强制适用（共9篇）
强制适用 篇1
刑事诉讼中的强制措施是指公安机关、人民检察院和人民法院为保证刑事诉讼活动顺利进行, 防止犯罪嫌疑人、被告人逃避或妨碍侦查、起诉和审判, 依法对其适用的暂时限制或剥夺其人身自由的强制性方法。《中华人民共和国刑事诉讼法》 (以下简称《刑事诉讼法》) 规定了五种强制措施, 按照对犯罪嫌疑人、被告人人身自由强制约束力的大小, 依次为拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕。新形势下, 公安机关如何做到正确适用五种强制措施, 在尊重和保障人权的基础上开展刑事侦查活动, 本文拟对强制措施的适用及应注意的问题做一梳理和归纳, 期冀对一线执法实践有所帮助。
一、拘传
拘传是指公安机关、人民检察院和人民法院对未被逮捕、拘留的犯罪嫌疑人、被告人依法强制其到指定地点接受讯问的强制措施。
(一) 适用依据
《刑事诉讼法》第六十四条规定, 人民法院、人民检察院和公安机关根据案件情况, 对犯罪嫌疑人、被告人可以拘传。《公安机关办理刑事案件程序规定》 (以下简称《程序规定》) 第六章第一节对公安机关办理案件适用拘传强制措施的条件及程序做出详细规定, 对于根据案件情况需要拘传犯罪嫌疑人或者经过传唤没有正当理由不到案的犯罪嫌疑人, 办案单位报县级以上公安机关负责人批准, 可以对嫌疑人采取拘传强制措施。
(二) 适用拘传强制措施应注意的问题
1. 适用拘传强制措施的目的是为了审讯, 拘传本身不具有
羁押功能, 因此, 不能以拘传代替羁押。为了防止以拘传代替羁押, 《刑事诉讼法》第117条规定, 拘传持续的时间不得超过12小时;案情特别重大、复杂, 需要采取拘留、逮捕措施的, 拘传持续的时间不得超过24小时。并且不得以连续拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人, 两次拘传之间的时间应以不少于12小时为宜。在拘传持续的时间内, 要保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间。
2. 拘传不同于传唤, 传唤是公、检、法使用传唤通知书通知
犯罪嫌疑人、被告人到案接受讯问。传唤不是强制措施, 不具有强制性, 且不得使用戒具, 而拘传可使用戒具。执行拘传时, 遇到犯罪嫌疑人可能脱逃、行凶、自杀、自伤或者有其他危险行为时, 可以使用手铐、脚镣、警绳等约束性警械。
二、取保候审
取保候审是指公安机关、人民检察院或人民法院对未被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人责令其交纳保证金或者提出保证人、出具保证书, 以保证不逃避或妨碍侦查、起诉和审判, 并随传随到的一种强制措施。
(一) 适用依据
《刑事诉讼法》第六十五条、八十九条第三款、九十六条规定, 以下情形可以对犯罪嫌疑人、被告人适用取保候审强制措施:1.可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;2.可能判处有期徒刑以上刑罚, 采取取保候审不致发生社会危险性的;3.患有严重疾病、生活不能自理, 怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女, 采取取保候审不致发生社会危险性的;4.羁押期限届满, 案件尚未办结, 需要采取取保候审的;5.人民检察院作出不批准逮捕决定后, 需要继续侦查, 符合取保候审条件的;6.犯罪嫌疑人、被告人被羁押的案件, 不能在规定的侦查羁押、审查起诉、一审、二审期限内办结, 需要继续查证、审理的。《程序规定》第七十八条规定了对累犯, 犯罪集团的主犯, 以自伤、自残办法逃避侦查的犯罪嫌疑人, 严重暴力犯罪以及其他严重犯罪的犯罪嫌疑人不得取保候审。
(二) 适用取保候审强制措施应注意的问题
取保候审作为一项非羁押性强制措施, 规范适用此项强制措施, 有利于体现我国宽严相济、保障人权的形势政策;适用不规范, 则会侵害嫌疑人的合法权益, 民警自身也极易孳生腐败、渎职等失范行为。
1. 严格审核证明对嫌疑人可以适用取保候审强制措施的证
据材料, 虽然法律明确规定了适用条件, 但符合这些条件需要证据支持, 对嫌疑人适用该项强制措施时应仔细审核。如在适用“投案自首”从宽从轻处理犯罪嫌疑人时, 应严格审查犯罪嫌疑人“投案自首”的主观心理、主观目的, 调查犯罪嫌疑人的生活表现、是否具有恶习、劣性, 经核查无误后, 方可对其适用取保候审强制措施。如某单位办理的张某涉嫌故意伤害罪一案, 虽然张某系投案自首且与受害人达成民事和解协议, 但经核查张某曾因犯强奸罪被判处有期徒刑三年, 属应当逮捕的情形, 据此, 办案单位未对张某适用取保候审强制措施。
2. 规范适用取保候审强制措施后案件的办理程序, 对嫌疑
人适用取保候审强制措施后, 办案民警要依法及时固定证据, 在规定的12个月期限内办结, 杜绝“保而不侦”。如某单位办理的徐某涉嫌盗窃罪一案, 对徐某适用取保候审强制措施后, 办案单位未及时完善证据并移送起诉, 徐某被取保候审一年后, 自认为案件已经终结, 就离开家乡到外地打工, 办案单位传讯徐某移送起诉时, 因无法找到徐某, 只能重新拘留并上网追逃。
三、监视居住
监视居住是指公安机关、人民检察院和人民法院责令未被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人在一定期限内不得离开指定的区域, 并对其行动加以监视的强制方法。
(一) 适用依据
《刑事诉讼法》第七十二条、第八十九条第三款、第九十六条规定, 以下情形可以对犯罪嫌疑人、被告人适用监视居住强制措施:1.患有严重疾病、生活不能自理的;2.怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女;3.系生活不能自理的人的唯一扶养人;4.因为案件特殊情况或者办理案件的需要, 采取监视居住措施更为适宜的;5.符合取保候审条件, 但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人, 也不交纳保证金的;6.人民检察院作出不批准逮捕决定后, 需要继续侦查, 符合监视居住条件的;7.犯罪嫌疑人、被告人被羁押的案件, 不能在规定的侦查羁押、审查起诉、一审、二审期限内办结, 需要继续查证、审理的。
(二) 适用监视居住强制措施应注意的问题
1. 修订后《刑事诉讼法》新增部分被监视居住人应当遵守
的规定。新法第七十五条规定“未经执行机关批准不得会见他人或者通信”, 并且要求被监视居住人将护照等出入境证件、身份证件、驾驶证件交执行机关保存。
2. 适用指定居所监视居住措施有明确的范围, 只要犯罪嫌
疑人有固定住处, 就不应指定居所监视居住, 除非涉嫌危害国家安全、恐怖活动、特别重大贿赂犯罪, 在住处执行可能有碍侦查。看守所、办案单位办公室、以及各种临时羁押室等地点, 都不得作为监视居住场所, 这一点在办案中务必注意。
四、刑事拘留
刑事拘留是指公安机关、人民检察院对直接受理的案件, 在侦查过程中, 遇到法定紧急情况时, 对于现行犯或者重大嫌疑分子采取临时剥夺其人身自由的强制方法。
(一) 适用条件
《刑事诉讼法》第八十条、第六十九条第三款、第七十五条第二款规定, 以下情形可以对犯罪嫌疑人、被告人适用刑事拘留强制措施:1.正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的;2.被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的;3.在身边或者住处发现有犯罪证据的;4.犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的;5.有毁灭、伪造证据或者串供可能的;6.不讲真实姓名、住址, 身份不明的;7.有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的;8.违反取保候审、监视居住强制措施规定, 情节严重, 需要予以逮捕的。
(二) 适用刑事拘留强制措施应注意的问题
1. 要正确理解刑事拘留强制措施的适用条件, 杜绝滥用。
实践中部分民警错误地认为, 只要是刑事案件, 不管是否需要、是否符合条件, 都可以对犯罪嫌疑人刑事拘留, 如对一些民事部分已经和解的轻伤害案件、交通肇事案件等可以适用取保候审、监视居住措施的也采取刑事拘留措施。在“尊重和保障人权”明确写入《刑事诉讼法》的背景下, 刑事拘留强制措施应当慎用。
2. 要注意刑事拘留与行政拘留的区别, 前者是刑事诉讼中
的强制措施, 用于对犯罪嫌疑人临时羁押, 后者是一种行政处罚, 是认定违法行为人违法事实后, 对其人身自由予以剥夺的惩罚性决定。
3. 在外地抓获犯罪嫌疑人, 宣布刑事拘留后, 押解返回的
路途时间同样算作刑事拘留期限。因为押解途中同样限制犯罪嫌疑人的人身自由, 不能以未将嫌疑人送看所所羁押为由不计算在内, 随意延长在看守所的羁押期限。
五、逮捕
逮捕是指公安机关、人民检察院和人民法院, 为防止犯罪嫌疑人、被告人实施妨碍刑事诉讼的行为, 逃避侦查、起诉、审判或者发生社会危险性, 而依法暂时剥夺其人身自由的一种强制措施。
(一) 适用依据
《刑事诉讼法》第七十九条规定, 以下情形应当予以逮捕:对有证据证明有犯罪事实, 可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人, 采取取保候审尚不足以防止下列危险性的:⑴可能实施新的犯罪的;⑵有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的;⑶可能毁灭、伪造证据, 干扰证人作证或者串供的;⑷可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的;⑸企图自杀或者逃跑的;⑹有证据证明有犯罪事实, 可能判处十年有期徒刑以上刑罚的;⑺有证据证明有犯罪事实, 可能判处徒刑以上刑罚, 曾经故意犯罪或者身份不明的。
(二) 适用逮捕强制措施应注意的问题
1. 在《提请批准逮捕书》中, 公安机关不但要证明犯罪嫌疑
人的犯罪事实, 还要论述其是否符合逮捕必要性, 并且要有相关的证据予以证明。如某单位办理的李某涉嫌盗窃罪一案, 经查证, 李某此次仅盗窃两千元物品, 且已退赃, 单凭此次犯罪事实无法对其采取逮捕强制措施, 办案单位提请批准逮捕的理由是李某曾经故意犯罪, 但办案单位未调取判决书等相关材料, 致使检察院无法作出批准逮捕或不批准逮捕的决定。
2. 犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后, 人民检察院对逮捕必要
性有审查义务, 因此, 侦查机关应当随时关注犯罪嫌疑人情况的变化, 当发生不需要继续羁押情形时, 应主动提出变更强制措施, 避免等检察院监督时或者辩护律师建议时陷入被动。
总之, 公安机关要坚决避免适用强制措施不当而影响诉讼活动的正常进行, 应在准确把握强制措施适用条件的基础上正确适用强制措施, 通过适度限制或剥夺嫌疑人的人身自由, 顺利地获取犯罪证据、查明案件事实, 保证法院判决得以顺利执行, 使犯罪分子受到应有的惩罚, 从而达到控制犯罪、保证刑法正确实施的目的。
摘要：为保证刑事诉讼活动顺利进行, 防止犯罪嫌疑人、被告人逃避或妨碍侦查、起诉和审判, 《中华人民共和国刑事诉讼法》规定了拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕五种强制措施。公安机关应正确适用五种强制措施, 在尊重和保障人权的基础上更好地开展刑事侦查活动。文章拟对强制措施的适用及应注意的问题做一梳理和归纳, 期冀对一线执法实践有所帮助。
关键词：刑事诉讼法,强制措施,适用依据
参考文献
[1]孙茂利, 李文胜.新刑事诉讼法释义与公安实务指南[M].北京:中国人民公安大学出版社, 2012.
[2]全国人大法工委刑法室.中华人民共和国刑事诉讼法释义及实用指南[M].北京:中国民主法制出版社, 2012.
[3]公安部法制局编.公安机关执法细则释义[M].北京:中国人民公安大学出版社, 2011.
强制适用 篇2
税收强制执行措施作为税务机关的一种法定的强制手段，在税收执法过程中，对拒不缴纳税款的行为起到不可替代的震慑作用。然而，由于其适用范围的局限性，在实际操作中，往往成为税务人员的执法难点。
税务机关适用强制措施的依据为税收征管法第六十八条：纳税人、扣缴义务人在规定的期限内不缴、少缴应纳税款，经税务机关责令限期缴纳，逾期仍未缴纳的，税务机关除依照本法第四十条的规定采取强制执行措施追缴其不缴或者少缴的税款外，可以处不缴或少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款。而税收征管法第四十条规定：从事生产经营的纳税人、扣缴义务人未按照规定的期限缴纳所担保的税款，由税务机关责令限期缴纳，逾期仍未缴纳的，经县级以上税务局（分局）局长批准，税务机关可以采取下列执行措施：（一）书面通知其开户银行或者其他金融机构从其存款中扣缴税款；（二）扣押、查封、依法拍卖或者变卖其价值相当于应纳税款的`商品、货物或者其他财产，以拍卖或者变卖所得抵缴税款。
依照上述法律规定，税收强制执行的范围仅限于未按照规定的期限缴纳或者解缴税款，经责令限期缴纳，逾期仍未缴纳的从事生产、经营的纳税人。对于非从事生产、经营的纳税人则不适用税收征管法第六十八条规定的税收强制执行措施。在没有其他法律对税收强制执行的适用范围另作出规定的情况下，税务机关对不从事生产、经营的纳税人，实际上不能采取强制执行措施。这就意味着，当非从事生产、经营的纳税人、扣缴义务人出现上述类似情形时，税务机关只能向人民法院申请强制执行。
税收强制执行措施的范围仅限于从事生产经营的纳税人，其范围的过于狭窄，有悖于税收征管公平、公正的立法原则，也容易使得税收执法行为效率低下。只有对非从事生产、经营的纳税人也同样适用强制执行措施，才能体现税收征管的公平与公正。建议有关部门修订与此相关的法律法规，适当扩大税收强制执行措施的适用范围，使执法难点不再难。
消防行政强制执行的理解与适用 篇3
一、消防行政强制执行法律依据
目前，我国的行政强制执行尚无专门立法，消防行政强制执行常见于消防法律、法规的一些规定之中。现行《消防法》第四十八条对“埋压、圈占消火栓或者占用防火间距、堵塞消防通道的，或者损坏和擅自挪用、拆除、停用消防设施、器材的”，经责令限期恢复原状或者赔偿损失，逾期不恢复原状的，明确赋予公安消防机构“强制拆除或者清除”的行政强制权，这是公安消防机构依法定职权自行实施强制执行的具体形式。
除《消防法》第四十八条之外，对于公安消防机构作出的包括行政处罚在内的其他行政决定的强制执行，法律、法规均没有明确赋予公安消防机构相应的权力，其行政强制的执行，应当申请人民法院实施。对此，相关法律法规有明确规定。《行政处罚法》第五十一条规定，对当事人逾期不履行行政处罚决定的，可以申请法院强制执行。同时，《行政诉讼法》第六十六条规定，“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期间不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行”。最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释(最高人民法院法释(2000)8号)第八十七条规定，“法律、法规没有赋予行政机关强制执行权，行政机关申请人民法院强制执行的。人民法院应当依法受理”。虽然，《消防法》第五十一条规定，“责令停产停业，对当地经济和社会生活影响较大的，由公安消防机构报请当地人民政府决定，由公安消防机构执行”。事实上，法律并未赋予公安消防机构对“三停”案件强制执行的具体措施，其强制执行仍然要由法院实施。
二、公安消防机构消防行政强制执行的实施
(一)行政强制执行法律原则
消防行政强制执行，是国家行政权力在公安消防管理中的具体运用。应当遵循以下原则：
(1)职权法定原则。即公安消防机构及其执法人员适用行政强制措施的权力必须由法律明确规定、授予。包涵三层含义：一是主体法定。即执法主体资格必须法律、行政法规明确规定；二是内容法定。即行政强制执行的种类、执行对象、方式、方法和具体要求，必须由法律、行政法规明确规定，凡法律、法规没有设定的行政强制。执法部门不得随意创设；三是程序法定。不同的行政强制，法律、行政法规规定的适用的程序不同。
(2)必要性原则。指在适用行政强制时，执法者要根据实际情况，对是否应采取行政强制。采取何种强制措施的必要性进行了全面考虑，只有在符合法律规定，而且是必须、非此不可的情况下才可适用。
(3)比例原则，即相当性原则。指对行政相对人采取行政强制措施和种类、力度要与行政目标相匹配、适当，不能过分，也称为禁止过分原则和最小损害原则。坚持比例原则的目的是为了有效控制执法机关在采取行政强制方面的自由裁量权。
(4)公平正义原则。包含四层含义：一是合法合理地适用行政强制措施，即执法者对行政权力的行使应当符合法律赋予该项权力的目的。二是平等对待行政相对人，坚持法律面前人人平等，三是及时高效执法办案。四是严格按法定程序适用行政强制措施。
(5)法律效果与社会效果相统一的原则。指在适用行政强制措施中，要正确处理执法的法律效果与社会效果之间的关系。追求法律效果与社会效果的有机统一。
(二)行政强制执行实施的程序和要求
按照职责法定原则，由公安消防机构自行实施的强制执行案件，仅限于《消防法》第四十八条规定的范畴。依照该条第三款规定。对“埋压、圈占消火栓或者占用防火间距、堵塞消防通道的。或者损坏和擅自挪用、拆除、停用消防设施、器材”的，应当责令其限期恢复原状或者赔偿损失；对逾期不恢复原状的，应当强制拆除或者清除。
1、对“埋压、圈占消火栓或者占用防火间距、堵塞消防通道的，或者损坏和擅自挪用、拆除、停用消防设施、器材的”违法行为进行立案调查，收集相关证据。依法实施处罚；
2、在实施处罚的同时，提出拟采取强制措施的处理意见，填写内部审批表，报实施机构负责人批准；
3、制作并送达《责令限期恢复原状通知书》，给予合理期限，责令其在规定期限内恢复原状；
4、对逾期未恢复原状的，由执法人员强制予以拆除或清除，由此产生的费用。由违法行为人承担。
实施强制拆除或清除时，必须经通知限期恢复原状而逾期未履行规定义务为前置条件，同时其违法行为必须呈持续状态。
三、非诉讼案件消防行政强制执行的实施
非诉讼案件的强制执行，狭义上讲，系指对公安消防机构作出的行政处罚，行政管理相对人在法定期间不提起诉讼且不履行行政处罚决定的，由公安消防机构提请人民法院强制执行的案件。其申请强制执行的实施程序、时限及要求应当符合以下规定：
(一)申请条件
1、具体行政行为依法可以由人民法院执行。根据相关法律规定。对行政处罚决定的执行，公安消防机构没有强制执行权，因此行政处罚的强制执行均可以向人民法院提出申请：
2、具体行政行为已经生效并具有可执行的内容，即，行政处罚决定已经生效。且执行标的明确；
3、申请人是作出该具体行政行为的行政机关，即由作出原行政处罚决定的公安消防机构；
4、被申请人是该行政行为所确定的义务人；
5、被申请人在具体行政行为确定的期限内未履行义务。即在规定的期限内，相对人没有履行行政处罚决定规定的义务；
6、被申请执行的行政案件属于受理申请执行的人民法院管辖，即：行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为，由申请人所在地的基层人民法院受理；执行对象为不动产的。由不动产所在地的基层人民法院受理。
(二)申请程序
1、对依法制作并送达的消防行政处罚决定书，相对人没有在规定期限内履行义务的，且在法定期间不提起诉讼。有强制执行必要的案件。确定为申请强制执行案件。对责令停产停业。对经济和社会生活影响较大的，依法应当报请政府决定的处罚案件，在作出处罚决定过程中，还应向当地政府履行报审程序。并提交相关请示和《责令停产停业(停止施工、停止使用)报请政府审批表》等有关材料；
2、决定提出强制执行申请的，向人民法院提交强制执行申请书，以及行政案件卷宗，具体材料包括据以执行的行政法律文书、证明该具体行政行为合法的材料、被执行人财产状况以及其他必须提交的材料。
3、人民法院受理非诉案件强制执行申请后，在30日内由行政审判庭组成合议庭对具体行政行为的合法性进行审查，并就是否准予强制执行作出裁定：
4、对准予强制执行的，并需要采取强制执行措施的，由法院负责强制执行非诉行政行为的机构执行。对责令“三停”案件，公安消防机构依职权配合法院强制执行。
(三)申请期限
申请人民法院强制执行案件必须严格遵守法律规定。申请期限应当自被执行人的法定起诉期限届满之日起三个月内提出。逾期申请的，除有正当理由外，人民法院不予受理。
申请人民法院强制执行前，有充分理由认为被执行人可能逃避执行的，可以申请人民法院采取财产保全措施。
论海洋行政强制措施的适用与完善 篇4
1 海洋行政强制措施的内涵
1.1 海洋行政强制措施的概念
海洋行政强制措施是指海洋行政机关为了查明事实, 保全证据, 依照法律规定, 在调查案件过程中, 经其行政负责人批准, 所采取的一些临时性强制手段和对证据的保全手段, 包括依法对公民人身自由进行暂时性限制, 或者对公民、法人或者其他组织的财产实施暂时性控制的措施。
1.2海洋行政强制措施与海洋行政处罚的区别与联系
1.2.1 海洋行政强制措施与海洋行政处罚的区别
海洋行政强制措施与海洋行政处罚的区别, 在于以下几点。
(1) 二者的性质不同。
海洋行政强制措施是海监执法人员办理海洋行政违法案件时所采取的手段, 但并非所有的案件都需要采取这一手段。其适用于否, 由执法人员根据案情决定, 与是否做出海洋行政处罚, 并无直接的等同关系, 更无必然的因果关系。而海洋行政处罚, 则是海洋行政机关对于查实了的违反海洋管理法律、法规、规章的组织或个人, 依法给予警告、罚款、吊销许可证等处罚。之所以要做出行政处罚, 是因为相对人的违法行为, 破坏了法律所保护的海洋环境和用海秩序, 只有给予处罚, 才能使被侵害的法益得到弥补, 被破坏的法律秩序得以恢复。显然, 海洋强制措施具有较强的手段性, 海洋行政处罚则具有明显的惩戒性。
(2) 二者适用目的不同。
适用海洋行政强制措施的目的在于顺利查清案件事实, 防止行政管理相对人毁灭、丢弃、隐藏、伪造、篡改证据, 阻挠海监执法人员依法办案, 逃避法律追究。而适用海洋行政处罚, 则是通过相对人法律责任的承担, 来恢复被其侵害的法益, 使其吸取教训不致再犯, 同时给潜在的违法者以警示, 使其不敢违法。
(3) 二者适用要求不同。
海洋行政强制措施是由海监执法人员根据具体案情来决定的, 是否适用、适用哪种强制措施、何时解除, 海监执法人员自由裁量的程度较大。而海洋行政处罚, 则需要在案件事实已经查清、违法主体能够承担法律责任、需要承担法律责任的前提下, 综合考虑各种因素, 才能依法做出, 而且一旦做出, 就不能随意变更与撤销。
1.2.2 海洋行政强制措施与海洋行政处罚的联系
海洋行政强制措施与海洋行政处罚的联系在于二者都是海监执法人员日常行政执法中重要的工作内容, 都是海监执法人员执行海洋管理法律、法规的体现, 都是依法规范用海秩序, 保护海洋环境, 促进海洋经济又好又快发展的重要手段, 二者有机统一于海洋管理过程中。
2 海洋行政强制措施的适用
2.1 海洋行政强制措施的种类
海监执法人员可以采取的行政强制措施种类, 《海域管理法》、《海洋环境保护法》、《防治海洋工程建设项目污染损害海洋环境管理条例》等法律、法规做了相应的规定。
《海域管理法》第三十九条规定“县级以上海洋行政主管部门履行监督检查职责时, 有权采取下列措施:要求被检查单位或者个人提供海域使用的有关文件和资料;要求被检查单位或者个人就海域使用的有关问题作出说明;进入被检查单位或者个人占用的海域现场进行勘查;责令当事人停止正在进行的违法行为”。
《海洋环境保护法》第十九条第二款规定:“依照本法规定行使海洋环境监督管理权的部门, 有权对管辖范围内排放污染物的单位和个人进行现场检查。被检查者应当如实反映情况, 提供资料”。
《防治海洋工程建设项目污染损害海洋环境管理条例》第四十二条规定“县级以上人民政府海洋行政主管部门依法对海洋工程进行现场检查时, 有权采取下列措施:要求被检查单位或者个人提供与环境保护有关的文件、证件、数据以及技术资料等, 进行查阅或复制;要求被检查单位负责人或者相关人员就有关问题作出说明;进入被检查单位工作现场进行监测、勘查、取样检验、拍照、摄像;检查各项环境保护设施、设备和器材的安装、运行情况;责令违法者停止违法活动, 接受调查处理;要求违法者采取有效措施, 防止污染事态扩大”。
2.2 海洋行政强制措施的适用原则
就上述所列海洋行政强制措施, 海监执法人员应依法、灵活适用, 并在执法实践中, 把握以下几点原则。
2.2.1 依法适用原则
适用海洋行政强制措施的目的, 在于保证海监执法人员顺利查处海洋行政违法案件, 而不是对相对人权利的肆意侵犯, 更不是对其合法权利的限制与剥夺。但由于行政机关具有优越地位和强大的国家机器对其执法的保障, 使得其天然的具有对相对人惩戒的意识, 以及滥用行政权力为己牟利的冲动。正如孟德斯鸠在《论法的精神》中所言“一切有权力的人都容易滥用权力, 这是一条万古不易的经验。”[1]为此, 必须对执法人员适用行政强制措施予以规范, 要求其在法定的情形下, 按照法定的权限与程序, 依法采取行政强制措施, 并赋予行政管理相对人以救济的权利。对此, 我国的《行政诉讼法》, 最高人民法院的《行政诉讼法解释》以及《行政复议法》等法律、法规都做了相应的规定。
2.2.2 比例原则
行政法意义上的比例原则, 是指行政权力的行使除了有法律依据这一前提外, 行政主体还必须选择侵害最小的方式来进行。比例原则具有实体和程序两方面的涵义。就实体而言, 它指的是行政主体行政权力的行使, 不可给予相对人超过行政目的之价值的侵害, 否则就不合比例;就程序而言, 它指的是行政主体所采取的措施与要达到的行政目的之间必须具有合理的对应关系。
比例原则是宪法与行政法的核心原则, 它是通过考察目的与手段的关系, 尤其是考察目标价值的实现不能过分损害公民的基本人身、财产权利这一方面, 来防止超限度地破坏利益与价值的均衡。比例原则源于正义的请求, 它要求在保护与平衡的意义上对个人利益与公共利益仔细进行斟酌, 以得到较为合理的结果, 避免过分的和错误的立法与行政决定, 它体现了平衡的正义, 即用平衡目的与手段来体现法的正义。德国行政法学鼻祖奥托·麦耶曾将比例原则誉为行政法的“皇冠原则”, 我国著名行政法学者陈新民教授也认为:“比例原则是拘束行政权力违法最有效的原则, 其在行政法中的角色如同诚信原则在民法中的角色一样, 二者均可称为相应法律部门中的‘帝王条款’”。[2]因此, 海监执法人员在执法工作中, 应切实贯彻这一原则, 防止给相对人造成不必要的损害。
2.2.3 说明理由、权力不可滥用与人性化执法原则
说明理由原则, 要求海监执法人员在执法工作中, 必须向行政管理相对人说明执法的依据、目的、要求, 并告诉相对人所享有的相关权利。
权力不可滥用原则, 强调了海监执法人员不可随意利用自己手中的权力, 来限制或剥夺相对人合法的权利。
人性化执法原则, 要求海监执法人员改变执法理念, 创新执法模式, 寓服务于执法, 在不违背法律、法规的前提下, 最大限度的给予相对人以方便, 听取其合理诉求, 满足其合理需要, 达到执法与服务的和谐双赢。
2.3 海洋行政强制措施的具体适用
对当事人采取强制措施时, 海监执法人员必须两人以上, 携带执法证件, 根据工作需要, 着制式服装, 向相对人说明执法的依据、目的、要求, 告知其依法享有的权利和必须配合执法人工作的要求, 以及故意不配合执法人员执法工作应承担的法律责任后, 方可根据案件的需要, 采取相应的强制措施。
进行现场检查、勘查是海监执法人员进行执法检查, 查处海洋违法案件时所常用的强制措施。对此, 执法人员应重点对现场的方位、区域、施工、现状等情况予以掌握, 并通过拍照、录像、制作现场检查笔录、现场勘查笔录等予以证据固定。拍照和录像应有拍录时间、执法人员两名、照片或录像所反映的问题等文字说明, 并要有专人保存。现场制作的检查笔录或勘查笔录, 应详细、客观、全面地反映现场的情况, 以固定执法人员在现场的所见及被检查单位的所能提供的有关用海的手续等。笔录上应记明制作的时间、执法人员签名, 被检查者的“以上笔录已阅, 情况属实”的意见, 及其和见证人的签名或盖章。现场勘查笔录上还应记明本次勘查所提取的证据、拍摄的照片、现场录像等情况, 并应与实际提取的证据、拍摄的照片、录像等情况相符。
要求相关人员对有关问题进行说明时, 海监执法人员应重点围绕不清楚、不明白、不全面的问题或者就相对人涉嫌违法的问题, 让其进行详细的解释, 要把握“何时、何地、何人、何原因、实施了何行为、造成何结果、违反了何法”的“七何”要素, 依法制作询问笔录, 对相对人的陈述予以固定, 并注意权利告知、时间、制作人及被询问人签名等要素在笔录中的体现。
要求当事人就有关问题提供资料时, 海监执法人员应重点围绕相对人是否违法的问题, 要求其提供能够说明该问题的一切合同、单据、开工记录、航行日志、有关部门的批复、文件等资料, 包括纸张的和电子版的数据信息。
责令当事人停止正在进行的违法行为, 应是该行为正在实施, 该行为已经违反了海洋管理的法律、法规, 该行为是由相对人实施的, 例如, 行为人正在无证倾废、无证填海, 对此, 海监执法人员应向行为人发出《责令停止违法行为通知书》, 来不及发出的, 应口头责令其停止违法行为, 并立即补办手续。
3 海洋行政强制措施的完善
3.1 海洋行政强制措施的立法缺失
审视《海域管理法》、《海洋环境保护法》、《防治海洋工程建设项目污染损害海洋环境管理条例》规定的强制措施, 我们会发现立法的缺失有两点:①强制措施的操作性不强。例如, 要求相对人提供相关问题的资料, 相对人故意不提供资料或者提供虚假的资料, 海监执法人员并无更好的举措来纠正相对人的行为。②对于海洋行政机关执法颇为需要的查封、扣押、冻结没有规定。例如, 海监执法人员对于相对人实施违法行为的场所不能查封, 能够证实其违法的书证不能扣押, 支持其继续实施违法行为的活动资金不能及时冻结。
海洋行政强制措施的立法缺失, 导致了实践中的诸多问题:①影响和制约了海洋行政机关查处海洋违法案件的力度与成效。②导致了执法成本的增加, 一定层面上助长了相对人违法的冲动。③客观上促使相对人不履行法律义务的情况经常发生, 如抗拒检查, 作虚假陈述, 拒绝交纳罚款, 拒不退出非法占用海域, 拒绝恢复海域原状等等。
然而, 海洋行政强制措施立法缺失的原因何在呢?[3,4]笔者认为以下两点原因不容忽视:①海洋意识不强。我国传统上是个大陆国家, 尽管有着漫长的海岸线与大面积的海域, 然而, 国民的海洋意识不强, 人们对海洋的重视、研究、利用不够, 必然导致海洋管理工作的滞后, 有关法律、法规的缺失亦在情理之中。②海洋法律研究滞后。目前, 专门研究海洋管理的机构不多, 研究海洋管理法律的机构和人员就更少。研究的滞后, 必然导致立法不能满足海洋管理工作的需要, 亦造成了立法的粗疏, 缺少科学性、适用性与前瞻性。
3.2 需要完善的海洋行政强制措施
笔者认为, 当前要完善海洋行政强制措施首要的是赋予海洋执法人员以查封、扣押和冻结的权力。这不仅有利于完善海洋法制, 而且有利于提高海监执法的权威和效率, 保证海洋行政案件查处的顺利进行, 促进违法相对人法律义务的履行, 也在一定层面上能够遏制相对人违法牟利的冲动, 防止行为人违法行为的继续与违法状态的持续。
查封是指有管辖权的行政机关用封条将当事人的财物就地封存, 不准任何人转移和处理。就地查封的财物, 行政机关可以指定当事人负责保管。保管期间, 在不影响办案的情况下, 当事人经行政机关批准可以使用该项财物。如果当事人拒绝保管或者保管不善, 造成损失的, 要承担责任。如果需要, 行政机关也可以将查封的财物, 易地封存, 或者指定其他单位或者个人保管。
扣押是指有管辖权的行政机关把当事人的可作为必要证据的物品、文件及依法应当予以没收的财物转移至另外场所, 加以扣留, 以防止当事人占有、使用或处分。
扣押和查封不同, 查封主要是就地进行, 加贴封条, 而且有的被查封的财产当事人可以使用;扣押主要是易地进行, 不贴封条, 扣押的物证无论谁保管, 都不得任意使用该财物, 更不能毁损、丢弃。扣押的物品、文件必须是能够作为物证、书证的物品、文件, 其他任何与案件无关的物品、文件不得扣押。扣押的物证、书证应当妥善保管或者封存。对于扣押的物品要作好登记, 对不能入卷的物证、书证应当拍照, 将照片附卷;对容易受到损害的物证、书证应采取拍照、录相、绘图等方法加以固定和保全。经调查不构成违法, 被扣押的物品应当返还当事人, 由于行政机关的过失, 致使扣押的物品受到损害, 甚至丢失, 给当事人造成损害的, 应当承担赔偿责任。
查封、扣押财产时, 行政机关应当通知当事人及利害关系人到场, 并出示该行政机关行政首长签发的查封、扣押命令书。当事人及利害关系人拒不到场的行政机关可以通知有关组织派员参加, 协助查封、扣押。执法人员应当会同在场见证人和被扣押物品、文件的当事人查点清楚, 对于被查封、扣押的财产, 行政机关必须造具清单, 写明扣押物品的名称、规格、特征、质量、数量、文件的名称、编号等, 以及物品、文件发现地点、扣押时间, 并由当事人或利害关系人, 协助查封、扣押的人签名盖章。扣押清单应当一式两份, 由扣押机关和当事人分别持有。《行政处罚法》规定, 当事人逾期不履行罚款行政处罚的, 行政机关可以将查封、扣押的财产拍卖, 用所得款项抵缴罚款。
冻结是针对当事人的存款所采取的一种强制措施。有管辖权的行政机关为了保证案件查处的顺利进行或者生效行政处罚的执行, 认为需要冻结当事人的存款时, 以行政机关的名义发出协助执行通知书, 由有关的金融机构冻结, 不准当事人及其他人提取和转移。《行政处罚法》规定, 当事人逾期不履行罚款行政处罚的, 行政机关可以将冻结的存款划拨抵缴罚款。
3.3 完善海洋行政强制措施立法的路径选择
笔者认为海洋行政强制措施的立法完善, 可以通过下列方式进行:第一, 推动相关部委规章或行政法规的出台;第二, 尽快修改完善《海域管理法》等法律、法规;第三, 在将来出台的《行政强制法》中解决。
第一种方式, 可以作为近期的选择。《立法法》第七十一条规定:国务院各部委、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构, 可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令、在本部门的权限范围内, 制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。显然, 国家海洋局在充分调研的基础上, 可以通过颁布部门规章, 或者提请国务院批准出台行政法规, 将查封、扣押、冻结等强制措施规定下来, 以促进海洋执法工作的开展。
第二种方式, 可以作为中期选择。由国家海洋局在对海洋管理的法律、法规进行全面的立法调研与梳理的基础上, 拟定出切实可行的法律修改案或立法草案, 通过全国人大及其常委会, 予以立法通过。
第三种方式, 可以作为长期选择。出台一部全面规范行政机关行政强制权力的《行政强制法》, 不但是行政机关依法行政的需要, 也是保护相对人合法权利, 防止公权滥用、私权恶意膨胀的需要, 更是推进依法治国保护人权的时代呼唤。因此, 通过《行政强制法》对行政机关的行政强制措施与行政强制行为予以规范, 应当是最佳选择。鉴于目前海洋执法工作的实际需要, 笔者主张选择第一种完善方式, 待《行政强制法》出台后, 再统一由其对包括国家海洋主管部门在内的行政机关的强制行为进行规范。
摘要：正确适用行政强制措施对于海监执法人员执法检查与案件查处工作极为重要。文章分析了海洋行政强制措施的内涵, 阐明了其适用的原则与具体要求, 剖析了我国海洋行政强制措施的立法缺失的原因, 并就立法完善提出了自己的建议。
关键词：海洋,行政强制措施,完善
参考文献
[1][法]孟德斯鸠.论法的精神 (上) [M].北京:商务印书馆, 1982.
[2]陈新民.行政法总论[M].中国台湾:三民书局, 1997.
[3]赵颖翡.海洋环境管理亟需强制措施[N].中国海洋报, 2006-02-28.
强制适用 篇5
问题的请示报告的复函
〔2001〕执他字第13号
陕西省高级人民法院：
你院(2000)陕执请字第09号《关于人民法院在强制执行程序中处分被执行人国有资产适用问题的请示报告》收悉。经研究，答复如下：
强制适用 篇6
【关键词】 海事强制令；中间禁令；适用条件
海事强制令是指海事法院根据海事请求人的申请，为使其合法权益免受侵害，责令被请求人作为或者不作为的强制措施。我国《海事诉讼特别程序法》第56条规定了作出海事强制令应当具备的条件：（1）请求人有具体的海事请求；（2）需要纠正被请求人违反法律规定或者合同约定的行为；（3）情况紧急，不立即作出海事强制令将造成损害或者使损害扩大。由于适用条件的规定过于抽象，又没有相应的运用细则，给司法实践中运用该条款造成困难。因此，本文以海事强制令的适用条件为切入点，首先对比分析我国海事强制令与英美法系中间禁令的异同之处，进而结合我国国情，对海事强制令适用条件内涵的完善提出建议。
1 英美法系的中间禁令制度
中间禁令制度属于禁令制度的一种。中间禁令作为衡平法救济措施，是指法院在对案件双方提交的证据进行审查之前，根据请求人的请求，可以要求案件一方当事人进行某项具体的行为或者禁止进行某项行为所采取的一项措施。
1.1 适用范围
中间禁令的适用范围包括不动产、环境损害、房屋租赁、商业交易等案件涉及的15种救济请求。英国属于判例法国家，在现行法律规定中的15项中间禁令制度的适用范围会随着司法实践的不断积累而产生变化。因此，法官需要根据案情加以综合考虑，如：案件双方是否存在承担损害赔偿金保证义务；评估在案件经过审理后败诉，请求人错误的申请禁令行为给被请求人造成损害的赔偿能力；鉴于禁令给相关第三人或者社会所带来的影响等因素，行使自由裁量权作出中间禁令。
1.2 适用条件
请求人向法院申请中间禁令时，中间禁令的作出需要符合以下条件：
（1）请求人必须有法律允许进行实质救济的诉因，且必须是一个严肃、值得审理的案件诉求。中间禁令本身不属于诉因，而只是一种救济方式。对于“严肃”的理解，有学者认为：“请求人是否有真正和实质的胜诉机会，如果没有或者胜诉概率极低，不符合严肃条件。”[1] 其实质可理解为请求人提出的请求需要有表面良好的论据案情。在英国判例中，要求表面良好的论据案情不能仅限于有重大争议的案子，也不能要求是法官从表面认为有超过50%胜诉机会的案子。因此，笔者认为，对于“严肃”的理解应当为一旦请求人证明其提出的诉求后，涉案当事人的权利行使会受到限制，即使案件有争议，不一定要求具有超过50%的胜诉率，是否具有良好的论据程度还需结合其他因素进行综合考虑。在实践中，某些法院在审理案件时，并不以请求人有超过50%的胜诉率为作出中间禁令的首要条件。法院在决定是否作出中间禁令时，应当从请求人提交的有关证据中审查该申请是否会影响涉案当事人的相关权利，从而考虑是否作出中间禁令。
（2）便利平衡原则的运用，要求法院在审查请求人申请时，需要衡量不作出禁令时请求人在判决前可能存在的损失以及作出禁令后被请求人可能遭受的损失。只有在请求人存在重大不可挽回的损失且如果作出禁令对被请求人不会造成实质相当的损失时，法院才考虑授予禁令。但也存在例外情况，如果被请求人对请求人的主张诉因是一个值得严肃审理的案件诉求没有异议，则法院无须考虑损害赔偿金的数额及便利平衡原则即可作出中间禁令。因为在程序上被请求人答辩时间很短，往往无法提供足够相反证据要求拒绝作出禁令；而法院由于时间紧迫无法充分调查事实论证法律是否适用，不完全具备公正裁决的条件。[2]
（3）考虑社会公共利益因素。法院在作出中间禁令时，不仅涉及到双方当事人的权益，而且难免会涉及到社会公共利益。如“环境损害情况下，限制噪声、气味以及污染所带来的干扰”，在此情况下作出的禁止令不但保护了请求人免受干扰，而且对社会公共利益也有着重要影响。因此，法院在行使自由裁量权作出中间禁令时，需要考虑因中间禁令而受到影响的第三人或者社会公共利益。考虑公共利益的影响在于审查作出或拒绝禁令对非当事人利益的影响，非当事人损害在认定上必须进行限制，即要求必须有事实上的损害并足以能通过诉讼获得救济。
综上所述，法院必须在案件事实的基础上，综合考虑以上条件，运用自由裁量权作出中间禁令。但是，以上3个条件只是通常作出中间禁令需要考量的条件，有些案件在作出中间禁令时并不需要完全具备这3个条件，具备其一即可。
2 海事强制令与中间禁令的异同点
海事强制令与中间禁令存在许多异同点。相同点主要体现在：（1）两者的法律性质都属于行为诉讼保全措施，保护海事请求人的权益免受不法侵害或者是在法院对案件作出判决前，尽可能减少损害。（2）均要求请求人向法院提供合理的请求理由和证据。海事请求人应当向海事法院提交书面申请。申请书应当载明申请理由，并附相关证据。法院经过审查之后，认为符合海事强制令条件的，则会作出海事强制令的裁定；反之，驳回海事请求人的申请。两者的不同点体现在：
（1）海事强制令只适用于海事纠纷案件，属于海事纠纷案件诉讼程序中的行为保全措施。中间禁令属于一种衡平救济方式，可以适用于一般的民事纠纷案件，不限定于海事纠纷案件。因此，中间禁令的适用范围要比海事强制令的适用范围广。
（2）中间禁令要求请求人提供证据证明存在有法律允许其寻找法律实质救济的诉因，且必须是一个严肃值得审理的案件诉求，请求人需要证明其在具体的案件审理中存在较大的胜诉可能性；而海事强制令只要求请求人证明存在具体的需要纠正被请求人违反法律规定或者合同约定的行为，而没有明确请求人对证明被请求人违反法律规定或者合同约定的行为是否负有证明义务，且对于被请求人可能会提出的异议，并不要求予以充分说明，更没有要求请求人对申请内容作出全面、真实的披露。
（3）中间禁令制度在案件进行实质审理和判决后，要求考虑被请求人是否有足够的赔偿能力承担申请人的损失；而海事强制令并没有考虑此项因素，因而在实践中往往会给被请求人带来重大的经济损失。根据中间禁令制度相关规定，法院会考虑在不作出中间禁令的情况下，如果在胜诉后被请求人有足够的金钱赔偿请求人遭受的损失，则法院会尽量避免作出中间禁令。
（4）中间禁令制度考虑运用便利平衡原则以及社会公共利益等因素，在对请求人与被请求人的权益进行衡量后再作出中间禁令。法院是否作出海事强制令并没有规定考虑此项因素，只需要考虑请求是否符合法律规定的条件，因而在实际操作中会存在请求人因为很小的损失而申请海事强制令，以致被请求人遭受重大损失。如果请求人只是存在细微的损失，但该请求涉及到公共利益，法院也可以基于公共利益的需要作出中间禁令。
3 海事强制令适用条件的完善建议
海事强制令在海事司法实践中发挥着重要作用，通过事先的预防措施，责令被请求人作为或不作为，维护请求权人的合法权益，完善了我国的保全制度。但是，由于我国对此项制度没有详细的操作规定，增加了实践运用的难度。因此，建议从以下3个方面完善我国的海事强制令。
3.1 明确具体的海事请求标准
（1）具体的海事请求标准可以借鉴中间禁令，即请求人必须有法律允许其寻找法律实质救济的诉因，且必须是一个严肃且值得审理的案件诉求。海事请求是法律规定的合法权益受到侵害，要求被请求人作为或不作为以弥补或减少损害的请求。因此，请求人的诉求必须是法律法规所保护的法益，可以通过法律规定的途径得到救济。同时，请求人所遭受的法益损害必须与被请求人的行为存在直接因果关系，否则不能申请海事强制令。
（2）明确要求请求人对申请内容作出全面、真实的披露。此项规定可以借鉴玛瑞瓦禁令，即在判决前，当债权人的权利或其权利实现因债务人的行为受到威胁时，债权人可以申请法院发布禁止令，通过扣押或冻结等强制措施，防止债务人转移财产以保证债权人的权益在法院判决后顺利得以执行。请求人必须基于最大诚信原则，向法庭全面、真实地披露案件情况，充分列明涉案证据与被请求人可能存在的异议。只要请求人能证明其提出的请求，涉案当事人的权利行使就会受到限制，不要求请求人有超过50%的胜诉率。此外，法院应根据案件的实际情况，在作出海事强制令之前通知被请求人，给予被请求人举证、质证的机会，再决定是否作出海事强制令的裁定。在特殊情况下，如不立即采取执行措施会给请求人造成无法弥补的损失时，可以直接作出海事强制令并立即执行。
3.2 法律规定应当是指法律的强制性法律规范
强制性法律规范指的是不允许行为人变更适用的法律规范。我国《海商法》中存在许多强制性法律规范，包括并不限于承运人未应托运人的要求签发提单；在目的港，承运人拒绝向收货人交付货物；光船承租合同到期或因其他原因解除承租关系后，光船承租人拒不向出租人交船等。需要注意的是，此处的“法律规定”还包括其他法律中的强制性法律规范。此外，可以借鉴我国《合同法》中关于对合同无效情形之一“违反法律、行政法规的强制性规定”的司法解释。其规定的法律是指由全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，行政法规是由国务院制定的法规。如果合同违反法律行政法规的任意性规定，合同依然有效。我国《海事诉讼特别程序法》第56条提到的“法律规定与合同约定”，只限定于法律，并没有提及国务院制定的“行政法规”。因此，可以认为第56条所规定的第2项适用条件，只是限于违反由全国人民代表大会及其常务委员会制定的强制性法律规定，不包括任意性法律规定以及国务院制定的强制性和任意性行政法规。
3.3 损害的衡量可以参考借鉴中间禁令的便利平衡原则和考虑社会公共利益因素
我国《海事诉讼特别程序法》第56条第3项所规定的“损害”一般是指对请求人造成的损害，但要综合考虑被请求人在作出海事强制令后的损害程度。如果作出海事强制令而使被请求人遭受重大损害，且损害程度远远高于在不授予海事强制令情况下请求人所遭受的损害程度，那么，在这种情况下，即使请求人存在损失，法院也不能作出海事强制令。此时，请求人只能通过其他海事诉讼途径寻求法律救济。
此外，海事法院在紧急情况下考虑是否作出海事强制令时，针对造成的损害及损害扩大程度的判断，不能仅仅考虑海事请求人和被请求人的利益，更需要考虑社会公共利益因素，从而作出合理、公正的裁决。
参考文献：
[1] 黄建群.海事强制令适用条件的缺陷及完善建议[J].水运管理，2012（10）：34.
强制适用 篇7
一、我国城市房屋商业拆迁法律适用之概况
上世纪90年代初, 为加快旧城区改造和新城区建设, 国务院于1991年3月22日颁布了《城市房屋拆迁管理条例》 (以下简称1991年《拆迁条例》) , 并于是年6月1日起实施。这是我国第一部城市房屋拆迁管理的行政法规, 也是我国上个世纪城市房屋拆迁所依据的主要法规。
二、域外房屋拆迁法律适用模式之审视
笔者通过查阅美国、英国、日本等国家及台湾、香港地区房屋拆迁法律适用的基本情况[3], 不难看出:
(一) 域外房屋拆迁普遍区分为公益拆迁和商业拆迁, 注重保护当事人的财产权利, 甚至上升到宪法保护的高度;注重依法拆迁, 彰显公平正义。
(二) 大多数国家和地区都没有专门针对商业拆迁的法律法规, 但实际都存在着商业拆迁现象。
(三) 对于商业拆迁, 一般均视作民事行为而适用民事法律规范, 贯彻的是意思自治原则, 充分尊重当事人的意志, 具体方式上采用自由协商。
(四) 补偿方面, 不但补偿房屋的市场价值, 还包括土地价值、安置费用、停产停业损失甚至扩展到预期商业利益等等, 但补偿标准是统一的。
(五) 政府一般不介入商业拆迁, 但也绝不袖手旁观, 事前审批把关、事中事后的监督毫不含糊。对于拆迁纠纷, 采用司法最终裁决的原则, 不允许行政强拆。
(六) 台湾的投票多数决和香港的强制售卖制度, 是对自由协商的适度干预, 规定了严格的条件和程序, 对于故意拖延、漫天要价等恶意行为予以遏制, 以提高土地利用效率和确保公平公正。
三、现行立法模式下我国城市房屋商业拆迁法律适用利弊之检讨
对于城市房屋的商业拆迁, 立法上由最初的商业和公益不分, 到严格区分商业和公益, 并将商业拆迁置于民事领域, 双方平等协商, 政府不再直接介入, 彰显了政府执政理念的转变。之后, 因拆迁而发生的冲突明显减少, 即使发生, 也能很快依法得到纠正, 相关责任人员也会受到应有处罚, 真正将《宪法》和《物权法》等法律法规的相关规定落到了实处。开发商再也不敢像过去那样胆大妄为, 被拆迁户终于可以扬眉吐气与开发商平等协商, 私权神圣的旗帜终于飘扬起来。
总之, 现行立法将城市房屋商业拆迁定位为单纯的民事法律关系, 利于纠正过去的错误做法, 确保公民私权神圣, 但也带来一些新问题, 弊端已显现, 亟待解决。
从开发商的角度看, 只要依法经营, 合法拆迁, 不必过分苛责。毕竟, 企业以营利为目的乃其天性, 也是其法律义务。试想, 一个不以营利为目的的企业如何生存?企业的营利表面看是为股东谋利益, 实则也在对社会对国家做贡献, 从就业、从税收、从繁荣市场丰富人民生活等很多方面均能体现。在飞速发展的当今世界, 公平固然可贵, 无效率的公平又有何益?何况, “钉子户”的行为很难谓其追求公平。曾几何时, 抑商政策的推行使我国错失了资本积累的黄金时期, 从此落后于世界, 并较长时间一蹶不振, 一睡不醒。
四、我国城市房屋商业拆迁法律适用模式之重构
基于城市房屋商业拆迁面临的基本问题, 结合域外房屋拆迁法律适用的有益经验, 笔者认为, 当下的商业拆迁, 从法律上应当构建一种以体现意思自治原则的自由协商方式为主, 以体现国家适度干预的附条件的强制售卖方式为辅的法律模式。
(一) 以自由协商方式为主
在城市房屋商业拆迁中, 被拆迁人作为房屋所有权人, 对房屋享有完全物权, 有依其意愿占用、使用、收益、处分房屋的权利, 法律上已充分确认 (1) , 并体现了对私人财产一体保护的原则。同时, 《中华人民共和国民法通则》第4条规定;“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”《中华人民共和国合同法》第3条规定:“合同当事人的法律地位平等, 一方不得将自己的意志强加给另一方。”该法第4条规定:“当事人依法享有自愿订立合同的权利, 任何单位和个人不得非法干预。”
(二) 以附条件的强制售卖为辅
尽管国外普遍适用自由协商, 但针对我国目前情况, 笔者更倾向于辅之以适度的国家干预。在符合国民经济和社会发展规划、城乡规划和土地利用规划的前提下, 建议借鉴台湾和香港的做法, 尤其是香港的做法, 当开发商与被拆迁人之间通过自由协商的方式致签约人数达到一定比例 (以90%为宜) , 难以再行继续协商的情况下, 开发商可向政府主管机关申请强制售卖令。此种方式下, 对补偿标准一是应参照房屋和土地的市场价值, 规定补偿的最低标准, 可参照适用《征收条例》的补偿标准;二是前后标准应当统一;三是政府应主要行使审查和监管职能, 纠纷化解和强制措施的实施由法院担当, 以平衡自由与强制之间的张力。
五、结语
商业拆迁作为平等主体之间的物权转让行为, 形式上应是一种民事活动, 应首先适用自由协商的方式。但本质上此种民事活动应区分于一般的市场行, 双方自由意志都应受到一定限制, 为保护私权, 维护公平正义, 同时确保效率, 政府应适度干预。
参考文献
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强制适用 篇8
一、外国主权强制的发展
外国主权强制原则 (Doctrine of foreign sovereign compulsion) 从美国判例法发展而来, 是一项判决规则, 并不是国际法的原则。
在1909年的American Banana Co.v.United Fruit Co.一案中, 外国主权强制原则就已经有了理论上的萌芽。经过半个多世纪的发展, 在1962年Continental Ore Co.v.Union Carbide&Carbon Corp.一案中外国主权强制首次被提及;在1970年的Interamerican Refining Corp.v.Texaco Maracaibo, Inc.一案中, 美国法院正式确认了外国主权强制的地位。自此, 外国主权强制作为反托拉斯诉讼中一项独立的抗辩登上了历史舞台。
二、外国主权强制的概念
外国主权强制至今尚未形成权威而统一的定义。在Interamerican一案中, 法院第一次界定了其含义:“当一国强迫了贸易实践, 企业只能选择遵守, 商业行为变成了有效的主权行为, 谢尔曼法并未赋予美国法院对外国主权行为的管辖权。”在“维生素C案”中, 法院进一步指出, 外国主权强制抗辩“关注被告在两个主权国家相互冲突的法律义务之下的困境...当被告试图在冲突的法律制度下从事商业活动, 他可能会陷入遵守一国法律却违反另一国法律这一众所周知的尴尬境地。”
三、外国主权强制的理论基础
《国际经营反托拉斯执法指南》 (以下简称“《指南》”) 第3.32条规定:“有两个基本原理成为外国主权强制抗辩的基础。第一, 国会颁布美国反垄断法的背景是它完全认可国际法的原则和国家间的礼让...第二, 对被告公平的重要考虑需要一些能为那些寻求其行为遵守所有相关法律的人们提供一种可预见的判决原则的机制。”即《指南》认为, 外国主权强制建立在礼让和公平之上;此外也有将国家行为主义作为其理论基础之一的。
(一) 礼让 (Comity)
礼让的含义是指, 一国在充分考虑国际义务和便利后, 在其领土内应允许另一国的立法、行政或司法行为以及本国公民或者受他国法律保护的人民的权利。将礼让作为外国主权强制理论基础的理由在于, 外国主权强制的事实可以视为外国国家利益存在的证据, 是礼让必须考虑的要求之一。
根据《指南》第3.2条的表述, “礼让本身反映了平等主权国家间相互尊重的一般观点...因此在判定是否确定调查或提起一项诉讼的管辖权或者在一项现存的诉讼中寻求特殊救济的管辖权时, 每个政府部门都会考虑是否会影响任何外国主权国家的重大利益。”
(二) 公平 (Fairness)
公平最早在Hartford Fire Insurance v.California一案中提出。该案中, 被告陷入了出口国命令和进口国禁令相矛盾的一种两难境地, 因此法院认为, 要求被告同时遵守这两种规定明显是不公平的。
从礼让原则到公平原则, 我们分析的切入点就由两国相冲突的法律制度转向制度下的私人行为。公平原则主张, 强加给一个仅是遵守了一国命令的当事人以法律责任是让人无法接受的。主权包含了管制一国内商业活动的权力, 这毋庸置疑;当一国强迫贸易活动, 企业也只有遵守的余地。因此, 要求私人主体以违反本国法律受到严重制裁为代价去遵守与本国法律规定相冲突的外国法律, 这对当事人来说是极其不公平和荒唐的。
(三) 国家行为主义 (Act of state doctrine)
国家行为主义是国内法规则, 源起于英美法系, 在大陆法系国家几乎不存在。1897年美国联邦法院在Underhill v.Hernandez中对国家行为原则的第一次经典陈述如下:“每一主权国家都有义务尊重其它国家主权的独立, 一国法院不应对其它外国国家在其领域内所实施的行为进行审判, 对于此类行为造成的损害的补偿, 应通过主权国家之间可行的方式进行。”
国家行为主义作为理论基础之一的理由在于, 外国主权强制可以看作是国家行为主义的“衍生物 (offshoot) ”或“推论 (corollary) ”, 当损害赔偿中直接涉及外国主权行为的时候, 外国主权强制就起到防御作用;当一行为是外国政府强迫的, 公司的行为实际上就等同于外国政府本身的行为。
四、结论
“维生素C案”仅仅是个开始, 紧随其后的是2010年中美“菱镁矿案”, 该案可以称得上是“维生素C案”的翻版。两案在时间和案情上如此接近并不是巧合, 这分明预示着美国企业已经开始用反垄断诉讼这一新式贸易保护主义的武器来制约中国出口企业。
强制适用 篇9
一、C市某检察院适用指定监视居住基本情况
C市某检察院在职务犯罪侦查中, 截止5 月20 日止共对19 名犯罪嫌疑人采取指定监视居住措施。 (2) 全部案件履行了告知义务、通知家属、讯问全程录音等程序。在指定监视居住期间, 19 名犯罪嫌疑人均向检察机关做出了有罪供述。解除指定监视居住措施后, 12 人变更为逮捕, 6 人虽有犯罪事实但无逮捕必要变更为取保候审, 1 人变更为拘留。数据显示, 基层人民检察院适用指定监视居住强制措施较多, 原因在于在职务犯罪中只有当犯罪嫌疑人涉嫌特别重大贿赂犯罪, 在住处执行有碍侦查的, 经上一级人民检察院批准才可采取指定监视居住强制措施, 而一般的贿赂犯罪在办案检察院辖区内无固定住处, 经本院批准即可, 被指定监视居住人在办案检察院辖区内无固定住处的居多。
二、指定监视居住实践中存在的问题
就实施情况来看, 检察机关适用指定监视居住对惩罚犯罪有较好的效果。但是指定监视居住强制措施在理论层面、制度层面和操作层面还存在一些问题, 主要集中于:
( 一) 指定监视居住的性质
现今对指定监视居住强制措施的定性争议颇大, 左卫民教授认为“指定监视居住既不同于传统语义下的监视居住制度, 也不同于拘留、逮捕等羁押性强制措施, 还不同于取保候审等非羁押性的强制措施, 事实上已经成为了一种独立的强制措施种类”。指定监视居住有其单独的适用条件, 且人身自由程度比羁押状态高, 居住条件比羁押状态舒适, 被指定监视居住人会见律师的方式参照被逮捕的人进行, 在法律后果上可以折抵刑期。
( 二) 审批流程方面
对涉嫌特别重大贿赂犯罪的, 在住处执行可能有碍侦查的, 需经上一级检察院批准才能适用指定监视居住强制措施。上级检察院在审查批准的过程中存在一些问题。例如, 在审批时间方面, 对于需要审核证据且办理两次审批流程的上级院来说过于短暂。在审查标准方面, 一般都只提供犯罪嫌疑人的陈述, 缺乏其他书证、物证, 上级院根据这些证据很难判断存在检察规则中“有碍侦查”情形, 而证明执行地点是否合法安全的材料一般也没有纳入审查范围。且根据文书要求, 缺少对家属的通知书, 因此下级院只能以自身名义出具家属通知书, 这就导致了决定主体与通知主体的不一致。
( 三) 执行中的困难
《刑事诉讼规则》规定执行主体为公安机关, 必要时人民检察院可以协助公安机关执行。实践中一般由指定居所所在地的派出所执行, 由于没有规定具体执行方式, 导致了一些问题, 例如检察机关与公安机关对接不协调, 目前各检察院协助公安机关执行的方式不统一, 有的以自身为主, 有的以公安机关为主, 执行方式多种多样, 缺乏协助执行的具体方式, 职责划分也不明确。还有执行中存在安全隐患、存在取证合法性的问题、全程同步录音录像产生隐私、成本问题。
三、结语
指定居所监视居住制度是顺应我国司法实践的需要设定的, 在制度创新和相关实践体现了中国特色并且独特化了强制措施体系。我们在承认指定监视居住基本价值的同时, 也须正视其存在的问题, 通过完善相关制度使指定监视居住实践不断走向合理, 充分实现其价值。我们认为, 目前指定监视居住可以从细化审批流程的规定、建立检察机关与公安机关执行的协作机制、完善执行场所建设保障安全和监督方面的法律等方面进行改善。
参考文献
[1]陈卫东主编.羁押制度与人权保障[M].北京:中国检察出版社, 2005.
[2]陈光中, 张小玲.中国刑事强制措施的改革与完善[J].政法论坛, 2003 (5) .
[3]左卫民.指定监视居住的制度性思考[J].法商研究, 2012 (3) .
[4]张文泉.监视居住法律适用若干问题探讨[J].陇东学院学报, 2011 (5) .