变更的合同

变更的合同（通用13篇）

变更的合同 篇1

合同变更与工程变更的区别

建设工程合同中一般都会约定有“变更”条款，在大多数文本中，相对于承包人，发包人有所谓的“设计变更权”。那么，前述约定是否适用于建设工程合同实施过程中的所有变更？举例来说，在未取得承包人同意的情况下，发包人是否有权将原合同的100%承包范围通过变更程序，仅留剩余10%的工程内容交由原承包人承接？

为解答上述问题，本文就合同变更与工程变更这两个似是而非的概念进行分析比较。

一、合同变更与工程变更的概念

合同变更是合同法中明确的一种法律概念，指“合同成立后,当事人在原合同的基础上对合同的内容进行修改或补充”。

工程变更则是在施工合同管理中经常遇到的概念。一些标准合同文本如FIDIC《土木工程施工合同条件》、《建设工程施工合同》99版、《水利水电土建工程施工合同条件》、07版《标准招标文件》的部分都出现 “变更”、“设计变更”、“工程变更”等概念,均有以下涵义：工程师或甲方认为有必要对工程或其中任何部分的形式、质量或数量作出任何变更,并指令承包商实施这些变更的工作。

以上标准合同中所提及的工程变更或设计变更在表面上看起来与合同法的合同变更是一致的。即在合同的履行过程中对原合同所规定的内容做了修改。因此,在实践中往往把两者混为一谈。但由此就产生了一个很严重的问题:合同法规定了严格的合同变更程序,任何一方变更合同

必须经对方同意,若工程变更就等于合同变更,那么没承包商的同意业主是无法进行工程变更的,这意味着如果没有承包商的认可,业主失去了对工程可能发生变化的任何控制权。这是业主所不能接受的,也是与项目管理实际相矛盾的。

很显然工程变更不等于合同变更。那么工程变更究竟是什么?有无法律依据工程？

二、工程变更

建设工程合同中约定工程变更的原因是建设工程具有复杂性。建设项目尤其是土木工程施工极其复杂：工程结构复杂；空间上固定,具有唯一性；采用期货交易,工期长；受外界因素影响很大,不利的自然界、社会条件会给工程带来巨大的损失。上述特点给工程的施工带来许多不确定性,即在双方签订合同时不可能将工程所有的情况确定下来,对于大型土木工程来说更是如此,往往合同双方签约的依据只是招标设计图纸,描述工程具体情况的施工图纸在签定合同后才陆续签发给承包商。在工程项目的细节尚不明了的情况下,承包商与业主签定合同意味着承担了下列义务：在招标设计的范围内,工程（量）发生一定程序的变化,承包商仍然承担施工义务（对应的权利是以工程量清单中的报价为基础得到相应的支付）,同时,一个有经验的承包商也应预见到由于种种原因,工程的变化有时也会超出招标设计的范围,但是为了完成工程项目,承包商仍然有义务承担此工作（可以重新确定一个价格）。当然这些工作都是与完成此工程相关的,否则承包商可拒绝。业主也承担了可能要支付

比合同协议书中的规定更多的酬金。这与双方签定合同时的真实意思是一致的。

工程实践大量的项目管理实践证明,在施工承包合同管理中利用工程变更能够有效的保证工程的顺利完成。通过工程师签发工程变更令,使工程能最符合业主的需要,是为合同双方所接受的。

工程变更具有如下特征：

（1）工程变更的主体是发包人。承包人、设计人有权建议变更，但无权发出变更指令。

（2）工程变更的目的是为了改善工程功能和顺利完成工程。依据法律规定及工程惯例，未经承包人同意，发包人并无权利修改合同。工程变更只是为了工程能顺利完成而赋予发包人单方面的权利。

（3）工程变更是对工程的外观、标准、功能及其实施方式的改变。

（4）非承包人过错

三、工程变更与合同变更的区别

所以，工程合同中的工程变更并非合同法意义上的合同变更。工程变更实质上是承发包双方在工程合同订立时便对合同实施过程中可能出现情况作出事先约定的结果，是一种特殊的合同变更。这种特殊性体现在：

（1）协商时间特殊。合同变更的协商发生在履约过程中合同内容变更之时。而工程变更的范围、估价原则等的协商发生在合同订立之时，内容、价款的协商则发生在工程变更之时。

（2）变更主体特殊。在签订合同后，合同变更的主体是协商一致的承发包双方，而工程变更的主体是发包人。

（3）变更范围特殊。合同变更范围可为全部合同内容，但工程变更范围仅限于为顺利实施工程而对工程的外观、标准、功能及其实施方式所做的必须修改。标准合同中，发包人均委托工程师进行工程变更，但工程师无权修改合同。07版《标准招标文件》合同4.1.2条规定“监理人无权免除或变更合同约定的发包人和承包商的权利、义务和责任”。因此，发包人为顺利完成工程所需而改变工程的外观、标准、工程及其实施方法，如附加工作、一般**，属于工程变更，无需征得承包人同意，承包人可要求按合同约定的变更计价条款估价。发包人为顺利完成工程所需以外原因改变工程的外观、标准、功能及其实施方法的，如额外增加与完成合同无必然关系的新增工作或实质性**大量或重要合同约定工程内容，属于合同变更，应该事先征得承包人同意，且应重新估价。所以，本文开头所举例子，发包人将原合同的100%承包范围通过变更程序，仅留剩余10%的工程内容交由原承包人承接的情形属于合同变更，应经得承包人同意。

四、意义

综上所述,由于土木工程的特点,合同双方的权利义务都具有动态性,随着各种风险的出现双方所实际承担的责任会发生很大变化,因此,合同管理也具有动态性。在施工过程中不可避免的会出现对原设计的修改,其具体内容在合同双方签定合同时是无法确定的只有在合同中明确规定出现此类情况的处理方法,即工程变更,并将工程变更与合同变更在性质上区别开,才能使工程有效的实施，实现双方签约时的意愿，保证合同的顺利履行。

变更的合同 篇2

一、关于合同变更的含义

合同变更有狭义和广义之分。广义的合同变更是指合同的内容和主体发生变化。而一般合同的主体变更实质上是合同的转让。狭义的合同变更仅仅指合同内容的变更, 它并不包括合同主体的变更。它是指合同成立以后, 尚未履行或者尚未完全履行之前, 当事人就合同的内容达成修改或者是补充的协议[1]。当然关于合同变更, 我们强调合同变更在原则上应该是经过双方当事人的合意, 但是这并不是意味着, 除此之外就没有其他的变更模式, 实际上, 在几种特殊的情况之下, 依照法律规定也可以使一方享有单方变更的权利, 如重大误解显失公平的情况下, 受害方享有的请求法院变更合同的权利, 此种情况属于单方变更。本文主要以协议的合同变更为阐述对象。对于狭义的变更, 学者对此有不同的看法。它包含了合同内容的局部变更, 这是没有争议的, 但它是否包含合同内容的实质性变更就存在诸多争议。笔者认为, 合同变更不应当包含合同内容的实质性变更。如果合同的内容已发生实质性变化, 实际上已导致原合同关系的绝对消灭, 产生了一个新的合同。我理解的合同内容的变更是在保持原合同效力的基础上再形成新的合同, 这种新的合同关系应当包括原合同的实质内容。

二、合同变更的要件

(一) 须有有效的基础合同存在

变更以消灭修改或补充基础合同为目的, 所以必须有有效基础合同的存在。无效合同和已经被撤销的合同不存在变更的问题。

(二) 须有新合同之成立

合同变更一方面使原合同相对消灭, 一方面使新合同成立, 二者互为因果关系, 合同变更属于一种有因合同, 新合同如果不成立, 旧合同当然不消灭。

(三) 须合同的内容进行非实质性变更

一般来说合同变更通常是对合同的权利义务进行部分调整或补充。如买卖合同标的物数量的增加或减少, 交货时间的提前、延期, 和交货地点改变等都可以视为合同的变更。如果说对合同标的进行根本性变更, 则属于合同的更新。比如, 买卖合同的标的物发生了变化, 则前后的标的物不具有统一性, 可以视为合同的更新。

(四) 须有变更之意思

当事人进行合同变更时, 应当具备变更的意思, 所谓变更的意思, 就是变更后的合同取代前合同的意思。合同变更, 必须当事人有变更的意思, 才能成立。如果当事人不具有变更的意思, 只有变更合同部分内容的事实者, 原则上应为间接给付。间接给付的相关论述, 详见下文。

三、合同变更的种类

(一) 合意变更

合意变更, 是当事人协商一致对原合同进行变更[2]。也是当事人以新合同变更原合同。合意变更适用要约和承诺程序。合同法对合意变更在形式上没有特殊要求, 有变更原有合同的合意, 则合同变更即发生效力。

(二) 单方变更

单方变更, 是指一方当事人依据自己一方的意思, 即可发生合同变更的效力。合同法有关于单方变更的规定。例如:第258条规定:“定作人中途变更承揽工作要求, 造成承揽人损失的, 应承担赔偿责任。”

四、合同变更的效力

(一) 合同变更对合同权利义务的影响

合同变更, 是合同部分权利义务的变化, 未变更的部分自然进入变更后的合同, 合同的履行当然依据变更后的合同履行。合同变更, 如果没有特别规定只向将来发生效力, 已经履行的部分继续保持效力。

(二) 合同变更与违约责任

《民法通则》第115条规定:“合同的变更或解除, 不影响当事人要求赔偿损失的权利。”在当事人协议变更时, 如果合同的变更会给一方当事人造成损失, 双方应就损失处理做出约定。如无约定, 应变更合同受益的一方, 应当向对方补偿。因一方违约而协商变更合同的, 并不因为变更了合同而免除违约人的违约责任。笔者以为合同变更实质上使原合同相对消灭, 原合同的违约责任基础是原合同, 而原合同消灭之后一方当事人要求承担违约责任自然没有了合同基础, 所以从逻辑上讲不应当支持。当然法律的最高价值是符合正义, 不能够为了逻辑而舍弃正义, 所以我们法律规定, 合同的变更或解除, 不影响当事人要求赔偿损失的权利是一个不得已的规定。

(三) 主合同变更对保证的影响。

按照《合同法》第24条的规定:“债权人与债务人协议变更主合同的, 应当取得保证人书面同意, 未经保证人书面同意的, 保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的, 按照约定。”笔者认为, 如果当事人变更了主合同, 未经保证人书面同意, 但这种变更减轻了债务人的债务, 从而减轻了保证人的债务的, 从法理上看, 在这种变更的情况下, 即使未经保证人书面同意, 保证人仍不能免除保证责任;但是如果增加了债务人的债务, 保证人因为未曾许诺担保, 所以保证人不须就增加部分的债务承担保证责任。

(四) 变更后合同的解除

变更后的的合同被解除后, 当事人之间原合同权利义务关系是否自然回复值得思考。实质上, 合同变更涉及三个合同, 第一是基础合同, 其次是合同变更协议, 最后是合同变更后的结果新合同的成立。笔者以为, 如果新合同被解除, 当事人仍然可以依照新合同要求对方承担违约责任, 原则上旧合同权利义务关系不当然回复。如果探究当事人的真意, 当事人是解除变更协议, 原合同当然应当回复。当然合同变更协议与新合同如影随行, 虽然观念上可以区分, 而在外形上区分相当困难, 这就需要充分探究当事人的真意, 如果仍然没有办法请区分当事人解除的什么合同, 应当推定为新合同的解除, 这样可以简化法律关系。

五、合同变更与其他类似制度的比较

(一) 合同变更与合同更新的比较

合同更新又称为更改, 是指当事人合意成立一个新合同取代原合同[3]。更新是原合同中止的一个原因。更新一方面使原合同终止, 一方面使新合同成立, 二者互为因果关系, 更新属于一种有因合同。我国《合同法》没有规定合同更新制度。但根据合同自由原则, 当事人可以成立新合同而消灭旧合同。合同更新与合同变更极其相似, 但也有些许差别。合同变更是对合同权利义务的局部调整, 合同变更没有改变原合同关系的统一性, 或者说, 变更是在合同基础上的变更, 它仅仅部分消灭原合同的效力。更新则绝对消灭了原合同, 产生了新合同。更新产生的合同, 与原合同没有同一性。一般来说合同更新与合同变更的区别实意在于, 合同变更不当然消灭原合同的相关担保合同的效力, 而合同更新则使原合同以及相关担保合同当然失去效力。

(二) 合同变更与间接给付的比较

间接给付, 是指当事人合意用一个新合同替代原合同, 新合同得到履行, 旧合同才消灭[4]。我国《合同法》没有直接规定, 在学者的著作中也基本上没有论述。笔者以为间接给付是一个相当重要的制度, 必须引进, 才能弥补立法上的空白。间接给付同与合同变更以及合同更新最大区别在于, 没有变更合同或更新合同的意思。当当事人用一个新合同取代旧合同时, 变更意思不明时, 原则上都推定为间接给付, 才符合当事人之间的利益。间接给付中, 新合同须有效成立, 且须履行才能消灭原合同。而合同更新和更改, 只要新合同成立, 原合同即归消灭。例如, 甲欠乙10万块, 6月1号还款, 乙与甲约定如果甲与5月1号还款, 则甲只需还款8万元。这个例子就是典型的间接给付, 因为双方没有合同变更的意思, 我们从上例探求当事人的真意可以看出, 如果甲5月1号不还钱的话, 那仍然得6月1还10万, 只有甲5月1号还了8万, 原合同才消灭。

(三) 合同变更与代物清偿的比较

代物清偿, 是指债权人受领他种给付替代原定给付, 而使债的关系消灭[5]。通说认为, 代物清偿属于要物契约, 只有他种给付得到实现, 代物清偿才能成立, 如果他种给付没有得到实现, 只能探究当事人的真意, 如果有更新合同的意思, 则视为合同更新, 没有更新意思则应当视为间接给付。合同变更一般仅仅是对原合同进行了局部调整, 而代物清偿则根本性改变了原合同标的, 使前后两个合同失去同一性。合同变更具有有因性, 新合同不成立, 旧合同不消灭, 若旧合同无效, 则新合同也不成立。我国不承认物权行为的无因性理论, 所以不应当承认代物清偿为无因性契约。

(四) 合同变更与和解契约的比较

和解, 是指当事人约定, 相互让步, 以终止争执或防止争执发生的合同[6]。和解的效力一般认为有所谓的认定效力与创设效力之分。所谓的认定效力的和解, 是指当事人没有创设新的法律关系的意思, 一般和解不履行, 原来的法律关系自行回复。所谓的有创设效力的和解, 是指有创设新法律关系的意思, 此时一般和解不履行, 仅仅能依据和解创设的法律关系要求对方履行, 原来的基础法律关系当然消灭。我国《合同法》没有规定和解合同, 但司法实践中, 和解广泛存在。笔者以为和解是一个比较大的概念。合同的变更以及合同的更新实质上属于具有创设效力的和解, 而间接给付则属于具有认定效力的和解。

合同变更相关问题相当驳杂, 因学识所限, 本文只是粗浅地对合同变更制度进行了探讨, 就我国建立完整的合同变更制度体系提出自己的看法, 今后在学习过程中对合同变更制度以及整个合同法进行全面的更深入的思考。

摘要：合同变更这一制度的法律界定上, 以及司法实践过程中出现了种种问题。本文试图解决这些问题, 并主要论述了合同变更的概念, 成立要件, 并与合同的更新、间接给付、代物清偿、和解等进行比较分析, 更深入地阐述合同变更的内涵, 以及同其他制度的差异。

关键词：合同变更,间接给付,代物清偿

参考文献

[1][2][3]隋彭生.合同法要义[M].北京:中国政法大学出版社, 2003-6.249, 252, 296.

[4]郑玉波.民法摘编总论[M].北京:中国政法大学出版社, 2003-10.530.

[5]史尚宽.债法总论[M].北京:中国政法大学出版社, 2000-1.814.

变更合同，双方协商 篇3

杨丽婷（北京）

律师意见：我国《劳动合同法》第35条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”劳动合同订立后，用人单位和劳动者的权利义务并非不可改变，在符合本规定的条件和程序的情况下，劳动合同可以依法变更，但应注意把握好以下两点：

第一，变更劳动合同的条件。“意思自治”原则是市场经济的一项基本原则。根据这一原则，当事人有权根据自己的真实意愿，为自己设定权利和对他人承担义务。变更劳动合同约定的内容，是改变当事人的权利义务，这就必须遵守意思自治的原则，获得当事人的同意。因此，劳动合同变更的实质条件是用人单位与劳动者协商一致，即由用人单位和劳动者双方对将要变更的劳动合同的内容，进行充分协商，并达成一致意见。未对变更劳动合同的内容达成一致意见的，任何一方都不得擅自变更。

第二，劳动合同变更的程序。劳动合同变更的程序首先是用人单位与劳动者协商，其次是在达成一致意见的基础上，将变更的内容进行书面记载。我国《劳动合同法》第16条规定，劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。为保证用人单位和劳动者全面履行劳动合同，避免劳动合同纠纷，同时也为了便于发生劳动争议时有据可查，《劳动合同法》还规定变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

综上所述，公司的做法不合法，您应据理力争，维护自己的权益。必要时可寻求法律帮助。

【编辑：陈彤】

变更的合同 篇4

甲方：

身份证号/身份证号/营业执照号：

地址：

电话：

乙方：北京市盈科（长沙）律师事务所

地址：长沙市雨花区劳动中路528号大华宾馆28楼

电话：0731-88275888

丙方：

身份证号/身份证号/营业执照号：

地址：

电话：

甲方因一案，于年月日与乙方签订委托代理合同（【】盈长沙字第号），委托乙方为阶段的代理人/辩护人，乙方指派律师为甲方提供法律服务。

经甲乙双方协商一致，达成如下协议：

第一条本协议各方同意丙方取代甲方成为原委托代理合同的一方。

第二条本协议生效后，除合同主体由甲方变更为丙方，原委托代理合同的其他内容不变。

第三条本协议一式四份，甲方、丙方各一份，乙方两份，于三方签字或盖章之日生效。

甲方：乙方：北京市盈科（长沙)律师事务所承办律师：

房地产买卖合同的变更 篇5

在中华人民共合同法的第七十七条写到，当当事人协商一致时，便可以变更合同。

我国的法律、法规规定变更合同应当依照规定办理批准、登记等手续。

2.在合同生效后，任何一方不得擅自在未经双方协商一致，达成书面协议后变更本合同。

如需变或补充协议，应经双方共同协商达成一致，并签署书面文件。

3.如果发生下列条件，则一方有权书面通知另一方终止本合同：当发生不可抗力事件时;有一方在超过60天期限后仍无法履行其义务时;双方经协商一致同意终止本协议;法律约定的其他情形。

当发生上述情形之一时，任何一方有权向另一方发出书面终止通知，本协议自书面终止通知到达对方时终止。

4.对房屋买卖合同法人变更能否终止的说法是如果合同内容是双方的真实意思并且是自愿签订的，并且在不损害国家、集体、社会、第三人利益，不违反国家强制性法律法规，不存在重大误解及显失公平情况的情况下是合法地，可以终止。

借款合同变更解除应注意的问题 篇6

(一)借款合同订立一样，必须经双方协商一致。如果合同一方当事人是在对方胁迫、欺诈等情况下，违背自己真实意思而作出变更或解除借款合同的行为，依法应认定无效。

第九，合同当事人一方发生关闭、停产、转产的，承办人应注意审查其关、停、转是否依法进行，是否经原登记主管机关进行变更登记，或经有关主管机关指定或批准，若不按规定办事，自行关、停、转的，不能作为变更或解除合同的理由。若要求破产的，应依破产法规定办理，清理完债权债务后，由人民法院依法宣告破产的，准许变更或解除合同。

第十，合同承办人应注意变更或解除合同的期限。变更或解除合同的建议或答复，在双方协议的期限内或有关业务主管部门规定的期限内提出。双方协议的期限，是指双方在原合同中规定变更或解除合同的建议和答复的期限;没有约定期限的，就按有关合同的条例规定办理;双方提出变更或解除合同协议的时间和对方答复的时间，只有符合了双方约定、业务主管部门规定或法律规定的期限的才合法有效，否则，违反的一方要承担违约责任。

变更的合同 篇7

1 合同变更索赔的原则

笔者认为, 合同管理中变更、索赔工作开展的效果如何, 主要取决其组织、策划。为此, 有必要对合同变更索赔工作的组织、策划设定一些指导原则。

从实践经验来看, 在合同管理中往往在有变更事实的情况下, 忽略了证据的收集。而随着业主管理程序化、规范化、制度化不断加强, 很多有事实而缺乏证据的变更索赔被否决。一份不违背现行法律制度的合同文件是约束发包人、承包人履约行为的根本大法, 履约过程中形成的会议纪要、业主监理的工作指令规章制度等文件只有在不违背合同文件的前提下才能产生效力。所以, 深入研究掌握合同内容是变更索赔工作的核心所在。承包人的合同管理人员应充分重视对合同条件的研究、运用, 重视变更索赔证据的收集、传递、分析, 形成“只有能被证据证明的事实才是有效的事实”的观念, 使每一项具体的变更索赔工作有一个坚实的基础。

1.1 有利、有理原则

有利, 即任何一项变更索赔的提出必须实现直接或间接的效益;有理, 即任何一项变更索赔必须有相对较大的合理性。在实践中往往没有遵循这一原则, 或者在有利与有理的结合上顾此失彼, 给变更索赔工作带来被动甚至是损失。例如, 在某道路塌方后的抢险项目报价中为了取得有利的价位, 增加所谓的难度系数;在制订某边坡浮渣清理施工方案时, 不把挖装设备抛掷土方的水平距离、反复抛掷次数对报价有用的数据写入施工方案等等。致使谈判过程中很容易因依据不充分被剔除造成被动。也失去挖掘那些暂时没有被发现的合理因素———抢险工作中以“抢”为特性, 要求资源重复配置形成的窝工费, 或者以超出定额水平非常态施工, 而大量超定额用工应以计日计价。也就是所谓的“该要的没要, 该拿的没拿到;不该要的要了, 要了也白要”。如果将“反复抛掷”写入施工方案, 对最终的变更价格具有重要作用, 在业主对其方案审定过程中, 双方必然会对上述数据进行验证, 从而使据此计算的报价获得充分的证据。

确立了有利、有理的原则。将促使承包人在开展任何一项变更索赔工作时, 从方案到报价, 到证据材料, 时时事事围绕有利性充分挖掘合理因素, 使有利与有理紧密结合。

1.2 预判与整体原则

通常在选择工作重点时“抓大放小”, 选择期望利润大的项目为重点。然而, 期望利润大的项目, 往往是合同双方关注的重点, 利益矛盾突出, 导致谈判难度较大。如果在利益矛盾尚未显现, 或者在规模较小的项目上花更多的精力和时间去促成较高的单位利润率, 当出现大规模的、工作内容相同或相似的项目时, 可能事半功倍地得到较高利润。反之可能带来很大损失。

笔者认为, 实际工作中所谓“报价的均衡性”始终是一个相对的概念。客观存在的分部分项工程特性的差异、具体施工环境的差异、承包人对不同专业工程成本管理能力的差异等等因素, 必将使不同的单元工程或分部分项工程存在着单位利润率上的差异。另一方面, 合同双方对相关差异以及单位利润率差异的认识也是不同的。承包人在选取工作重点时, 可能有意识地选取单位利润率相对较高、当前工程规模较小、后期存在规模发展潜力的项目。同时, 也使承包人可以选择那些规模已固定、总体利润水平相当的项目作为交换和妥协的筹码。这样, 通过承包人立足于全局的预判及取舍, 在维持当前利润水平不变甚至略微降低的同时, 在整体上获得一个相对较高的利润水平。

通过确立预判与整体原则, 合同人员应认识到:合同中“类似项目引用类似单价”的约定, 使任何变更索赔项目在该项目完成后仍对利润水平具有影响力。因此, 应尽可能的对当前变更索赔项目的未来发展趋势做出预判, 从而在利益矛盾未显现的时候, 以相对较小的代价获取未来的预期收益。

合同变更和索赔在其触发事件上并无显著区别, 变更是按照所发生的事件, 协商变更其价格的过程, 而索赔则是事件发生后, 对其实施中所产生的损失及结果进行记录并协商补偿额的过程。除了市场物价调整或国家颁布新的有关法律等因素外, 其他触发施工索赔的事件都可以在事件发生时就应采用变更的形式处理。如不可预见的外界条件、提高技术标准、扩大规模, 加速施工、施工降效、暂停施工等等。

一般来说, 索赔费用发生在事件结束之后, 对业主制约较小, 而变更发生在事件初期, 对业主制约相对较大。从合同约束条件上来看, 往往对索赔程序有诸多限制, 而变更程序则较松, 其关键证据设计变更、改变技术方案等相对容易获得。索赔处理中业主或监理往往在对触发事件是否成立、触发事件与损失的联系、损失计算的合宜性等方面设置障碍。而变更按其处理程序和变更权的归属, 是业主或监理的主动行为, 在工程变更的处理及往来函件中一般不会明示导致变更的事件的责任。如果变更最终未成立, 在变更讨论过程中往来函件、纪要等将为索赔手段提供充足的证据。通过确立变更先行原则, 要求在变更索赔工作策划过程中, 不论其结果如何都应尽可能采用变更手段, 从被动变更改为主动变更, 达到有利于费用计算、有利于实现索赔, 也有利与建设各方合作的目的。

1.3 自下而上原则

随着企业管理制度的不断完善, 特别是公司内部制衡机制和责任追究制度的不断完善, 在变更索赔中直接通过高层会谈获得成功的案例已越来越罕见。

在变更索赔工作中应将与业主、监理、设计各方的各职能部门进行有效沟通作为工作重点, 争取在执行层上解决问题。如果在执行层上无法彻底解决, 应通过有效沟通在业主、监理、设计各方形成广泛的、有利的舆论氛围, 以详实的资料和有效的分析获得广泛的同情和支持, 再通过高层谈判求得解决。

1.4 善用“合作共赢”的原则

从合同管理实践来看, 使用“合作共赢”原则的成功案例不多。但笔者认为, 随着建筑市场的不断成熟、“双赢”理念的不断深入, 其成功几率将逐步增加。

2 报价、谈判的原则

上述原则是指导变更索赔按照明确的方向进行, 而报价、谈判原则则可使变更索赔工作做得更好、更快、更经济、更有成效。

2.1 技术与经济相结合的原则

技术与经济相结合, 是解决合同变更索赔问题的重要途径。单纯的价格争议变为对有关技术方案的可行性及合理性评价, 通过对技术方案的经济评价来解决价格争议。同时, 通过技术方案的详实分析, 评价变更索赔项目与合同项目实施中的差异性, 并将这种差异性做出量化反映, 为报价提供依据。

技术与经济相结合的原则, 要求承包人在制订有关施工技术方案时, 合同管理人员应参与其中, 以便明确报价的重点、难点, 在技术上作出严谨、详实的分析并量化。对施工技术方案进行经济评价, 使技术方案与报价获得相对完美的统一。

2.2 多个方案对比、以优取胜原则

作为业主与承包人, 往往有一种惯性思维, 即对方想要的一定不能给, 对方不要的一定硬塞给他。因此, 在谈判过程中, 应制定多个方案与对方磋商, 在磋商过程中使对方认识到目前的方案有比较大的缺陷, 此时再提示较优的方案, 能收到好的效果。本原则的有效运用必须是对履约双方都公平有利。

2.3 善用筹码原则

坚持和妥协是合同谈判永远的主题, 合同谈判过程就是一次次坚持和妥协的过程。因此, 在变更和索赔谈判之前, 应该认真分析哪些因素有利、有理, 应该坚持。哪些因素虽有利、有理, 但证据有一定缺陷, 或者存在重大阻力。可以作为筹码在适当时机抛出去。但必须明确, 所有的妥协和放弃应当要有恰当的回报。这种回报可以是对其他项目的认可, 也可以是对项目中一个有争议问题的认可, 甚至可以是对我方境遇在道义上的理解和同情 (这种同情经过有意识的不断强化后将成为一个新的筹码) 。善用筹码原则是对合同公平原则的变通运用。

2.4 预设条件原则

由于业主在合同上的主导地位, 承包人的合同管理人员往往处于既无法接受业主的价格条件, 又不愿继续争执导致矛盾激化的局面。在此情况下可以就有关项目的工作内容、环境、质量要求等与业主协商, 在不改变相关价格的前提下参照投标报价水平对该工作的有关特性做出限定, 从而保障自身利益。

2.5 张弛有度原则

张弛有度, 要求主动调节谈判气氛、把握谈判节奏, 避免在激烈的争论过程中双方情绪紧张、对立;在对方提出不合理的观点时, 应以平和的态度和准确的说理指出对方的疏漏。具体做法上, 要求承包人在谈判时注意控制情绪, 主动选择继续深入讨论或者转换话题, 谈论一些对方有兴趣的话题以调整谈判节奏。

3 结语

浅析我国合同法上的情势变更原则 篇8

关键词：情势变更；不可抗力；构成要件；立法化

伴随着我国社会主义市场经济的快速发展，有关合同领域的理论研究也不断加深，情势变更原则作为当代合同法领域重要的法律原则已经在我国的司法实践中得到了确立，我国立足于基本国情的需要确立了这一原则，必将极大的推动社会经济的发展，有效的平衡合同双方当事人的利益，更好的促进社会主义公平正义的实现。

一、情势变更原则的适用条件

在客观上，必须有情势发生变更的客观情形，这是适用情势变更原则的前提条件。这种客观事实，是指一切可能导致合同基础动摇或者丧失的客观情况。在我国最高人民法院的司法解释中并没有對何为“客观情势”作出一个客观的规定，因此我们只能从司法实践经验中进行归纳总结，它主要包括国家对市场经济宏观调控方面的因素，如经济危机、金融危机、通货膨胀、价格上下浮动等。

在主观上，情势变更的发生不可归责于当事人。即情势变更的发生必须是双方当事人主观上没有过错，并不为当事人意志所能控制，如国家经济政策的调整，经济危机的爆发等。若一方当事人迟延履行后，发生情势变更造成合同履行后的不公平，则过错方不得以情势变更为自己的免责理由。若情势变更非由当事人引起，但是可归责于第三人，则应当由第三人承担责任，不得适用情势变更原则。

在时间上，情势变更必须发生在合同有效成立且生效之后、履行完毕或者终止之前。若在合同成立之前就发生了情势变更，则合同的成立既以该存在的事实为基础，自然不发生情势变更的问题。若该情势是在法律行为结束之后才发生变更，也与该合同效力无关。比如在债权关系中，其情势变更需发生在债权成立后，履行完毕前方可适用此原则。

在原因上，情势变更的发生是当事人不能预见、无法事先获知的。如果情势变更这一客观事实，当事人在签订合同时就已经预见或应当预见，那么即使当事人未明确表达这种预料也不得去适用情势变更原则。如果双方都没有预见到这一情形，那么就可以适用情势变更原则。但有时一方有预见而一方无预见，此时，没有预见的一方可以主张情势变更原则，但已经预见到的一方则不能主张。

在结果上，要求发生了客观形势的巨大变化，导致原合同的履行将会导致明显的不公正或者合同目的的不能实现。一般而言，客观形势的巨大变化，均会导致合同当事人之间的权利义务关系的失衡，如果继续履行合同义务，将会对当事人明显造成不利影响，与公平正义原则相背离。假若客观情况的变化并没有导致合同双方的利益失衡，那就不适用情势变更原则。

二、情势变更原则适用的法律效力

（一）合同变更的效力

一是增减履行标的数额。这一方法主要适用于合同标的价值在量上发生了变化，通过改变价值的量以平衡当事人的利益，恢复合同双方的权利义务关系。即可适用于单务合同也可适用于双务合同。二是延迟履行或分期履行。通过对合同履行限期的变更，将由于客观情况的变化导致履行时间成为障碍的情形予以排除，从而将合同继续履行下去，以实现合同当事人的预期目的。三是变更标的物。在客观事实发生变化的情形下，一方当事人不能交付约定的标的物。如果是种类之债的合同，应当允许一方当事人以同种类的其他标的物予以代替。否则，合同约定的交付对象为特定的则不能采用变更标的物方式，只能通过其他方式解决。四是拒绝先行履行。主要适用于合同双方均承担义务的情形，且双方义务的履行有前后顺序，负有先履行义务的一方当事人，在最后的期限到来时，发生了情势变更导致对方当事人无法完成支付的，在对方当事人不提供相当价值的担保时，可以以此为由拒绝先履行自己的义务。

（二）合同解除的效力

在通过变更合同仍不能消除利益失衡的状态，或者继续履行合同已经不能实现合同的目的情形下，合同当事人可以解除合同。因情势变更导致合同解除的情形，一般不存在违约责任的适用问题，因为对于合同的解除合同双方都没有过错。但是，如果因客观事实的变化而解除合同给一方带来了不必要的损害，这种情况下，该当事人可以请求适当的损害赔偿。实践中，法院在判决因客观事实变化引起的纠纷案件时，会对当事人双方的权利义务关系进行权衡，因此我们无需深究情势变更合同给对方造成的损害。但是在解除合同的情况下，就需要作进一步的分析。一方面，由于适用情势变更原则导致合同的解除，合同债务人对于未执行的原合同债务不需要向债权人承担责任。另一方面，请求解除合同的合同当事人，在合同解除时，应当对另一方为缔结合同或履行合同义务而付出的费用和其他损失负适当的责任。此外，我国《民法通则》第114条也做了相关规定，“得理不得为恶性”，当事人应当在客观事实变化时，及时采取有效措施预防损害的持续扩大。如果负有此种义务的当事人没有尽到义务，则就造成的损失的扩大部分承担责任。

参考文献：

[1].彭文延、史金花.加强情势变更原则立法促进经济社会和谐发展.经济纵横.2009

[2].罗萍.论情势变更原则——比较国外立法.解读我国之规定.企业导报.2009

[3].刘瑛.论情势变更原则在合同法中的必要性.法制与社会.2012

作者简介：

张彬林（1992.12～），男，湖南邵阳人 辽宁大学法学院在读研究生。

合同主体变更协议 篇9

本协议于2011年 6 月 22 日签署。

立约方为：乙方

（“甲方”）；

单位： 上海贝尔股份有限公司

地址： 上海市浦东新区金桥出口加工区宁桥路388号

（“乙方”）；

单位： 鼎兴联通（北京）网络科技有限公司

地址： 北京市丰台区科技园富丰路4号A306室（园区）

（“丙方”）；

单位： 北京同创永业科技发展有限公司

地址： 北京市丰台区海鹰路6号院7号楼

鉴于：

A.甲方和乙方为2011 年2月15 日订立《［1660产品名称］销售合同》的双方。该协

议附于本文后（简称为“既有协议”）。

B.本协议各方同意丙方取代乙方成为既有协议的一方。

因此，各方协议如下：

从 本协议签订之日起生效，由于乙方客户要求乙方提供增值税专用发票，而乙方由于税务资质问题无法提供增值税专用发票，故甲乙丙三方达成协议，丙方将取代乙方成为既有协议的一方。因此各方同意，丙方将获得既有协议下原来乙方拥有的各种权利和利益以及承担既有协议下原来乙方承担的各种义务和责任。并按照既有协议约定履行乙方未履行的责任和义务。并享受既有协议自本协议签订之日起原乙方还没享受的权利。

鉴于丙方将签署本协议，甲方特此完全免除乙方在变更日之后后产生的既有协议下的任何责任和义务，本协议受中华人民共和国法律管辖。各方不可撤销地服从中华人民共和国法院的非独有司法管辖。

本协议一式三（3）份，甲乙丙三方各执一（1）份，以资证明。

附件：

1、既有协议一份

2、丙方资质资料一份

甲方名称（盖章）：

法定代表人或授权代表：

日期：

乙方名称（盖章）：

法定代表人或授权代表：

日期：

丙方名称（盖章）：

法定代表人或授权代表：

日期：

附件

聘用合同变更书 篇10

经甲、乙双方协商一致，同意于 贰零壹壹年拾贰月捌日变更 贰零壹零 年 伍 月 拾叁 日双方签订的聘用合同。聘用合同的内容作如下变更：

1、岗位等级由原来的专业技术 十三 级岗位变更为专业技术 十二 级岗位。

2、变更后的合同期限从 贰零壹壹 年 拾贰 月 拾贰 日 至 贰零壹叁 年 肆 月 叁拾 日止。

3、聘用合同书未变更部分的内容，双方仍继续遵照执行。

甲方（盖章）乙方（签字盖章）法定代表人或

委托代理人（签字盖章）

年 月 日 年 月 日

变更的合同 篇11

关键词：情势变更；构成要件；体系完善

一、情势变更原则在我国的立法现状

实践中，我国已存在关于情势变更原则的具体案件，典型的如“武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂”一案。在该案中，最高人民法院肯定了情势变更原则。立法上，2009年5月13日，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释中有关于情势变更的规定，该解释第26条规定：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的，非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。这一解释弥补了我国国内立法关于情势变更原则的立法漏洞，同时也给法官裁判情势变更的案件提供了法律依据。

由此，我们不难看出，在我国合同法体系确立情势变更原则已是大势所趋，而当时第九届全国人民代表大会法律委员会关于《中华人民共和国合同法(草案)》审议中未通过情势变更原则的理由也只是认为情势变更原则是一个复杂问题,不同专家的分歧很大，而且根据现有的经验,对情势变更难以作出科学的界定,和商业风险的界定也难以划清,执行时更难以操作,在合同法中作出规定的条件尚不成熟,建议对此不作规定。因此，本文要讨论的不是应否确立情势变更原则的问题，而是如何建立完善的适应中国国情的情势变更原则。

二、情势变更原则确立的构成要件

对于情势变更的构成要件，学术界已基本达成共识，大概表现为一下几方面内容：

第一，在客观上，须有情势变更的客观事实。情势的变更是适用情势变更原则的首要前提条件。情势是客观的，它既可以是针对某一较大范围，又可以是针对某一较小的范围；可以是针对当事人一方或者双方；可以是经济的，也可以是非经济的(如战争状态、传染病蔓延)。变更可以是普遍的、持续的、急剧的，也可以是局部的、暂时的、缓慢的。

第二，在主观上，情势的变更不可归责于当事人且当事人不可预见并不能克服。如果情势的变更因可归责于当事人的事由造成的，则有主观过错的当事人应承担由此而产生的风险，其不得以情势变更为由来请求免除自己的过错。如果当事人在签约时能够预料该事件发生，或者能够克服该事件的，则该事件发生的风险，应由当事人自己承担。

第三，在时间上，情势变更须发生在合同成立以后，合同关系终止以前。

第四，在结果上，客观情势的变更导致履行合同会显失公平。

第五，在程序上，协商程序是适用情势变更原则的必经程序，即情势发生变更，一方当事人首先应与对方就合同的内容重新进行协商，只有协商不成时，才能通过法定程序向法院或仲裁机构提出适用这一原则的请求。

三、完善情势变更原则需要注意的几个问题

（一）情势变更与相关概念的辨析

1.情势变更与不可抗力

情势变更原则与不可抗力的比较由来已久，对其一桶也有了较全面的总结，如在相似性上就有均具有外在性、客观性、时间特定性、不可预见性且无法避免、无法克服;二者均发生在合同成立以后、履行完毕之前;所引起的法律后果基本相同,都是变更或解除合同;都具有免责性,免除了当事人未按原合同履行的违约责任等，而又在立法宗旨、客观表现、直接造成的法律后果、免责的权利性质、适用范围、所适用合同的期限等几方面有所区别。本文在此就不再赘述。

2.情势变更与正常商业风险

在《合同法》立法之处,针对是否在《合同法》中加入情势变更原则的争论中,反对方的重要理由之一就是情势变更原则与商业风险难以判断和区分。而在实践中对于情势变更与正常商业风险进行有效区分也是处理情势变更案件的关键，极具研究意义。

为了区分情势变更与商业风险,有学者还结合自身司法实践的经历,从五个方面对二者的差异进行了总结:(1)是否有可归责于一方或双方当事人的客观情况。认为情势变更原则仅适用于双方当事人主观均无过错的情况下发生的客观情况的异常变动。(2)客观情况的发生,当事人双方在订立合同时是否能够预见。认为情势变更的发生,当事人不能预见,而商业风险则能够预见。(3)客观情况是否有发生根本性的变化。认为如果客观情况没有发生根本性的变化,仅属一般性变化,则属商业风险范畴。(4)客观情况的发生是否会使原合同的履行显失公平。认为凡属商业风险范畴,当事人就不能免责,而情势变更原则的宗旨在于救济非属商业风险所引起的交易上的显失公平的结果。(5)从合同遭受影响的后果,界定情势变更和商业风险。并以价格的涨落为例,认为若价格正常浮动,属商业风险,若暴涨暴跌,则属情势变更。

（二）实践中对法院或仲裁机构的自由裁量权进行限制

浅析合同变更规范化管理 篇12

1合同变更现状

2014年某公司 共签订物 资采购合 同404 549份 , 金额2 077 . 3 4亿元 ,其中 ,物资合同变更份数4 176份 ,占比1%;合同变更金额25.68亿元,占合同总金额的1.25% 。 现对各分公司合同变更情况汇总分析,如图1所示。 各分公司都存在不同比例的合同变更,变更比例最高的单位达32%,由此可见,合同变更情况普遍存在于各个公司的日常业务中。

2物资合同变更的主要类型

对合同变更情况进行汇总分析后, 将合同变更总结为以下五种类型:合同数量变更、合同技术参数变更、合同执行主体变更、合同供货地点及时间变更、合同供应商更名等类型。

3合同变更原因分析

导致合同变更的原因千差万别, 在深入了解各分公司合同变更的基础上,本文认为物资合同出现重大变更的主要原因有:

(1)现场实际需求与招标发生变化 (物资需求计划上报不准确、 初设深度不够、 实际需求和招标承诺的技术、 价格等有差异),此类原因涉及9家分公司。

(2) 设计变更导致数量型号等发生变化 (设备技术路线优化、线路施工受阻等原因,施工图纸修改引起设计变更),此类原因涉及8家分公司。

(3)工程项目原因导致合同发生变更或合同取消 (工程进度调整、施工现场环境发生变化),此类原因涉及6家分公司。

(4)供应商产能原因涉及2家分公司 。

(5)项目超预算原因涉及2家分公司 。

由此可见,现场实际需求与招标发生变化、设计变更导致数量型号等发生变化是导致合同变更的最主要原因。 从物资类别角度看,合同变更涉及的物资也集中体现为铁塔、线路材料等物资。 以某工程为例,铁塔涉及变更金额最大,占比55.83%,铁塔、 线路材料涉及变更合同数量最多,占比65.89%(见表3)。 这也与前述导致合同变更的原因相互印证。

4合同管理存在的薄弱环节

当前,公司合同签订变更种类、原因繁多,其表面原因的背后隐藏着深层次的问题, 尤其是合同管理规范化方面存在不少问题,集中表现在以下几点。

4.1合同准备阶段

(1)招标前期阶段 ,物资需求计划申报时设计未达到相应深度,造成物资需求计划不准确,技术规范书相关技术要求有待进一步明确。

(2) 招标过程阶段 , 招标采购策略有待完善 , 部分工程技术复杂,技术路线方案无法确定,部分关键技术、组部件不能摆脱国外厂家限制, 以及投标人对招标文件的理解和响应水平有待进一步提高。

4.2合同签订方面

(1)项目超出概算影响合同签约 。 超出概算项目按照内控管理要求无法在公司现行流程中创建订单, 进而无法进行后续的合同签约、结算和支付。

(2)合同变更缺乏科学监管 。 在发起环节 ,对设计单位发起变更缺乏必要和行之有效的监管手段; 审批环节, 多凭经验判断, 没有统一的核实依据和审批标准, 技术变更缺乏合理的理由;由元器件变化或参数变化导致单价变更的核价依据困难;数量变更往往存在现场管理混乱的风险隐患; 部分项目建设单位或运行单位随意变更元器件; 设计单位设计质量差导致差错频繁出现等。

(3)技术规范书和商务招标文件供货范围不一致 ,采购数量 、 交货期与实际情况存在差异, 关键组部件厂家变更甚至产品规格型号变更有时缺乏单价依据。

4.3合同履约方面

(1)物资交货时间严重背离合同约定 。 因多种原因 (如工程项目严重受阻)造成实际收货时间滞后,影响及时结算。

(2)供应商产能影响物资供应 。 对于协议库存采购的物资 , 当集中大批量供应时, 部分供应商产能无法保证, 影响物资供应。

(3)因厂家原因造成供货合同无法履约 ,偶尔出现线路路径变更,有时发现物资到达现场才提出合同变更申请,在合同执行过程中发现分包转包行为。

(4) 合同变更影响供应商履约积极性 , 合同变更情况复杂 , 流程较长,即使合同金额总体增加,由于影响回款速度,供应商执行合同变更积极性不高。

5改进原则和方法

为改变合同变更过多、数量过高等问题,在合同变更过程中应坚持依法合规的原则, 严格执行国家有关招投标法和合同法规定,物资合同签订、变更及履行必须依法合规;应坚持源头管控的原则,招投标文件均属于合同组成部分,不得对任何实质性内容进行修改,加强招标前期管控,从源头把关,减少设计变更; 应坚持严格履行招标结果的原则, 严格按照招投标结果签订合同,减少物资合同重大变更,建立非正常重大合同变更责任追溯机制。

针对合同管理中存在的薄弱环节,对合同签订、合同变更、 合同解除等关键业务操作内容及流程进一步细化、补充和完善。

(1)减少合同变更靠前期 。 重点在招标前的技术准备和招标过程管控两个环节,要从源头上控制、减少合同变更。 具体措施包括:加强物资采购统一合同文本应用,优化招标采购策略、合理划分标包,加强采购规范审查、确保技术和商务采购需求无冲突。

(2)规范合同变更靠办法 。 重点在于规范合同变更的提出 、 审批和办理流程, 确保变更过程规范、 确保合同变更全程可追溯。

变更合同 篇13

下列哪些合同的转让是不合法的?ABD

A.甲公司与韩国乙公司举办中外合资企业，合资合同经过审批机关批准后，甲公司未经乙方同意将合同权利义务转让给丙公司

B.甲教授曾答应为乙校讲课，但因讲课当天临时有急事，便让自己的博士生代为授课

C.债权人李某因急需用钱便将债务人杨某欠自己的两万元债权以一万五千元的价格转让给了柳某，李某将此事打电话通知了杨某

D.丁对丙的房屋享有抵押权，为替好友从银行借款提供担保，将该抵押权转让给了银行

【解析】：根据合同法第八十条第一款规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。故选项C所述为合法转让。

根据中外合资经营企业法第四条第四款规定，合营者的注册资本如果转让必须经过合营各方同意。本题选项A中合资合同经过审批机关批准后成立，甲公司未经乙方同意将合同权利义务转让给丙公司，故该转让不合法。

根据民法通则意见第一百一十三条第一款规定，以自己不享有所有权或者经营管理权的财产做抵押物的，应当认定抵押无效。本题选项D中丁虽然对丙的房屋享有抵押权，但不享有所有权，丁无权处分该房屋，其将该抵押权转让给银行的行为不符合法律规定。

【例题】2

甲对乙享有l0万元到期债权，乙对丙也享有10万元到期债权，三方书面约定，由丙直接向甲清偿。下列哪些说法是正确的ABD

A.丙可以向甲主张其对乙享有的抗辩权

B.丙可以向甲主张乙对甲享有的抗辩权

C.若丙不对甲清偿，甲可以要求乙清偿

D.若乙对甲清偿，则构成代为清偿

[解析] 在本题中，乙对丙享有10万元到期债权，而且这l0万元债权不属于不可转让的债权，所以乙对丙的债权是可以转让的。后甲乙丙三方书面约定，由丙直接向甲清偿。可以认为甲乙丙三方通过 合同行为形成了有效的债权让与，即乙对于丙的债权让与给了甲所有，而且在三方进行书面约定时这种债权转让的通知到达了丙，对丙发生了效力。丙应当对新债权人甲承担履行债务。根据《合同法》第82条的规定：“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。”丙可以向甲主张其对乙享有的抗辩权。因此，选项A是正确的。

在本题中，甲对乙享有10万元到期 债权，后甲乙丙三方书面约定，由丙直接向甲清偿。可以认为甲乙丙三方通过合同行为，形成了有效的免责的债务承担，即乙对于甲的合同义务转移给了丙

承担，丙 成为新的债务人，原债务人乙退出了合同。根据《合同法》第85条的规定：“债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。”新债务人丙可以主张原债务人乙对于甲的抗辩权，所以选项B是正确的。乙既然已经退出了合同关系，就已经免责，原债权人就不能再要求乙履行债务或者承担责任，否则就是擅自使他人负有义务。据此，选项C是错误的。本题中，如果甲欲使乙承担债务，可以在三方订立合同时，订立并存的债务负担，或者重新经过乙的同意。 选项D涉及代为清偿的有关问题。在本题中，甲对乙享有10万元到期债权，乙对丙也享有10万元到期债权，三方书面约定， 由丙直接向甲清偿。不论从债权移转还是从债务承担的角度，乙与甲的债权债务已经消灭，乙不再是甲的债务人而成为第三人。若乙对甲清偿，则只能构成代为清偿，而不能构成清偿。所以选项D是正确的。

【例题】3

某区政府工业主管部门作出决定，把所属的A公司的两个业务部分立出再设B公司和C公司，并在决定中明确该公司以前所负的债务由新设的B公司承担。A公司原欠李某货款5万元，现李某要求偿还，你认为该债务应当如何处理?D

A.由B公司承担债务; B.由A、B、C三个公司分别承担债务

C.由A公司承担债务; D.由A、B、C三个公司连带承担债务

【解析】《合同法》第90条规定：“当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立 的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。”应注意的问题：

(1)债务人分立后对清偿债务的约定，不能对抗债权人;(2)分立，不一定是法人的分立，还可以是非法人组织的分立。

【例题】4

甲公司对外负债200万元，另有50万元的货款未予追回(欠款人为丁公司)。3月，甲公司经全体股东同意分立 为乙、丙两个公司，由乙承受甲公司的全部债权债务，并办理变更登记与公告。同年4月，乙、丙签订一项协议，约定原由甲公司对丁公司的50万元债权由丙享 有。同年5月，丙向法院起诉丁要求归还50万元货款。有关该案的正确表述是： A

A.乙、丙之间的协议有效，丁应向丙偿还50万元货款

B.乙、丙之间的协议无效，丙无权向丁追索货款

C.乙、丙之间的协议有效，但不得对抗善意第三人，故丙无权向丁追索货款

D.乙、丙之间的协议有效，但丁有权选择向乙或丙履行义务

【解析】：(1)《公司法》的185条第3款规定：“公司分立前的债务按所达成的协议由分立后的公司承担。”这里的协议是指债务人与债权人之间的协议。全体股东由乙公司承受全部债务的决议对债权人无效，但由乙承受全部债权的决议和公告有效，因为它不损害债权人的利益。乙与丙原有连带债权，双方约 定由丙向丁主张债权，不违反法律，自当有效。(2)丙对丁享有的债权，双方约定由丙享有，属于债权的转让。按照当时的法律，债权的转让须经债务人的同意 (《民法通则》第91条)。因此，排除A、C项，肯定B项。(3)D项自相矛盾，因此排除。(4)按排除法，只剩下B项。应注意的问题：此题按照合同法的规定，结果有所不同。(1)由乙公司承担全部债务的决议无效。(2)由乙公司承受债权的决议及公告有效。(3)乙与丙之间的协议属于债权的 转让，是有效的，因此可以选择A项。金钱债权的转让不须债务人的同意，通知债务人即可，丙公司的起诉就起到了通知的作用。

【案例】1

甲、乙双方于20xx年4月2日签订了买卖蔬菜种子的书面合同，约定由甲方向乙方提供100公斤种子，每公斤价格为100元。合同签订后，乙方提出价格偏高，甲乙双方经口头协商，一致同意降低单价。甲方在履行交付义务之后，向乙方催款。此时双方对种子单价发生争议。甲方提出：“我当时同意将100元单价降至95元。”乙方则认为：“你当时同意将100元单价降至90元。”双方就此争议提交法院裁决。本案中，存在以下几个问题：一是书面合同能否采用口头形式予以变更?二是当事人对合同变更后的单价约定不明确的，是否可以适用合同法第78条(当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。判定为未变更?三是若认定合同已经变更，则应当采纳哪一方当事人的主张?

分析：在本案中，首先，甲乙双方在合同成立后，也就是买卖合同有效存续期间达成了变更协议，是符合变更的前提条件的。其次，买卖合同并不是要式合同，对买卖合同进行变更并不需要采取书面形式，双方当事人以口头协议变更原合同，应予以支持。再次，由于双方都承认达成了变更协议，因此，基于当事人的意思自治、契约自由原则，应当认定合同已经变更，而不宜适用合同法第78条的规定推定合同未变更。否则，就会产生极为荒唐的结果，即债权人虽承认降低了单价，但法院却给了他未曾主张的利益。最后，确定合同变更的具体内容，也就是变更后的单价，应当根据举证规则予以确定。即若双方都不能提出能够证明各自主张的`证据的情况下，因甲方已经承认把单价降至95元，而乙方虽然认为单价降至90元，但因不能提供证据证明，因此，对乙的主张不予采纳，而采纳甲方的主张。这也是符合公平和诚实信用原则的。

【案例】2

20xx年9月7日，甲土产公司与该市乙服装厂签订了一份购买再生布的买卖合同，合同约定，同年12月31日前，甲土产公司交付再生布4平方米，总价款为16.2万，交付方式为乙服装厂到甲土产公司的仓库分批验收自提。合同签订后，乙服装厂发现再生布制品销路不畅，遂向土产公司提出减少货物数量，该提议未得到土产公司同意。此时，服装厂得知临市丙贸易公司需要该批货物销往外地，遂与之达成协议，由甲土产公司将货物直接发送到丙贸易公司的仓库。合同订立后，服装厂向土产公司去函，称该批货物已经转让给贸易公司，请土产公司直接将货物于12月31日送

到贸易公司的仓库。土产公司收到该函后未作答复。同年12月15日，土产公司给贸易公司去函，请贸易公司前往提货。贸易公司于同年12月31日将货物提回，同时付清了16.2万元的货款。贸易公司验货后发现该批货物规格不符合规定且存在质量问题，遂要求退货，土产公司拒绝。于是，丙贸易公司向法院起诉，要求土产公司、服装厂承担违约责任，并要求服装厂承担运输费、保管费等费用。

分析：在本案中，服装厂已经将合同债权转让给了贸易公司。因为服装厂作为债权人对债务人土产公司享有合法的债权，并且已经与第三人贸易公司签订了债权让与合同。由于债权让与合同业已依法成立，因此可以发生债权转让的对内效力，那就是服装厂退出债的关系，贸易公司取代其地位，从而服装厂无须再承担违约责任。并且，由于债权人服装厂已经向债务人土产公司履行了通知义务，因此，可以发生债权转让的对外效力，亦即债务人土产公司负有向新债权人贸易公司履行债务的义务。如果债务人不按照合同的约定履行义务，则应该承担违约责任。

服装厂虽然无须承担违约责任,但其是否应承担权利瑕疵担保责任呢?之所以要探讨这一问题，是因为转让人负有这样的责任，即在债权转让以后，因权利存在瑕疵致使受让人遭受损失的，转让人应向受让人承担损害赔偿责任。权利瑕疵担保责任不同于物的瑕疵担保责任。在债权转让中，债权的转让人是只承担权利瑕疵担保责任，而不可能承担物的瑕疵担保责任的，因为债权为请求权，债权人未直接支配将为给付的标的物，其无法知晓债务人未来所要交付的标的物是否存在瑕疵。在本案中，标的物上不存在着权利瑕疵，因为没有人对贸易公司的债权提出异议。

从原则上来说，债权让与合同不得改变原债权的内容。如果转让人与受让人变更原合同的内容，则除非征得债务人同意，否则对其不发生效力，债务人仍应按照原合同履行义务。在本案中，服装厂与贸易公司达成的变更原合同所规定的交货方式、履行地点的协议，如果未取得土产公司的同意，则土产公司仍有权按照原合同所规定的交货方式要求贸易公司前往其仓库自提货物。如果土产公司同意，则应根据变更协议所约定的交货方式、履行地点作出履行。在本案中，12月15日，土产公司向贸易公司发函，要求贸易公司提货，这说明其不同意变更合同，由于其无运送货物的义务，因此也无义务支付运输费与保管费。服装厂在未征得土产公司同意的情况下擅自变更交货方式、履行地点，单方面的要求土产公司送货，对土产公司不发生法律效力，只能由服装厂根据协议向贸易公司承担送货义务，如不亲自送货，则应承担运输费用。贸易公司提回货物后，由其自己占有货物，因此保管费由其本人承担。

总之，在本案中，贸易公司可以请求土产公司承担违约责任，但不能请求服装厂承担违约责任，而只能请求服装厂承担运输费用。

【案例】3

甲与乙协议购买乙所收藏的油画一幅，并约定由乙将该油画装裱后交付给甲。因为乙在当地是有名的装裱艺人，所以甲支付的购画钱比较高。此后，由于乙收藏的油画破损以致不能交付，经征

得甲的同意后，将交付油画的合同债务转由第三人丙来完成，丙也表示同意，乙便将甲所支付的购画款全部转交给丙。当丙向甲交付油画时，甲拒绝接受，因为该油画未经装裱。甲提出要么由乙继续装裱该画，要么由丙退回部分钱款，乙和丙均予以拒绝。甲遂向法院提起诉讼。本案中，甲的主张是否应得到法院支持?

分析：本案中，甲与乙订立购买油画的协议，其中约定的乙的装裱义务为乙交付油画的从债务，该装裱从债务具有专属性，只能由乙亲自完成。当乙把交付油画的义务转让给丙承担时，该债务承担合同因经甲的同意而有效。但具有专属性的乙的装裱义务不能转移给丙。也就是说，乙的装裱从债务并未消灭，而甲支付给乙的价款包含有该装裱的费用，因此该从债务仍须由乙承担，否则乙应返还给甲装裱的费用。当丙将未经装裱的油画交付给甲时，甲有权要求乙继续装裱该画，但却不能要求丙退回部分价款，因为丙承担的仅为交付油画的债务，装裱从债务则专属于乙。虽然乙把甲所付价款全部转交给丙，但这仅是乙、丙间债务承担的法律关系，与甲无关。

【案例】4

原告某食品贸易公司与被告某粮油公司签订了一份大米购销合同，合同规定：原告向被告出售1500吨大米，每吨单价2100元，在20xx年3月底于某火车站交货，货到三天后付款。几天后，原告又与第三人签订了一份同样的大米购销合同，第三人在合同订立后，立即向原告汇出500吨大米的货款，原告在收到该款后，现通过火车向第三人发送了500吨大米。十天后，又向被告发送了1000吨大米。至2月中旬，原告不能收集到余下500吨大米给被告。被告遂多次发函催要，原告遂商请第三人暂时拨出500吨大米给被告，以后再由原告向第三人补齐。第三人表示同意，但由于货到后，大部分大米被处理，仅剩下400吨尚未销售，第三人遂向被告发函，称愿帮助原告交付大米400吨，货款由第三人与原告结清。被告表示同意接收。但在收到货物以后，被告以“尚欠100吨大米”为由，要求第三人补足，同时拒绝向原告支付1500吨的全部货款。原告多次催讨未果，遂向法院起诉，要求被告支付1400吨大米的货款。