行政强制立法权

行政强制立法权（精选6篇）

行政强制立法权 篇1

在行政法的理论与实践中, 行政强制是理论上众说纷纭、实践中差异最大且变化最多的领域之一。多年来, 法治建设的实践和行政法学学科发展的需要, 使行政强制研究成为我国行政法学的重点课题之一。围绕这一课题, 行政法理论界和实务界多次举办专题学术研讨会, 发表了大量论文, 出版了一些相关研究的专著, 提出了许多重要的学术观点, 深化了对行政强制诸多问题的认识, 提升了行政强制的研究水平, 也为《行政强制法》的立法工作提供了有力的智力支持。

一、行政强制法的研究状况

(一) 阶段划分

1. 第一阶段 (2000年以前) 。

以2000年中国法学会行政法学研究会在山东省青岛市举行的以行政强制为主题的年会为界, 行政强制法的理论研究可以分为两个阶段。前一阶段从最早发表有关行政强制论文的1986年到2000年, 跨越15年时间, 共发表有关行政强制的论文108篇, 其中有关行政强制措施的论文14篇, 有关行政强制执行 (包括非诉讼强制执行) 的论文达76篇, 介绍行政强制执行的著作1部。这一阶段主要侧重于知识普及、概念界定和有关行政强制具体制度的研究。其中, 应松年教授1998年发表的《论行政强制执行》一文, 在归纳以往研究成果的基础上, 提出了行政强制研究的任务和制度建设的思路, 具有承前启后的作用。

2. 第二阶段 (2000年至今) 。

2000年, 在青岛市举行的中国法学会行政法学研究会年会上, 全国人大常委会法工委的有关官员宣布, 正式接手《行政强制法》专家试拟稿, 启动《行政强制法》的起草工作。以此为界, 行政强制法的研究进入了一个新阶段。

(二) 三部有影响的著作

1.《行政强制研究》。

傅士成教授撰写的《行政强制研究》一书, 是最早研究行政强制的专门著作之一。该书从加强依法行政和保护人权的基本思路出发, 应用法哲学理论、宪政理论和行政法学理论, 选择“行政强制的一般法理解说”“行政强制的基本理论问题”“行政强制设定问题泛论”“行政强制执行论”“行政即时强制论”“行政强制措施论”“其他行政强制”“非诉讼行政执行论”和“行政强制比较研究”等9个专题, 对行政强制基本理论和行政强制行为的基本形式进行了比较全面的研究。作者指出, 行政强制对于行政法制度的价值, 一方面体现在行政主体对于相对人行为的评判过程中;另一方面体现在行政行为受阻后其内容的强制实现上。作者把对行政强制的研究作为实现法律的一种方式来探讨, 在强调行政强制的同时, 主张发挥法律公正性的感召力、道德规范约束等非强制性因素的作用, 因而视野较为开阔, 也为一些学者所称道。

2.《行政强制》。

胡建淼教授主编的《行政强制》, 也是最早研究行政强制的专门著作之一。该书从行政强制的合理定位入手, 对行政强制的法理基础、行政强制制度的历史渊源、行政强制权、行政强制主体、行政强制的基本手段、行政强制的基本程序、行政强制的法律救济等问题, 进行了具有开拓性的研究。作者根据立法规范行政强制的需要, 对行政强制执行与行政强制措施的关系、行政即时强制与行政强制措施的关系、行政先行执行行为的定位等问题, 进行了细致周到的辨析, 为行政强制立法规范提供了可以借鉴的意见。

3.《警察行政强制的理论与实践》。

余凌云教授的这本专著注重对一些基本问题的研究, 作者通过与德国、韩国即时强制理论和立法的比较, 辨析即时强制的概念和基本含义, 澄清即时强制与强制执行的区别和联系, 同时由于警察强制手段专业性内容的庞杂以及适用领域的特定性决定, 一般行政强制法至多只能对警察强制手段的依据、带有共性的基本原则和程序做出规定, 细化的规定仍需要公安部制定实施细则来完成。这本专著是将行政法基本理论和部门行政法相结合, 并应用行政法基本理论推进部门行政法研究和专题研究的一部重要著作。

(三) 相关重要论文和研究基地

尽管行政强制包括行政强制措施和行政强制执行已经取得了共识, 并为《行政强制法》 (草案) 所接受, 但准确划分行政强制措施和行政强制执行, 无疑非常必要和重要。胡建淼教授2002年发表的《行政强制措施与行政强制执行的边界划定》一文, 通过对中外行政强制制度及理论学说的比较研究, 在梳理、归纳、评判已有理论的基础上, 提出了以基础行为 (确定义务的行政行为) 是否生效划分行政强制措施与行政强制执行的标准。同时, 胡建淼教授带领的“行政强制法的基本理论和实践”课题组, 于2001年12月完成课题并通过国家鉴定。课题的最终研究成果形成“行政强制法研究丛书”, 包括《行政强制法研究》《外国行政强制制度研究》《中外行政强制法研究资料》《中国行政强制法律制度》4本书。该丛书对我国行政强制立法问题、外国行政强制制度、我国现行行政强制制度进行了全方位的研究, 拓展了行政强制的研究领域, 提出了许多重要的见解, 为行政强制立法提供了比较直接的支持。

除上述重要的著作和论文以外, 专题学术会议多, 从不同角度、使用不同方法研究行政强制的论文多, 是第二阶段的重要特点。就发表的论文而言, 主要有两类论文必须提到:一是介绍域外行政强制理论和制度的论文增加。其中, 杨建顺教授对日本行政执行制度进行研究的论文, 详细介绍了日本代执行、强制征收、执行罚和直接强制在内的四种行政上的强制执行类型及作为强制手段的即时强制和行政调查, 作为确保行政上义务履行的其他手段的拒绝给付、行政罚、公布违法事实、课征金、加算税等手段, 是这个阶段研究域外行政强制制度的代表性论文。二是结合我国实际, 研究行政强制具体问题的论文增加, 尝试应用新方法研究行政强制的论文开始出现。如出现了研究行政强制的实体瑕疵和程序瑕疵的论文, 也出现了应用公共选择理论、成本-收益分析方法, 探讨行政强制原则的论文。

二、行政强制法具有争议的几个问题

(一) 关于《行政强制法》适用范围

有人认为《行政强制法》 (草案) 关于适用范围的规定不妥, 理由是:制定行政强制法就是为了有一部统一的行政强制法典来对全部行政强制行为进行规范, (草案) 把行政应急措施或临时措施、金融业监管措施和进出境货物强制性技术监控措施, 排除在行政强制法之外, 不妥也不必要。因为一部行政强制法本来就不可能穷尽所有的行政强制领域, 我们只需作原则规定, 具体实施细则可在单行法中解决, 况且, 行政应急措施或临时措施本身就应当包括在紧急强制之内。列举这几种排除情况难免挂一漏万, 同时也会造成立法更加混乱的状态, 为今后的立法和《行政强制法》的实施工作留下隐患。

(二) 行政强制的设定权

基本法律、行政法规、部门规章、地方性法规、政府规章哪些可以设定行政强制的争议, 其背后实质反映出立法者与执法者对于行政强制权的不同理解。李援先生认为, 行政强制措施的设定权应当收归法律。为了适应行政管理需要和情况变化, 可以由行政强制法有控制地赋予中央和省级人民政府决定采取临时性行政强制的权力, 并限制在即时强制的范围内。该观点的缺点在于行政实践中除了法律可作为执法的依据之外, 行政法规、地方性法规及行政规章等一系列规范性文件均是执法依据, 实施法律以外的其他规范性文件同样是行政机关不可推卸的职责, 这就会严重妨碍行政权的运作效果。胡建淼教授认为, 应该先对行政强制权按不同的标准划分成各种类别, 再按类别确定该种行政强制权到底归于何种规范性文件进行设定。法律可考虑将这些不同行政强制权的设定权分别授予不同规范性文件, 即各种行政强制权的获得必须有法律及行政法规的授权, 其他规范性文件均不得设定行政强制权。应松年教授认为, 涉及公民人身权利、财产权利的强制应当由法律做出规定, 法规、规章以及规章以下的规范性文件不应当设定行政强制行为。但由于目前我国法律尚不完备, 完全由法律设定行政强制, 不能满足实际工作的需要, 因此要考虑到我国的实际情况。

(三) 行政强制执行模式

行政强制执行模式, 体现了行政强制执行权的归属, 是制定《行政强制法》必须首先考虑的要素。执行模式不同, 整部《行政强制法》所体现的立法目的、基本原则、结构安排与体系都将随之变化。行政强制法草案二次审议稿第十四条和第六十条对此也做出了规定, 第十四条体现了法院的介入, 第六十条体现了法院的退出, 这实际上打破了现有的法院裁定执行并参与到具体执行过程中去的做法。

综观世界各国立法, 共有三种模式:一是行政执行模式。这种模式要求当行政相对人不履行行政法义务时, 由行政机关径直采取强制措施, 迫使义务人履行义务而无须求助于司法机关。二是司法执行模式。这种模式把行政强制执行权赋予司法机关, 当行政管理相对人不履行行政法义务时, 行政机关本身并无强制执行权, 但可以请求司法机关用国家强制力保障所需行政状态的实现。三是行政、司法混合执行模式, 亦被称为折衷模式。这种模式并不一概否认司法机关的行政强制执行权而仅赋予行政机关行政强制执行权, 也不完全把行政强制执行权赋予司法机关而排斥行政机关的行政强制执行权, 而是主张当行政相对人不履行义务时, 行政机关既可以径直强制执行, 也可以申请司法机关执行, 但何时由行政机关执行, 何时由行政机关申请司法机关强制执行, 须由法律、法规明示。

我国现行行政强制执行模式属于以申请人民法院强制执行为主的行政强制执行模式, 然而, 从实践中反馈回来的情况看, 我国这种以法院为主导的强制执行模式的实际运转效果不太理想。因此, 现在越来越多的学者提出了与主流观点相反的观点:王学栋博士指出, 我国现行以法院为主的行政强制执行模式是当时民事强制执行制度影响的结果, 这只是一种权宜之计而已。杨建顺教授深入浅出地分析了“以申请人民法院强制执行为主 (原则) , 行政机关自己强制执行为辅 (例外) ”体制的弊端。他认为, 一方面, 很多行政机关因没有法定强制执行权限而不得不诉诸法院, 大量的申请执行案件严重影响了行政效率。另一方面, 由于法院对行政机关申请执行的案件通常只是采用形式审查, 而不是进行实质审查, 使得很多申请执行案件的审查流于形式, 不仅浪费了宝贵的司法资源, 而且在客观上使法院成了行政机关的执行工具, 也不利于保护相对人的合法权益。

(四) 行政强制法的价值重心定位

以效率优先还是以公平优先, 强调秩序抑或人权。立法价值定位的不准确必然导致执法中行政强制行为有悖立法初衷。正如信春鹰教授所言:“行政强制存在两方面问题:一方面是乱, 包括乱设行政强制和滥用行政强制, 侵害了公民、法人或者其他组织的合法权益;另一方面是软, 就是行政机关的强制手段不足, 执法不力, 对有些违法行为不能有效制止, 有些行政决定不能得到及时执行。”

三、结语

建立和完善行政强制制度对于我国的法制建设有着举足轻重的作用, 不仅可以真正实现依法行政, 而且可以保护人权。在建设法治国家的过程中, 法律的公正力、道德规范的约束力等非强制性因素是绝不可忽视的, 强制作为备而不用、备而少用、备而慎用的一种力量, 也是不可缺少的。全国人大常委会已将我国行政强制立法列入人大立法计划, 行政强制法草案已经出台, 《行政强制法》的制定已经被提上了日程, 立法准备工作正在井然有序地进行。在行政强制法的制定过程中, 应该以维护公民和社会的合法权益为前提, 以严格遵守依法行政原则为准则, 充分兼顾行政机关与行政相对人各自的利益, 平衡和协调公权力与私权利之间的关系。我们期待着《行政强制法》早日出台, 为我国行政强制制度提供更强有力的法律保障, 为我国法制建设更上一个新台阶打下坚实的基础。

行政强制立法权 篇2

发现被传染病病原体污染的公共饮用水源、食品以及相关物品，如不及时采取控制措施可能导致传染病传播、流行的《中华人民共和国传染病防治法》第五十五条“县级以上地方人民政府卫生行政部门在履行监督检查职责时，发现被传染病病原体污染的公共饮用水源、食品以及相关物品，如不及时采取控制措施可能导致传染病传播、流行的，可以采取封闭公共饮用水源、封存食品以及相关物品或者暂停销售的临时控制措施，并予以检验或者进行消毒。经检验，属于被污染的食品，应当予以销毁；对未被污染的食品或者经消毒后可以使用的物品，应当解除控制措施。”

对出入检疫传染病疫区的交通工具及其乘运的人员、物资

《国内交通卫生检疫条例》第六条“对出入检疫传染病疫区的交通工具及其乘运的人员、物资，县级以上地方人民政府卫生行政部门或者铁路、交通、民用航空行政主管部门的卫生主管机构根据各自的职责，有权采取下列相应的交通卫生检疫措施：

（一）对出入检疫传染病疫区的人员、交通工具及其承运的物资进行查验；

（二）对检疫传染病病人、病原携带者、疑似检疫传染病病人和与其密切接触者，实施临时隔离、医学检查及其他应急医学措施；

（三）对被检疫传染病病原体污染或者可能被污染的物品，实施控制和卫生处理；

（四）对通过该疫区的交通工具及其停靠场所，实施紧急卫生处理；

（五）需要采取的其他卫生检疫措施。

采取前款所列交通卫生检疫措施的期间自决定实施时起至决定解除时止。” 在非检疫传染病疫区的交通工具上，发现检疫传染病病人、病原携带者、疑似检疫传染病病人时

《国内交通卫生检疫条例》第八条第二款“交通工具停靠地的县级以上地方人民政府卫生行政部门或者铁路、交通、民用航空行政主管部门的卫生主管机构，应当根据各自的职责，依照传染病防治法的规定，采取控制措施。” 对拒绝隔离、治疗、留验的检疫传染病病人、病原携带者、疑似检疫传染病病人和与其密切接触者，以及拒绝检查和卫生处理的可能传播检疫传染病的交通工具、停靠场所及物资

《国内交通卫生检疫条例》第十条“对拒绝隔离、治疗、留验的检疫传染病病人、病原携带者、疑似检疫传染病病人和与其密切接触者，以及拒绝检查和卫生处理的可能传播检疫传染病的交通工具、停靠场所及物资，县级以上地方人民政府卫生行政部门或者铁路、交通、民用航空行政主管部门的卫生主管机构根据各自的职责，应当依照传染病防治法的规定，采取强制检疫措施；必要时，由当地县级以上人民政府组织公安部门予以协助。” 突发公共卫生事件

1、《突发公共卫生事件应急条例》第三十四条第二款“县级以上地方人民政府卫生行政主管部门应当对突发事件现场等采取控制措施，宣传突发事件防治知识，及时对易受感染的人群和其他易受损害的人群采取应急接种、预防性投药、群体防护等措施。”

2、《突发公共卫生事件与传染病疫情监测报告管理办法》第二十一条接到突发公共卫生事件报告的地方卫生行政部门，应当立即组织力量对报告事项调查核实、判定性质，采取必要的控制措施，并及时报告调查情况。

不同类别的突发公共卫生事件的调查应当按照《全国突发公共卫生事件应急预案》规定要求执行。交通工具上的传染病病人密切接触者

《突发公共卫生事件应急条例》第三十八条第二款“交通工具上的传染病病人密切接触者，由交通工具停靠点的县级以上各级人民政府卫生行政主管部门或者铁路、交通、民用航空行政主管部门，根据各自的职责，依照传染病防治法律、行政法规的规定，采取控制措施。” 发生因医疗废物管理不当导致传染病传播或者环境污染事故，或者有证据证明传染病传播或者环境污染的事故有可能发生时

1、《医疗废物管理条例》第四十条“发生因医疗废物管理不当导致传染病传播或者环境污染事故，或者有证据证明传染病传播或者环境污染的事故有可能发生时，卫生行政主管部门、环境保护行政主管部门应当采取临时控制措施，疏散人员，控制现场，并根据需要责令暂停导致或者可能导致传染病传播或者环境污染事故的作业。”

2、《医疗卫生机构医疗废物管理办法》第三十七条“发生因医疗废物管理不

当导致传染病传播事故，或者有证据证明传染病传播的事故有可能发生时，卫生行政主管部门应当按照《医疗废物管理条例》第四十条的规定及时采取相应措施。” 接到任何单位和个人发现高致病性病原微生物菌（毒）种或者样本的容器或者包装材料的报告

《病原微生物实验室安全管理条例》第十七条第三款“任何单位和个人发现高致病性病原微生物菌（毒）种或者样本的容器或者包装材料，应当及时向附近的卫生主管部门或者兽医主管部门报告；接到报告的卫生主管部门或者兽医主管部门应当及时组织调查核实，并依法采取必要的控制措施。” 接到关于实验室发生工作人员感染事故或者病原微生物泄漏事件的报告，或者发现实验室从事病原微生物相关实验活动造成实验室感染事故的《病原微生物实验室安全管理条例》第四十六条“卫生主管部门或者兽医主管部门接到关于实验室发生工作人员感染事故或者病原微生物泄漏事件的报告，或者发现实验室从事病原微生物相关实验活动造成实验室感染事故的，应当立即组织疾病预防控制机构、动物防疫监督机构和医疗机构以及其他有关机构依法采取下列预防、控制措施：

（一）封闭被病原微生物污染的实验室或者可能造成病原微生物扩散的场所；

（二）开展流行病学调查；

（三）对病人进行隔离治疗，对相关人员进行医学检查；

（四）对密切接触者进行医学观察；

（五）进行现场消毒；

（六）对染疫或者疑似染疫的动物采取隔离、扑杀等措施；

（七）其他需要采取的预防、控制措施。” 接到医疗机构或者兽医医疗机构及其执行职务的医务人员发现由于实验室感染而引起的与高致病性病原微生物相关的传染病病人、疑似传染病病人或者患有疫病、疑似患有疫病的动物的报告

《病原微生物实验室安全管理条例》第四十七条“医疗机构或者兽医医疗机构及其执行职务的医务人员发现由于实验室感染而引起的与高致病性病原微生物相关的传染病病人、疑似传染病病人或者患有疫病、疑似患有疫病的动物，诊治的医疗机构或者兽医医疗机构应当在２小时内报告所在地的县级人民政府卫生主管部门或者兽医主管部门；接到报告的卫生主管部门或者兽医主管部门应当在２小时内通报实验室所在地的县级人民政府卫生主管部门或者兽医主管部门。

接到通报的卫生主管部门或者兽医主管部门应当依照本条例第四十六条的规定采取预防、控制措施。” 对违反《消毒管理办法》的行为采取行政控制措施 《消毒管理办法》第三十九条第一款第（五项）“县级以上卫生行政部门对消毒工作行使下列监督管理职权：

（一）对有关机构、场所和物品的消毒工作进行监督检查；

（二）对消毒产品生产企业执行《消毒产品生产企业卫生规范》情况进行监督检查；

（三）对消毒产品的卫生质量进行监督检查；

（四）对消毒服务机构的消毒服务质量进行监督检查；

（五）对违反本办法的行为采取行政控制措施；

（六）对违反本办法的行为给予行政处罚。” 对有证据证明使用单位的麻醉药品和精神药品可能流入非法渠道的《麻醉药品和精神药品管理条例》第六十条第二款“药品监督管理部门、卫生主管部门发现生产、经营企业和使用单位的麻醉药品和精神药品管理存在安全隐患时，应当责令其立即排除或者限期排除；对有证据证明可能流入非法渠道的，应当及时采取查封、扣押的行政强制措施，在7日内作出行政处理决定，并通报同级公安机关。” 发现饮用水污染危及人体健康，须停止使用时，对二次供水单位应责令其立即停止供水

我国民法的强制性立法规范探讨 篇3

关键词：民法,强制性,立法规范

强制性规范要求行为人应该收其约束, 不得自行调整, 民法中的强制性规范是具有法律效力的规范, 体现的是法律意义。法律具有规范性和体系性, 尽管民法以任意性规范为主, 强制性规范的内容和数量相对较少, 但民法构筑却不是肆意的。只有在国家的合理干预和调度下, 从规范的层面出发, 民法规范体系的完整性和科学性才能得以实现, 真正实现民法的价值和功用。

一、我国民法的强制性立法规范问题

目前我国民法的强制性立法规范存在着原则性和规则性强制规范立法的缺陷。原则性强制规范立法, 也就是诸如“基本原则”之类。原则性强制规范只能在民法的部分内容中使用, 先前制定的一系列原则规范会随着社会的发展逐渐被人券、理论上的争议而否定。另外, 民法关于相关的原则表述不一, 有的原则性总是被反复提及, 这在法律文案中, 是不合理也是不规范的。民法的规则性强制规范立法缺陷也存在着规范行为过于泛滥、规范行为太过苛刻和强制性不合理等问题。

另外, 在我国民法的强制性规范中, 还存在强制性规范词使用不恰当, 不统一和不协调的问题。我国在进行立法的过程中, “不得”、“必须”、“禁止”、“应当”等等是常用的规范词, 明确了法律规范的性质和内涵, 在使用中要根据国家政策法规进行规范使用, 保证立法的准确性和规范性。

二、我国民法强制性立法规范问题的原因

(一) 缺乏民众基础

民法关注的是国计民生, 所以只有得到民众的支持, 才能得以真正实行。在民法的立法规则中, 为确保立法的合理性和科学性, 必须重视人民群众的利益。改革开放后, 国家实行的是市场经济, 国家对社会的干预逐渐减少。近些年来一些非政府组织也逐渐发展壮大, 日益发挥着重要作用。但受到多种法律的限制, 力量和规模还相对薄弱, 缺乏自我调节和组织能力。从根本上讲, 政府依然处于社会的主导地位, 对市场和资源的配置起决定作用。因此, 市场和社会没有充分的自主权这种强国家、弱社会的形势特点, 在民法上有突出的表现。政府在众多大事上进行干预, 法律保护水平低下, 造成民法强制性规范配置较多就是其中的问题之一。

(二) 民法立法理念偏颇

民法自建立之日起, 就是我国用来管理和控制社会的, 存在着诸多强制性的规范, 具有浓厚的行政色彩。在市场改革的背景下, 作为权利保护的工具, 民法才逐步得到认可, 并逐步完善。但是随着社会的发展, 民法越来越多的体现的是国家的利益。另一方面我国的集体主义道路要求个人要依附于集体, 民法必然体现的是集体主义的意志。这从本质上来说与我国的“以人为本”相互矛盾, 因而民法的立法理念有一定的偏颇存在。

(三) 立法技术落后

民法的立法方式相对落后, 缺乏一定的科学性和有效的理论指导。社会不断前进, 政治经济文化的发展也需要民法的强制性的规范立法具有一定的系统性和走上一个新的层次。但是目前我国的民法强制性立法规范仍然问题重重, 存在多方面不足。

三、如何做好民法的强制性立法规范工作

为了保证我国民法的强制性立法规范的科学性, 要基于我国的发展现状和时代要求, 以更新立法理念为基础, 改进和完善立法规范。具体建议如下:

(一) 坚持以个人利益为基础

民法应以个人的权益为上, 实现个体之间的自由与平等。要做好民法的强制性立法规范, 必须在立法层面进行利益权衡, 保护当事人的自由、自愿处置社会关系和表达思想等。但是前提是不能超越社会的边界, 个人的利益不能对社会公众利益造成损害, 违背社会基本伦理道德。否则, 将会承担一定的法律后果。

(二) 以市场调节为主, 政府干预为辅

在市场经济体制下, 市场是主体, 决定着资源配置。市场可能难免会有失灵的时候, 这时需要政府可以适当进行指挥和干预, 但不能时时强制进行市场介入。政府职能作为市场调节的补充, 只有在效果大于成本的前提下, 政府干预才最合理。

(三) 坚持效率为先, 伦理为首

效率优先, 实现市场主体的利益最大化, 是进行市场交易的基本原则。但绝不能片面最求利益, 损害他人和公众的利益。在婚姻家庭中, 也要依据道德伦理, 注重夫妻双方关系的平等和忠诚。父母和子女之间的关系一般要相互依赖, 保证得到给养。

(四) 立法规范要明确可操作

中国的汉字符号大多具有多义性, 因此一些法律规范连带着也会出现模糊和歧义。对此法律规范要保证含义明确, 最好不出现较为抽象的词句。要用用易懂的文字对法律进行明确表述, 也可以适当举出相关例子, 使人明白易懂。

四、结语

综上, 我国民法的强制性立法规范仍然存在着一系列问题, 其原因在于缺乏民众基础、立法理念相对偏颇和立法技术落后等。只有从实际出发, 科学配置民法的强制性规范, 才能使我国的民法典更具科学合理性和实用性, 满足时代要求, 真正做到以人为本, 为实现人的自由全面发展做出保障。

参考文献

论行政强制执行 篇4

中国法学 发表时间：199803

一、行政强制执行的概念

行政强制执行是指公民、法人或其他组织不履行行政机关依法所作行政处理决定中规定的义务，有关国家机关依法强制其履行义务或达到与履行义务相同状态的行为。

1.行政强制执行以公民、法人或其他组织不履行行政义务为前提，在一般情况下，这种不履行还必须有不履行的故意。不履行行政义务有两种情况，一种是从事法律所禁止的行为，如在规定不得建筑住宅的土地上建立住宅；另一种是，不履行规定必须履行的义务，如应纳税而不纳。两种情况都属行政强制执行的范围。

2.行政强制执行的目的在于强迫公民、法人或其他组织履行行政义务。因此，强制执行应以行政义务为限，不能超过当事人所承担的行政义务范围。

3.义务人拒不履行行政法上的义务，是行政强制执行的前提，但该义务产生的依据，即行政强制执行的基础是什么？历史上曾经长期存在争论。大陆法系国家早期曾主张包括行政处理决定和行政法律规定两类，近期行政强制执行的趋势，倾向于仅以行政处理决定为根据，不再以法律规定为直接依据。

4.行政强制执行的主体是行政机关还是司法机关，两大法系有重要区别，其源在于对于行政强制执行权的性质的认识，普通法系国家从来把行政强制执行权看成是司法权的一部分。行政机关当然无权实施行政强制执行，但大陆法系中很多国家则历来将行政强制执行权看成是行政权的一部分，由行政机关自行执行。不同的是，德奥等国早期曾将行政强制执行看成是行政权的组成部分，无须法律特别规定；近期则有重大变化，行政机关是否有行政强制执行权，尚须法律特别规定，这是顺应民主潮流和保护公民合法权益观念日益发展的必然趋势。（注：二战前德日行政法学者均肯定行政处分具有公定力、拘束力、确定力及执行力。因此。行政处分权当然包括命令权与执行权。行政强制执行无须根据法律之特别规定。如19世纪时普鲁士学者安休斯（G.Anschiite）、布伦诺（K.Brunner）均持此说。

其后德国著名行政法学家奥托·麦耶尔（Ot to mayer）进一步予以发展，认为行政权依法发动之命令，原则上即应包括强制执行力。“警察所下之命令乃国家之行为，其与某人对债务人所做之请求截然不同。用强制之方法以求（命令目的之）实现乃当然之理”。日本著名行政法学家美浓部达吉也持此说：“基于公权力之国家意思，其本身既已具备执行力，吾人应认为直接强制可不待法律之特别规定，该行政官署当然有权予以执行。”（《日本行政法》上，1936年版，第336页）。

二战后，随着民主的发展，这种观点受到责难，西德著名行政法学家佛鲁斯特霍弗（Frnst Forsthoff）在分析了行政权与公民的关系后，认为“无例外的，应固守一个原则，即行政权仅能在具体之情况下且为法律所承认者，方得行使强制手段。”此后，德国学者一般都认为，应把行政的命令权与实现命令之强制执行权视为各自独立，互不牵连的行政行为，两者都须有其法规上之根据，这才符合行政法上最基本的原则——依法行政。

日本田中二郎教授也持上述见解：“行政强制，不问其为行政上之强制或行政上之即时强制，均因以人民之身体及财产之侵害为其内容，因此近代法治国家若须执行行政强制则非有法律上之根据不可。„„下令与强制为各别之行为。”（《行政法总论》1965年第380页），当前日本学者大都持此说。）

我国关于行政强制权的归属，已由长期实践形成制度，并在《行政诉讼法》、《行政处罚法》中加以规定，大致可归纳为：以申请人民法院强制执行为原则，以行政机关自行强制执行为例外的基本制度。

二、行政强制执行与民事强制执行和行政处罚的区别

（一）行政强制执行与民事强制执行

行政强制执行与民事强制执行，作为强制执行，有许多共同处，对某些国家来说，行政强制执行与民事强制执行并无实质区别，它们都是司法权的一部分，如美国。对另一些国家而言，虽然行政强制执行与民事强制执行是分开的，但行政强制执行在内容与方式上也都是从民事强制执行仿效而来，如德国。从我国具体情况看，行政强制执行与民事强制执行的区别在于：

（1）从执行主体看，我国行政强制执行的主体在一般情况下为人民法院；但在法律规定的情况下，也可以是行政机关。这与民事强制执行的主体只能是司法机关不同。

（2）从执行依据看，行政强制执行的依据是行政处理决定，即使在由司法机关强制执行的情况下，其执行依据也是行政处理决定。而民事强制执行的依据是已经生效的人民法院或仲裁机关的判决、裁定或调解等法律文书。（3）从执行对象看，行政强制执行的对象比较广泛，可以是物，也可以是行为和人身。而民事强制的对象仅限于物。

（4）从执行结果看，行政强制执行不存在执行和解，只能强迫义务人履行义务；民事强制执行则可以执行和解。（注：应松年主编：《行政行为法》，人民出版社出版，第525—526页。）

（二）行政强制执行与行政处罚的区别

行政强制执行与行政处罚的共同点在于，都是因当事人不履行法定义务所引起的。但当事人不履行法定义务有两种情况，一种是，此法定义务非履行不可，由此引起行政强制执行，如纳税，当事人不履行纳税义务的，必须强迫当事人履行；另一种情况是，此义务已不可能再履行，故只能给予行政处罚，使其记取教训，以后必须履行义务。如违反交通规则，闯红灯，此时只能科以罚款，使其以后遵守交通规则，不可能强制执行。从性质上说，行政处罚是对不履行义务的当事人科处新的义务，而行政强制执行则是要对不履行义务的当事人强迫其履行原来的义务。这是行政强制执行与行政处罚的一般分界线。当然，行政强制执行中的代执行和执行罚也有科以新的义务的内容，但这种科以新的义务的目的，仍是为了履行原行政义务，并不以科以新的义务为结束。这是法律在设定处罚还是强制时必须注意的。实践中，也有以处罚代替强制执行的，即以处罚代替当事人必须履行义务的情况，如有些地方对农民侵占集体土地建房，行政机关不是申请人民法院强制拆除，而是以收取罚款结案，这实际上将起到怂恿违法的作用，是不可取的。

此外，行政处罚的种类和行政强制执行的种类很不相同。行政处罚主要运用警告、罚款、没收财物、吊销许可证和执照，责令停产停业以及行政拘留等手段；行政强制执行则采取代执行、执行罚、强制征收以及直接强制等手段。由于行政处罚都是一次的承担义务，因而在行政处罚难于执行时，尚需以行政强制执行为后盾。

三、对目前有关行政强制执行定义的辨析

我国行政法学著作中大都有行政强制执行的章节和定义，粗看似大同小异，细加分析，可以发现一些理论上存在的问题。现先摘录几条有代表性的定义，再加分析，也许将有助于我们对行政强制执行的理解。

（1）“在行政法律关系中，当事人不履行其行政法上的义务时，国家行政机关可以采取法定的强制手段强制当事人履行其义务，这就是行政法上的强制执行，是一种具体的行政行为。又叫做行政执行。”（注：王珉灿主编：《行政法概要》，法律出版社1983年6月第1 版，第125页。）

（2）“强制执行行为指由于被管理者抵制行政机关的合法行为，不履行行政机关提出的合法要求，行政机关采取强制措施消除被管理者的抵制，迫使其履行的行政行为。”（注：姜明安：《行政法学》，山西人民出版社1985年8月版，第298—299页。）（3）“行政强制，也叫行政强制执行，是国家对拒绝履行行政法规定的义务的当事人，或其有关实物标的依法实施强制措施，以促使某项义务的履行；或者为了公共利益而对特定的人或物实施强制手段，以限制某项权利的行使。”（注：张焕光等：《行政法基本知识》，山西人民出版社1986年3月版，第155页。）

（4）“行政强制执行是行政机关在国家行政管理中对不履行法定义务的当事人用强制措施强制当事人履行义务的行政行为。”（注：应松年、朱维究：《行政法总论》，工人出版社1985年12月版，第298 页。）

（5）“行政强制执行，是国家行政机关对违反行政法律文件规定的义务的当事人采取的行政法上的强制措施，由国家行政机关负责执行。行政强制执行，是一种具体的、针对特定的人而采取的行政措施，又叫做行政执行。”（注：张尚＠①：《行政法教程》，中央广播电视大学出版社1988年7月版，第171页。）

（6）“行政强制执行指行政机关或行政机关申请人民法院强制拒不履行行政法义务的公民、法人或其他组织履行其义务的行为。”（注：罗豪才主编：《中国行政法讲义》，人民法院出版社1991年出版，第139页。）

（7）“行政强制执行是指行政管理相对一方当事人不履行其义务时，行政机关以强制方式促使其履行，或实现与履行有同一状态的行政行为，通常简称为行政执行。”（注：张尚＠①主编：《行政法学》，北京大学出版社1991年3月版，第232—233页。）

（8）“行政强制执行，是指公民、法人或其他组织（行政管理相对人）拒不履行行政法义务，有关国家机关依法采取必要的强制措施，迫使公民、法人或其他组织履行义务或实现与履行义务相同的状态的行政执行行为。”（注：应松年主编：《行政行为法》，人民出版社1992年12月版，第52页。）

（9）“行政强制执行，可简称为行政执行或行政强制，是指相对人负有法定义务，拒不履行，由行政机关依法采取强制措施，迫使其履行义务或者由他人代为履行以达到同样目的的具体行政行为。”（注：王连昌主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1994年3月版，第225页。）

这些定义的共同点都指出行政强制执行以公民、法人或其他组织不履行法定义务为前提。行政强制执行的目的在于强迫当事人履行法定义务。这无疑是正确的，但这些定义又存在着许多差异，而这些差异实际上反映了我们对行政强制执行理解的不准确。

（1）将行政强制执行等同于行政强制。

实际上行政强制的概念较行政强制执行为宽。它包括行政强制执行、行政强制措施和行政即时强制等。

（2）将行政强制执行等同于强制措施，但这两者在一般情况下并不完全相同。行政强制执行是对不履行法定义务的当事人，强迫其履行义务。行政强制措施一般是为了保全证据或制止违法。有时，采取强制措施的目的正是为了保证以后的强制执行。当然，在某些情况下，行政强制措施也可能作为行政强制执行的一个前奏阶段出现，从而使两者难以区分。

（3）将行政强制执行与行政执行相等同。如上述所述，这种观点在早期德奥等国比较流行，但二战以后这种观点和做法都已被摒弃，因为它有放纵行政专横的可能，不利于保护公民的合法权益。新中国成立后，虽然长期来没有理论加以明确阐述，但实践的做法是确定的：将行政执行与行政强制执行分开，行政执法机关有权作出行政处理决定，但一般都没有强制执行权，只有在法律有明确授权的情况下，该行政机关才具有法律规定范围内的强制执行权，可以在作出处理决定后，依照法定程序进行行政强制执行。

毫无疑问，行政处理决定是具有执行力的，但执行力并不意味着行政机关自己可以强制执行。将行政处理决定权与行政强制执行权分离，将行政处理决定权与行政处罚权分离，这是现代行政法，也是我国行政法制建设发展的必然趋势。

（4）将行政强制执行称为行政行为或具体行政行为。

强制执行行为在行政机关依法自行强制执行时，当然可以称为行政行为或具体行政行为，但在申请人民法院强制执行，经法院审查同意，下令强制执行时，它就是司法强制，不应再称为行政行为或具体行政行为。

（5）一般行政强制执行的定义中，大都未明确指出行政强制执行的根据应为行政处理决定，不应直接依据法律执行。

四、外国行政强制执行制度简介

行政强制执行，作为一项法律制度，起始于西方，由于不同的历史文化背景，西方行政强制执行制度大致形成三种模式，即美国模式、德奥模式和法国模式。

（一）美国模式

美国模式的特点是，行政机关在相对一方不履行行政义务时，原则上不能自己采取强制执行手段，只能向法院提起民事诉讼，请求法院以命令促使履行，相对一方如果不履行法院命令，法院将以藐视法庭罪，处以罚金或拘禁，这就是“藐视法庭程序（Contempt proceedings）”，当然，作为诉讼，被告方也同时可以就行政机关的强制执行决定是否合法进行争论，因而其本身又是一次救济程序。此外，它也并不妨害相对一方在不服行政处理决定时，根据特别法或行政程序法的规定，向法院请求司法审查。

另外，有下列四种情况，有即时强制必要的，行政机关可以不经由行政上的诉讼程序，或事前的司法承认而自行执行：（1）对负有缴纳国税义务财产的查封与扣押；（2）对外国人驱逐出境；（3）对妨害卫生的行为的排除；（4）妨害安全秩序之排除。（注：

城仲模：《行政法之基础理论》，三民书局1988年8月第5版，第227—228页。）

美国强制执行的理论基础在于，按照美国三权分立的特点，为有效控制行政行为，防止行政权的滥用，这种对公民极易造成损害的行政强制执行权从来属于司法权而非行政权，这是理解美国模式的关键所在。

（二）法国模式

为确保行政义务之履行，法国采用由司法机关对义务违反者施加刑罚的办法。依靠义务人对刑罚的恐惧以促使其自动履行。这种刑罚与一般刑罚不同，称为行政刑罚。但刑罚与行政罚只在法律有规定时才适用，如果法律对于某项行政义务的不履行没有规定处罚，或者情况紧急，需要即时强制时，行政机关也可使用强制力量直接执行行政处理决定所规定的义务，称为依职权执行或强制执行。

但必须符合下列条件：（1）法律有明文规定；（2）情况紧急；（3）法律无明文规定，也无紧急情况，但法律也没有规定其他执行方法时，强制执行是最后的执行方法。如果有其他方法就不能适用强制执行；（4）当事人表示反抗或有明显的恶意。强制执行的方式，一为代执行。（注：王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社出版，第169页。

城仲模：《行政法之基础理论》，三民书局1988年8月第5版，第228页。）

（三）德奥模式

1953年联邦德国颁布行政强制执行法，共4章22条。（注： 见《联邦德国行政强制执行法》（1953年4月27日），朱林译，《行政法学研究》1996年第4期。）主要内容是：

（1）行政强制执行包括金钱给付义务及行为的忍受、不作为义务的强制。但金钱给付义务的强制，适用其他单行法。（2）行政强制执行原则上应以先有行政机关作出的行政行为（行政处理决定）为前提。直接根据法律就采取行政强制执行的做法已被摒弃。但即时强制可无须预先的行政行为。（3）行政强制执行机关，原则上为作出行政行为的行政机关，也可部分或全部委托下级行政机关代为执行。（4）执行方法为：代执行、执行罚和直接强制。代执行只能由执行机关委托第三人完成，费用由义务人承担。代执行或执行罚不能达到目的或难以实行的，执行机关可直接强制。强制方法必须与其目的保持适当比例。决定强制方法时，应尽可能考虑当事人和公众受到最少侵害。（5）行政强制执行必须以书面方法作出告诫，告诫应附履行期限，明确执行方式。需义务人承担费用的，应在告诫中列出预定费用数额。执行罚应告知确定的金额。告诫必须送达。（6）义务人在代执行或直接强制过程中反抗时，可对其采取强力，依行政机关请求，警察须提供职务协助。执行达到目的后，立即停止。（7）执行罚未获缴纳时，根据执行机关的申请，行政法院在经听证后，可裁定命令代偿强制执行，一日以上，两星期以下。（8）对强制执行的行政行为，应有法律救济。

奥国行政强制执行法公布于1925年，共13条，（注：城仲模：《行政法之基础理论》，三民书局1988年8月第5版，第367—370页。）主要内容有：

（1）行政强制执行由县级及其上级国家行政官署负责执行。（2）行政强制执行的原则：①应以最轻微之方法达到强制执行之目的；②金钱给付的强制以不影响被执行人最低限度之生活及不妨害法定瞻养义务之履行为限。（3）强制方法有代执行、执行罚、直接强制。

负有忍受、作为或不作为义务又不能代执行者，可由执行机关科处罚金，或将其人收押，以强制其履行。直接强制须以先有执行处分为前提，可不经告诫程序。（4）临时处分（假处分），当事人确有行政义务存在，或不能确定时，执行机关为保全义务之履行，得为临时处分。但以义务人有自行处分其财产或串通第三者以其他方法逃避义务之履行，有妨害执行或使执行有困难者为限。（5）行政救济。

（四）日本强制执行制度之发展

日本于1900年师承普鲁士法制，颁布了行政执行法和行政执行法施行令。

第二次世界大战后，日本对此作了总结，认为罚锾之强制作用较为间接，效果低微；直接强制曾被行政机关滥用，造成对公民基本权利之空前侵害，因而于1948年公布《行政代执行法》，共7条，（注：

城仲模：《行政法之基础理论》，三民书局1988年8月第5版，第365页。）据此，行政机关一般只享有代执行的强制执行权。

除代执行法外，日本其他法律中尚有关于执行罚、直接强制与强制征收的规定。（注：南博方：《日本行政法》，杨建顺、周作彩译，中国人民大学出版社出版，第90—91页。）

五、我国行政强制执行的基本制度

我国行政强制执行的基本制度是：以申请人民法院强制执行为原则，以行政机关强制执行为例外。（注：对此作出明确规定的法律是《行政诉讼法》，该法第66条规定：“公民、法人或其他组织对于具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行”。在行政机关强制执行前有“依法”两字，说明行政机关的强制执行权只有法律特别授予时才具有。）

（一）以申请人民法院强制执行为原则

行政强制执行权原则上属于法院，行政机关在公民、法人或其他组织不履行行政机关依法作出的行政处理决定中规定的义务时，如法律没有授予其强制执行的权力，就都需申请人民法院强制执行。申请人民法院强制执行，不是向人民法院提起诉讼，这与国外不同。申请不是诉讼，不需要经过诉讼程序。申请比诉讼效率较高，这是适应行政管理要求的。但申请也不是可有可无的程序，申请如经法院批准、同意，原行政强制决定就成为司法强制决定，法院可以运用其司法强制执行权，强迫当事人履行义务。因此，行政机关提出申请以后，法院必须认真进行审查，不仅要作形式审查，还要作实质性审查。对行政机关的申请，经审查合法，将由法院实施司法强制；经审查不合法，退回行政机关，不予执行。

申请人民法院强制执行是否必须有法律法规的规定？否则人民法院将不予受理？

在行政诉讼法实施以前，行政机关如要申请人民法院强制执行，必须有法律法规的规定。规章无权作此规定。制定行政诉讼法时曾考虑到这一因素，如仍坚持必须有法律法规的规定，则大量根据规章作出的具体行政行为，将失去强制执行的后盾而变成一句空话。在目前情况下，这将给行政管理带来难以估计的后果。因此，《行政诉讼法》第66条特别规定：“公民、法人或其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”据此，凡属行政机关所作具体行政行为，公民、法人或其他组织既不履行义务又不起诉的，行政机关就可以申请人民法院强制执行，无须以法律、法规规定为限。至于能否执行，还需人民法院审查。这是我国基本法律中第一次作出的关于行政强制执行的一般性规定。在行政诉讼法实施以后，应该已经不存在申请执行必须有法律法规规定的限制。

行政机关向人民法院提出申请强制执行后，人民法院应在多长期限内给予答复？人民法院如不同意强制执行，行政机关是否可以再向上一级法院申诉？上级法院应在多长时期内答复？执行费用应如何计算等问题，由于至今没有统一规定，以至常常发生矛盾，需要作出规定。

（二）以行政机关自行强制执行为例外

例外的根据就是法律，由法律明确规定由哪一级政府或哪一行政机关部门享有哪一种行政强制执行权，不能超越。没有法律特别规定的，行政机关就不享有行政强制执行权。

从我国已有法律规定的情况看，法律授权行政机关享有强制执行权的，大致有下列几种情形：

（1）属于各部门专业范围内的强制执行，一般由法律规定，专项授权给主管行政机关，如：关于人身权的，有强制传唤、强制拘留（《治安管理处罚条例》）、强制履行（《兵役法》）等。属于财产和其他权利的，如滞纳金（《国营企业调节税征收办法》）、强制收兑（《违反外汇管理处罚施行细则》）、强制许可（《专利法》）等。（2）属于各行政机关普遍需要的，如强制划拨、强制拍卖财产，原则上都需申请人民法院强制执行，法律只授予少数几个行政机关，如税务（《税收征管条例》）、海关、审计等。（3）一项特别的财产权，即拆迁房屋、退回土地等，由于这是涉及公民的“命根子”，需特别慎重。原则上都应申请人民法院强制执行。但是，《城市房屋拆迁管理条例》第15条规定，强制拆迁既可以由县级以上人民政府责成有关部门强制拆迁，也可由房屋拆迁主管部门申请人民法院强制拆迁。（注：《国务院公报》1991年第568页。）

《行政处罚法》第51条第2款规定：“根据法律规定，将查封、扣押的财物拍卖或将冻结的存款划拨抵交罚款”，可见，强制拍卖或强制划拨，都必须由法律规定。法规规定无效。也就是说，按照《行政处罚法》规定，强制拍卖或强制划拨的设定权属于法律，其他规范，如法规等无权设定。这是一项一般性规定，不仅对不缴纳罚款的适用，其精神也同样适用于其他情况。

必须强调的是，法律明确规定行政机关拥有何种强制执行权，从积极方面说，意味着法律的授权；从消极方面说，也意味着行政机关不享有其他种类的行政强制执行权。

六、我国行政强制执行的形成和特点

与英美和德奥比较而言，我国行政强制执行具有自己的特点，英美法系将强制执行作为司法权的一部分，全部权力归司法机关。这种作法有利于防止行政专横，保护公民的合法权益，但不利于提高行政效率。德奥模式将强制执行权交给行政机关，在早期时，把行政机关的行政命令权和强制执行权合一，无须法律特别规定；近代则将两者分开，行政命令权不再包括行政强制执行权。行政机关享有的行政强制执行权，必须由法律规定。这种作法有利于提高行政效率，但在防止行政专横、防止损害人民合法权益方面，似嫌不足。我国行政强制执行制度是在总结各国行政强制执行制度历史经验的基础上，根据我国实际情况形成的。

1.以申请人民法院的强制执行为原则，表明强制执行权原则上属于法院。第一，多一道法院的审查，将有利于减少错误，有利于保护公民合法权益；第二，用“申请”而不用“诉讼”，将有利于提高行政效率。

2.以行政机关自行强制执行为例外。第一，所谓例外就是法律规定的例外，法律规定某一事项可由某一行政机关强制执行时，该行政机关才有某一事项的强制执行权。第二，从已有立法的情况看，只有那些属于专业性、技术性较强的强制执行事项，法律才授予行政机关。对带有普遍性的强制执行权，如强制划拨、强制拍卖财产等，控制极严，法律只授权个别行政机关。

可见，我国已经形成的强制执行制度，借鉴和吸取了各国经验中的有益成分，这是适合中国国情的。

从我国已经形成的强制执行制度，可以十分明显地看出，行政强制执行是国家机关对不履行行政义务者所采取的强制手段。行政强制执行的“行政”二字，并不意味着强制执行权属于行政机关，而是实现行政权的手段。行政机关有权作出初步行政决定，但无权自行强制执行，除非法律有特别授权。行政强制执行权与行政决定权是分离的，决不能把行政强制执行权看成是行政权的自然组成部分。这表明我国在行政强制执行权的设定上，考虑到这一权力的行使，将直接关系公民的权益，因而采取十分谨慎的态度。同时，应该说，这也是我国社会主义民主发展的重要标志。认识这一点至关重要，因为至今仍有很多人误以为既然有权作出行政决定，就有权强制执行；有些法院的同志则认为行政强制执行是行政机关的事，与法院无关，法院至多只是履行一下审查的手续。由此在实践中产生各种问题。

但是，由于我国对行政强制执行尚未统一立法，因而上述所谓我国的强制执行制度，只是粗线条的概括，实践中还存在一些问题。

1.哪些情况的强制执行权可授予行政机关，标准不明确。

行政强制执行权原则上归法院行使，但在某些情况下，由法律授权行政机关行使，标准是什么？并无法律明确规定。有人对此作了归纳，认为划分法院与行政机关执行权力的标准有下述几种观点：（1）以执行标的为划分标准；（2）以法律后果严重程度划分；（3）以案件影响大小为标准。凡在该地区影响大的，由法院执行，一般的由行政机关执行；（注：许崇德、皮纯协主编：《新中国行政法学研究综述》，法律出版社出版，第378—379 页。）（4）以对相对人权益影响的大小为标准；（5）以案件执行的难度为标准。（注：马生安：《论我国行政强制执行的模式选择及其程序设定》，《行政法学研究》1997年第3 期第21页。）本文作者在前面论述行政强制执行时，实际上也作了划分，从形式看，凡法律授权行政机关的，由行政机关执行，法律没有授权的，全部由法院执行。法律授权的标准是：专业性、技术性较强，法院执行比较困难，行政机关执行较为方便的，由法律授权行政机关执行。一般性、普遍性的行政强制执行和法律后果严重的，由法院强制执行。但所有这些，都是学者们的概括，常常只是从一个侧面反映出问题的实质。

2.法律并未授权行政机关可以自行强制执行，但行政机关却自己强制执行了，应负什么法律责任。

这有两种情况。一种是，无执行权的行政机关自行强制执行，且强制执行本身就是违法的。这种情况处理比较简单，依法撤销。造成损害的，依法赔偿。另一种是，无执行权的行政机关自行强制执行，但强制执行内容是合法的。例如，行政机关拆除民房，未经申请人民法院而自行强制拆除。但该拆除决定本身是合法的。在这种情况下，如公民向法院提起诉讼，如何处理？此类情况屡有发生，在中国目前情况下，恐怕除了建议有关部门给直接责任人员和直接主管负责人员以行政处分外，似别无良策。

3.在具体操作上，也还有一些困难，例如，低额罚款，100元，200元，且人数较多，被罚款人拒不交纳，是否也申请人民法院强制执行？农民建房，超出批准面积10公分，主管机关发现，责令停建，不听，怎么办；如申请人民法院强制，房已盖好，为了10公分再强制拆除？等等，实践中此类问题很多，都难以处理。

七、行政强制执行的种类

可依不同标准对行政强制执行作不同的分类。

第一，依执法人是否可以请人代替法定义务人履行其义务为标准，分为间接强制和直接强制。

1.间接强制

通过间接办法强制法定义务人履行义务。又可分为代执行和执行罚。

（1）代执行，又称代履行。义务人不履行法定义务，而该义务又可由他人代为时，有执行权的机关可请人代替法定义务人履行义务，再由法定义务人负担费用，称为代执行。例如，拆除违章建筑，人民法院可请人代为拆除，再由不履行拆除义务的法定义务人负担费用。

代执行是一种比较缓和的执行方式，因而有很大的实用价值，但仅限于可以代执行的作为义务，因而在范围上又受到一定限制。

代执行是由执行机关自行代执行还是请第三者代执行，理论上有争论，实践做法也不一样。日本规定，由行政机关自为；奥地利规定由行政机关自为，也可请第三者代为；德国则规定只能由第三者代为。笔者认为，对代执行的主体似不宜作统一规定，可由单行法根据不同行政领域的特点单独规定。

代执行的费用是事先征收还是事后征收，各国的规定不一，事先征收，会给义务人造成心理压力，促其履行义务，这就起了类似于执行罚的作用；事后征收，便于结算，避免因事先预收而多退少补。我国对此无统一规定。

代执行的程序一般为告诫、代执行和收取费用三个阶段。

（2）执行罚。义务人不履行法定义务，而该义务又不能由他人代为履行，有执行权的机关可通过使不履行义务的法定义务人承担新的持续不断的给付义务，促使其履行义务，称为执行罚。例如，对到期不纳税款者，每天处以税款的千分之二的滞纳金的执行罚，以促其缴纳税款。

执行罚除使义务人负担新的金钱给付义务外，是否还可以科以其他义务？各国似未见有此类规定。故有些国家和地区，将执行罚称为“怠金”、“强制金”等，但我国《治安管理处罚条例》第36条规定：“拒绝交纳罚款的，可以处15日以下拘留，罚款仍应执行。”根据这一规定，拘留是为了达到促使当事人交纳罚款的目的。科以新的人身自由罚成为罚款的执行罚，这是一种很特殊的规定，据笔者所见，只有将罚款易处人身自由罚的，即不交罚款，就处以相当的人身自由罚，但罚款将被抵销。而《治安管理处罚条例》的规定是处以人身罚后并不包括原缴纳罚款的义务。可见这不是易处。

执行罚的程序，大致与代执行一样，必须事先告诫，并附有期限，在义务人履行义务后，执行罚应立即停止。

执行罚不是行政处罚。执行罚具有罚的外形与功能，两者都是使违法人承担新的义务；在执行罚不能迫使义务人履行义务时，最终仍需与行政处罚一样，采取直接强制执行手段。但它与行政处罚显然不同：①性质不同。行政处罚和执行罚虽然都是针对不履行法定义务的当事人，但行政处罚本质上属于制裁性法律责任，仅限于设定新的义务；执行罚属于强制性法律责任，是以设定新的义务的办法来促使当事人履行法定义务。②目的不同。行政处罚的目的在于制裁，通过制裁使当事人以后不再违法，着眼点在于过去的违法行为；执行罚的目的在于促使义务人履行义务或实现与履行义务相同的状态，其着眼点在于将来义务内容的实现。③原则不同。制裁性法律责任一般都以“一事不再罚”为原则，一次违法行为惩罚一次；强制性法律责任最终目的在于义务的履行，因而执行罚可以多次适用，直至义务人履行义务为止。

2.直接强制

在适用间接强制没有达到目的，或无法采用代执行、执行罚等间接强制手段，或因情况紧急，来不及运用间接强制的办法，有执行权的机关也可依法对法定义务人实施直接强制，迫使其履行义务或实现与履行义务相同的状态。

直接强制是迫使法定义务人履行义务或实现与履行义务相同的状态之最有效的方法，也是行政行为中最严厉的手段。它既利于直接、有效地实现行政目的，又易于造成对公民合法权益的损害或冲击，因此，采取直接强制执行必须十分慎重，对实施直接强制的条件作必要的、严格的规定：①行政机关实施直接强制执行的权力必须由法律明确授权。凡是法律没有明确授权的，就必须申请人民法院强制执行。②采取直接强制执行手段，必须是在穷尽其他间接强制执行手段之后。③必须对直接强制执行的条件和程序作严格、明确的规定。我国单行法中规定了许多直接强制执行的措施，但大都没有关于条件和程序的规定，这一状况亟待改进。④直接强制执行中必须严格贯彻适度原则（国外又称比例原则），以实现义务人应承担的义务为限，不能扩大，不能给义务人的人身和财产造成超过其应承担义务的范围。直接强制执行大致可按其内容分为对人身的强制、对行为的强制和对财物的强制。

第二，依行政强制执行的方法可分为：1.强制传唤。如《治安管理处罚条例》第34条的规定。2.强制拘留。如《治安管理处罚条例》第35条的规定。3.强制履行。如《兵役法》第61条的规定。4.遣送出境。如《外国人入境出境管理法》第27条的规定。5.强制遣回原地。《集会游行示威法》第33条的规定。6.强制隔离治疗。《传染病防治法》第24条规定。7.强制许可。《专利法》第52条规定。8.强制扣缴。《税收征收管理办法》第26条规定。9.强制退还。《土地管理法》第43条、第52条规定。10.强制拆除。《城市规划法》第40条、第42条规定。11.变价抵缴。《海关法》第37条规定。12.强制拍卖。

《税收征收管理法》第26条规定。13.滞纳金。《税收征收管理法》第20条规定。14.扣除工资，或扣押财物作抵。《治安管理处罚条例》第38条规定。15.强制铲除。《治安管理处罚条例》第31条规定。

第三，根据行政强制执行内容的性质，可分为：1.执行性强制执行，如罚没款项的强制划拨；2.制裁性强制执行，如公安机关对凶器的收缴；3.检查性强制执行，如计量管理机关对计量产品的控制检查；4.预防性强制执行，如卫生主管部门对传染病流行的强制预防；5.制止性强制执行，如交通管理部门对违反交通规则的车辆或行人的强制制止；6.保护性强制执行，如公安机关对酗酒者的保护；7.教育性强制执行，如有关机关对卖淫妇女和嫖客的收容审查；8.保全性强制执行，如有关机关对违法嫌疑人财产的扣押、查封、冻结。（注：许崇德、皮纯协主编：《新中国行政法学研究综述》，法律出版社出版，第373页。

其中有些似并非强制执行。）

八、行政强制执行的程序

由于我国强制执行是以申请人民法院强制执行为原则，以行政机关自行强制执行为例外，故执行主体在多数情况下是人民法院，在有法律特别规定的情况下，执行主体是行政机关，两者在执行程序方面并不完全相同。

（一）人民法院的强制执行程序

人民法院的行政强制执行，实际上有两种执行程序。一种是经过行政诉讼程序的审理与裁判，是对法院裁判文书的执行程序；另一种是只经过行政程序，并由行政机关申请法院强制的执行程序。这两者情况并不完全一样。主要区别在于：对行政机关申请的强制执行，尚需经过法院的审查。经审查同意执行的，其后的程序就大致相似。执行程序大致包括下述问题：①管辖。②申请执行期限。③审查。④协助执行。⑤执行实施。⑥执行阻却。包括执行中止和执行终结。⑦执行补救。执行补救有执行回转与再执行。

（二）行政机关的强制执行程序

法律在规定由行政机关自行强制执行时，一般只规定执行的内容，没有规定执行程序；目前也无统一的有关行政机关的强制执行程序的规定，因此，行政机关的强制执行程序，尚属各主管行政机关“自由裁量”的范围。从实践看，行政机关的强制执行程序应有一般程序与特殊程序之分。一般程序为各行政机关在实施强制执行时，普遍都适用的必经程序；可由行政强制执行法作出规定；特殊程序则考虑到不同的执行内容有不同的要求，应作出一些例外规定。特殊程序可由授予行政机关强制执行权的各单行法作出单独规定，下文所述，主要是指行政机关强制执行的一般程序。大致需经下列几个步骤：①行政强制执行决定。根据事实与法律，作出行政强制执行决定，是实施行政强制执行的第一步。a.调查。b.作出决定。②告诫。③准备执行。④实施强制执行。

九、行政强制措施与即时强制

（一）行政强制措施

长期来，行政法学著作中一直没有独立的行政强制措施的概念，在很多情况下，与行政强制执行合在一起，有时则与即时强制相混。国外似至今也无行政强制措施一词。1988年我国行政诉讼法在收案范围内单列一条，称为“对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的”，可以提起行政诉讼。从是否可诉的角度来考虑，在行政行为阶段，将行政强制分为行政强制执行与行政强制措施，无疑是完全必要的，从理论上说，这将有助于我们对行政强制认识的进一步深入。

1.行政强制措施的概念

行政机关为了预防、制止或控制危害社会行为的发生，依法采取的对有关对象的人身、财产和行为自由加以暂时性限制，使其保持一定状态的手段。行政强制措施的特点是：

（1）采取行政强制措施的目的在于预防、制止或控制危害社会的行为产生。一般说，采取行政强制措施的原因，有时是为了预防危害社会行为产生，有时是为了制止危害社会行为的继续，或者两者兼而有之。因此，行政强制措施带有明显的预防性、制止性。

（2）行政强制措施的内容大致包括人身和财物两大类。

（3）行政强制措施与行政处理决定紧密相连，常常是行政机关作出行政处理决定的前奏和准备；行政机关作出行政处理决定，首先要进行调查研究，为此就需要采取行政强制措施，使被调查的人与财产保持于一定状态，调查才得以顺利进行。行政强制措施与行政强制执行也紧密相连，常常是执行机关作出行政强制执行的准备和前奏。执行机关在作出财产方面的行政强制执行前，必须防止被执行人逃匿财产，这就需要对被执行的财产采取保全措施，行政强制措施不仅具有预防性和制止性，而且还具有临时性。

（4）行政机关是否有权采取行政强制措施，必须有法律的授权，并严格依照法律的规定办事。

2.行政强制措施与行政强制执行及即时强制的关系（1）行政强制措施与行政强制执行都属于行政强制，带有强制性，这是它们的共同点，不同之处在于：

①前提不同。行政强制执行的前提是法定义务人不履行义务，但行政强制措施并不一定以当事人具有某些法定义务为前提，而是以可能产生危害社会的行为为前提。

②目的不同。行政强制执行的目的在于迫使义务人履行义务或达到与履行义务相同的状态；行政强制措施的目的在于预防、制止危害社会行为或事件的发生或蔓延，使人和物保持一定状态。

③起因不同。引起行政强制执行的原因只能是义务人的行为，作为或不作为的行为；引起行政强制措施的原因，既可能是行为，也可能是某种状态或事件。

④行政机关的行政强制措施权必须有单行法律的特别授权。

例外情况是：根据《行政处罚法》第37条的规定，行政机关在调查收集证据时，可以采取抽样取证的办法；在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定。这就是说，通过《行政处罚法》的授权，一般有行政处罚权的行政机关都取得了抽样取证和登记保存两项行政强制措施的权力。

（2）行政强制措施与即时强制都属于强制执行，带有强制性，不同之处在于：

①行政强制措施虽常带有紧迫性，但采取行政强制措施却必须经过法定程序，很多都有批准程序，并必须作出书面的行政强制措施决定。但即时强制一般都是在情况紧急时，只要符合法律规定的条件，即可采取即时强制手段，如对酒醉者的拘束，救火时拆除毗邻房屋。即时强制大都是在紧急状态下采取的措施，因而没有事先程序，无须也不可能作出即时强制决定。

②行政强制措施针对的常常是有违法的嫌疑，即时强制则主要由于情况紧急，可能会出现危害本人或他人的情况，如由于地震、水灾、疫情等灾害的发生，有关部门可以采取即时强制手段，救灾防病，减少损失。

③行政强制措施常与行政强制执行紧密联系，在需要采取行政强制执行情况时，常先采取行政强制措施。但即时强制因无再执行可言，故与行政强制执行没有联系。

3.行政强制措施的种类

依措施的标的，可分为：（1）对人身的强制措施，如扣留。《海关法》第46 条规定：“对走私罪嫌疑人，经关长批准，可以扣留移送司法机关，扣留时间不超过24小时。”

（2）对财物的强制措施。如“登记保存”，《行政处罚法》第37条。“扣押”，《海关法》第4条：对“违反本法或者其他有关法律、法规的进出境运输工具、货物、物品有牵连的，可以扣押。”

“冻结”，或称“暂停支付”，如《税收征收管理法》第26条规定：“经县以上税务局（分局）局长批准，税务机关可以„„

（一）书面通知纳税人开户银行或者其他金融机构暂停支付纳税人的金额相当于应纳税款的存款。”

4.行政强制措施的程序

行政强制措施的程序，大致与作出行政处理决定的程序相似，一般程序也为立案、调查、决定，但作出行政强制措施决定常常情况比较紧急。为了预防或制止危害社会行为的产生，可能在调查前或调查中，就需作出行政强制措施决定。也可能在调查后，为防止逃匿财产，先作出强制措施决定，再作出行政处理决定。在作出行政强制措施决定时常常内部需要经过首长的批准程序。

5.行政强制措施的补救

行政强制措施具有可诉性，这与行政强制执行不同。行政强制执行是在行政机关作出行政处理决定后，当事人既不履行又不起诉的情况下才可能采取。行政强制执行所执行的是行政处理决定，既然当事人对行政处理决定没有起诉，就不可能再对执行该决定起诉。除非是执行机关在执行过程中有错误，才可能是提起新的诉讼。行政强制措施不同。大部分行政强制措施都是在行政处理决定前采取的，作为独立的具体行政行为，当事人不服，可以提起行政诉讼。

（二）即时强制

1.即时强制的概念

即时强制，是指国家行政机关在遇有重大灾害或事故，以及其他严重影响国家、社会、集体或者公民利益的紧急情况下，依照法定职权直接采取的强制措施。

第一，采取即时强制的目的在于预防、制止或控制危害社会情况的发生，这一点与行政强制措施接近。

第二，即时强制一般都是在紧急情况下采取，因此，即时强制大多没有即时强制的决定，而是直接见诸于行动。

行政强制立法权 篇5

海事强制令制度规定于《海事诉讼特别程序法》第四章之中, 在以我国民法中债和民事责任的分类为前提的基础上又借鉴了英国玛瑞瓦禁令的合理内容。此文主要阐述我国海事强制令制度与相关制度的对比, 实施中出现的问题, 以及该制度在司法程序中的完善意见。

二、海事强制令与相关制度的对比

(一) 海事强制令与玛瑞瓦禁令的对比

玛瑞瓦禁令是一种强制措施, 类似于海事强制令, 从执行对象来看, 其主要针对的是财产, 类似于保全。[1]

1.二者强制的手段不同。前者既可以责令被请求人消极地不作为, 又可以责令其积极地作为, 只能针对特定行为。[2]而后者只能责令被告消极地不作为, 执行的手段又不限于扣船、扣押船载货物、强制拍卖船舶等。

2.二者启动的诉讼时段不同。前者既可以在诉讼前申请, 也可以诉讼中申请, 而后者只能在诉讼过程中一方当事人认为对方可能采取转移财产等行为致使判决不能顺利的执行, 而向法院提出申请要求限制财产的转移或者处分, 这属于诉讼保全的措施。

3.二者提出申请的程序不同。前者的申请人首先要向海事法院提供证据表明自己具有海事请求, 然后再按照规定提供可以保证因采取保全措施给被申请人造成损失时承担损害赔偿的担保, 此种申请程序更为复杂。后者只要申请人能提供关于被申请人可能采取导致判决不能执行的措施的证据, 即可提出申请。

(二) 海事强制令与海事请求权的对比

两者均属于临时性海事保全措施, 性质相同, 但又存在明显区别:

1.保全的客体、对象不同。前者保全的是申请人的金钱请求针对的是被请求人的特定财产, 后者则保全申请人的非金钱请求针对的是被请求人的行为。

2.方法不同。后者的方法是对被请求人的船舶等财产予以扣押, 前者是强制被请求人为一定的行为或不为一定的行为。两者有时可以相互转化。被侵害的一方当事人可以申请海事强制令, 借助法院的强制力强制对方当事人作为或者不作为, 也可以放任对方当事人作为或者不作为, 而向其提出损害赔偿请求, 同时申请海事请求保全。

三、对进一步完善我国海事强制令制度的立法建议

我国《海事特别程序法》规定的海事强制令制度, 在施行的几年时间里, 发挥了很大的作用, 但也存在着问题。

我国在适用海事强制令时适用的程序简易, 可能促使申请人的滥用因而给被申请人带来不应有的损失, 阻却其依法行使其合法权利。

针对这些问题, 笔者提出以下几点完善该制度的建议。

(一) 明确规定海事强制令申请人的全面披露义务, 严格其申请条件。[3]大部分的海事强制令是在质证之后才做出的, 但是当出现了被申请人无法参加质证的情况时, 法官只能依据现有的表面证据判断。如果当事人滥用此种保全制度而无相关法律加以限制必然会对法律的权威性产生危害。因此, 笔者建议立法严格申请人的条件, 以证明实质的胜诉权[4], 加强申请人的责任感, 防止其滥用海事强制令。

(二) 立法上, 我国法律中没有要求申请人负有举证义务证明被申请人违反了法律的规定的或合同的约定, 因此这使得法官只能依职权对相关的事实进行调查, 这不利于实施的查明同时增加了诉讼成本。笔者认为, 应明确规定申请人的举证的义务, 以便该项制度能更好的实行, 明确了申请人的举证义务也可以在某种程度上限制法官的自由裁量权。

(三) 立法上, 海事强制令制度不仅要保护申请人的合法权利还应同时考虑承运人的合法权利。实践中申请人凭借持有的提单拥有独立的请求权来申请海事强指令。但是我国现有的立法中没有考虑到当这种独立的请求权与担保物权中的留置权发生冲突时何者优先的问题。依据我国《海商法》的规定, 留置的货物要实现二次效力需要借助法院的拍卖程序。然而由于申请人申请了海事强制令致使承运人可能已经丧失了对货物的控制权, 这将阻却承运人行使其合法的权利。依笔者之见, 在设立海商法律制度时应谨慎权衡各方面的利益关系, 在法律无明确规定的情况下, 考虑到各个案情的实际情况具体问题具体分析。立法上也亟待出台相关的司法解释解决在担保物权中的留置权与申请人的请求权发生冲突时的情况。

这样本着公平公正的原则才能更好地权衡相关当事人的权益。

参考文献

[1]李培合.海事强制令制度分析及完善[D].山东大学硕士学位论文, 2008.9.

[2]梁慧星主编, 邢海宝著.海事诉讼特别程序法研究[M].北京:法律出版社, 2002:306.

[3]吴琼.我国海事强制令制度的法律分析与立法完善[J].学术界, 2006 (120) :157.

行政强制立法权 篇6

“由于没有严格实施手机号码的实名登记制度, 一些通信运营商的代理商在出售手机号码时, 不严格查验有效身份证件, 手机号码随意匿名购买的现象十分普遍, 为不法分子提供了一个隐身作案的电子平台。”李德锋等代表指出, 特别是随着一些在购买时无需身份登记, 使用时无需识别用户的如“神州行”、“大众卡”一类手机号码的广泛使用, 更让一些犯罪分子钻了空子, “他们利用这类手机实施诈骗、勒索等犯罪活动, 已经成为一种新的犯罪手段, 从而成了社会公害。”

“由于犯罪分子使用的是没有任何登记资料的卡号手机, 就算当事人及时报案, 公安机关也难以追查, 造成破案难。”李德锋说。

代表们建议:

1.对目前仍在使用流通的“神州行”、“大众卡”一类的卡号手机用户, 给予一个整改限期。这些用户要在规定期限内凭身份证到相关电信部门重新办理用户登记, 如果过期不登记, 原持有的卡号一律作废。

2.规定“神州行”、“大众卡”一类的卡号手机的新用户, 必须凭身份证购买并登记开户。

3.要加强检查督促, 今后坚决杜绝再出现购买时无需身份登记、使用时无需识别身份的卡号手机用户, 一经发现依法查处。

4.严格规定通信运营商及各级代理商的责任, 同时要严格保护用户的资料。