专利强制许可

专利强制许可（精选6篇）

专利强制许可 篇1

一、强制许可制度的概念以及发展

(一) 概念及制度的必要性

强制许可制度, 也叫非自愿许可制度, 指专利主管机关根据一定条件, 在不经专利权人同意的情况下准许他人实施发明或者实用新型专利的法律制度。

专利制度的本质是授予发明创造人对其发明享有合法的垄断权, 同时为了促进科学技术进步将发明公之于众。专利权人的这种法定垄断往往在特定范围的市场形成支配地位, 若专利权人利用这种垄断或支配地位实施非法限制竞争行为, 这就构成对专利权的滥用。

(二) 强制许可制度的发展

强制许可最早规定在《保护工业产权巴黎公约》。但它的规定只是抽象概括的, 这为各国制定知识产权法留下了空间。在TRIPS协议中对专利强制实施许可制度有了进一步完善。我们可以看出, 从内容的范围和立法的严格性上, TRIPS协议对专利强制实施的规定比《巴黎公约》有了很大的发展, 为不同国家进行技术交流和在世界范围内促进科技进步提供了保护框架。

二、关于我国专利强制许可制度的思考

(一) 专利强制许可制度的价值

对发达国家而言, 强制许可制度本身有促使专利权人自愿转让技术的作用, 从而促进科学技术传播和应用。对技术和经济还相对落后的中国来讲, 强制许可制度的最核心的价值是保护本国和民族利益而非威慑。我国应该充分的利用TRIPS协议和《多哈宣言》中赋予WTO成员防止知识产权滥用等条款, 以更好地维护我国的社会公共利益。在我国应该转变强制许可基本价值取向, 从我国基本国情出发, 明确强制许可制度对我国专利保护的作用, 在杜绝和救济滥用专利垄断权的行为方面强制许可制度能发挥重要作用, 杜绝出现我国承担了保护专利义务的责任但却没有享受到专利技术权利的情况发生。

(二) 专利强制许可与独占许可合同发生冲突

强制许可制度最初是防止专利权人不实施专利技术, 到后来发展为防止专利权人不合理地阻止他人实施专利, 无论是哪个阶段强制许可制度目的都是促进专利技术的应用与实施。《专利法》第48条规定的强制许可是不以专利权人没有实施其专利为前提。这样就可能产生强制许可合同与专利权人和他人已经签订的独占或排他实施许可合同发生利益冲突。如果该项专利被强制许可了, 专利权人对独占或排他实施许可人是否构成违约?有人认为这明显不符合公平原则, 如果因为强制许可的发生使专利权人承担了责任, 这反应的是公权力侵犯了私权一种现象。这种情况应该在批准强制许可时, 也变更独占或排他实施许可合同性质, 使之成为普通实施许可合同, 同时要求专利权人依照普通许可合同的标准收取许可使用费, 专利权人不得拒绝原独占或排他许可合同的被许可人提出的要求, 这样就能平衡专利权人与被许可人之间对于专利许可的利益。

三、完善我国专利强制许可制度的措施

(一) 法律移植注重本土化

我国在知识产权方面履行了加入WTO的各项承诺, 修改完善了相关法律法规, 在强制许可制度方面基本与TRIPS协议保持了一致。我国为了与TRIPS协议保持一致, 强制许可制度采用了高标准的知识产权保护措施, 但这并不利于保护我国社会公共利益, 是不符合我国国情的。为此, 与本国国情相适应, 是我们进行法律移植时首先应该考虑的因素, TRIPS协议给予其成员国充分的自主权, 我们应该合法合理的利用, 使移植到我国来的法律最能与我国相适应, 为我国所用。

(二) 强制许可制度实施思维的转变

我国自从实施专利制度以来, 因为我国的强制许可立法中存在一系列问题, 还有就是我国对于涉及到强制许可制度实施中的意识思维存在问题, 所以到目前还没有发生过任何一例强制许可使用的案例。我国强调强制许可的实质作用是劝阻和威慑。这种思维意识说明了设置强制许可的实质目的是为了促进专利权人积极实施其技术及传播与推广其技术, 同时强调对专利权人的威慑为了防止其权利被滥用。但是我国强制许可并没有真正起到劝阻和威慑的作用。因此强制许可制度目前最重要的作用绝不是劝阻和威慑, 而应该是在制定有完善立法的基础上实现其法律价值, 保护我国的专利利益和公共利益, 成为一把斩断专利垄断的利剑。

(三) 完善我国的强制许可制度立法

我国的立法强制许可制度建立时在防止和救济滥用专利垄断权的行为规定上需要更为灵活。因强制许可制度的建立是为了更有利于发挥这一制度的保护作用, 我国应当在立法中明确规定一些还含糊的问题, 对实施应该放宽权限, 加强法律在实践上的可行性。我国立法还应该注意配套措施的建立, 弥补我国在立法中重要制度如政府使用、制止滥用专利权等的缺位。

参考文献

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[3]刘斌斌.从比较法的视角论独占合同交涉权的实效性与界限[J].新疆社会科学, 2011 (1)

专利强制许可 篇2

[关键词]TRIPS；专利制度；强制许可；交易成本

[中图分类号]D923.42 [文献标识码]A [文章编号]1002-2007（2015）02-0082-05

一、专利强制许可制度设定的经济学意义

专利强制许可制度是知识产权制度中的一项重要内容。专利强制许可制度（CompulsoryLicensing）又被称为非自愿许可制度（Non-vol-untary licensing），是指在一定情况下国家依法授权第三人未经专利权人的许可使用受专利保护的技术，包括生产、销售、进口有关专利产品等。专利强制许可制度在《保护知识产权巴黎公约》中首次明确提出，该条约规定，为防止专利权的滥用，各成员国可以在国内法中规定强制许可制度。相比于《保护知识产权巴黎公约》，TRIPS协议则对专利强制许可制度做出了较为详细的规定，具体体现在TRIPS协议第31条中。条文中并未直接出现“强制许可”一词，而是使用了“未经权利持有人授权的其他使用”，其中，“其他使用”包括政府使用和经过政府授权的第三人使用等情形。

现代经济法学认为：政府的支出不应该平均施力，不应该锦上添花，而应该雪中送炭，对市场失灵严重的领域优先进行干预，有重点地帮助需要帮助的人，以提升社会整体的福利。专利权作为一种垄断权，应采取必要措施以防止权力的滥用。这是因为，在专利权人获得垄断地位后，会凭借其市场优势地位提高专利产品的价格，而这种高价产品往往是多数需求者支付不起的。这就造成了双方地位的严重不对等，交易双方很难达成协议。需求者获取技术的愿望得不到满足，使得相关信息得不到有效传播，专利技术不能在社会广泛应用，其社会效益不能得到最大体现。

专利强制许可制度的出现，填补了制度层面的空缺，它规定了国家依据申请人的申请，可以不经权利人的许可，直接颁发强制许可，而允许申请者实施某项专利。其典型特征体现为强制性，其实施需要依据法定程序进行，这样为贸易主体之间的交易提供了保障，提高了交易效率，有利于增加社会效益。

经济学通常运用成本效益的原则对于制度为社会带来的影响进行分析。科斯定理被普遍认为是法律经济学的基本原理。在科斯定理中，成本和收益是最重要的两个概念，成本收益的分析方法为我们全面把握专利及专利强制许可制度开辟了新的路径。通过成本一收益的分析，我们得出这样的结论，即专利权在激励创新的同时，也会产生一定的成本。这正如考特和尤伦所提到的“问题的困惑在于，没有合法的垄断就不会有足够的信息生产出来，但是有了合法的垄断又不会有太多的信息被使用”。

这里所提到的成本主要指交易成本，包括搜寻成本、讨价还价成本和监督执行成本三个方面。在国际贸易中，这三方面的交易成本会更高。这是由于跨越国界的贸易主体对于交易伙伴的搜寻成本相比国内显然要高出很多。另外，由于受到地域的限制，贸易主体之间进行信息交换的成本和通讯的成本也会提高，这样造成了讨价还价成本的提升。同时，贸易主体所处的贸易环境不同，其各自国内法的规定也存在差异，因此造成了监督执行成本的提高。尽管国际技术贸易需要耗费超出国内贸易很多的成本，但其所带来的收益尤为明显，因此，仍然受到各国政府和企业的青睐。

法经济学的相关理论证实，技术贸易领域的核心是权利的交易，通过明晰产权，可以避免贸易主体之间不必要的纷争，降低其交易成本，促成双方的交易，提高社会效益。在现代社会中，发明和创造成果无论对于个人权益还是社会整体利益来说，都具有非同寻常的意义。对于发明成果的侵犯不但会使个人权益受到损失，同时也会损坏社会整体利益。发明和创造属于技术贸易的对象，建立完善的专利制度，明确发明和创造成果的产权归属，不仅为发明创造者行使权利提供了法律保障，同时也更好地激励了发明创造者的积极性，提升了其投资的热情，从而有利于推动社会技术的进步，进而提高全社会的收益。

专利制度明确了创造成果的产权归属，赋予专利权人独占权，使得专利权人能够自行决定专利产品的价格和产品生产的数量，然而，这在一定程度上可能使专利产品需求者的利益受到损害。尤其是专利权人凭借市场优势获得垄断地位后，利用垄断地位扩张到其他相关领域并取得竞争优势，损害其他经营者利益，则会构成滥用垄断地位。

一般来说，与公共利益相关的领域，是专利产品需求较高的领域。在涉及到这些领域的技术交易中，消费者与专利权人两方主体的地位往往是不对等的。当专利产品不能满足所有消费者的需求时，专利权人往往会将专利产品销售给少数出价较高的消费者，而多数普通消费者则没有机会享受此专利产品。

专利制度由国家制定，它的创设是社会文明的标志，创设的宗旨是为促进社会技术进步服务。对于专利权合理的限制能够为公众利用专利制度提供保障，因此，有必要对专利权加以限制，降低专利过度保护给社会带来的外部成本。

专利强制许可制度是专利制度的重要组成部分，因而二者应作为一个整体而出现。正是由于这二者之间的从属关系，通过专利强制许可制度的调适作用，能够使得专利制度更好地发挥其在经济方面的正向效果，从而最大程度地消减其带来的负向效应。

专利强制许可可以为降低国际技术贸易成本贡献力量。专利强制许可能够有效限制专利垄断权，并能够为被许可人节约重复研发的成本。此外，在发展中国家的公共健康等领域，强制许可会发挥其独特的作用。尽管强制许可在一定程度上会加大政府专利管理的成本，但它所带来的收益却远高出成本。

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正如前文所述，专利强制许可的一个典型特征就是其强制性，由国家强制力来保证实施，尽管这使专利权人的权益受到了一定的限制，但在实际市场交易中，专利强制许可的颁发也能够从另一个层面反映出一些关键信息，如专利产品的需求主体都有哪些，需求者能够接受的最高售价是多少，需求主体对于专利产品还有哪些特别的要求等等。通过专利强制许可制度，可以减少专利权人寻找实际需求者的时间，降低相关的搜寻成本，并且使得专利权人能够获得其在协议许可中不能预见的收益。

为了避免出现在实际操作中的困难，TRIPS协议中规定的颁发强制许可的条件之一就是，强制许可申请人必须在合理时间内，以合理的条件与专利权人进行过谈判，协商是否予以许可，而不是将未实施专利权作为强制许可的必要条件。法律之所以这样设定，主要的考虑就在于，在现实社会中并不存在具体的被许可人，如果只是根据某项专利未实施专利权就颁发强制许可，不但不会降低交易成本，反而会使交易成本上升。这是因为，不同于普通商品贸易的是，在技术贸易中，寻找潜在的交易对象是需要成本的，而且成为交易成本的重要组成部分。

从以上的分析中可以发现，在授予许可的诸多事项中，不能忽视的是，除了要考虑到实际经营者的实施能力外，还要考察实际经营者的实施意愿，即其是否有意实施某技术，否则可能会造成资源的浪费，导致社会成本提高。因此，多数国家在规定强制许可授予条件时，都要求有实际经营者申请，才予以许可。

专利强制许可制度不仅带来了收益，也产生了一定的成本。各国国内立法对于强制许可制度的规定，一般都包括了严格的适用条件和适用程序，这将耗费大量的资源。

由于强制许可是由国家颁发的，尽管有法律上的依据，但强制性地剥夺了专利权人的部分权利，而这些权利在不实施强制许可时对专利权人来说是一种独占的垄断权。利用独占的垄断权，专利权人有权决定专利产品的售价，有权决定专利许可的费用等。而一旦颁发了强制许可，这些权利将不能自由行使。尽管在政府的组织下，强制许可也需要支付专利权人费用，但这远远低于专利权人所期待的费用。

很多国家都将专利权作为动产看待，而这种属于财产权的动产，在专利强制许可中等同于被政府征收或者征用。一方面，权利被征收或征用，其权利属性将会变得不确定，专利权人所获取的回报也变得不确定，诸多不确定会导致专利权人丧失对于专利保护的信心，从而对其先进技术采取一些保密措施，这也是技术市场领域出现很多商业秘密的原因。为了克服这一矛盾，加强专利保护的力度，政府需要制定完善的制度，进一步明确专利许可的范围，并增加专利许可的限制性条款，切实消除专利权人的顾虑。而改善这些条件，政府需要在专利管理方面投入大量精力，这将会造成社会成本的提高。另一方面，专利权人对于其所享有的权利的不确定，也会影响到其专利成果的转化率，专利权人开发投资的兴趣相比没有专利强制许可时也会大为下降。在市场经济社会，这将影响社会资源的有效配置，产生一定的社会成本。

二、TRIPS框架下专利强制许可的法律经济学分析

如果认为专利权等知识产权是发明人的自然权利，那么对其在世界各国的权益进行保护是合理的。在专利国际保护的发展史中，赋予外国人以国民待遇原则经历了相当长的时间。尽管《保护知识产权巴黎公约》的订立开辟了保护外国人专利的先河，但是其保护程度有限，保护范围并未涉及到所有领域。直到TRIPS协议生效后，对于外国人专利的保护范围才扩大到全部领域。

从经济学角度来看，就一国所授予的本国专利而言，其成本和收益是正相关的。专利的成本一般是指因专利垄断权产生的成本，而专利垄断权也会对国内产业产生激励，因而专利的成本会被因专利授予所产生的国民财富的收益的整体增加所消融。专利制度创设的一个重要原因就在于，它可以推动一国经济的快速发展，促进本国专利权人将技术应用到具体产业中去，目的是为本国经济创收。国内技术需求者为专利垄断权所付出的成本，转化到专利权人的收益当中，这也或多或少地降低了专利的成本，因而，从本国国内角度来看，专利制度的成本和收益可以部分相抵。

在知识产权国际化的今天，各国为了与国际社会接轨，在国内专利法中大都规定了可以授予外国人专利，尤其在急切需要先进技术的发展中国家体现得更为明显。由于专利权具有较强的经济属性，其中隐含着丰富的社会收益，又由于各国经济发展的不平衡，因此，要实现专利权在世界范围内的保护实属不易，尤其在一些技术落后的发展中国家更为困难。专利技术需求国授予外国人专利的前提是能从该专利中获取收益，如果授予专利的成本大于其能获取的收益，则技术需求国可能拒绝授予外国人专利。即使授予他国国民专利权，有时也是迫于政治等方面的压力，绝非其真实意愿。

在专利国际保护的背景下，一国专利权人就一项专利技术可以在多个国家获得保护，但其投资能力有限，根据其投资偏好，专利权人最后可能只选定一个技术需求国来实施专利，而对其他专利授予国来讲，授予专利权所能够带来的社会收益就很有限，甚至会出现收益小于成本的情况。在现实中经常发生的状况就是，外国发明人在一国取得专利后，并未在该国实施专利，而是到别国实施，那么专利产生的部分成本则需由该专利授予国承担，而收益却为别国获取，这就造成了成本和收益的脱节。

通常来说，发达国家掌握先进专利技术，成为技术出口国；发展中国家为快速发展本国经济，有很强的技术需求，需要从发达国家进口技术，成为技术进口国。知识产权国际化产生的后果之一就是，由技术换取了资本，资本由技术进口国流向技术出口国，即由发展中国家流向发达国家。从经济学的视角来看，运用成本一收益理论分析，专利权的成本由技术进口国即发展中国家承担，而收益由技术出口国即发达国家获取。这出现了极其不对等的状况，造成了成本与收益的严重脱节。来自于发达国家的专利权人，不需要承担专利技术的全部成本，因为其中一部分成本已由发展中国家所承担。因而，从经济效益角度来说，在专利国际化的过程中，发展中国家承担了过多的成本。

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从外国专利权人的角度来看，其专利技术在他国的实施要比在其本国实施的成本高得多，主要由于各国文化不同，专利制度不同，以及市场信息的不对称等因素。这些因素造成了在专利许可中，技术需求方与专利权人对于技术价值的判断和市场因素的认识存在差异，增加了双方达成交易的难度，其交易所需成本也远远大于国内交易。另外，在国际技术贸易中，具体的技术受让方是谁还不确定，对于技术受让方的搜寻难度的加大也会使国际贸易成本过高。因此，可以通过强制许可制度的颁发，来确定具体的技术受让方，这会帮助政府节约大量的搜寻成本。在交易所需成本过高时，甚至会出现对技术需求方和专利权人都有利的交易无法实现，此时也要通过强制许可来促成交易。

TRIPS协议条款的设计相比《保护知识产权巴黎公约》更加理性化，也更具实效性，将申请人以合理价格与专利权人协商不成作为颁发专利强制许可的条件。这样的制度设计，正是因为考虑到了国际技术贸易中成本过高这一问题。

此外，在一些特殊领域，如专利垄断领域和公共健康领域，由于专利权人自愿许可的意愿较低，技术受让方与专利权人达成许可协议的几率较低，因此，需要专利强制许可制度促成交易，从而更好地实现社会公共利益。

三、专利强制许可制度对于发达国家与发展中国家的影响

专利强制许可制度对于发达国家和发展中国家来说，具有不同的作用，也产生了不同的影响。对于强制许可制度的认识，发达国家和发展中国家存在一定分歧，在国际经济交往中，也难免存在冲突，这种冲突在TRIPS协议谈判过程中体现得尤为明显。由于发展中国家同发达国家在经济地位上相差悬殊，TRIPS协议的制定过程充分体现了发达国家的需求，而较少顾及发展中国家的利益。因此，在发展中国家针对发达国家技术专利提出申请强制许可时，往往不能得到有效实施。

对于专利强制许可制度，尽管发达国家和发展中国家都在本国的知识产权法中进行了规定，但其出发点及产生的效益存在很大差异。发达国家已经经历了上百年的工业化进程，其鼓励创新的制度相对完善，对于发明创造的激励性倾向更加明显，注重的是对于本国专利权人个人利益的保护，即如何运用专利制度使其效益最大化，而不会过多限制专利权人行使权利。发展中国家进入工业化时间较短，肩负着振兴本国经济的重任，这正如波斯纳所阐述的一样，发展中国家对于发展整体经济负有责任，而发达国家仅考虑微观案件中所涉及的当事人及其行为的效率问题，防止其产生负面外部性。

发达国家的专利多数由企业拥有，其技术队伍庞大，研发能力较强，这更有利于专利成果的转化，更容易形成商业规模。发展中国家无论在专利数量上还是专利质量上，都与发达国家存在很大的差距。发展中国家国内专利多为个人拥有，其成果转化率自然较低，不能形成规模经济，对于经济的促进作用不明显。发展中国家将专利强制许可制度作为重要的调节手段，通过向技术需求方（即强制许可申请人）颁发强制许可，来最大限度地保护强制许可申请人的权益，进而促进本国经济的迅速发展。

尽管各国对专利强制许可制度认识不同，但不可否认的是其对于经济效益的促进作用。无论在发达国家还是在发展中国家，专利强制许可制度所发挥的作用都是不可低估的。这也是各国在其国内立法中和国际公约谈判中都将其作为一项重要制度加以规定的原因。专利权的基本特征是垄断性，专利强制许可制度的确立在一定程度上对垄断权加以限制，由专利垄断权所产生的成本通过强制许可制度得到了有效消减。

可以说，强制许可制度是一种对于资源的重新分配，其最典型特征是强制性。而在市场经济社会，这种强制性的分配难免会造成一些负面效果。这种负面效果既包括对于专利权人的影响，也包括对于专利产品需求者的影响。对于专利产品需求者的影响表现在，由于专利强制许可制度的存在，使其过分依赖于强制许可，这样会减弱其独立发明创造的意愿，不利于整个社会技术的进步。同时，颁发过多的专利强制许可，会违背市场经济平等主体利益分配的合理性。因此，对于专利强制许可的实施要有限度地进行。同时，对于专利强制许可制度的考量，也不能孤立进行，而要将其纳入社会经济结构的整体中来评价。

专利权强制许可制度研究 篇3

1、强制许可制度的形成

到目前为止，世界上建立起专利制度的国家和地区已经超过170多个，专利制度的建立促进了现代文明的发展和社会经济的进步。人们在认识到专利制度进步的同时，专利权人滥用专利垄断权对社会造成不利影响也引起人们的重视，这促使人们考虑如何更加完善专利制度的问题。

“没有合法的垄断就不会有新的发明创新技术的产出，但是有了合法的垄断又让公众没有自由选择之余地。”在人们的不断探索中, 强制许可制度逐渐进入人们的视野。

即是在一定条件下，国家可以迫使专利权人以“合理的条件”允许他人实施其专利技术。这样通过法律的规定，既保护了专利权人的利益，又在当专利权人的做法不符合国家利益，滥用专利权的时候，使国家有途径通过法定的条件和方式来维护本国的利益。

“专利强制许可制度的选择和安排，在经济上的目标是为了实现效益的最大化，在本质上是一种在利益分享基础之上的利益平衡机制。此项利益平衡机制的构建，在于给予发明创造者一定独占权，同时对于专利权进行一定的限制，允许社会公众尽可能广泛地接近并使用该发明技术。”

2、强制许可制度的进一步发展

强制许可制度在得到人们的初步认可之后，逐渐成为各国对专利权限制的首要选择，但是对于强制许可制度的适用条件和范围，各国的认识并不一致，在漫长的历史发展中，经历了多次改进。

在强制许可制度发展历程中，以下四个国际公约起了关键的作用：

第一个公约:《与贸易有关的知识产权协议》

《与贸易有关的知识产权协议》作为W T O这一国际上最重要的多边贸易机制的重要组成部分，对其成员国虽没有直接的约束力，但是它要求成员国通过国内的立法、司法和行政措施保证TRIPS关于知识产权保护的标准和其他规定得到实施。它明确提出“知识产权的保护应该同时促进技术创造者(专利权人)和使用者(消费者即社会公众)双方的利益，平衡双方的权利和义务。”

第二个公约《多哈宣言》

2 0 0 1年底，在卡塔尔多哈召开的W T O第四届部长级会议上，知识产权与公共健康问题成为一大棘手问题, 与会代表就TRIPS协议与公共健康问题进行了三天的谈判，最终达成了《关于TRIPS协定与公共健康的多哈宣言》，明确了WTO成员政府采取措施维护公共健康的主权权利。

《多哈宣言》的意义是积极的，最终要的作用在于确定了公共健康权优先于私人财产权，并且明确了W T O成员充分利用T R I P S协议中弹性条款的权利，值得肯定。

第三个公约《总理事会决议》

2003年8月30日WTO成员国政府间达成《关于实施多哈宣言第6条款的理事会决议》，该文件规定对于缺乏药品生产能力或药品生产能力有限的贫穷国家, 可以进口其他成员方通过强制许可而生产的廉价仿制药品。

第四个公约《香港宣言》

为了巩固《多哈宣言》促进保护公共健康的成果，2005年12月18日在香港举行的W T O第六次部长级会议通过《香港宣言》，同意修订TRIPS的相关条款。

《香港宣言》增加规定，允许利用强制许可生产的药品出口到缺乏生产能力的国家;就避免双重征收专利使用费的措施、涉及最不发达国家的区域贸易协定及保留TRIPS现有的灵活性做了规定;将2003年8月30日关于WTO“豁免”TRIPS第31条所规定的相关义务内容上升为TRIPS的正式条款。

TRIPS上述修正案计划由WTO成员在2007年12月1日之前批准，这是TRIPS的第一次修订，他的实现具有里程碑的意义，标志着W T O成员开始考虑纠正TRIPS的严重不平衡，认识到人类公共健康的需要可能超越专利垄断权。

二、中国关于强制许可制度的规定

我国作为发展中国家，在专利法方面对授予专利权的例外和专利强制许可制度均作了较宽泛的规定。后来，为了适应中国加入世贸组织的需要，对专利法进行了两次重大修订，加强了对专利权的保护，削弱了对专利垄断权的限制，特别是对专利强制许可制度作了严格的限制。

我国专利法对强制许可制度的规定：

(1) 2000年专利法，2000年8月第九届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议做出《关于修改<中华人民共和国专利法>的决定》，对专利法作了第二次修订。

修订后的专利法对强制许可制度作了严格的限制，具体体现在：拒绝许可情况下的强制许可;紧急情况和公共利益的需要;依赖性专利方面，同时对强制许可的程序、范围和期限做了限制规定。

(2) 2003年6月国家知识产权局发布了《专利实施强制许可办法》，主要内容包括：国家知识产权局负责受理和审查强制许可，强制许可使用费裁决和终止强制许可的请求并做出决定;强制许可请求书的记载事项及不予受理的三种情况;驳回强制许可请求的理由等。

(3) 2005年11月国家知识产权局发布了《涉及公共健康问题的专利实施强制许可办法》，主要内容如下：界定了“传染病”和“药品”的范围;明确规定特定的公共健康危机构成颁发强制许可的理由;平行进口等事项.

总之，《办法》比较全面的落实了《多哈宣言》和《总理事会决议》赋予的灵活性，为我国的强制许可制度建立了具有一定灵活性和可操作性的规定，相信不久的将来我国会出现关于强制许可的案例。

三、、强制许可制度的现状对我国的冲击

通过对强制许可制度的研究和与世界各国的规定相比较，我们的强制许可制度应该在以下方面进行强化。

1、在立法层面完善法律的实施细则

随着《专利实施强制许可办法》和《涉及公共健康问题的专利实施强制许可办法》的出台及生效，我国关于强制许可制度实施层面的法律细则逐步完善，但是还应该看到，由于我国《专利法》的相关规定过于严格，对强制许可制度的规定还是有待提高和完善的。

为此，我国应该采取下列改进措施：

(1)对启动强制许可的理由作更灵活的规定，TRIPS没有限制实施强制许可的理由，给了各国较大的空间，因此我国的专利法应作出如下修改，规定下列颁发强制许可的理由：[1]拒绝许可[2]公共利益需要[3]紧急状态和非常情况[4]依赖性专利[5]为了反垄断或者救济反竞争行为[6]政府使用[7]中国公众对专利产品的需要没有得到满足[8]为了救济其他滥用专利垄断权的情形。

(2)加强反垄断立法，我国应加快制定反垄断法，借鉴许多WTO成员的做法，将强制许可制度作为专利权人滥用专利权或者市场支配地位的救济手段。“在促进长期的，不断提高的效率过程中，专利法与反垄断法有共存的空间。在这种框架下，专利法就成了反垄断法范围内的一个例外，而反垄断法则限制专利权人对专利权的行使。”

2、建立当然许可制度

当然许可是指依照法律的规定或者专利权人的申请将某种专利确定为自然许可的对象，任何有意实施者可以申请专利权人按照双方协商同意的条件许可其使用该专利，如果双方无法就许可条件达成一致，任何一方可以申请主管机关裁决。

鉴于我们的现实情况，促进专利的实施是我们的根本目的，所以建议在我国法律中规定“自愿性的当然许可”制度，只要专利权人自愿地向公众提出签订实施许可协议的要约，任何人可以申请实施许可，专利权人都不得拒绝，当双方无法就专利使用费达成协议时，可以由专利部门进行裁决。

四、结语

禽流感的肆虐，不仅导致了世界范围内巨大的经济损失，而且给人民的生命也带来了威胁。“艾滋病即人类免疫缺陷病毒感染人体所引起的获得性免疫缺陷综合征，除去已死亡的2300多万艾滋病病人，目前全世界共有4000万艾滋病病毒感染者，其中90%生活于发展中国家。我国的艾滋病疫情，尽管目前位于亚洲第四位，但正处于快速增长期。”以及目前正在蔓延的“甲型H1N1型流感”，何尝不是对公共安全的冲击，此时，我们应该重视专利强制许可的作用，合理予以利用。

总之，由于我国是发展中国家，知识产权的立法和保护工作刚刚起步，实践经验缺乏，而发达国家经过几百年的发展和实践，已经有了比较成熟的经验可以遵循，所以我们要向发达国家学习，提高自身的立法和专利保护水平。同时，借鉴发展中国家，如巴西、印度等国的专利保护经验，从自身的实际情况出发，制定符合自身的知识产权发展战略，特别是关于强制许可制度的战略，使我国的专利强制许可制度能够真正符合和有效于我国的社会主义现代化建设。

参考文献

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[3]、Robert P.Merges Peter S.Menell Merk A.Lemley Thomas M.Jorde.齐筠, 张清, 彭霞, 尹雪梅译《新技术时代的知识产权法》中国政法大学出版社北京2003年10月第901页。

专利许可双刃剑 篇4

“专利的许可和转让是一个十分重要的课题，我们国家特别是信息产业方面已经成为世界上的一个生产大国，我们的彩电、移动电话、计算机等等很多产量现在都已经是世界第一。但是另一方面，由于我们的研发水平与世界发达国家、外国跨国公司还有一定差距，目前在中国的专利申请当中涉及到信息产业的主要发明专利都来自于外国的跨国公司，因此就出现一个必然存在的问题，我们中国的信息产业可能要在相当一段时间内不得不与外国公司谈专利许可与转让。在目前的情况下，WTO的协议强调了知识产权保护，各个国家特别是发达国家的市场准入上又把知识产权问题作为重大问题。因此从某种意义上说，专利的许可实质上是获得市场的准入证，也是生产许可证，还是销售许可证，更是得以后继研发的许可证。因此专利的许可就成了我们目前信息产业非常重要的一个问题，成为我们信息产业相关企业必须掌握的知识，只有掌握它，才能使我们的对外谈判不吃亏上当。” 北京御路知识产权发展中心主任袁德表示。 专利许可可成企业“金蛋” 在四月初召开的中美知识产权圆桌会议上，华为副总裁邓涛表示，为增强知识产权的积累，华为每年按10%的销售收入拨付研发经费。2011年，华为的研发费用支出为37.6亿美元，近十年累计投入研发费用150多亿美元。这些投入同时也为华为带来了丰厚的创新回报，华为累计在全球各国专利申请已达47000件，截至2011年底，华为在中国已累计获得18000多件授权专利; 在美国和欧洲授权和完成注册的专利累计也已达到4500多件，两地每年新增授权专利近千件。 除此之外，华为每年在知识产权方面支付约3亿美元的专利许可费。此外，华为还积极与行业主要公司进行专利交叉许可，目前，华为与业界主要厂商和专利权持有人，如：高通、阿朗、诺基亚、爱立信、北电、西门子等公司签署了数十份知识产权交叉许可协议，包括一些需要合理支付许可费的专利交叉许可协议。 华为作为中国企业中为数不多的知识产权保护先驱，深知研发与创新对于企业的重要性。同时，专利许可对于企业而言，利弊之分天壤之别，因此，在专利许可中的一小步失误，或许就将成为葬送企业的重要隐患。 “2003年12月到2011年，我们和来自世界各地的各种规模的企业一共签署了600多个专利技术许可协议，甚至包括我们的竞争对手——在全球技术创新不断走向公开化的时代，进行这样一种专利许可策略，对微软继续保持领先优势非常重要。”微软全球资深副总裁、微软全球高级副总法律顾问古天安（Horacio E.Gutiérrez）在接受媒体采访时突出强调了近年来微软在知识产权许可方面取得的进展。 作为软件业的巨头，微软每年花在专利资产法律服务上的相关费用就高达1.4亿美元。截至2011年2月，微软在美国的发明专利为16185万件，外观设计专利为1436件。据古天安介绍，自2003年12月起，微软对专利许可采取了更加开放的态度：他们在美国宣布，将使信息产业企业更方便地得到和使用微软不断增加的知识产权，即采取一种业务公开的专利许可政策，这一政策也意味着微软在信息领域的一件件专利将不仅仅是威慑对手的利剑，也将成为一个个可以直接生钱的“金蛋”。 专利许可可成企业麻烦 专利许可能够成为企业的“金蛋”，也可成为企业的“麻烦”。敖谦平诉飞利浦公司等侵害发明专利权一案，便是近期来专利许可“麻烦”的典型。 申诉人敖谦平在1996年7月15日向国家知识产权局申请了专利号为96107072.2，名称为“安全插座”的发明专利，并于1998年1月21日公开发明专利申请，2001年10月31日获得公告授权。2005年10月31日，申诉人与深圳和宏公司签订专利实施许可合同，约定申诉人许可深圳和宏公司实施专利，基于深圳和宏公司本身没有生产基地，又约定申诉人同意深圳和宏公司在许可期限与产品范围内将专利技术许可给第三方以OEM、ODM委托加工的方式使用。 2010年7月23日，申诉人在宁波市场上公证购买了三款“PHILIPS”牌安全插座，均标有“PHILIPS”商标，在外包装上注明“飞利浦（中国）投资有限公司，生产地中国惠州，飞利浦公司的厂商条形码8712581”。2010年12月1日，申诉人以飞利浦公司等为被告向宁波市中级人民法院提起诉讼，请求法院判令被告停止侵权，销毁流通和库存的侵权产品以及模具，共同赔偿100万元。 宁波市中级人民法院在2011年6月27日作出（2010）浙甬知初字第669号民事判决，该判决认为：被控侵权产品标示的商标、厂商名称及其地址、邮编、服务电话、条形码等识别性标识均证明飞利浦公司是该产品的制造商，外包装上的“生产地中国惠州”也不能排除飞利浦公司制造商的地位。深圳和宏公司与敖谦平之间的涉案专利实施许可协议约定敖谦平同意深圳和宏公司在许可期限与产品范围内将专利技术许可给第三方以OEM、ODM委托加工的方式使用，上述约定的许可对象是深圳和宏公司，其制造、销售的产品亦对应的是深圳和宏公司自己的产品而非其他公司产品，协议约定的OEM、ODM亦是深圳和宏公司委托第三方加工的方式，显然不包含本案飞利浦公司委托深圳和宏公司定牌生产的这种ODM关系。依据专利法的规定，被许可人无权允许实施许可合同以外的任何单位和个人实施该专利。故飞利浦公司通过深圳和宏公司定牌生产被控侵权产品的行为，并未获得专利权人敖谦平的许可，已构成侵权；深圳和宏公司提供模具给其子公司实施生产并销售被控侵权产品的行为，也构成侵权。遂判决飞利浦公司和深圳和宏公司停止生产、销售原告敖谦平享有的该发明专利权的产品，共同赔偿原告经济损失80万元，销毁用于生产侵权产品的模具，销毁库存的侵权产品。 两被申诉人向浙江省高级人民法院提起了上诉。浙江省高级人民法院于2011年11月17日作出了（2011）浙知终字第172号民事判决，认定宁波市中级人民法院（2010）浙甬知初字第669号民事判决事实认定不清，适用法律不当，遂判决撤销（2010）浙甬知初字第669号民事判决，驳回敖谦平的诉讼请求。敖谦平对浙江高院的判决不服，已经决定通过各种渠道继续申诉。 双刃剑的专利许可 专利许可作为专利战略中的核心内容，其也是一把双刃剑。专利许可既是权利人通过专利获得收益的主要渠道，也可成为绊脚石。从专利许可的合同制定开始，一系列既专业又繁琐的问题就开始围绕权利人/企业，《专利法》、《合同法》等诸多法律。一旦某一个环节出现漏洞，便可能为企业的发展甚至生存埋下隐患。 就专利许可合同而言，便是“因人而异”，因此，国内很多企业在签署专利许可合同时，便已陷入了“错误决策”中。 “实际上，知识产权许可契约条款非常复杂，很多企业差别很大，许可模式分类很多，不同的商业目的也可以分很多类型，为了产品促销做许可模式，还有知识产权收益许可模式，以及为了市场控制的许可模式。国外有些企业为了市场控制不想别人进来，所以许可模式会成为非常高的壁垒。”中国政法大学知识产权研究中心研究员魏衍亮说。

80万元

一审判决飞利浦公司和深圳和宏公司停止生产、销售原告敖谦平享有的该发明专利权的产品，共同赔偿原告经济损失80万元，销毁用于生产侵权产品的模具，销毁库存的侵权产品。

专利强制许可 篇5

一、基于利益相关者理论分析药品专利强制许可制度

利益相关者是指“任何能影响组织目标的实现或受这种实现影响的团体和个人”。而药品专利强制许可制度中的利益相关者是指那些在强制许可实施过程中有既定利益的个人或团体。对于由消费者团体或者市民团体提出专利强制许可申请的趋势,究其原因,主要是其自身与被申请强制许可的专利有直接的利益关系,即这些团体是专利强制许可制度的利益相关者。

笔者认为药品专利强制许可涉及的主要利益相关者包括:专利权人(包括药品生产企业或个人、药品流通企业)、与药品专利有竞争关系的企业或个人、药品消费者或患者。

专利权人投入高额的成本用于研发、生产新型药品,并希望以高定价来获取回报和利润,我国的医药生产与流通企业是利润率最高的行业之一,但是由于药品的消费者是广大患者,过高的行业利润率无疑会造成患者医药费用的不合理增长,医药行业作为关乎人民生命安全的特殊行业,除了包含一般企业社会责任的所有内容,还应承担对社会大众生命安全、健康的特殊责任,药品专利强制许可在维护社会公共利益的同时,很大程度上会损害药品专利权人的利益,因此,药品专利权人是很重要的利益相关者。

专利权人以外的企业,特别是与专利权人相竞争的企业,在爆发公共健康危机时,无法生产、销售预防或治疗相关疾病的药品,这使得专利权人企业处于垄断地位,药品也维持在高昂的价格水平,其他药品生产企业就无市场可言,出于自身利益的考虑,他们是最有可能申请药品专利强制许可的主体。

患者以自身健康和经济利益为目标,是医疗服务的需求者、消费者、评价者,所以应该是药品专利强制许可最为关键的利益相关者,面对致命疾病的威胁,药品专利形成的药价奇高,超出消费者的承受能力,使患者无法获得有效的、廉价的治疗药品,阻碍药品的可及性。药品专利强制许可能降低药价, 能最直接的使药品消费者受益。患者是药品专利强制许可的最终受益人,因此患者会是该制度实施意愿最强的一个群体。

专利强制实施许可是平衡药品专利权人的个人利益与社会公共利益的有效手段,各利益相关者与强制许可的实施紧密相关,但在我国目前专利行政强制许可的情形下,利益相关者向行政机关申请强制许可需经过烦琐复杂的程序,而且我国对专利强制许可申请主体规定了种种限制,利益相关者特别是政策执行能力最低的患者,可能因为不符合“具备实施条件”的主体资格而被驳回强制许可的请求。而在许多国家专利司法强制许可的体制下,利益相关者如消费者团体或者市民团体有资格作为原告,直接进行司法诉讼,申请药品专利强制许可。在公共健康危机日益严峻的情况下,我国也可借鉴外国的实践经验,探索专利司法强制许可的实施。

二、利益相关者申请专利强制许可的司法可行性

我国专利法第48条对专利强制许可的申请人做出的规定是“具备条件的单位和个人”。这与国际上大多数国家对强制许可申请人的要求相比,要求过于严格,许多国家立法并没有对申请强制许可主体的资格做任何要求,如英国、印度、菲律宾的专利法均规定,强制许可申请人可以是任何人。并且这会在一定程度限制强制许可的发生,混淆强制许可的申请条件与颁发条件。同时,我国专利法规定在发生公共健康危机时,药品专利强制许可的申请主体又规定仅限于国务院有关部门,这更加大了药品强制许可启动的难度。

因此,对于药品专利强制许可诉讼,最为重要的一点便是放开对专利强制许可申请主体的限制,利益相关者都具有诉讼主体资格,不应该在专利强制许可的申请人前加上“具备实施条件”的限制,而涉及公共健康问题就更不能仅限国务院主管部门。因为药品的强制许可不同于普通的行政许可,它涉及到社会公众的健康,关系到人们的生命安全,一旦药品强制许可做出,将会使很多人受益。因此,在一国面临传染性疾病的威胁时,在一国范围内可能受影响的单位或个人———利益相关者,作为药品强制许可的潜在受益人,都可以作为申请人。

当前我国的情况是由行政机关负责受理专利强制许可, 从我国目前专利行政强制许可制度“零实施”的实践来看,以行政模式进行专利强制许可也有弊端,这也为司法模式的专利强制许可提供了可能。正如有些国家的实践一样,对于药品消费者或患者来说,最有效和最便捷的方式便是向法院提出专利强制许可诉讼。公众的诉权受法律保护,其与法院之间没有障碍,专利强制许可的司法化模式可能更有利于利益相关者及时有效地表达自己的诉求。

每一项制度的实施目的都是服务于社会公共利益,如果适当推行专利司法强制许可,可以弥补现行行政强制许可的不足,那么专利司法强制许可就值得考虑。只要在合法的范围内,在严格规范其适用条件的前提下,灵活有效地运用强制许可机制,有利于促进专利技术的推广应用,为广大患者减轻负担,维护社会的公共利益,实现利益相关者的共赢。

摘要：近年来,许多国家引入第三方如消费者团体,通过司法诉讼申请专利强制许可,引起我国对药品专利强制许可制度的反思。从利益相关者角度出发,探讨我国实行利益相关者申请药品专利强制许可的司法可行性。

著作权强制许可制度研究 篇6

我国著作权法既要保护作者的私益来鼓励作者进行创作,又要丰富社会主义文化,促进文化和科学事业的繁荣与发展,从而保证社会的整体利益。赫克认为,法起源于对立利益的斗争,法的最高利益就是平衡利益。我国著作权法前两次的修订并没有引入著作权强制许可制度,未对著作权人的权利滥用进行合理有效的限制。本人认为,著作权法是着眼于保护作者的私益,立足于社会公共利益,宗旨于促进文化和科学的发展和繁荣。无论是从世界的角度去学习、引进,还是基于我们社会客观发展的状况,都需要我们进一步充分的完善我们著作权法的法律体系,使之更为合理与科学。

在世界上最早规定著作权强制许可制度的是1909年英国的《著作权法》,[1]由于受到当时经济、文学、思想等各方面的限制,其中仅规定了针对音乐作品录制唱片适用的情形,并未涉及其他。然而,在学术上通说认为著作权强制许可制度起源于1909年的《美国版权法》,[2]在该法律中明文规定了,音乐作品的权利人对其作品享有复制权,但与此同时又规定权利人不得将该作品只授予一个公司使用。换言之,其他公司可以相同的条件要求音乐作品权利人进行授权使用,权利人无正当理由不得拒绝。这是最早在美国的立法中体现著作权强制许可制度,它的影响不仅覆盖美国本土,更是对世界关于著作权强制许可制度的立法和研究发挥着重要的作用。我国的立法主要追求的是大陆法系,体现出较为浓厚的大陆法系精神。时至今日,随着经济不断地发展,世界联系空前的紧密,我们应该进一步学习、借鉴欧美先进的知识文明成果,完善我国著作权的法律体系。

二、著作权强制许可制度基本原理

(一)强制许可制度概念与特征

1.著作权强制许可制度的概念

著作权法中的强制许可,是指在特定的条件下,由著作权主管机关根据情况,将对已发表作品进行特殊使用的权利授予申请获得此项权利的使用人制度,属于“非自愿许可”的情形。[1]在学术界对于著作权法强制许可制度的定义可谓是众说纷纭。

这一概念表明:第一,著作权强制许可制度是调节个人利益与社会利益的平衡器,是有效规范著作权人滥用其垄断性权利进而限制文学的传播与正常交流。著作权强制许可制度是“非自愿许可证”的主要类型,在其定义中充分体现出“非自愿许可”的性质。第二,使用人要向著作权有关机关进行申请且需要进一步审查的必要条件,不经申请或未经有关机关批准使用人不得擅自使用权利人的作品。由此可见,申请、审查是为了保证“著作权强制许可使用”制度正确有效运行的关键环节。该条件也是为了平衡权利人私益和社会公益,防止使用人滥用法律授予的权利,进而侵犯原权利人的合法权利。

2.著作权强制许可制度的特征

第一,对象的特定性,即强制许可使用必须针对的是已经发表的作品,未发表的作品不能运用强制许可进行使用。

第二,程序的严格性,不经申请或未经有关机关批准使用人不得擅自使用权利人的作品,必须向有关机关进行申请,得到授权之后才可以适用强制许可,使用权利人的作品。

第三,必须尽到最大的谨慎义务,只有使用人在无法与权利人取得联系或权利人无正当理由拒绝其正当使用时,才可以向有权机关进行申请。

第四,该强制许可属于非自愿许可,是普通许可,使用人不得擅自转让,不得独占。

第五,内容具有稳定性,一般强制许可的内容仅限于翻译权、复制权、改编权、录制权,使用人的权利得到严格的限定,不得肆意滥用权利。

第六,有偿性,著作财产权的使用和转让,要经过权利人的同意且支付一定的报酬,强制许可使用同样需要使用人向权利人支付合理的报酬,体现出知识产权具有的垄断性所延伸出的无形财产性。

第七,期限性,知识产权都有法定的保护期限,期限届满权利则自行终止,对于强制许可使用制度同样要受到时间的限制。

(二)著作权强制许可的法理基础

强制许可制度属于法律规则。它以实现公平、正义,维护社会秩序为价值目标。法律所追求的就是公平、正义。倘若权利人肆意拿起所谓的法律来捍卫自己的权利,在他们嘴上挂着的是法律,惦记的却是财富。谁也不能动我的奶酪成了他们根深蒂固的价值观念,否则就拿起法律的武器来实现自我的公平、正义。“公平”二字说来简单,但又何为公平,有无真正意义上的公平,值得让人深思。笔者认为,公平只是达到一种相对理想的状态,寻求能够让双方都能接受甚至认为合理的平衡状态。法律是静态的,把法律这种静止不动的东西运用到千变万化的实际案例之中,解决现实纠纷与矛盾,就需要把握好“公平”二字。在这个过程中,法律一旦制定出来就是客观存在的,不以某一个人的意志为转移,但我们在使用的过程中可以充分发挥主观能动性,平等的适用法律,真正的做到在适用法律面前人人平等,显得尤为关键。在万千复杂的各种著作权纠纷案件中,如何运用著作权强制许可制度解决当事人之间的纠纷,维护双方的合法权益,无论是对我们当事人还是对有关机关都是重大的考验。

秩序是法律所追求的最为基础的价值,法律的存在就是为了维持社会秩序的稳定。强制许可制度的诞生和目的,就是为平衡著作权人、使用人和社会公众之间的利益。通过设定强制许可制度,避免了因著作权人享有垄断而致使社会发展受阻,相反却为促进社会的发展,文化、科学的传播而制定。与此同时,又对申请强制许可使用人做出了严格的限制,需要尽到最大的谨慎义务以及经受有关机关严格的审查、授权等程序,也使权利人的智力成果不受到无谓的侵害,进一步鼓励社会大众进行创新和科研,调动社会主体的创作积极性,最终实现社会科学进步,文化繁荣的局面。从这个角度而言,强制许可制度并不会阻碍作者进行创作,也不会成为科学、文化传播的障碍,反而会成为促进社会文化发展的一大动力,是维持社会秩序,解决社会纠纷的重要机制。

(三)强制许可与而相关制度之比较

1.强制许可与合理使用

根据我国现有法律规定及相关强制许可使用制度研究,可以得出强制许可制度与合理使用制度联系极为密切。对于限制权利人的权利滥用,有效的规制市场的运作秩序,平衡私益与社会公益之间的冲突等方面均发挥着巨大作用。

强制许可制度与合理使用有以下几点具体的联系:第一,二者均为著作权的“非自愿许可”制度;第二,两者的使用对象都是针对已发表的作品,而对于未发表的作品不得适用强制许可和合理使用,以此来避免使用不当侵犯权利人的发表权;第三,两者产生的目的相同,合理使用和强制许可都是著作权权利限制制度,为了进一步保障实现著作权法的宗旨而诞生,其目的和宗旨具有一致性;第四,使用人应当尽到适当的谨慎义务,强制许可与合理使用虽是著作权的权利限制制度,使用人在使用他人作品之时,必须尽到合理法律义务,比如应当指明作者、作品名称、保证原有的作品形象不受歪曲等等。[3]

强制许可和合理使用虽然都是著作权权利限制的方式,但二者也存在着许多不同之处,具体如下:第一,二者的法律性质不同。合理使用是基于《著作权法》的规定,只要符合我国现行《著作权法》第22条的12种法定情形就能使用该作品。强制许可则更偏向于行政许可,因其要经过严格的申请、审查、批准等程序,即在特定的条件下使用人要想获得强制许可作品,必须要先获得有关机关的审批授权;第二,适用范围不同。强制许可的内容不同的学者有不同的观点,但一般仅限于翻译权、复制权、改编权、录制权,使用人的权利得到严格的限定,不得肆意滥用权利,而合理使用的内容则较为广泛;第三,是否支付报酬不同。对于符合《著作权法》第22条的12种法定情形可以不向权利人支付报酬,但使用人申请强制许可使用时应当按照法律规定或者当事人的约定向其支付一定的报酬;第四,二者所需程序不同。对于符合《著作权法》第22条的法定情形时不需要申请就可以合理使用,强制许可则是需要当事人向有关机关进行申请,获得授权后才可以使用该作品。通过比较研究合理使用和强制许可使用制度,二者虽然都在限制权力滥用权能的发挥上有着重大作用,但其在具体的实际运用中尚存在巨大区别,其作用都不可轻视。

2.强制许可与法定许可

法定许可是指根据法律的直接规定,以特定的方式使用已发表的作品,可以不经著作权人的许可,但应向著作权人支付使用费,并尊重权利人的其他权利的制度。[4]在我国现行《著作权法》中,分别在第23条,33条,40条,43条,44条规定法定许可适用的法定情形。强制许可作为对于著作权权利人权利限制制度之一,与法定许可有着功能上的一致性和体系上的完整性。

强制许可制度与法定许可也存在以下几点具体联系:第一,二者针对的对象都是已发表的作品;第二,强制许可和法定许可都是为了关注社会的整体利益而存在,两者存在的目的相同;第三,使用人在适用法定许可和强制许可制度时,使用权利人的作品都需向权利人支付一定的使用费;第四,二者均属于“非自愿许可”,不需要征求权利人的同意。但强制许可和法定许可在具体适用条件和对象等方面尚存在众多区别。第一,权力来源不同。法定许可源于法律直接规定,强制许可则需要有关机关的授权;第二,适用对象不同。强制许可必须经过授权后才可以使用,即只有获得强制许可使用证的人才可以,对象特定、具体。法定许可的使用对象则是比较广泛,凡是属于法定许可的法定情形都可以使用;第三,程序要求不同。对于法定许可使用人只要满足现行《著作权法》所规定的法定方式,不需要经过任何的程序,也不需要权利人是否同意,就可以直接使用。强制许可则有着严格的程序要求,使用人必须经过申请、审查、授权方才可以使用。

3.小结

通过简单的对比合理使用、法定许可、强制许可,不难发现三者都有自身的独特性,在限制权利人的权利上各有千秋。我国《著作权法》中对合理使用采取的是列举式,虽然适用条件明确、具体,但也无法穷尽列举,就显得弹性不足。法定许可对使用者的界限则是做了直接规定,对比强制许可又少了申请、审查等一系列程序,由此适用范围较广。强制许可制度通过使用人申请获得许可证的方式来使用作品,不仅对权利人做了有效的限制,还对使用人做了严格的规范。由此观之,三者成三足鼎立之势成为著作权权利限制的重要制度设计,共同实现了保护作者权利和促进科学、文化事业发展的目的。[5]

三、构建强制许可制度的必要性

(一)著作权滥用及其危害

1.著作权的滥用

《著作权法》规定了作者和相关权利人的广泛权利,但仅仅片面强调作者的权利,使权利绝对化,就会导致文化作品传播受阻。如果对作者或权利人不加限制的任意使用有关权利,必然会妨碍社会公众对于作品的正当使用,甚至会妨碍体现在作品中信息的传播。[6]《著作权法》赋予了创作者或有关权利人以专有权、垄断权,一方面以其专有性、垄断性的权利来鼓励创作者进行创作,保护作者的私益;另一方面权利也应该受到必要的限制和约束,维护社会公益的要求。没有义务的地方就不会有权利的诞生,也不会存在只享有权利而不承担的义务,权利应当正当行使。

著作权权利人滥用权利主要表现在价格歧视,拒绝许可,搭售等诸多行为中。[7]这些滥用行为与滥用权利极为相似,会带来与权利滥用同样的法律后果。权利人由于法律赋予其专有垄断权,他在销售、传播的同时对于作品的定价、销售,一般都是要遵循行业标准,过高提升商品价格不仅会使社会公众的利益遭受损害,还可能甚至要受到《反不正当竞争法》的规制和调节。拒绝许可是指,著作权人利用自己对知识产权所拥有的专有权,无正当理由拒绝授予他人使用,来限制竞争的一种方式。著作权赋予著作权人是否对外许可使用的权利,这属于权利人意思自治的范畴,一般不会构成《反垄断法》上的非法行为。但拒绝许可使用过度,则极有可能造成滥用进而使他人不得合法、正当的利用其作品,也就限制了作品的传播,必然要受到限制和规范。由此可见,拒绝许可也可能成为著作权人滥用权利的一种方式。搭售虽然是经济法中的一个概念,也是不正当竞争行为方式之一,但其与著作权也并非毫不相关。在著作权中,搭售进而销售商品也很常见,如为确保整套产品的质量或消费者的人身安全,搭售一整套商品的。现实中取得商业竞争优势的企业,往往会利用搭售来促销,以排除竞争进一步打到市场垄断。此种情况无疑是正当的权利得到滥用而变成非法,必然要受到《反垄断法》或《反不正当竞争法》来规制。一言以蔽之,当著作权演变成一种垄断的阴谋,合法的权利就会走向非法,就会受到有关法律的调整,来限制由此带来的危害。

2.著作权滥用的危害

法律赋予了当事人许多权利,并不意味着就可以毫无限制地使用权利。权利一旦被过度使用,就会带来预期之外的法律后果,甚至面临法律的制裁。《著作权法》不仅要保证著作权人的权利得到有效的行使,也应当让社会大众共享文明成果,使得个人利益的追求与社会效果相统一。[8]自著作权法诞生之初,追求利益平衡就是他亘古不变的命题之一,而是否能够达到那种平衡的理想状态,不仅对著作权本身的正当性具有重要意义,还对著作权促进人类社会的繁荣发展的宗旨有密切联系。[9]针对于著作权人及相关权利人而言,其创作的智力成果并不是无边界的使用,法律对著作权设定了一界限防止其无限制的扩张,如保护期限的限制,著作财产权和人身权内容的明确性等等。世界各国的经济发展水平不同,法律对于著作权的保护和限制程度同样是大相径庭。发展水平比较高的国家,保护措施相对比较完善,对于著作权人的限制会少一些,反之同样。我国为确保权利的正常行使和均衡社会利益等方面,对于著作权人的权利也做出了相应的规制。

著作权的众多滥用行为和权利人滥用权利会带来很大的危险性,它会限制知识产品的正常传播,最终阻碍社会科学的技术进步和文明传承。[10]总而言之,结合社会发展的现状以及著作权本身的要求,应当采取一些规制权力滥用的措施,对于社会的整体发展有重要现实意义。

(二)著作权滥用的规制

在我国《宪法》赋予了公民最基本的权利,其他法律也为公民提供了众多权利的来源,但权利始终是与义务一并存在,相继而生。权利人在行使自身合法权利的同时,不得损害他人合法的权益这是最基本的要求,更不得滥用权利危害国家、集体的利益。我国《宪法》第51条就明文确定了禁止权力滥用的原则,《著作权法》也同样禁止权利人以损害他人的合法权利来获取自身的利益。其中的合理使用和法定许可制度就是限制权利人滥用权力的有效制度,结合《著作权法》实际运行的现状以及国外相关著作权权利限制制度的发展,仅仅依靠合理使用和法定许可制度来约束权利人,促使其正当行使权利履行义务还远远不够。强制许可制度不仅是著作权法权利限制方式之一,还可与法定许可、合理使用互补缺失,共同构建完善的法治体制。

强制许可制度是一种非自愿许可制度,主要是通过以国家强制力对权利人的专有权进行合理的限制,从而满足社会整体发展的需要。该制度不仅对权利人进行合理的限制,也使社会大众更好的去传播、使用、研究,在其基础上进行创新和发展,以此来推动社会的经济、科学、文化的进步。[11]总之,它实现了既保护权利人的专有权,又保护了社会公共利益,达到了个人私益与社会公益双赢的目的。

四、著作权强制许可的国际法依据与外国实践

《伯尔尼公约》约在1886年制定于瑞士伯尔尼,旨在保护世界文学和艺术作品,是关于保护世界文学的国际条约,我国在1992年10月5日加入该条约。不论是在《伯尔尼公约》还是《世界版权公约》抑或是经济发展程度比较高、法制体系相对健全一些国家,在其法律中都有著作权强制许可制度的踪影。

《伯尔尼公约》第11条第2款规定:著作权人享有的专有权利中广播权的条件由本同盟成员国的法律规定,但这些条件的效力严格限于对此作出规定的国家。在任何情况下,这些条件均不应有损于作者的精神权利,也不应有损于作者获得公正报酬的权利,该报酬在没有协定的情况下应由主管当局规定。从这可以看出,公约不仅充分保护了作者的广播专有权,同时也考虑到了社会公共的利益。世界各国可以根据具体情况,对权利人的广播权做出许可使用,通过强制许可制度合理的限制权利人的专有权。

《世界版权公约》中也有类似的规定,在其第5条第2款规定:甲,如果一部文字作品自首次出版算起七年期满而翻译权所有者或在其授权下尚未以该缔约国通用语文出版译本,该缔约国任何公民都可以从主管当局得到用该国通用语文翻译该作品并出版译本的非专有许可证。这就规定了本国国民在一定条件下,对于本国已经出版的作品可以申请强制许可。[12]

国际公约和国际条约是理论化的规范体系,是宏观上对著作权强制许可制度的整体概括与要求,针对于世界各个成员国具体如何适用,还是应结合本国国情,历史与现状,理论与实际的需求做出具体的裁量。著作权强制许可制度不仅在国际公约中得以规定,更是在许多发达国家建立起较为完备的法律体系,如在美国、德国、日本的著作权立法中,均能找到著作权强制许可制度的身影。在《美国版权法》第115条,《德国著作权法》第61条,《日本版权法》第67条第1款分别规定了制作和发行录音制品的强制许可证,制作音响载体的强制许可证和一般强制许可证。[13]这就表明了在国际公约和国际条约的引导下,一些发达国家已经率先建立著作权强制许可制度,更好地完善著作权对权利人的权利限制体系。我国应当学习、借鉴西方发达国家的立法精髓完善自我,构建我国完善的著作权权利限制体系。

五、我国著作权强制许可的现状与建议

(一)我国的立法现状及存在的问题

我国严格的来说应该是属于中国特色社会主义法律体系,但更多的还是遵循大陆法系精神,以制定法为主要形式,法律规范较为抽象和概括,实体法和程序法并立,公法和私法区分较为明确。我国在著作权有关立法方面,更多的注重于著作权人个人利益的保护,对于公共利益的保护和权利人个人权利的限制还尚有不足,有待完善。

我国著作权法前后经过两次部分修订,2001年10月第一次修订,2010年2月第二次修订,现行《著作权法》依然是第二次修订的版本。在国务院2014年6月6日向社会发布关于《著作权法》第三次修订草案(送审稿)中,版式设计权、录音制作者权、表演者权和广播电视组织权等权利都有涉及,但始终未涉及强制许可使用制度,对于著作权权利人限制体系而言仍是一大缺憾。学术界对于强制许可制度也是争议很久,对于现有《著作权法》未明文规定强制许可制度更是意见颇深。令人不解的是,在许多国内教科书中,关于著作权强制许可制度也是寥寥数语,一笔带过,这足以显露出国内对此制度设计的缺失。我国是在1992年加入《世界版权公约》和《伯尔尼公约》,在其中均可以寻找到关于著作权强制许可制度的设计。此外,强制许可制度原本是为了保护发展中国家对于文学、艺术、科学的发展而作出的优惠制度设计,目前世界发达国家许多早已经突破强制许可对于发展中国家的限制,早已引入强制许可制度来促进自我的发展,如美国,德国,日本等。我国建立著作权强制许可使用制度的内部因素是完善著作权权利限制规范体系的要求,外部因素是我国加入WTO以后更好的融入世界的要求,以及《伯尔尼公约》、《世界版权公约》的对世界各国知识产权法的建立有着指引和规范的意义,实质因素是为了真正的实现立法宗旨,促进文化传播,文化发荣的必然选择。建立著作权强制许可制度对理论和现实都有巨大的价值,完善法律体制也是迫在眉睫。

(二)建立著作权法强制许可制度的建议

首先,建立著作权强制许可制度不仅可以从《伯尔尼公约》、《世界版权公约》中找寻依据,也可从西方发达国家学习经验。世界上众多成员国都从国际公约中寻找并制定利于自身发展的法律规范,我国当然也不能浪费这一宝贵资源。在发展经济的同时,完善法治体制建设,为社会整体发展保驾护航。

其次,国外的关于著作权强制许可的立法给我们提供了良好的借鉴,美国、德国、日本等都已经依据国际公约制定出适合本国的强制许可使用制度,我们可以在现有的法律体系下,进一步吸收他们的优秀成果,完善自身。从而建立起适合我国国情的,比较完善和实用的著作权强制许可制度。

最后,我国著作权法建立强制许可制度也是完善和协调自身立法的需要,弥补著作权权利限制制度的缺失,丰富著作权法的内容,缩小与发达国家建立完善的法制体系的差距。

此外,笔者认为在建立著作权强制许可制度时,还应该充分体现出权利人的意志。强制许可虽然属于“非自愿许可证”的内容,但并非忽略甚至遏制著作权人及其权利人的意志。使用人再向有关机关申请强制许可时,应当尽量听取权利人的意见,充分尊重当事人的智力成果,不能为了社会利益的实现而损害或牺牲著作权人的合法权益。另外,设置著作权强制许可时,它的内容范围也显得尤为关键,既不能向合理使用那样采取完全列举式的方式,也不可过于概括和模糊,使其在具体使用时困难重重。如何把握好这个度,需要广泛的仁人志士一起出谋献策,以求来共同构建一个完善的强制许可制度,协调我国的著作权法权利限制体系。在此,我希望无论是强制许可制度的出台抑或是其他的法律规范的诞生,法律一旦产生我们都要去遵守、执行。最后也希望我们不仅在立法方面有所完善,更期待司法和执法力度的提高,从而建设成为富强、民主的法治国家。

摘要：著作权人及其相关权利人利用法律所赋予其的垄断性来限制甚至是排除他人利用和使用自身作品,从而获取自身利益的最大化,但这与我们现有著作权法所追求促进文化和科学的传播,促进作品的创作与文化繁荣的宗旨相悖。在我国目前的著作权法中仅仅规定了合理使用和法定许可两种制度作为著作权权利限制的方式,而强制许可制度在促进文化传播与繁荣,限制权利人权利滥用上面也发挥着重要作用,但我们现有的著作权法并未明文规定,可谓著作权法中的一大缺憾。本文主要通过阐释我国构建强制许可制度的必要性与合理性,以及强制许可制度与合理使用、法定许可制度的比较,并结合国际著作权法的发展趋势,进而提出关于我们完善自身著作权法强制许可制度的建议,来弥补现有著作权法的不足。