文件）大规模的清理，修改或者废止与WTO不一致的法律规范，制定新的行政法律规范。2000年3月15日第九届全国人民代表大会第三次会议通过的《中华人民共和国立法法》对行政立法的主体、基本程序、监督机制、适用规则和裁决机制都作了明确规定。2001年10月国务院发布了“关于废止2000年底以前发布的部分行政法规的决定”，对截止2000年底的现行行政法规共756件进行了全面清理，决定废止71件，宣布失效80件，已明令废止，现统一公布70件。这是自1985年中国大规模全面清理行政法规以来动作最大的一次。虽然《立法法》没有从根本上解决行政立法中所存在的随意性、部门利益倾向等问题，没有对行政立法在程序上规定有意义的、具操作性的规范措施；有的学者也认为，行政立法中的混乱现象如行政立法问题应当通过行政程序法加以解决，而不应由立法法解决，但是毕竟《立法法》的出台对我国行政立法中的混乱现象作了进一步规范，向行立法规范化迈出了可贵的一步。本文拟以《立法法》为依据，对我国行政立法规范性进行较为全面的阐述。

一、行政立法的权限范围我国享有行政立法权的主体包括国务院，国务院各部门，省、自治区、直辖市人民政府，省、自治区所在地的市人民政府，经济特区所在地的市人民政府，以及经国务院批准的较大的市人民政府等。在实践中，行政法规与法律之间的制定权限划分、行政法规与部门规章之间的制定权限划分、行政法规与地方性法规之间的制定权限划分，都没有明确的法律规定，从而导致多头立法、部门争权、内容冲突的情形时有发生。为了有效解决这一问题，《立法法》对行政立法权限作出了统一规定。

（一）明确规定了全国人大及其常委会的专属立法权，限定了行政立法权的范围《立法法》在制定时，借鉴了国外关于法律保留的原则和理论，在第8条明确规定了必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项，这些事项包括：（1）国家主权的事项；（2）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；（3）民族区域自治制度、特别行政区制度和基层群众自治制度；（4）犯罪和刑罚；（5）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；（6）对非国有财产的征收；（7）民事基本制度；（8）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；（9）诉讼和仲裁制度；（10）必须由全国人大及其常委会制定法律的其它事项。根据第8条的规定，对上列事项尚未制定法律的，全国人大及其常委会有权授权国务院根据实际需要，对其中的部分事项先制定法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项，不可以授权。[!--empirenews.page--]

（二）明确规定了国务院制定行政法规的权限范围根据《宪法》第89条规定，国务院根据宪法和法律制定行政法规。在《立法法》制定以前，对于如何准确理解宪法规定的“根据”原则，存在“职权说”和“依据说”两种不同意见。“职权说”认为，国务院除了根据宪法和法律的具体授权以及为了对既有法律加以具体化而制定行政法规外，在不同宪法和法律相抵触的具体授权以及为了对既有法律加以具体化而制定行政法规外，在不同宪法和法律相抵触的前提下，也可以在宪法和法律赋予的行政管理职权范围内，根据实际需要制定行政法规；因为制定行政法规是国务院[1][2][3][4]下一页 行使行政管理职权的方式之一，凡法律未禁止的，或者不属于宪法或法律明确规定由法律调整的事项，国务院在其职权范围内都可以通过制定行政法规来行使职权。“依据说”则认为，国务院制定行政法规应当有直接的法律依据或明确的授权，否则不能制定行政法规；因为制定行政法规不是国务院固有的权力，也不是国务院行使职权的当然形式。“职权说”和“依据说”这两种观点对行政法规的制定实践均有不同程度的影响。一方面，“职权说”是国务院制定行政法规的主导思想，在20多年的立法实践中，国务院依据职权制定了大量的行政法规；另一方面，“依据说”也有一定的影响，例如1984年9月第六届全国人大常委会通过决定，授权国务院在实施国营企业利改革和改革工商税制的过程中，拟定有关税收条例，以草案形式发布试行，再根据试行的经验加以修订，提请全国人大常委会审议。为了明确国务院制定行政法规的权限范围，解决理论和实践中的争议，《立法法》第56条对国务院制定行政法规的权限范围内作了详细规定：“国务院根据宪法和法律，制定行政法规。行政法规可以就下列事项作出规定：

（一）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；

（二）宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。应当全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项，国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先制定的行政法规，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。”根据第56条的规定，再结合第8条关于全国人大及其常委会专有立法权的规定，应该说《立法法》主要采取了“职权说”的观点，即原则上属于国务院行政管理职权的事项，国务院均可以自主制定行政法规，而不需要必须有明确的法律依据，也不需要有法律的具体权范围内的事项，即使国务院具有行政管理职权，也只能在全国人大及其常委会作出明确的授权决定时才能制定行政法规。改革开放以来，全国人大及其常委会对国务院共作出过两次授权立法的决定，这两次授权决定不同程度地存在着授权范围和期限不明确的弊端。为了防止类似情况再次发生，《立法法》总结了多年来授权立法的经验教训，并借鉴国外授权立法的通行做法，在第10条对授权规则作了如下规定：“授权决定应当明确授权的目的、范围。被授权机关应当严格按照授权目的和范围行使该项权力。[!--empirenews.page--]被授权机关不得将该项权力授给其他机关。”《立法法》第11条还就授权期限问题作了规定：“授权立法事项，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，由全国人民代表大会及其常务委员会及时制定法律。法律制定后，相应立法事项的授权终止。”应当指出的是，《立法法》规定的授权立法仅指特别授权。在立法实践中，全国人大及其常委会除了通过特别决定的方式对国务院加以授权外，还存在所谓的法条授权，即在制定的法律中专设一条规定国务院可以就有问题制定行政法规，如《票据法》授权国务院制定票据管理的具体规定，《行政处罚法》授权国务院制定罚缴分离的具体办法，等等。

（三）明确规定了部门规章的制定主体及其权限范围在《立法法》制定以前，对于国务院哪些部门可以制定规章存在较大争议，争论的焦点是国务院直属机构是否有权制定规章。宪法第90条规定：“各部、委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，发布命令、指示和规章。”《国务院组织法》第10条对此作了进一步的规定。宪法和《国务院组织法》都只规定国务院的部委可以制定规章，没有规定国务院直属机构可以制定规章。因此，有人认为务院直属机构没有权力制定规章。但是，由于国务院各直属机构承担着繁重的行政执法任务，发布了大量的规范性文件，因而大部分人认为应当承认国务院直属机构的规章制定权；而且如果单纯从法律字面上来理解享有规章制定的部门，审计署和中国人民银行（与部委同属国务院的级成部门）也不具有这项权力，但从它们的法律地位来看，将其排除在有规章制定权的范围之外显然不是立法原意，也无人这样主张。从立法实践来看，国务院直属机构根据一定程序制定的规范性文件，一直都被赋予规章的法律地位。因此，为了正式明确国务院直属机构的立法地位，《立法法》第71条第1款规定：“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。”在《立法法》制定以前，基于对宪法第90条关于“根据”一词的不同理解，在部门规章的制定权限上同样发生了“依据说”和“职权说”之争。《立法法》第71条第2款规定：“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。”因此，部门规章必须在法律、国务院的行政法规、决定或命令规定的事项范围内制定，这与国务院可以自主制定行政法规的权限范围内制定，而不能超出其权限范围；根据第72条规定，涉及两个以上国务院部门职权范围的事项，应当提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门联合制定规章。

（四）明确规定了地方规章的制定主体及其权限范围1982宪法没有对地方规章作出规定，后来在修改地方组织法时根据地方政府工作的实际需要，第一次赋予有关地方政府制定规章的权力。该法第60条规定，省、自治区、直辖市人民政府可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章；省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规、省、自治区的地方性法规，制定规章。2000年《立法法》又将经济特区所在地的市纳入到地方规章的制定主体中来。[!--empirenews.page--]在《立法法》制定之前，地方规章的制定权限也有“依据说”与“职公说”之争，而根据《立法法》第73条2款的规定，规章的制定权限及于下列事项：（1）为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；（2）属于本行政区域内的具体行政管理事项。这显然与国务院各部门、直辖机构只能制定执行性规章的权限有明显不同。

二、行政立法的基本程序和监督机制立法实践证明，良法的产生有赖于民主的立法程序。立法过程中，要求主体具有广范性，行为具有制约性，内容平等和过程的程序性。从这个意义上讲，具有民主性和公开性的立法程序堪称孕育法之母。所谓立法程序是指具有立法权限的国家机关创制规范性法律文件所遵循的制度化的正当过程，是限制立法者恣意进而使立法活动彰显和实现程序正义的制度设置，也是国家通过立法手段协调利益冲突、规制社会秩序及配置社会资源的合法路径和正当法律程序。在《立法法》通过以前，我国一直缺乏对行政立法程序的全面规定。我国第一部较为统一的行政立法程序规定是1987年4月国务院批准、国务院办公厅发布的《行政法规制定程序暂行条例》。该条例规定了国务院制定行政法规的基本程序，但它所规范的事项仅限于国务院制定的行政法规以及国务院拟定提请全国人大及其常委会审议的法律草案，而不涉及其他行政立法领域。此外，1990年国务院发布的《法规、规章备案规定》，也仅涉及行政立法程序中的备案程序，其他行政立法程序则无统一规定。国务院各部门和有关地方政府在制定规章的长期实践中，也形成了一些自己的做法，不少地方和部门还就规章制定程序作出了专门规定；但从总体上，规章制定程序是比较混乱的，并存在着缺乏民主参与等严重缺陷。从行政立法的公布上看，有的部门和地方采取文件的形式公布规章；有的部门和地方则对通过的规章秘而不宣，只发通知“内部掌握”。由于《立法法》所规范的立法程序主上一页[1][2][3][4]下一页 要着眼于全国人大及其常委会制定的法律程序，行政立法程序不是其规范的重点，因而《立法法》并未从根本上改变我国行政立法程序缺乏统一规范的现状，但它对行政立法、特别是制定行政法规的程序也作了基本规定，从而在一定程度上健全了我国的行政立法程序。《立法法》对制定行政法规主要规定了以下6项程序：（1）立项和起草。《立法法》第57条规定，“行政法规由国务院组织起草。国务院有关部门认为需要制定行政法规的，应当向国务院报请立项。”（2）听取意见。为了贯彻民主立法的原则，《立法法》第58条规定，“行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。”（3）法规草案的审查。《立法法》第59条规定：“行李政法规起草工作完成后，起草单位应当将草案及其说明、各方向国务院提出审查报告和草案修改稿，审查报告应当对草案主要问题作出说明。”（4）决定。《立法法》第60条规定：“行政法规的决定程序依照中华人民共和国国务院组织法的有关规定办理。”（5）公布。《立法法》第61条规定：“行政法规由总理签署国务院令公布。”（6）刊登。《立法法》第62条第1款规定：“行政法规签署公布后，及时在国务院公报和在全国范围内发行的报纸上刊登。”[!--empirenews.page--]对制定行政规章的程序，《立法法》第74条规定，行政规章的制定程序，由务院参照《立法法》关于行政法规制定程序的规定另行制定，《立法法》仅对规章的决定、公布和刊登程序作了原则规定：（1）决定。《立法法》第75条规定：“部门规章应当经部务会议或者委员会会议决定。地方政府规章应当经政府常务会议或者全体会议决定。”（2）公布。根据第《立法法》第76条的规定，行政规章由相关行政首长签署命令予以公布。（3）刊登。《立法法》第77条规定：“部门规章签署公布后，及时在国务院公报或部门公报和在全国范围内发行的报纸上刊登。地方政府规章签署公布后，及时在本行政区域范围内发行的报纸上刊登。”由于行政立法主体的多层次性和立法内容的广泛多样性，因而，在实际生活中出现了行政机关所立之法相互矛盾、相互重叠的现象，甚至出现了行政机关超越了自己的立法权限进行立法，所立之法和国家的宪法、基本法律相抵触的现象，直接给公民和有关组织的权益造成了严重的损害。为了防止行政机关滥用立法权，保护公民的合法权益，必须对行政立法进行监督。《立法法》不仅规定了行政立法的基本程序，而且完善了行政立法的监督机制。我国实践中对于行政立法的监督主要由最高国家权力机关、最高国家行政机关、地方国家权力机关和地方国家行政机关行使，但由于缺乏具有操作性的监督机制，现有的备案、审查制度往往流于形式，缺乏实效。我国《立法法》对行政立法监督机制的完善，主要体现在对行政法规和规章的备案和审查制度上。

1、备案。备案就是存档备查，具体是指立法文件在制定完毕后由制定机关依法报送有监督权的机关存档，以备审查。备案的目的是为了使接收备案机关全面了解相关立法文件的情况，它是接收备案机关行使监督权的基础，是立法监督制度的一个重要环节。对行政法规的备案，《立法法》第89条规定，行政法规应当在公布后的30 日内报全国人大常委会备案。在《立法法》制定以前，我国宪法和相关法律没有规定国务院制定行政法规应当报全国人大常委会备案。由于国务院制定行政法规的权限比较广泛，而且其立法层次高，影响大，这些年国务院制定的行政法规与法律不一致的情况也偶有发生，并在一定程度上影响了法律的权威性，因而应当通过备案制度加强对行政法规的监督。对行政规章的备案，《立法法》第89条第（四）项规定：“部门规章和地方政府规章报国务院备案；地方政府规章应当同时报本级人民代表大会常务委员会备案；较大的市的人民政府制定的规章应当同时报省、自治区的人民代表大会常务委员会和人民政府备案。”行政规章报备的期限也是在公布后的30 日之内。

2、审查。接收备案机关在接收到相关立法文件后，即可以主动对其进行审查监督。但实践证明，这种主动审查受到监督机关人力不足的较大限制。因此，《立法法》特别设置了启动审查行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的监督机制，扩大了可以向全国人大常委会提出审查要求或建议的组织和个人的范围。根据《立法法》第90条的规定，中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和省级人大常委会认为行政法规同宪法或法律相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的要求，由全国人大常委会工作机构分送有关的专门委员会进行审查，提出意见。其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的建议，由全国人大常委会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查，提出意见。[!--empirenews.page--]根据《立法法》第91条的规定，全国人大的专门委员会再审查中认为行政法规与宪法或者法律相抵触的，可以向国务院提出书面审查意见；也可以由法律委员会与有关的专门委员会召开联合审查会议，要求国务院有关人员到会说明情况，再提出书面意见。国务院应当在2个月内研究提出是否修改的意见，并向全国人大法律委员会和有关的专门委员会反馈。全国人大法律委员会和有关专门委员会经审查主认为行政法规同宪法或法律相抵触而国务院不予修改的，可以向委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案，由委员长会议决定是否提请常务委员会会议审议决定。根据《立法法》第92条规定，接收规章备案的机关对报送规章的审查程序，按照维护法制统一的原则，由接收备案的机关规定。在《立法法》制定以前，已经有一些这方面的规定，发国务院1990年2月制定的《法规、规章备案规定》，一些土方人大常委会和地方人民政府对于规章的备案审查程序也有相应的规定。根据《立法法》规定，只要这些规定有利于维护法制统一，均可适用。

三、法律规范的适用规则和裁决机制法律规范的适用规则解决的是法律规范之间发生冲突时如何选择适用的问题。我国法律、法规、规章种类繁多，数量庞大，难免会出现不相一致或相互冲突的情况，使法律适用产生困难；因此，需要明确在发生法律规范冲突时，应当根据什么规则来确定予以适用的法律规范。《立法法》确立了下列几项适用规则：

1、上位法优于下位法。在不同位阶的法律规范发生冲突时，应当选择适用位阶高法律规范，这就是上位法于下位法的规则。正确适用这一规则的前提是明确不同规范性文件之间的效力等级。《立法法》对此作出明确规定：（1）宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不是与宪法相抵触。（2）法律效力高于行政法规、地方性法规和规章。（3）行政法规的效力高于地方性法规和规章。（4）地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。（5）上级政府规章的效力高于下级政府规章。（6）自治条例和单行条例优先适用。自治条例和单行条例是民族自治地方的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化特点制定的，是一种特殊的地方立法，可以变通法律、行政法规的规定。（7）经济特区法规优先适用。为了适应改革开放的需要，全国人大及其常委会先后授权广东、福建、海南三省和深圳、厦门、珠海、汕头四市的地方人大及其常委会制定经济特区法规，经济特区法规的立法权限范围要比一般的地方性法规立法权限大，在遵循宪法和法律的基本原则的前提下，可以根据具体情况和实际需要，作出变通法律、行政 法规和地方性法规的规定。因此，对其所上一页[1][2][3][4]下一页 作的变通规定，在经济特区范围内具有优先适用的效力。[!--empirenews.page--]

2、同位阶的法律规范具有同等效力，在各自的权限范围内实施。《立法法》第82条规定：“部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。

3、特别规定优于一般规定。这一规则适用于同一机关所制定的多个法律规范之间冲突的解决，也就是特别法优于普通法的规则。《立法法》第82条对此作出了规定。

4、新的规定优于旧的规定。这一规则适用于同一机关所规定的多个法律规范之间冲突的解决，也即“新法优于旧法”的规则。《立法法》第82条对此作出了规定。

5、不溯及既往原则。《立法法》第84条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”效力等级和适用规则并没有完全解决法律规范之间的冲突问题，例如对同一机关制定的规范性文件的冲突，《立法法》第83条确立了“特别规定优于一般规定”和“新的规定优于旧的规定”两个规则；但如果新的规定是一般规定，旧的规定是特别规定，这时仅依靠适用规则就无法决定所适用的法律规范，而必须依靠裁决机制来解决。〈立法法〉对法律规范冲突的裁决机制作了如下规定：

1、同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决。

2、地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致时，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。

3、部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。

4、根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决。综上所述，《立法法》从多方面对我国的行政立法进行了规范，并在立法权限、立法程序和监督机制、适用规则和裁决机制等方面有了一定突破，在很大程度上健全了我国的行政立法制度。从我国行政立法，执法实践情况来看，中央和地方行政立法权限的划分有待进一步明确，行政立法名称、立法内容、立法语言应进一步规范。中央应充分发挥宏观调控能力，确保地方行政立法与中央保持一致、和谐。结束语尽管我国的行政立法已经达到一个新的水平，但由于我国正处在新旧体制转换时期，立法工作难免受到经济发展程度、社会历史环境、封建主义残余观念、全民族的民族民主与法制意识水平、社会管理事务繁杂、行政立法主体较多、立法者的知识素养等方面因素的影响，从而使我国现行行政立法存在着一些问题。如立法的统一性在个别领域正遭到破坏，法与法之间有些规定尚不够和谐，有些法律法规的条文自相矛盾，运用的结果反而侵害了公民的基本权利，有些规范缺少法律责任的规定，导致后患无穷，规范的清理工作明显滞后等。孙中山先生有言：“世界潮流，浩浩荡荡；顺之者昌，逆之者亡。”今天的时代正在步入一个全球化的时代，我国的经济、社会将与世界相互融合，这种也必然反映在立法、包括行政立法上。全球化对我国立法的冲击和影响首先体现在我国立法的内容越来越多地学习、借鉴、吸收国外立法的成功经验；随着我国改革开放的逐步深入，我国立法、包括行政立法与国际接轨的步伐必将加快。WTO贸易总协定对行政立法以及其他规范性文件在公开、公平和统一实施方面都提出了具体严格的要求。有关政治和行政体制改革的立法，在立足中国国情和国家性质的基础上，对国外的某些有益经验也应当大胆借鉴。另外，立法体制、立法程序和立法技术等环节在全球化的浪潮中，也都必将更加深刻地受到其他国家、特别是法治发达国家的影响。笔者认为随着社会的发展，立法改革的不断深化，我国行政立法将进一步规范。

行政机关的立法 篇2

从权力制约的角度看, 行政立法权虽然属于公权力, 但是它直接关系到公民、法人或其他组织合法权利, 它与民众的利益是紧密相连的。绝对的权力导致绝对的腐败, 如果行政立法权力没有相应的制约机制, 极容易造成行政立法权力的滥用, 甚至沦落到公权力被异化为部门利益与地方保护主义的工具的地步。届时, 不仅民众的合法权利得不到切实保障, 大量滥用行政立法权的现象得不到应有的监督和制约, 更可能会引发社会的矛盾和动荡。

从法律规范的角度看, 我国已经建成了具有中国特色社会主义的法律体系, 我国的法律规范可以说是相对完善的。我国《宪法》第5 条规定: “国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为, 必须予以追究。”这条表明, 我国已经具备了明确的追究下位法与上位法冲突的法规条文, 以保证法制的尊严与权威。《宪法》第41 第3 款规定: “由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人, 有依照法律规定取得赔偿的权利。”此规定表明, 我国在行政立法赔偿方面是具有宪法依据的。行政行为侵犯了公民的权益, 公民是有权取得相应的赔偿的。

二、建立行政立法责任制度之困境

我国行政立法责任构建的困境主要是由制度设计存在缺陷造成的, 制度设计出现了严重的实践瓶颈, 导致行政立法责任制度迟迟无法建立起来。

困境一: 缺乏专门的审查机构。目前我国还没有设立专门的行政立法侵权案件审查机构, 上级行政机关和权力机关原则上都可以对行政立法进行审查, 但是由于其本身要履行一定的法定职责, 加之对行政立法的审查又缺乏专业性和归责责任, 自然而然地不能够侧重于行政立法的审查。另外, 由于缺乏专业的审查机构, 相应配套的审查程序当然也不完善。这其中包括: 审查的主体、对象、范围、期限、标准、结果的公开与否、法律责任等等。审查机构与审查程序的缺失, 使审查具有随意性, 审查结果缺乏说服力。

困境二: 行政立法赔偿及相关救济制度的缺乏。有权利必有救济, 没有救济的法律制度无疑是不完善的。民众启动行政立法责任的追究程序, 就是为了获得相应的赔偿。如果行政立法责任的承担方式中没有行政赔偿, 不仅会造成民众得不到实际救济, 也会使法律变成停留在形式化的规则。法律久而久之也就失去了生命力。

三、突破行政立法责任困境的路径选择

首先, 要将权力关在笼子里, 实现对行政立法权力的制约, 简言之, 就是要优化正在运行的上级行政机关监督和权力机关监督模式。一是设立专业的审查机构, 明确其审查权力和审查责任, 在此基础上制定相关的审查程序。行政立法是专业性强的法律活动, 缺乏专门的审查机构, 很难保证审查结果的正确性和审查工作的效率。审查工作严格遵循一定的程序规则, 自觉接受监督并且对审查结果承担责任。二是积极调动利益相关方启动审查程序, 赋予更广泛的主体以启动权利。为了有效降低行政立法侵权现象的发生, 必须保证审查程序顺利启动。三是促进权力机关、行政机关、司法机关三方协同审查, 弥补审查中易出现的程序漏洞问题, 形成衔接紧密、沟通顺畅的审查合力。

其次, 有必要建立健全行政立法赔偿制度。有权利必有救济是一条亘古不变的法学定律。民众只有行使权利的自由, 而当权利受到侵犯时却寻找不到救济的途径, 这无疑是对权利拥有者最大的讽刺。只有为民众提供便利的救济途径, 使他们能够及时获得相应的赔偿, 才能够调动他们启动行政立法责任追究机制的积极性, 并在维护自身合法权益的驱动下, 完成行政立法责任追究的全程参与。

虽然目前在建立行政立法责任制度的过程中遭遇了许多瓶颈, 但是社会主义法治理念所倡导的权责统一、必有救济为我们树立了克服困难的理念。坚定的理想信念必然催生强大的前进动力。然而, 罗马不是一天建立的, 行政立法责任制度本身的系统性、庞杂性决定了它的构建也不可能是一蹴而就的。它既然涵盖了方方面面的内容分类, 就意味着必须全面开展行政立法责任问题的研究, 并进行充分的论证与分析, 才能确保科学合理、公平公正、操作性强的行政立法责任制度的构建, 切实维护民众的合法权益, 有效制约行政立法权, 从而真正实现行政法治。

摘要：由于种种原因, 行政立法责任制度在我国尚未建立。有权必有责, 这是法治国家的基本内涵。行政立法侵权现象接二连三地发生, 正是缺乏对行政立法权力的有效制约的后果。为此, 建立行政立法责任制度是必须为之, 更是大势所趋。

关键词：行政立法责任,必要性,困境构想

参考文献

[1][美]布坎南.宪法经济学[A].公共论从 (第二卷) [A].北京:三联书店, 1996:324.

[2]陈琦.浅析立法责任[J].科技风, 2008 (11) .

[3][法]莱昂?狄骥.公法的变迁[M].郑戈, 冷静译.沈阳:辽海出版社, 1999:180.

行政机关的立法 篇3

关键词 权力机关 行政机关 主体资格

一、我国行政立法的现状与问题

（一）我国行政立法的现状

立法权简而言之就是创制法律规则的权力。立法权有广义和狭义之分，狭义的立法权仅指权力机关制定和修改宪法、法律的活动，通常称之为国家立法权；而广义的立法权，既包括权力机关的立法权，也包括行政机关制定和修改法规、规章的行政立法权。本文所要阐述的关系是作为权力机关的立法机关对行政机关行政立法权的监督。

现阶段我国大量存在着越权立法，例如超越规定权限立法、超越立法次序、超越授权范围等；立法冲突的日益凸显，例如行政法规、规章存在同宪法、法律相抵触或者行政法规之间、规章之间、行政法规与规章之间存在相互矛盾、不一致、不衔接的现象；存在着部门利益倾向，虽然我国在法律理论上已建立了一整套监督机制，权力机关对行政机关立法行为的监督在一定程度上防止了行政机关滥用行政立法权，使得行政机关的立法规范化，下面我来阐述学界分析的五个方面的问题。

（二）我国行政立法存在的问题

1、我国现有的权力机关对行政立法进行监督的制度并没有得到切实的贯彻执行。较为典型的是备案制度和人大及常委会监督制度。备案制度设立的目的是使备案机关对行政机关制定的行政法规和行政规章等通过备案程序得到审查监督，然而，在实践中，备案制度大都没有起到它该起的作用。有学者指出：“现在立法监督不力，不是因为制度或制度不好，而是现在的制度没有得到很好的应用。

2、监督缺少具体的形式。我国有关权力机关对行政立法监督的法律规定只存在于少量的法条之中，而且也没有具体而详细的规定细则，权力机关具体在进行监督时通常不知道如何下手，难以操作，因而在实际中监督制度很难发挥作用。

3、权力机关在行政立法监督中并不积极地去行使监督职能，力度不足。根据宪法，全国人大常委会有权对行政立法的整个过程进行监督，可依职权主动撤消同宪法，法律相抵触的行政法规、规章。然而在实践中，全国人大常委会通常很少主动地去履行这一职能，并未进行有效的监督，即使有行使监督，也因为各种条件的限制而显得力度不足。

4、权力机关的监督工作缺乏独立性。监督本质上是以权力制约权力的行为。行政监督体现着监督权对行政权的制约，其效果如何取决于监督一方的地位与实际权力的大小。在我国，虽然明确规定了权力机关的监督主导地位，但由于权力机关缺少必要的独立性和相应的权力，致使其监督往往难以达到预期目的。

5、由于监督权限，方式，程序，范围等方面不够明确。这致使权力机关对行政立法的监督有时出现两个权力机关同时对同一行政立法行为进行监督或是一个行政立法行为得不到任何一个权力机关的监督，即所谓的“空白带”或“交叉带。

二、导致行政立法规范化问题的原因

针对导致行政立法规范化问题的成因，综合国内学者如湛中乐、李腾华、朱芒已有诸多论述，大致可以从四个方面找出原因。

1、监督缺少具体的形式。我国有关权力机关对行政立法监督的法律规定只存在于少量的法条之中，而且也没有具体而详细的规定细则，权力机关具体在进行监督时通常不知道如何下手，难以操作，因而在实际中监督制度很难发挥作用。

2、权力机关在行政立法监督中并不积极地去行使监督职能，力度不足。根据宪法，全国人大常委会有权对行政立法的整个过程进行监督，可依职权主动撤消同宪法，法律相抵触的行政法规、规章。然而在实践中，全国人大常委会通常很少主动地去履行这一职能，并未进行有效的监督，即使有行使监督，也因为各种条件的限制而显得力度不足。

3、权力机关的监督工作缺乏独立性。监督本质上是以权力制约权力的行为。行政监督体现着监督权对行政权的制约，其效果如何取决于监督一方的地位与实际权力的大小。在我国，虽然明确规定了权力机关的监督主导地位，但由于权力机关缺少必要的独立性和相应的权力，致使其监督往往难以达到预期目的。

4、由于监督权限，方式，程序，范围等方面不够明确。这致使权力机关对行政立法的监督有时出现两个权力机关同时对同一行政立法行为进行监督或是一个行政立法行为得不到任何一个权力机关的监督，即所谓的“空白带”或“交叉带”。

三、解决行政立法规范化问题的路径思考

针对目前我国权力机关对行政立法监督中存在的问题以及依据所探究到的原因，综合学界理论分析大致可以采取以下四个措施，来改变目前的监督现状并完善权力机关对行政立法的监督机制：

1、进一步完善已有的备案制度。我国现有的备案制度只是流于形式，有关备案的具体规定也不够详尽。国务院制定出行政法规，要报全国人大常委会备案：国务院各部委制定出部门规章，应报全国人大常委会和国务院备案；地方各级政府制定的地方性法规，应当报地方各级人大常委会和全国人大常委会备案。这样权力机关才可以有效地对行政 立法中出现的问题进行监督，并且如果权力机关发现所报送的行政法规或规章有瑕疵，也可立即进行纠正，同时还需要对备案的期限作出详尽地规定，使备案制度真正起到监督作用。

2、进一步完善行政立法的人大及其常委会监督程序。根据我国宪法，各级行政机关产生于人大向人大负责并报告工作，因此，“从法理上讲，作为权力机关的人大对行政立法的监督制约，乃是行政立法授权的监督权保留”。具体操作上有学者提出可以为：“先由专门委员会的办事机构审查行政法规、规章是否与宪法、法律相抵触，如有抵触有情况，应交专门委员会审议，如果确有抵触的情况，就向全国人大常委会或地方各级人大常委会提出报告，由人大常委会行使撤销权。”通过这样，使人大实实在在的行使了行政监督权，保证人大及其常委会对整个行政立法过程的真实有效的监督。

3、进一步完善批准制度。在我国立法过程中得到最广泛应用的就是批准制，这种制度较为有效。根据我国宪法，立法法和组织法，国务院制定行政法规应当报全国人大常委会批准；国务院各部委制定规章应当报国务院批准。但在实践中审查流于形式，批准了很多质量不高的行政法律法规。所以要加强和完善批准制度，防止不经审查就批准及审查不当就批准等现象出现。

4、通过制定切实可行的授权法，以立法的形式，把权力机关对行政立法的监督固定下来。并且在该授权法中，应明确规定全国人大及其常委会对国务院的授权、地方人大及常委会对地方政府的授权，具体规定国务院对国务院各部委的授权的时间，授权的范围，授权的方法及授权应注意的事项等，从而有效地起到监督作用。

参考文献：

[1]湛中乐. 论对行政立法的监督与控制[J]. 国家行政学院学报， 2003，（4）.

[2]朱芒. 行政立法程序基本问题试析[J]. 中国法学， 2000（1）.

[3]袁曙宏， 李洪雷：我国行政立法的新发展. 中国法学网，2011-01-16.

[4]章剑生.论行政立法程序[J]. 安徽大学法律评论， 2002（1）.

[5]吴万得. 论行政立法的概念及其意义[J]. 行政法学研究， 2000（2）.

行政执法不同于行政立法 篇4

面的特征：

1.主动性。行政执法是为了实现国家行政管理职能的一种活动，它必须依职权积极自觉地采取行动，主动地而不是被动地进行行政执法，否则，就可能失职或是玩忽职守。这是行政执法不同于行政司法的一个特点。行政司法行为是一种事后性的救济行为，一般说来，没有当事人的主动申请，裁决机关不得主动采取行动。当然，行政机关行政执法的主动性，必须是依法的主动；没有法律依据，则不得主动。因为，在行政执法领域，一方面是依职权执法，另一方面则是依相对人申请执法。总之，行政执法必须依法进行，体现的是“没有法律

便没有行政”的原则精神。

2.广泛性。行政执法是行政机关在国家的行政管理过程中实施行政法律规范的行为，国家行政管理所涉及的内容非常广泛，因而也就决定了行政执法内容的广泛性。从我国现阶段的实践来看，行政执法不仅涉及公安、工商、税务、海关、文化、卫生、环保、城建、交通等众多领域，而且还广泛地涉及科技、教育、农业、林业、渔业等诸多行业。随着在新的历史条件下依法治国方略的全面推进和日益发展，整个社会生活都将纳入法制的轨道，行政执

法所涉及的内容将更加广泛。

3.具体性。与行政立法的抽象性和普遍性特征相比较，行政执法具有具体性和个案性等特征。尽管行政执法涉及内容非常广泛，它覆盖了国家行政管理各个领域，但从其性质上说，行政执法属于一种具体行政行为，它大多都是针对具体的人员和具体的事件所采取的行政行

为，因而行政执法不像行政立法那样具有抽象性和普遍性，而是具有具体性。

4.强制性。行政执法是法定的行政机关实施、适用行政法律规范的行为，是贯彻、执行国家意志的手段，因而它必然具有国家意志的拘束力和法律规范的执行力。在行政执法过程中，如果行政管理相对人违反行政法律规范或不履行行政法律规范中所规定的义务时，就会受到行政处罚或行政强制，以达到维护公共利益和社会秩序的目的。当然，行政执法的强制

不动产物权登记机关的立法选择 篇5

[内容提要]我国应该确立国土资源部门为不动产物权统一登记机关。这种设置不仅能够实现不动产物权登记的目标，符合登记制度的原理，还与中国当前的行政管理体制相衔接，是最可行的选择。

[关键词]不动产物权登记 不动产物权登记机关 国土资源部门

12月17日全国人大公布了《中华人民共和国民法（草案）》，但对一些还存在较大争议的问题没有做出明确规定，仍待继续研究。其中不动产物权登记机关的选择就是一项悬而未决的问题。当前学术界和实物界许多人认为建立统一的登记制度是制订物权法的任务之一，而建立统一的登记制度首先要确立统一的登记机关。对于由哪个部门作为不动产物权的登记机关，存在几种不同意见。梁慧星教授认为由县级人民法院作为登记机关；王利明教授认为应该在政府中设立专门负责不动产物权登记的行政机关；还有学者认为应该设立一个中立的事业性组织来负责登记。本文认为，从当前实际情况出发，结合不动产物权登记固有的性质，应该由国土资源部门作为不动产物权的统一登记机关。

一、从当前不动产物权登记机关看统一登记机关的选择

（一）当前的不动产物权登记机关

确立统一登记机关有两种途径，一是从现有的登记机关中选择；二是选择或设立新的登记机关。目前我国办理不动产物权登记的机构主要有土地管理部门、房产管理部门、农业主管部门、林业主管部门等。[1]它们主要对土地所有权、土地使用权、房屋所有权、林地使用权等进行登记。这种多部门登记的混乱局面是历史发展形成的。我国从高度的计划经济到有计划的商品经济，再到市场经济，是一个曲折、渐进的发展过程。在这个过程中，不动产物权种类多样化，权利主体多元化。与这种渐进的过程相适应，各个不动产物权的登记机关是在不同时期为适应经济发展需要而逐步设立的。因此，我们今天系统地考察不动产物权登记机关时，会觉得登记机关的设置非常混乱。在当前市场经济条件下，有必要统一不动产物权登记机关。而事实上不动产物权的核心是土地物权，非直接针对土地的不动产物权也必然是以土地物权为基础。以土地为基础和核心的统一，是自罗马法以来一切建立不动产登记制度的市场经济国家或地区的共同做法。[2]所以，如果在现有的登记机关中选择的话，由土地管理部门作为不动产物权登记机关是当然之理。

（二）国土资源部门作为不动产物权登记机关的可行性

我国当前土地管理部门从上到下分别是国土资源部、国土资源厅以及县市的国土资源局。此外，大部分县在乡镇设有土管所。该系统的登记可以辐射到中国城乡全部土地，在范围上可以满足物权公示的要求，而且中国台湾地区的不动产登记就是以土地登记为基础的。[3]从国土资源部门的职能来看，主要是对国土资源进行行政管理，其中一项职能就是管理城乡地籍、以及土地使用权出让、租赁、作价出资、转让、交易等事项，土地权属登记也包括其中。由此可见，国土资源部门的职能中包含了不动产物权登记制度的核心：土地登记。因此，从这点来看，将国土资源部门作为统一登记机关无可厚非。当然，从我国目前国土资源部门实行的登记来看，主要目的在于行政监督和管理，而不是服务于市场交易的秩序和安全。但是从根本上说，政府管理的根本目的在于服务于人民，而不动产物权登记的根本目的也在于保障市场交易秩序和人民财产权利，两者的目的是统一的，因此即使由行政机关来实施登记也能实现私法上的目的。

当前存在的问题是政府职能及其观念的问题。我国正在进行的政府机构改革正在使一个管理型政府向服务型政府转变。如果政府职能不转变，即使由其他形式上独立的机关来履行登记也难以达到目的。因此避免公权力侵犯私权利的目的，在物权法上是难以实现的。国土资源部副部长在全国地籍管理培训班书面讲话中强调，“切实转变行政作风，真正以便民、护民为根本宗旨，从被动管理转变为主动服务。”所以说，在现有行政体制下，既要维护交易秩序，又要防止公权力对私权利的侵犯，关键不在于使不动产物权登记机关脱离行政机关，而在于转变行政机关的职能，并辅以技术上的安排。为解决这一问题，无论是采取实质审查主义的国家还是采取形式审查主义的国家，均采取了一些补救措施，典型的如德国的物权行为理论，法国及日本的公正制度等。

因此，可以看出，以国土资源部门作为统一登记机关有两点好处：一是充分利用了国家的现有资源，在原有的土地登记制度上作改进，扩展为不动产物权登记制度；二是避免行政机关基于行政管理的需要不正当的干预登记机关，使得登记机关的设置目的不能实现。

（三）选择或设立新的登记机关不可行

由上面的分析可知，基于我国当前行政管理的体制，选择或设立新的登记机关，必然会因为行政机关管理的需要而受到干扰，这种做法不仅没有实质的积极意义，反而是浪费资源。“不动产登记，由不动产所在地的县级人民法院统一管辖。”[4]有学者认为登记应与司法系统建立直接联系。国际上，不动产登记机关，在德国为属于地方普通法院系统的土地登记局；在瑞士为各州的地方法院。[5]外国的做法有其合理之处。以瑞士为例，瑞士的司法法院有联邦法院和地方法院组成，有的州法院的法官由公民直接选举产生，因此地方具有很大的独立性。[6]在这个前提下，由地方法院作为不动产物权登记机关更能保护权利人的利益。而我国当前正在进行司法改革，司法改革的核心是司法独立，司法独立的内容之一就是法院要独立于行政机关。如果由法院作为登记机关，会使得法院与行政机关产生种种关系，由此必然会阻碍司法改革的进程。因此，在我国法院不适合作为不动产物权登记机关。

对于设立独立的事业单位作为登记机关，这一做法的根本目的在于保持登记机关的独立性，使登记服务于市场交易，不受行政机关的干扰。而我国事业单位的体制本身存在问题。“政事不分，一部分事业单位承担着政府行政的职能”，[7]再加上行政机关本管理的需要，事业单位的独立性实在难以保证。与其如此，不如由行政机关直接履行登记之责。

二、不动产物权登记的本身特性看统一登记机关的选择

（一） 从不动产物权登记的目标看统一登记机关的选择

每一部法律都应有明确的目标，其中每一项制度都有相应的制度价值。[8]登记制度也有其追求的目标。但在不同时期追求的目标并不相同。我国最早的不动产登记是土地登记，是地籍制度的内容之一。最初，地籍管理主要是为制定各种与土地占有制度密切相关的`税收、劳役和赋税制度服务的。随着社会生产的发展，地籍管理逐渐从单纯为课税服务转变为巩固土地制度、合理利用土地和制定经济计划的行政、法律、经济、技术服务的综合措施。[9]由此可以看出，在不同时期，土地登记制度追求的目标是不同的。改革开放以来，我国市场经济蓬勃发展，包括土地在内的各种不动产成为自由流通的物，市场主体也强烈需要通过一种方法实现交易的安全和对自身财产的保护。历史的发展赋予了登记新的目标。因此国土资源部门除了对土地进行管理以外，还需要将其掌握的信息公布于众，为市场交易服务。从我国正在进行的行政机关职能转变的改革上看

，由国土资源部门履行登记之责是可以实现登记目标的。

（二）从不动产物权登记的性质看统一登记机关的选择

对登记的性质大体有三种学说：公法行为说；证明行为说；私法行为说。[10]从国家管理的角度看，对不动产进行登记是一种行政管理手段，是行政权力的运行。从这点上看，不动产物权登记完全是公法行为。但是，在物权法上，不动产物权登记具有三个特点：第一，登记的实质在于将有关不动产物权设立、移转、变更等情况登录、记载于登记簿上，以备人们查阅；第二，登记的内容应能够为人们所查阅，登记的内容都是公开的信息。第三，不动产物权登记的范围仅限于不动产。[11]从这三个特点来看，不动产物权登记是彻底地为平等主体间的市场交易服务的。在这个意义上，如果设立一个专门从事登记事务的机构，专门服务于市场交易，确是最理想的选择。但是从实际情况来看，登记制度不仅有平等主体间的私权关系，而且有纵向的行政关系，其中贯穿着个人目标与国家目标的双重价值。为了避免社会资源的浪费和行政机关的干预，由国土资源部门负责登记应该是最现实的选择。从最简单的公私法的划分看，公法是为国家利益的，私法是为私人利益的。不动产物权登记既要为国家管理服务，又要为市场交易服务。在当今公私法相互渗透的情况下，确立不动产物权登记机关实无必要纠缠于登记的性质，只要能实现登记的目标即可。

（三）从不动产物权登记的效力看统一登记机关的选择

关于不动产物权登记的效力问题，有学者概括为物权公示效力、物权变动的根据效力、权力正确性推定效力、善意保护效力、警示效力、监管效力。[12]这一看法较全面地概括了不动产登记制度的功能。但在物权法上，最重要的两项功能是物权公示效力和权利正确性推定效力，即公示公信。公示是公信的基础，公信是公示的目的。公示公信的作用在于通过物权权属的公开，使交易当事人形成一种对交易的合法性、对受让的标的物的不可剥夺性的信赖与期待。不动产物权登记目标的实现基础就在于公示公信原则的彻底实现。那么对不动产物权登记机关的选择就要保证公示公信效力的实现。我国加入WTO之后，政府行为的透明度原则成了一个重要原则，再加上行政职能的转变以及行政权力与生俱来的高效、权威性，使得不动产物权登记的公示公信效力得以保证。在这点上，事业单位作为登记机关是远远比不上的。

三、登记机关的责任看统一登记机关的选择

（一）统一登记机关的法律责任

根据物权法和不动产登记法的基本原理，登记是以不动产物权登记机关、最终以国家的公信力为不动产的交易提供法律基础的行为。如果由于登记机关的原因使得当事人申请登记、查阅登记资料、获得正确的登记信息等权利不能实现，或者登记机关登记发生错误，给当事人造成损害时，当事人有权获得赔偿，登记机关应当承担责任。《中华人民共和国民法（草案）》第一编第二十三条规定：“因登记机构的过错，导致不动产登记簿错误记载，对他人造成损害的，应当承担损害赔偿责任。”一般认为，当事人由于以下四种情况给当事人造成重大损害的，受害人有权要求登记机关予以赔偿：第一，因登记机关的重大过失造成登记错误；第二，无正当理由拖延登记时间；第三，无故拒绝有关当事人的正当的查询登记的请求；第四，登记机关的工作人员故意与他人相互勾结、恶意串通，造成交易当事人损害的。[13]因此，不动产物权登记机关的选择不仅要符合不动产物权登记的自身特性，还要使当事人因登记制度获得的权利有诉讼上的保障。

（二）当事人可以获得的救济途径

我国当前已经制定了较为完善的行政复议、行政诉讼、国家赔偿制度。由国土资源部门作为登记机关，当事人的权利救济可以直接纳入到现有的渠道。当不动产物权登记当事人的权利受到登记机关的侵害时，受害人可以根据自己的意愿选择复议或直接进入诉讼程序，通过国家赔偿使权利得到救济。在权利救济这一点上，如果以法院作为登记机关有以下两个弊端：第一，法院是公民权利救济的最后途径，法院必须具有公正、威严、中立的品质；如果受害人通过诉讼追究法院的责任，那么将影响法院的权威。再者，法院既作为当事人，又作为审判者，有违法治的要求。第二，主张以法院作为登记机关的学者提到，在德国，不动产物权登记的争议直接进入诉讼程序，当事人在此程序中已经不必起诉，而是直接向上级法院上诉。[14]这种做法在我国是不合适的。我国实行两审终审制，如果受害人直接向上级法院上诉的话，实质上剥夺了受害人的二审权利，减少了权利救济的途径。

结语

由国土资源部门作为不动产物权的登记机关，充分利用了我国现有的行政资源，并通过扩大登记范围，统一了不动产物权的登记机关。同时，由国土资源部门作为登记机关保证了登记目标的实现，发挥了登记制度应有的功能，并且将登记机关的法律责任追究纳入了现有的权利救济渠道。但从许多方面看，由作为行政机关的国土资源部门作为统一登记机关并不是最理想的选择，但却是最现实、最可行的做法。

注：

[1] 全国人大常委会法制工作委员会主任顾昂然，关于《中华人民共和国民法（草案）》的说明

[2] 梁慧星：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社版，第141页

[3] 前引[2]，梁慧星书，第142页。

[4] 前引[2]，梁慧星书，第8页。

[5] 参见前引[2]，梁慧星书，第140页。

[6] 参见胡建淼：《比较行政法》，法律出版社版，第457、458页。

[7] 陆国泰：《中国公共人事管理》，中央党校出版社20版，第127页。

[8] 王洪亮：《不动产物权登记立法研究》，《法律科学》20第2期。

[9] 林增杰、沈守愚：《土地法学》，中国人民大学出版社1989年版，第132页。

[10] 参见前引[8]，王洪亮文。

[11] 王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第194页。

[12] 参见孙宪忠：《论不动产物权登记》，《中国法学》第5期。

[13] 前引[11]，王利明书，第228页。

行政机关的立法 篇6

录

中文摘要及关键字…………………………………………………………1 英文摘要及关键字…………………………………………………………1

一、环境行政公益诉讼概述…………………………………………………3

（一）环境行政公益诉讼的概念……………………………………………3

（二）环境行政公益诉讼的特征……………………………………………3

二、西方国家建立环境行政公益诉讼制度的经验……………………………

4三、我国建立环境公益诉讼制度的必要性…………………………………5

（一）维护人民群众切身利益的需要………………………………………6

（二）应对国际竞争，加强我国环境安全的需要……………………………6

三、我国建立环境公益诉讼制度的可行性分析……………………………6

（一）我国已有建立环境公益诉讼制度的法律理念…………………………6

（二）应对国际竞争，加强我国环境安全的需要…………………………7

（二）环保团体的建立及民众环境意识的提高…………………………8

四、我国建立环境行政公益诉讼制度的几点构想…………………………8

（一）起诉资格的适当放宽………………………………………8

（二）举证责任的合理分担………………………………………8

（三）费用承担方式的适当改进………………………………………9

（四）激约机制……………………………………………………………9

（五）设置环境公益诉讼的前置审查程序…………………………………10

（六）诉讼时效……………………………………………………………10

五、结语…………………………………………………………………11

浅谈我国环境行政公益诉讼制度的立法构想

【摘要】环境保护已经日益成为社会关注的焦点，诉讼推进环境保护形成也是环境保护法得以实施的重要环节。因此，我们唯有在公益诉讼制度方面研究，加强公益诉讼制度的建设，才能日益在环境保护工作中取得良好成绩，也同时可以推动环境保护法体系的完善和发展。然而，遗憾的是环境公益诉讼制度在我国的立法中几乎是一片盲区，法律对一些违背公共利益的行为不能发挥其应有的效用。本文从环境公益诉讼的实践出发，首先简单阐述了环境行政公益诉讼的概念，以及环境行政公益诉讼的特征，接着论述了西方国家建立环境行政公益诉讼制度的经验，然后分析了建立我国环境行政公益诉讼制度的重要性以及可行性，最后提出了我国建立环境行政公益诉讼制度的几点设想，这几点设想主要是从起诉资格的适当放宽、举证责任的合理分担、费用承担方式的适当改进、激约机制、设置环境公益诉讼的前置审查程序、诉讼时效这几个方面分别进行了简单地论述，旨在探索一条落实科学发展观的环境保护新思路。

【关键词】环境 环境行政公益诉讼 环境行政公益诉讼制度 构想

【Abstract】

Environmental protection has become the focus of social solicitude increasingly, claim to carry environmental protection forward form is also law of environmental protection the important link that had implemented.Therefore we have only, study in the aspect of the lawsuit system of public welfare, the construction of the reinforced lawsuit system of public welfare then can get good record increasingly in the work of environmental protection, can also at the same time promote the system of law of environmental protection perfect and develop.However, what regret is that the environmental lawsuit system of public welfare is nearly a slice of blind area in the legislation of our country, law for some behaviors that violate public benefit can not develop it deserved effectiveness.This paper leaves from the practice of the environmental lawsuit of public welfare , is first simple to have elaborated the concept of the environmental administrative lawsuit of public welfare as well as the feature of the environmental administrative lawsuit of public welfare , has then discussed the experience that western country establishes the environmental administrative lawsuit system of public welfare , then have analysed establishment the feasibility as well as importance of our country of the environmental administrative lawsuit system of public welfare, have suggested finally that a few of our country that establishes the environmental administrative lawsuit system of public welfare imagines , this tentative idea of a few major is from bring the suit qualification relax restrictions and put to the proof properly responsibility share reasonably , cost the way of undertaking proper improvement , encourage the machinemade, installation environmental lawsuit of public welfare before put examination program and this some lawsuit tiemliness aspects difference have gone on discuss simplely, aim at exploring one to implement the new train of thought of environmental protection that develops sight scientifically.【Keyword】

The environmental

environmental administrative action for environmental public

the System of environmental administrative action for environmental public

Conception

试论我国环境行政公益诉讼制度的立法构想

伴随着生产力的快速发展，作为经济发展附属物的环境问题也越来越严重。空气污染、水污染、噪声污染等都在不断地威胁着人类的健康。人类在不断获得大量经济利益的同时，也逐渐意识到环境污染问题的严重性。与此同时，环境公益诉讼制度也应运而生。环境公益诉讼制度在美国等西方法治国家已发育得相当成熟，然而，遗憾的是环境公益诉讼制度在我国的立法中几乎是一片盲区，法律对一些违背公共利益的行为不能发挥其应有的效用。笔者认为，从保护社会公共利益和人民根本利益的角度出发，应当尽快建立我国的环境公益诉讼制度。

一、环境行政公益诉讼概述

（一）环境行政公益诉讼的概念

环境行政公益诉讼是指环境行政行为（包括具体环境行政行为和抽象环境行政行为）不法侵害环境公共利益，任何人或法定的组织都可以环境公共利益保护为由，以社会公众的名义，请求法院按行政诉讼程序予以审判的法律活动。

（二）环境行政公益诉讼的特征

⒈原告资格的广泛性。由于作为诉讼基础的环境利益纷争的社会公共性及诉讼的公益价值追求，要保护和救济因违法行政行为受到侵害或威胁性损害的普通公众的环境利益，按照传统的当事人理论来衡量原告适格已不再具有实际意义。因此有必要通过法律直接赋予主体独立诉权，扩大诉讼主体范围。不只是环境权益直接受到行政行为影响的行政相对人，环境权益间接受到行政行为影响的第三人,甚至任何人,均可依法享有提起环境行政公益诉讼的权利。

⒉环境公益诉讼的目的是维护社会公共环境权益，一般并不直接维护原告私人的利益。在私人利益直接受损害的情形下，只需传统的诉讼手段即可处理，个人作为自身利益的最大维护者，理应通过诉讼手段维护自身的合法权益。而在环境公益诉讼的场合，“原告申诉的基础并不在于自己的某种利益受到侵害或胁迫，而在于希望保护因私人或政府机关的违法行为而受损的公众或一部分公众的 [1] 詹建红：《论环境公益诉讼形态的类型化演进行》，《政法学研究》2006年第5期

[1]

利益”。[2]

⒊环境公益诉讼的功能具有明显的预防性质，同时兼具补救功能。“预防为主”是环境法中的一项原则，在环境公共保护或行政行为的作为或不作为可能明显会导致环境损害发生时，防患于未然的诉讼中就包括行政公益诉讼。由于环境公共利益不同于一般的社会公共利益，其一旦受到损害，事后的补救比较困难，需要耗费大量的人力、物力和财力。为此，环境公益诉讼的提起不限于现实发生的损害公益的行为。只要有危及环境公益的行为发生的可能性，不论是现实的还是将来的，都可提起诉讼。

二、西方国家建立环境行政公益诉讼制度的经验

从西方各国的实践来看，当代立法的趋势是放宽起诉资格的要求，使更多的人都能对行政机关的行为提起诉讼，以维护自身利益和公共利益。“法律就是朝着允许公民起诉他们所感兴趣的任何行政裁决的方向发展，原告资格的不断放宽使环境法发生了名副其实的革命。”[3]

美国是现代公益诉讼制度设立比较早也比较健全的国家，并且在1970年将这一新的诉讼类型引入环境领域。目前此制度在美国的多项环保法律中均做了规定。例如：美国的《国家环境政策法》要求所有的联邦机关在对“一切对人类环境有影响的联邦行动”中应充分考虑环境利益。联邦机关的此类行动均可进入司法审查的对象范围，若他们没有遵守《国家环境政策法》所规定的环境影响评价程序，公民或社会团体就可以此为由请求司法审查，这就使原告资格得以大大放宽。《清洁空气法》还首创了著名的“公民诉讼条款”，规定任何人都可以自己的名义对任何人（包括美国政府、政府机关、公司和个人等）就该法规定的事项提起诉讼。《清洁水法》也有类似的规定，允许公民对任何被指控为违反《水法》的人提起诉讼。本世纪70年代以来，包括《空气法》和《水法》在内的12部联邦环境资源法律都通过“公民诉讼条款”赋予公民以提起司法复审资格，认可公民可以像司法部长和政府一样起诉环境不法行为，为公民或公众团体就环境公益提起行政诉讼提供了强有力的保障。该制度的设立使环保主义者在法院的帮助下，拥有了能与工业界和政府抗衡的力量。一方面，由于诉讼的压力，行政机关 [2]（意）莫诺•卡佩莱蒂：《福利国家与接近正义》，刘俊祥等译，法律出版社2000年版，第82页

[3]（美）伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第419页在进行行政行为时就会考虑到对环境是否会有影响，企业也会采取相应的环保措施来避免环境纠纷的发生；另一方面该制度的设立，为公众提供了一条体制内的参与渠道，使得公民有着更多的机会参与环境保护运动。

[4]

英国法律在公益的司法救济方面发展相对较为缓慢，但是其立法趋势也是向着放宽起诉资格的方向发展。当事人在司法审查中，不论申请任何救济手段都取决于对申请事项是否有足够利益，不像过去那样当事人须具有权利才能申请救济手段，这是对以往起诉资格的一个改进。[5]此外，公民可以借助检举人诉讼制度寻求对环境等社会公益的司法救济。在英国只有法务长官才能代表公众提起诉讼以倡导公众权利，阻止公共性不正当行为。但是，如果该问题能够引起法务长官的注意而他拒绝行使其职权，个人就可请求法务长官由自己去督促诉讼。如果法务长官允许，就可以由他提起诉讼，起诉目的并非为其自身，而是为一般公众的利益。

按诉讼标的的性质来划分，行政诉讼一般分为主观诉讼与客观诉讼。主观诉讼的目的一般仅限于保护原告的私人利益。原告也必须与本案有直接利害关系才具备起诉资格。而客观诉讼则是指对于行政机关违反客观的法律规则所提起的诉讼，其目的主要在于维护国家和社会的公共利益。大陆法系国家在行政诉讼方面已越来越展现出向客观诉讼方面发展的趋势。例如法国的“越权之诉”。越权之诉是指当事人的利益由于行政机关的决定受到侵害时，请求法院审查该项行政决定的合法性并撤销违法的行政决定的救济手段。由此可见，越权之诉具有以下重要特点：首先，只要申诉人利益受到行政行为的侵害就可提起越权之诉，并不要求是申诉人个人的利益。其次，申诉人的利益不仅包括物质性利益，也包括精神性利益（当然，审美与环境利益自不例外）。最后，请求保护的利益不限于现实利益，将来的利益如确实存在，也可提起越权之诉，这正契合了环境公益诉讼预防性的特点。[6]

三、我国建立环境公益诉讼制度的必要性

近几年，中国的局部环境质量虽有所改善，但整体环境在恶化，前景令人担忧；以城市为中心的环境污染在发展，并向农村蔓延，生态破坏的范围仍在扩大。[4] 陈文曲：《民事公益诉讼初论》，中国检察出版社2002年版，第358-359页 [5]王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第201、203页。[6]王名扬.法国行政法，中国政法大学出版社1988年版，第667-681页 针对环境问题，我国实行的是政府行政管理的单轨制保护模式。但在这种模式下，由于行政体制的紊乱和软弱，行政监督的缺位与低效，及环境行政执法中的地方保护主义等所有这些因素，致使日益扩张的行政权利不仅未能有效地承担其维护环境公益的重任，甚至它本身还构成了对公共利益的威胁。

[7]

建立行政公益诉讼制度，是为了更好地保护社会公共利益。如果公共利益的保护在立法上出现缺失，则公共利益在受到损害之后就会由于没有相应的救济途径而得不到弥补。具体说来，建立行政公益诉讼的必要性主要体现在以下二个方面：

（一）维护人民群众切身利益的需要

环境对个人、社会和整个人类都具有特别重要的意义。环境问题涉及范围的广泛性也决定了其与公众的切身利益息息相关。环境公益诉讼制度正是适应这一要求而建立的。随着工农业的发展和城市化进程的加快，环境污染问题也越来越严重，尤其是改革开放以后，大量的企业广泛建立，这些企业在带动社会经济发展的同时，也给社会的环境带来了巨大的压力。而政府有时为了经济利益的追求，对有些环境问题还没有予以足够的重视。因此，只有广泛地发动群众，使每一个群众都成为环境污染的监督者，使人民群众不断地提高环保意识，才能使环境污染者无处藏身，才能做好治理环境污染的工作，使得我们的环境更加美丽。环境公益诉讼制度正是顺应这种潮流，提供给人们参与环境保护工作的机会，使得人们能够通过诉讼渠道来维护环境公共利益。

（二）应对国际竞争，加强我国环境安全的需要

目前，整个世界已越来越向国际化和全球化的趋势发展。特别是加入WTO以后，我国面临着空前的竞争与挑战。国际分工与合作的不断加强，也使得跨国环境污染问题越来越严重。由于我们在环境保护的法律规定方面还存在着很多的漏洞与欠缺，这就必然会使得许多西方国家钻法律的空子，严重损害我国的环境公共利益。[8]

三、我国建立环境公益诉讼制度的可行性分析

（一）我国已有建立环境公益诉讼制度的法律理念

从宪法来看，《中华人民共和国宪法》第2条规定，中华人民共和国的一 [7] 张明华：《环境公益诉讼制度议》，《法学论坛》2002年第6期 [8] 成晓明 ：《范滨论我国环境公益诉讼制度的建立》，《中国法学》2007年第3期 切权利属于人民，人民依照法律的规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。第5条规定，中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。第9条规定，国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵的动物和植物。第26条规定，国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害。通过这几条规定，我们可以看出宪法体现了人民主权，依法治国、保护环境的理念。这些理念体现了人民有管理国家和社会事务、参与环境管理的权利，其具体途径可以多种多样。在法治国家里，司法最终解决原则是一个基本原则，司法是人民维护合法权益，追求公平、正义的最后保障。“虽然我国有人大、信访、党纪政纪等多种对政府机构和人们进行监督的途径，但真正说来，只有诉讼等法律程序才能将政府机构和人员置于与民众平等的地位，对其行为和权力构成强制性约束，确立起人民公仆的观念。”环境公益诉讼制度体现了人民通过诉讼手段参与环境事务管理，实现在法治国家里人民当家作主。由此可见，宪法作为我国的根本大法，为环境公益诉讼制度的建立提供了理念基础。

从各部门法来看《中华人民共和国环境保护法》第6条规定，一切单位和个人都有保护的义务，并有权对污染和破坏环境的单位和个人进行检举和控告。这就体现了公民有参与环境管理的权利。《中华人民共和国刑事诉讼法》第77条规定，如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。这体现了检察院作为公益的代表可以提起民事诉讼。这些规定体现了为维护公共利益的公益诉讼的精神，同样可以把它们运用到环境诉讼中，从而为环境公益诉讼制度的建立提供了精神指导。

（二）环保团体的建立及民众环境意识的提高

权利的多元化和社会化是社会发展的趋势。中国20年来的改革开放已开始动摇国家权力一统天下的局面，在国家和社会一体化的格局转变为国家与社会互动互补的时代，出现了极其多样化的利益群体，以及代表他们利益的社会团体，遍布社会的各种民间组织和非政府组织，其拥有大小不等的社会权力的影响力和支配力也无处不在。[10]

[9]

在环保方面，随着人们环保意识的增强，众多的环保团体也建立起来。比较著名的有中国环境科学协会、中国野生动物保护协会、中国 [9] 王晨光：《法律的可诉性，现代法治国家中法律的特征之一》，《法学》1998年第8期 [10] 郭道晖：《权力的多元化与社会化》，《法学研究》2001年第9期可持续发展研究会、中华环保基金会、自然之友等。自然之友曾发动了保护珍稀动物滇金丝猴和可可西里保护藏羚羊的著名行动。环保团体的建立及其宣传活动，大大提高人们的环境意识，激起了人们保护环境的热情。赋予这些团体提起环境公益诉讼的权利与当代权利的多元化和社会化的趋势是相吻合的。这些团体将一定范围内个人的的力量聚合在一起，并与公民个体一起成为环境公益诉讼的民众基础。

四、我国建立环境行政公益诉讼制度的几点构想

（一）起诉资格的适当放宽

在行政诉讼中，有资格提起行政诉讼的人，应当是行政相对人或者是认为被诉具体行政行为侵害其相邻权者。而现实生活中，环境行政相对人的权益不一定遭到破坏，往往是环境公益遭到破坏。另外，抽象行政行为往往同公共利益的关联更为紧密，对环境公益的影响也更大。如果将抽象行政行为排除在被诉行为之外，无疑在很大程度上阻碍了环境公益的维护。基于此，应把具体行政行为和抽象行政行为以及环境机关的不作为都列入可诉之列。具体立法方式可以在《环境保护法》和各个单项环境法规中设立专门条款。与此相适应，《中华人民共和国行政诉讼法》第2条和第11条关于行政诉讼案件受理范围的规定也应作相应的修改。这样，只要行政行为损害了环境公益，或行政机关有保护环境公益的职责却不作为，民众和检察院就可提起环境行政公益诉讼来维护环境公益。

（二）举证责任的合理分担

关于行政诉讼中举证责任负担的问题，理论界众说纷纭，诸如“被告负举证责任说”、“原告负举证责任说”、“根据法律要件分配举证责任说”、“根据原告人请求的内容分配举证责任说”等等。笔者更倾向于将举证责任分为一般举证责任和特殊举证责任，即“对被诉的具体行政行为由被告负举证责任，对于被诉具体行政行为以外的其他证明对象则应根据具体情况由原告或被告分别承担责任。前者可称为行政诉讼中的特别举证责任，而后者则可称为一般举证责任。”

[11]进言之，对具体行政行为合法性的举证责任由被诉的行政机关承担，有关程序上的事实或有关民事上的事实等，仍应遵循“谁主张，谁举证”的原则。此外，[11] 蔡虹：《行政诉讼证据问题研究》，武汉水利电力大学出版社1998年版，第114页 [12] 郑春艳：《论民众诉讼》，《法学》2001年第4期 [13] 参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第669页 鉴于行政法规、行政规章及相应的规范性文件数量很多，内容也很繁杂，且考虑到依法行政的要求，应由被告承担提供法律法规及规范性文件的责任。有关对公益损害或可能损害的事实证据，则由原告负责提供为宜。此外还需注意，在法定的可适用行政公益诉讼的几个领域内，可在相关实体法中对实体意义上的说服责任之分配分别加以规定，使举证责任在不同领域中得到不同特点的配置。[12]最后考虑到原告举证上的困难，可在诉前设置独立的证据调查阶段，这有利于及早明确争点，防止诉讼拖延，也便于法院严把立案关，防止滥诉。

（三）费用承担方式的适当改进

按各国立法例，诉讼费用一般由败诉当事人负担，但在实际操作上，则由原告先行预付。然因公益性案件一般牵涉面较大，诉讼费用非常可观，加之在环境受害等新型案件中，动辄涉及高深科技知识和方法的综合运用，所需费用往往为公民个人和一般组织所难以承受。如果仅因诉讼费用问题而将原告拒于法院大门之外，这无异于强迫公民放弃对公益的保护请求。所以我国有必要吸纳其他国家的先进做法，适当减轻公众因提起行政公益诉讼而承担的费用，在相关法规中对诉讼费用的分担作有利于原告的规定。比如在法国，当事人提起越权之诉时，事先不缴纳诉讼费用，败诉时再按规定标准收费，数额极为低廉。[13]又如美国《清洁水法》规定，法院如认为合适，可将诉讼费用（包括合理数额的律师费和专家作证费）判给诉讼的任何一方。这些诉讼费用分配方式有利于保护公民提起公益诉讼的积极性，可资我国借鉴。

（四）激约机制。

即是原告奖励制度的建立。由于提起公益诉讼需要花费大量的时间和精力，所以应在原告胜诉后给予一定的奖励，以此来调动公众积极性。由于环境公益诉讼费用不同于一般的环境诉讼，虽然环境公益诉讼的原告通过环境公益的维护可能最终会受惠于此，但总没有自身私人利益的维护更能引起人们进行环境公益诉讼的积极性。人们作为自身权益的最大维护者，具有趋利避害的共性。如果人们花费大量的时间、金钱、精力来进行环境公益诉讼，而自身从中受益甚微，每一个理性的经济人都不会作出此种选择。对环境公益诉讼的原告进行奖励不失为一个好的方式。美国《反欺骗政府法》规定，败诉的被告将被处以一定数额的罚金，9 原告有权从被告的罚金中提取15%-30%的金额作为奖励。这种方式值得我国借鉴，我们可以在《环境保护法》和各个单项环境法规中设立专门条款规定环境公益诉讼的同时，规定民众进行环境公益诉讼可以获得奖励的比例。通过经济上的激励来调动民众对危害环境公益的行为提起诉讼的积极性，引导、鼓励民众提起环境公益诉讼的行为。

（五）设置环境公益诉讼的前置审查程序

由于公益诉讼原告的情况较复杂，相互之间的差异较大，难免会发生有人滥用诉权的问题。为保证公益诉讼健康、有序的发展，有人主张设立“诉权侵权责任制度”来追究滥用诉权之人相应的侵权责任。但是，笔者认为这种制度的设立会挫伤公众提起公益诉讼的积极性，还可能造成他们对提起环境公益诉讼的恐惧感。笔者认为防止滥用诉权行为的最有效的方法就是设置公益诉讼的前置审查程序。我国的环境保护体系是以行政为主导的，而环境公益诉讼的规模是庞大的，涉及的问题也是广泛的，为了减少不必要的诉讼和节省司法资源，应当设立前置审查程序，先由环境保护主管机关对案件进行诉前审查，并适当行使职权，做出相应的处理决定。这样会提高效率，也有利于对环境公益的保护。同时，应规定若原告对决定不服，有合理理由也可提起诉讼，由法院来决定是否启动公益诉讼，全面保障诉讼的进行。[15]

（六）诉讼时效

法理上，诉讼时效作为一种消灭时效，是指权利人在法定的时间内不行使权利，就丧失了请求法院依诉讼程序保护其民事权益的权利。我国的《环境保护法》规定：因环境污染损害赔偿提起诉讼的时效期间为三年，从当事人知道或应当知道受到污染损害时起计算。这里存在的问题时对积累性或二次污染的环境损害如何确定“知道或应当知道”的时间，按照通常理解的权利人客观上知道或应当知道是否可行，对此须慎重考虑。如日本的水俣病的致病原因是在该病发生后几十年方弄清的。针对这个问题，笔者认为，应根据环境侵害的特点，将其视为特殊情况，也应当不受诉讼时效的限制，使侵犯国家利益和社会公共利益的违法行为在任何时候均能受到法律追究。[14] 曾坚：《环境公益诉讼的实践和探索》，《法学杂志》2002年第7期 [15] 汪劲、田秦：《绿色正义——环境的法律保护》，广州出版社2000年版，第205页 [16] 李德仁 陈广华：环境行政公益诉讼制度的立法构想，《当代法学》2002年第9期

[16]

[14]

五、结语

环境问题是全球性的，并有不断恶化的趋势，在拥有十几忆人口的中国，显得尤为突出和严峻。按理说，我国应当能够凭借星罗棋布的行政权力网络，实现对各类社会危害行为的监控，迅速制止各种环境侵害行为，及时的保护社会公共利益。

2006年，农工民主党中央委员会在全国政协十届四次会议上提交了《在我国建立环境公益诉讼制度的建议》的提案。作为提案倡议者之一，全国人大代表、农工民主党中央委员、湖北省高级人民法院副院长吕忠梅在接受本报记者采访时指出，建立环境公益诉讼制度，运用法律手段解决环境和生态问题，是实现环境与经济、社会协调发展的重要方式。2008年，在十一届全国人民代表大会一次会议上，身为环境法学领域的专家、司法界资深人士的吕忠梅再次发出呼吁，希望能够尽快建立环境公益诉讼制度。[17]

《环境信息公开办法(试行)》(以下简称《办法》，全文见本报今日二版)将从2008年5月1日起正式施行。该《办法》将强制环保部门和污染企业向全社会公开重要环境信息，为公众参与污染减排工作提供平台[18]

虽然在我国目前还未建立行政公益诉讼制度，但是放眼看去，随着对西方国家行政公益诉讼制度理论与经验的吸引与转化，随着我国环境民主原则的深入，随着广大学术界人士的努力，人民大众的努力，一种新的环境公共利益维护模式——环境行政公益诉讼随之建立起来，使环境权能够得到司法的最终救济，为环境权的具体化提供程序上保障。

参考文献：

[1] 王曦：《美国环境法概论》，武汉大学出版社1992年版 [2] 陈文曲：《民事公益诉讼初论》，中国检察出版社，2002年版 [3] 王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版

[4]（英）威廉韦德：《行政法》，楚建译，中国大百科全书出版社1997年版 [5] 曹明德：《环境侵权法》，法律出版社2000年版

[6] 茅小红：《试论我国建立行政公益诉讼制度之构想》，《法学》1998年第8期 [7] 张明华：《环境公益诉讼制度刍议》，载《法学论坛》，2002年第6期

[8] 冯敬尧：《环境公益诉讼的理论与实践探析》，载《湖北社会科学》，2003年第10期 [9].苏家成、明军：《公益诉讼制度初探.》，《法律适用》2005年第2期

[17] 步雪琳：《建立公益诉讼制度-代表环境公益发言》，《中国环境报》2008年3月14日

[18] 徐盈雁：《环保公益诉讼有望获人大立法支持》，《检察日报》2008年1月19日[10] 汪劲、田秦：《绿色正义——环境的法律保护》，广州出版社2000年版 [11] 肖艳芳.：《浅议环境公益诉讼》，《时代经贸(中旬刊)》2007年第8期

[12] 伍玉功、刘道远，《构建我国公益诉讼制度的略论》，《湖南省政法管理干部学院学报》2002年第8期 [13] 蔡虹、梁远：《也论行政公益诉讼》，《法学研究》，2002年第3期 [14] 王黎.：《论我国环境公益诉讼制度的构建》，《北京农业》2007年第15期 [15] 《论我国环境公益诉讼制度的构建》，《河北法学》2007年第4期 [16] 王太高：《论行政公益诉讼》，《法学研究》，2002年第5期 [17] 王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版 [18] 王名扬.法国行政法，中国政法大学出版社1988年版

刍议行政问责制的立法完善 篇7

我国的行政问责法制建设起步较晚。但经过近几年行政问责实践的不断发展, 我国的行政问责法制建设取得了较大的成就。从中央到地方, 制定了一系列的规范性文件, 使我国的行政问责逐步摆脱了“有问责之事, 无问责之法”的尴尬境地。就目前的立法情况来看, 主要表现为以下几个层次:

(一) 法律文件中的问责规范

如《中华人民共和国行政监察法》、《中华人民共和国公务员法》、《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》等。其中《公务员法》是我国目前对公务员的行为进行专门性规制的最高层级的规范性法律文件, 该法有一个显著特色就是首次通过法律的形式规定了行政问责制, 成为我国目前行政问责实践的最重要法律依据。

(二) 地方专门问责法规

2003年8月湖南省长沙市制定了国内第一个政府行政问责办法———《长沙市人民政府行政问责制暂行办法》, 该《办法》规定8种情形应追究行政责任, 包括虚报浮夸或瞒报、迟报造成不良影响或工作损失等。之后, 天津、海南、浙江、成都、江苏、安徽、吉林、深圳、广州等地方政府先后出台并全面实施行政问责制度。其中《天津市人民政府行政问责制试行办法》、《重庆市政府部门行政首长问责暂行办法》是中国内地省级专门的行政问责方面的政府规章, 它们推进了我国行政问责制的法制建设。

(三) 党内问责法规

可以说党内问责处于问责体系的前沿地位。具有代表意义的党内法规有:《党政领导干部选拔任用工作条例》、《党政领导干部辞职暂行规定》、《中国共产党党内监督条例 (试行) 》、《中国共产党纪律处分条例》、《关于实行党政领导干部问责的暂行规定》。其中《关于实行党政领导干部问责的暂行规定》是我国第一部中央层面的专门问责规范, 是实行党政领导干部问责的规范性文件, 也是我国行政问责制度发展的重要里程碑。

二、行政问责制的立法不足

尽管行政问责取得了一定的成效, 但是由于我国的行政问责制度尚处于初创阶段, 在法律规定方面还存在着一些突出的问题。

(一) 行政问责的法律体系不健全

在我国涉及行政问责方面的制度不少, 但就全国范围来讲, 中央目前没有一部专门的行政问责法规, 仅有一些追究责任的条款散见于各种相关的法规、规章和文件之中。我国专门的行政问责方面的立法形式只是地方性的行政规章。重庆、长沙、成都、南京等地相继出台了关于行政问责的专项规定, 开行政问责制度化建设之先河, 标志者中国开始为官员问责建立法制保障。但它们属于地方性的行政规章, 发生效力的层次不高, 适用范围不广, 缺乏必要的权威性。而且这些规定在问责的对象、范围、程序、责任形式等方面都不尽相同, 缺乏统一性。

(二) 行政问责的主体单一

按照问责主体的不同, 可将行政问责划分为同体问责和异体问责。所谓同体问责, 指由同一机关系统内部, 由上级机关对下级机关的问责, 而异体问责则是指由同系统之外的其他主体来启动问责程序, 例如人大常委会或者司法机关对行政机关的问责。从我国现有的行政问责法律法规来看, 行政问责绝大多数时候是来自于行政系统内部的“同体问责”, 行政系统外部的“异体问责”则较为薄弱。这种“异体问责”缺失的状况对我国行政问责主体多元化的实现是十分不利的。

(三) 行政问责的客体模糊

行政问责客体是指行政问责对象, 即追究“谁”的行政责任。从我国已有的问责法律规定来看, 行政问责的对象比较模糊, 主要是针对一般的公务人员, 其他工作失职或者和重大事故有关的责任单位或领导干部则较少成为行政问责的客体。而且党政领导之间、正职副职之间、决策与执行者之间、执行命令的上下级之间对谁问责、问到哪一级也没有明确的规定。

(四) 行政问责的范围狭窄

不论是全国性规范文件, 还是各地方的规范性文件, 基本上都将问责事由限制在行政机关或其工作人员的过错行为, 而且一般都需要客观上造成恶劣影响、造成严重危害结果。问责的适用范围过于狭窄, 大多局限在对重大安全责任事故和严重违法、违纪案件的事后责任追究, 而忽略了对决策失误、用人不当以及工作效能低下的责任追究, 使行政问责制只能在一定范围内发挥有限的作用, 而不能全方位地约束行政权力。

(五) 行政问责的程序不规范

一直以来, 我国一直存在重实体轻程序的情况。各地问责规范中问责程序规定尚不规范, 随意性较大, 具体表现在:第一, 问责启动程序不规范, 即没有规范在什么条件下运行问责机制。问责启动渠道多样, 但是对于每种渠道如控告、检举、质疑等方式的详细答复时限及答复程序没有具体限定。第二, 责任认定不规范, 究竟在什么情况下应该受到何种责任追究, 并没有明确规定。第三, 责任主体的救济程序不规范。目前这一点在我国立法方面尚处于薄弱甚至真空状态, 被问责官员的抗辩申诉权利没有得到充分保障, 其权力救济渠道失序。

三、行政问责制的立法完善

(一) 健全行政问责法律体系

行政问责制立法位阶低, 相关的法规不统一, 且这些规定不够具体细化, 在实践中可操作性差, 现行法律法规的种种缺陷使得行政问责制度难以发挥其应有之效。为了使行政问责制成为一种长效机制, 使行政问责制从行政性问责切实转变到法律性问责, 应该尽快制定出全国统一的《行政问责法》, 以法律的方式来使问责制法律化、制度化、真正使问责有制可守, 有章可循。各地再根据自己当地的实际情况使之细化具体, 从而在中央到地方形成统一、完整的责任追究法律体系, 为行政问责的运行提供充分的法律依据。

(二) 明确行政问责主体

完全依赖行政系统的“同体问责”, 就会使行政问责缺乏监督与制约, 就会导致行政问责流于形式。真正民主的问责制应当是“同体问责”和“异体问责”的结合。因此, 在行政问责立法时, 一方面, 要完善行政系统内部的“同体问责”, 它包括行政机关上级及其领导、行政机关的下级及其领导、行政监察和审计机关等;另一方面, 还必须加强行政系统外部的“异体问责”, 它包括负有领导或监察责任的各级人大及其常委会、各级人民法院、各级人民检察院、中国共产党、各民主党派、新闻媒体、社会公众、第三组织等等。立法在确定行政问责主体的同时还应当明确各个行政问责主体的权力, 分门别类地对各个行政问责主体的权力进行完善。

(三) 规范行政问责客体

根据责任行政的要求, 只要是担负着行政职责、行使行政职权的组织和人员, 不论其级别和职务高低、权力大小, 都应当毫不例外地成为行政问责的对象。因此, 行政问责的对象不能仅仅局限于行政首长和行政机关, 应当拓展到所有行使行政职权的组织和个人。具体来讲, 行政问责的对象主要有三大类:一是行政主体和行政机关委托的组织;二是行政公务人员;三是法律、法规授权组织和行政机关委托组织的有关人员。

(四) 拓宽行政问责范围

行政问责制应当是一种多层面的责任追究机制, 它不仅要对行政责任主体的违法、违纪的行为进行责任追究, 还要对他们的不作为、慢作为等其他行为进行责任追究;它不仅要对行政责任主体已知的、显性的失职行为进行责任追究, 还要对行政责任主体未知的、隐性的失职行为进行责任追究。总之, 有权力就有责任, 无论是行使权力的职务行为, 还是有损公务人员形象的个人行为, 都应纳入问责的范围。扩大行政问责的范围, 应该按照权力与责任相一致的原则, 采用定性和定量、原则和具体相结合的办法, 尽可能做到既涵盖全面, 使之有普遍的适用性, 又体现一定的量化依据, 使之有较强的可操作性。

(五) 完善行政问责程序

行政问责立法要规范行政问责程序, 以保证各问责主体的权利。第一, 完善行政问责启动程序。问责发起主体在法定权限内有权向问责启动主体即国家权力机关提供问责线索以申请问责。对于问责发起主体提供的问责信息, 问责启动主体有义务在法定权限内进行初步审查。第二, 划分责任标准。法律规范应规定一个明确的责任标准体系, 对公务员进行问责的时候就可以有据可依, 也会避免对于同类的问责案件产生不同的问责结果。被问责的公务员应该承担责任的轻重大小是与其行政行为失范的程度密切相关的。一般来说公务员的行政行为产生的社会危害比较严重, 其承担的责任也就大;其行政行为产生的社会危害程度较小, 其应该承担的责任也就小。第三, 完善责任主体的救济程序。责任主体的救济程序主要包括两个方面:一是责任主体的申诉制度。对于被问责的官员, 我们要注重保护他们的权利, 给予其充分、平等陈述申辩的机会, 赋予其申请复核、申诉等救济权力, 为他们提供充分、多样的救济途径;二是问责官员的起复任用制度。为了维护行政问责制的权威性和严肃性, 应该尽快建立健全科学合理的被问责官员的复出机制, 对被问责官员复出的原因、条件和程等问题作出具体详实的规定。

摘要：行政问责制是现代民主法治国家的一项重要的行政法律制度。虽然我国行政问责法制建设取得了一定成绩, 但还存在不少的问题:行政问责的法律体系不健全, 行政问责的主体单一, 行政问责的客体模糊, 行政问责的范围狭窄, 行政问责的程序不规范等。针对现有的立法缺陷, 必须完善行政问责制立法, 健全行政问责法律体系, 规范问责主体、问责对象和问责范围, 还要构建科学的问责程序, 真正实现依法问责。

关键词：行政问责制,行政问责立法,立法缺陷,完善

参考文献

[1]周亚越.论我国行政问责制的法律缺失及其重构[J].行政法学研究, 2005 (2) .

[2]张广军.论行政问责制的立法完善[D].湖南大学硕士学位论文, 2010.

[3]邢浩颖.论我国行政问责制的法律构建[D].华东政法大学硕士学位论文, 2010.

[4]陈党.问责法律制度研究[M].知识产权出版社, 2008.

论行政立法中的公众参与 篇8

关键词：行政立法；公众参与

社会主义法治理念是中国特色社会主义的系统化的法治意识形态，反映和指引着社会主义法治的性质、功能、目标方向、价值取向和实现途径，是马克思主义法律思想中国化的最新成果，是社会主义法治的精髓和灵魂，是我国社会主义法治建设必须长期遵循的指导思想。它由依法治国，执法为民，公平正义，服务大局，党的领导五个方面组成。其中执法为民是社会主义法治的本质要求。

法治理念的核心就是以人民利益为根本，而人民利益的保障中，很大一个因素就是公众参与性，即人民能否真正的成为管理国家的主人。我国规定民众行使权利的方式主要是通过人民代表大会的形式，但是人民代表大会的形式一定程度上，只是人民选举出的代表在行使权利，虽然这是民众行使权利的一种形式，但不能成为唯一的形式。[1]行政立法内容能否体现民意，是否合理、科学，极大依赖行政立法。行政立法必须为良法，才可真正体现权威、民主。因此，必须提倡公众参与行政立法。

一、我国公众参与行政立法的意义

1.公众参与有利于保障公平正义和提高立法水平。公众参与不仅仅是个别专家、学者的参与，而是通过自愿招募的方式，邀请不同年龄，不同职业，不同文化背景，社会生活中方方面面的人参与，避免了代表制民主的不全面性，不会造成“不均衡的民主”的现象，从而最大限度地保障社会公正。同时也有利于行政机关全面的了解各种不同的利益需求，使行政立法的内容更加科学合理，进而提高立法质量和行政机关立法水平。

2.公众参与有利于提高行政效率，加强对公权力的监督，防止腐败。之前提到，行政活动的对象主要就是民众，增加民众参与，就使得行政相对人在参与行政决策制定的过程中如对相应的行政决策、行政决定有异议或疑义，会在参与过程中提出，行政机关则对之予以解释、说明。这样不仅能获取民众支持、认同，而且还能提高政府的威信力，增加其办事效率。现实生活中，行政立法或者执法过程中，行政人员滥用权利恣意妄为的现象时有发生。因此，增加行政立法中的公众参与，能够将行政立法等各项活动放在阳光下进行，民众的舆论力量是强大的，通过这种力量，将使得行政人员的腐败的想法扼杀在摇篮中。

3.公众参与有利于加强公民的主体意识，增强全民法治观念，形成良好的社会氛围。公民是国家和社会的主人，管理国家、管理社会，建设国家，促进社会的发展是其职责。加强行政立法程序的公众参与，有利于增强公民管理国家、管理社会的能力同时增进个人的法律意识和法律修养，形成人人知法，懂法，守法的良好社会氛围。

二、但我国的行政立法公众参与制度仍然显示出起步阶段的不规范和不成熟。在实际操作中，公众参与到行政立法活动中，难免会遇到各类问题

1.公民参与意识不强，参与者文化基础参差不齐。由于我国文化历史传统，人民的主人翁意识普遍不高，同时公众的文化背景参差不齐，其可能缺乏一定专业知识。特别在立法活动中，一定的文化知识是不可或缺的。对于行政立法而言，公众作为业余人员，有时会做出反对政府的正确决策，公众参与也可能导致正确决策的改变。

2.行政机关对公民参与权采取冷处理的态度。在行政系统内部的各个部门，很多职位的职权和职责界限模糊，在经济理性人的利益驱动下，每个具体部门为了自己的私利，常常侵犯公众利益达到权力寻租。在传统官僚制的影响下，我国行政机关按照从上级到下级的层级工作方式展开工作，在现在这个开放的信息社会中往往处于被动地位，这也在很大程度上限制了公众的参与。对公众来说，大部分行政机关处在一个闭合的行政系统中，很多信息没有向社会开放，因此公众参与行政立法缺乏充足的信息。这在制度上是一个极大的缺陷。从某种程度上来看没有真正意义上赋予公众更多的发布意见的权利。

3.参与程序的可操作性差，操作起来难度较高。公众是一个很大的范畴。现实生活中不可能做到人人参与。同时参与具有较高的经济成本。在立法过程中，运用公众参与机制，会增加立法成本。若公众参与的人数过多就难以控制其情绪，尤其是在少数、个别激进分子的不良煽动下，有些过激公众极易失去理智，破坏社会秩序，产生一定的负面影响。

三、为了改变这些公众参与时遇到的问题，我们需要通过完善相关的制度等方式，使得其发挥真正的作用

1.提高全民的公众参与意识，加强普法工作的开展。健全听证会制度。通过开展讲座，论坛以及媒体、新闻报道、法制宣传等途径，将民众的主人翁意识、维权意识进一步强化。有效完善行政立法的公告程序，起草之前，可广泛吸收公众建议，有效发挥立法听证会作用，吸收公众参与方式，严格组织保障，司法化程序设置，健全听证会制度。

2.完善法律保障，提升政务信息透明度。利用法律、法规，明确规定行政立法中，公众参与的范围与方式。对于立法机关，不管是国家、行政、地方单位应明确公众参与的途径与范围。完善政务公开制度，提升政务信息透明度，有效扩大公众对于政务的知情度。若信息不公开，公众就难以了解政府决策，不能明确预期成本收益与基本目标，难以提出决策，并评价决策与建议。

3.强化人大监督力度，确保公众参与权利，确立行政违法行为的追责体制。通过法院进行司法审查，扩大行政诉讼受案范围。若行政立法过程发生违法行为，方可及时给予纠正、处罚，确保公众参与权力通过法律法规的方式得以保障。同时对行政违法行为追究的法律责任加以明确，从而对行政人员的行为加以规制，防止他们滥用职权。

四、结语

在行政立法中，公众参与作为整体民主的组成部分。仅仅依靠自上而下的方式并不能建立一个更开放、更民主的社会，还需要自下而上的公民文化的回应。公众参与的兴起，不仅基于人们对其作为民主和程序正义的基本权利的认可，还来源于实施不受欢迎的立法和政策会带来广泛的抗议和对政府信任下降的经验性认识。若想使民主深入人心，必须给予观念、物质、制度的保证，通过国家、社会与公众的合作，让民主能在行政立法、制法与法律监督过程中贯穿。行政立法中引进公众参与，是一项非常积极和有效的举措，但是任何一项新的制度在实践的过程中，总会遇到各种各样的困难和阻碍，面对这些问题，我们就需要通过不断的针对问题加以改善，从而真正做到行政立法中公众参与。通过提高公众参与深度，充分尊重、合理对待公众建议与意见，有效提升公众参与效率，使行政立法能够真正民主化、规范化。

注释：

[1][英]吉登斯：《失控的世界》，江西人民出版社，2001年版，第73頁

参考文献：

[1]吴国毅，黎桦.公众参与的法理学思考①――以公众参与环境行政立法为例[J].长江大学学报（社会科学版），2013（7）：46-48.

[2]李小群，吴兴国，张高英.安徽省地方立法公众参与现状、问题及对策研究[J]. 安徽行政学院学报，2010.

[3]王锡锌.公众参与和行政过程――一个理念和制度分析的框架.北京：中国民主法制出版社.2007.

[4]姜明安.行政法与行政诉讼法（第三版）.北京：高等教育出版社2007.

[5]张超《.民主：一种法治的基本立场》[J].山东工商学院学报，2006（06）.