劳动合同的变更

劳动合同的变更（精选9篇）

劳动合同的变更 篇1

一、我国劳动合同变更制度

我国劳动法律对劳动合同变更的规定主要体现在《劳动法》第17条和《劳动合同法》第35条中, 《劳动法》第17条规定:“订立和变更劳动合同, 应当遵循平等自愿、协商一致的原则。”《劳动合同法》第35条规定:“用人单位与劳动者协商一致, 可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同, 应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”

从上述劳动合同变更的规定可以看出, 我国劳动合同变更须满足以下几个条件:

(一) 劳动合同变更是对劳动合同内容进行变更, 而不包含劳动合同主体变更的情形。民事合同的变更包括民事合同主体变更和民事合同内容变更两种情形, 但劳动合同主体双方与民事合同当事人双方都可以发生变更有明显的不同。因劳动合同所确立的劳动关系具有很强的人属性, 因此, 劳动合同的主体变更只能是用人单位的变更, 而不能是劳动者的变更。 (1)

(二) 劳动合同的变更须经劳动合同主体双方即劳动者和用人单位“协商一致”。依据不同国家劳动法律的规定, 劳动合同变更一般可以分为约定变更和法定变更 (2) , 单从目前我国劳动法的立法看, 我国劳动法只规定了约定变更的形式。这体现在《劳动法》第17条和《劳动合同法》第35条的规定中, 从这两条规定可以看出, 劳动合同主体要变更劳动合同须采用双方协商一致的方法, 如用人单位将自己的意志强加给劳动者而单方变更劳动合同, 可能将会因侵害劳动者劳动权益而被确认为无效。

(三) 劳动合同变更应依照法定程序进行。变更劳动合同, 依照我国相关劳动法律的规定, 一般经过以下三个步骤:第一, 要求变更劳动合同的一方当事人, 应事先向对方提出, 并说明变更合同的理由、变更的内容以及变更的条件。第二, 另一方当事人应在对方规定的期限内作出同意或不同意的答复。第三, 合同当事人双方达成书面变更合同的协议。上述程序依法履行完毕, 劳动合同的变更才具有法律效力。

二、对我国劳动合同变更制度的检讨

(一) 合同变更过于严苛

我国劳动法基于对劳动者基本权益的保护, 对劳动合同变更做出较为严格的规定, 即必须遵循“协商一致”原则, 如未经与对方协商一致而单方变更劳动合同, 则变更行为将被确认为违法而无效。这对维护劳动者权益具有积极的意义, 但过于严苛的法律规定, 也在一定承度上限制了企业的用工自主权。

(二) 当前现实中的解决方法

基于劳动法对劳动合同变更过于严苛的规定, 在实践中产生以下几种变通的做法:

1.层面

当前用人单位依据企业经营需要, 在与劳动者签订劳动合同时, 对工作岗位、工作地点等内容多增加用工单位“可以依据经营需要予以调整”以及类似相关条款加以约定。但这种约定很可能会因劳动者主张自己在签订劳动合同时并不知晓或并不理解该约定的内容, 或者虽有上述约定, 但与劳动法律要求变更劳动合同应双方“协商一致”原则相违背而无效。因此, 用人单位希望利用劳动合同条款取得单方变更合同的权利的努力, 并不必然会得到法律的认可, 在司法实际中也很难保障自身的权益。

2.层面

面对用人单位经营的需要以及劳动法的严苛规定, 一些省份的高院, 结合审判实践, 分别对用人单位单方变更劳动合同提出一些指导性意见, 作为对法律应用变通的方法。

江苏省高级人民法院《关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见》规定“用人单位有权依据其劳动规章制度或双方的书面约定调整劳动者的工作内容和工资报酬, 发生争议的, 用人单位应当对调整劳动者工作内容和工资报酬的合法性和合理性承担举证责任。”浙江省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见 (试行) 》 (浙法民一 (2009) 3号) 第42条规定“用人单位调整劳动者工作岗位, 一般应经劳动者同意。如没有变更劳动合同主要内容, 或虽有变更但确属用人单位生产经营所必需, 且对劳动者的报酬及其他劳动条件未作不利变更的, 劳动者有服从安排的义务。”上海市高级人民法院《关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》 (沪高法[2009]73号) 规定“《劳动合同法》第35条所称的劳动合同变更的书面形式要求, 包括发给劳动者的工资单、岗位变化通知等。”

上述三省高院对用人单位变更劳动合同权利赋予内容的不同, 一方面凸显了各地法院对用人单位变更劳动合同认识的不同, 同时也可以看出在司法实践中如何在确保劳动者的劳动权益不受侵害情况下而又对用人单位而的经营自主权予以尊重的矛盾心态。各地高院的做法虽然对现实中单方变更劳动合同予以某种程度的肯定, 但也存在违法之嫌。

三、对完善劳动合同变更制度的建议

面对当前我国劳动合同变更制度对企业用工自主权限制的现实, 同时也为了平衡对劳动者权益的保护, 笔者认为, 可以在明确用人单位与劳动者变更劳动合同应遵循“协商一致”原则的前提下, 以立法方式明确“协商一致”的例外情形。具体而言, 可以从以下几方面确定“协商一致”的例外情形:

(一) 工作岗位

由于“工作岗位”我国劳动法并未加以界定, 因此, 依照现有法律的规定, 一旦用人单位在劳动合同中, 将劳动者的工作岗位具体化、明确化, 那么, 在今后的劳动合同履行中, 用人单位将不能再依据需要对该劳动者的工作岗位进行调整, 为此, 笔者认为修订时可区分以下情况进行规范。

1.律中界定“工作岗位”的范围, 将工作岗位的范围区分为实质性岗位范围和非实质岗位范围。对于实质性岗位范围的变更应当遵循“协商一致”+“书面化”的形式要件要求, 对非实质性岗位范围的变更, 则赋予用人单位单方变更的权利。如在劳动合同中约定工作岗位为操作性岗位、酒店服务岗位等, 那么用人单位应当有权将劳动者从甲车间调至乙车间操作机器, 或者由点菜员变更为传菜员。

2.单位不得滥用调职权利。应强调用人单位调动劳动者职位时, 必须严格依法定条件、程序行使权利, 用人单位一切超越法定情形下的调职行为均属于滥用调职权利行为, 用人单位须为此承担法律责任。

(二) 工作地点

工作地点在我国法律中也未作明确规范, 笔者认为应当法律中加以界定, 同时区分不同的情况来进行规定。实践中, 劳动者工作地点的变动可以区分为单位内工作地点的变更和超越本单位范围的工做地点的变更两种情形, 立法应区分相应情况, 分别做出规定:

1.单位范围内工作地点的变更, 如果地点变更后的工作与劳动合同中规定的专业、技术水平、职务范围相适应, 则用人单位有权单独实施。

2.本单位范围的工做地点的变更, 可以分为两种情形分别作出不同的规定: (1) 劳动者的工作地点变更发生在同一城市不同区域内时, 用人单位有权单方予以变更, 如因工作地点变更造成劳动者增加了交通出行的支出, 则用人单位有必要提供相应的交通补贴。 (2) 将劳动者的工作地点调动至与劳动合同约定的工作地点时, 笔者认为这属于对劳动合同内容的实质性变更, 因此, 用人单位应当征得劳动者的同意, 按照“协商一致”的方式办理。

(三) 劳动报酬、工作时间、劳动条件

劳动合同中对于劳动报酬、工作时间的适用标准的约定, 属于劳动合同的实质性内容, 一般应当采取“协商一致”变更的方法进行, 不得由用人单位单方决定。但笔者认为, 如果对劳动者而言劳动报酬和工作时间上变更是纯获利益的, 应无需征得劳动者同意, 但此种纯获益不应附有条件, 如加薪以出任部门经理或出国工作等为条件, 则用人单位无单方变更权, 应征得劳动者的同意。

注释

11<劳动合同法>第34条规定:“用人单位发生合并或者分立等情况, 原劳动合同继续有效, 劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行.”从该规定看, 对于用人单位一方主体的变更, 立法者并没有将其列入合同变更的范畴, 而是将其作为劳动合同主体变动下的劳动合同的承继履行来对待的.全国人大.颁布时间2017.

22 哈萨克斯坦劳动法规定, 对于劳动岗位的变更, 一般应遵循订立劳动合同双方协商一致的原则, 但在临时改派工作的法定情形下, 用人的单位单方即可做出变更的决定.2007.

劳动合同的变更 篇2

首先我们要知道劳动合同必备的条款包括：依据《劳动合同法》第十七条的规定，劳动合同应当具备的条款包括了用人单位信息、劳动者信息、合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护等内容。

劳动合同变更实质指的就是上述内容的变更。由于上述各项内容与劳动者经济利益联系的紧密程度和重要程度不一，相应变更引发劳动争议纠纷的概率和导致的后果也各不相同。其中常见劳动合同变更的内容包括合同期限的变更、工作内容和工作地点的变更以及劳动报酬的变更，最为常见。

1.合同期限的变更

主要表现为提前解除合同、终止合同以及延长合同期限。其中，延长劳动合同期限包括通常理解的双方协商一致延长合同期限，也包括根据《劳动合同法》第四十五条规定的法定延长合同期限的情形

2.工作内容和工作地点变更

也就是我们一般所谓的工作岗位调整。岗位调整的因素是多方面的，可区分为企业自身经营调整原因、正常工作安排原因、职工个体客观条件原因、职工能力和绩效原因等。

除当事人双方协商一致调整岗位外，依据《劳动合同法》第四十条规定，企业还可以针对患病或非因工负伤无法从事原工作、不能胜任工作、客观情况发生重大变化等几种情况主动调整职工岗位。

企业必须重视的是，由于工作岗位的`调整往往影响到职工在企业的地位、报酬和发展空间，属于员工关系处理中的敏感事项，如果是企业主动调整职工岗位的，无论是出于何种原因，均应注意该调整的合理性、合法性以及无人格贬低倾向。

同时，企业需要注意，在根据《劳动合同法》第四十条进行工作内容和工作地点调整时，企业并不具有当然的变更权，应当与员工进行协商，如不能就劳动合同变更协商一致的，企业可以单方面解除合同，但应根据法律规定支付经济补偿金等费用。

3.劳动报酬变更

与劳动者利益关联程度最高，也是最容易引发争议的变更事项。劳动报酬变更应当遵循法定原则和协商一致原则，非因法定事由或者与职工协商一致，并经必要的法定程序，不得降低职工工资，否则企业很有可能承担补发劳动报酬、承担赔偿金等法律后果。

论合同的变更 篇3

一、关于合同变更的含义

合同变更有狭义和广义之分。广义的合同变更是指合同的内容和主体发生变化。而一般合同的主体变更实质上是合同的转让。狭义的合同变更仅仅指合同内容的变更, 它并不包括合同主体的变更。它是指合同成立以后, 尚未履行或者尚未完全履行之前, 当事人就合同的内容达成修改或者是补充的协议[1]。当然关于合同变更, 我们强调合同变更在原则上应该是经过双方当事人的合意, 但是这并不是意味着, 除此之外就没有其他的变更模式, 实际上, 在几种特殊的情况之下, 依照法律规定也可以使一方享有单方变更的权利, 如重大误解显失公平的情况下, 受害方享有的请求法院变更合同的权利, 此种情况属于单方变更。本文主要以协议的合同变更为阐述对象。对于狭义的变更, 学者对此有不同的看法。它包含了合同内容的局部变更, 这是没有争议的, 但它是否包含合同内容的实质性变更就存在诸多争议。笔者认为, 合同变更不应当包含合同内容的实质性变更。如果合同的内容已发生实质性变化, 实际上已导致原合同关系的绝对消灭, 产生了一个新的合同。我理解的合同内容的变更是在保持原合同效力的基础上再形成新的合同, 这种新的合同关系应当包括原合同的实质内容。

二、合同变更的要件

(一) 须有有效的基础合同存在

变更以消灭修改或补充基础合同为目的, 所以必须有有效基础合同的存在。无效合同和已经被撤销的合同不存在变更的问题。

(二) 须有新合同之成立

合同变更一方面使原合同相对消灭, 一方面使新合同成立, 二者互为因果关系, 合同变更属于一种有因合同, 新合同如果不成立, 旧合同当然不消灭。

(三) 须合同的内容进行非实质性变更

一般来说合同变更通常是对合同的权利义务进行部分调整或补充。如买卖合同标的物数量的增加或减少, 交货时间的提前、延期, 和交货地点改变等都可以视为合同的变更。如果说对合同标的进行根本性变更, 则属于合同的更新。比如, 买卖合同的标的物发生了变化, 则前后的标的物不具有统一性, 可以视为合同的更新。

(四) 须有变更之意思

当事人进行合同变更时, 应当具备变更的意思, 所谓变更的意思, 就是变更后的合同取代前合同的意思。合同变更, 必须当事人有变更的意思, 才能成立。如果当事人不具有变更的意思, 只有变更合同部分内容的事实者, 原则上应为间接给付。间接给付的相关论述, 详见下文。

三、合同变更的种类

(一) 合意变更

合意变更, 是当事人协商一致对原合同进行变更[2]。也是当事人以新合同变更原合同。合意变更适用要约和承诺程序。合同法对合意变更在形式上没有特殊要求, 有变更原有合同的合意, 则合同变更即发生效力。

(二) 单方变更

单方变更, 是指一方当事人依据自己一方的意思, 即可发生合同变更的效力。合同法有关于单方变更的规定。例如:第258条规定:“定作人中途变更承揽工作要求, 造成承揽人损失的, 应承担赔偿责任。”

四、合同变更的效力

(一) 合同变更对合同权利义务的影响

合同变更, 是合同部分权利义务的变化, 未变更的部分自然进入变更后的合同, 合同的履行当然依据变更后的合同履行。合同变更, 如果没有特别规定只向将来发生效力, 已经履行的部分继续保持效力。

(二) 合同变更与违约责任

《民法通则》第115条规定:“合同的变更或解除, 不影响当事人要求赔偿损失的权利。”在当事人协议变更时, 如果合同的变更会给一方当事人造成损失, 双方应就损失处理做出约定。如无约定, 应变更合同受益的一方, 应当向对方补偿。因一方违约而协商变更合同的, 并不因为变更了合同而免除违约人的违约责任。笔者以为合同变更实质上使原合同相对消灭, 原合同的违约责任基础是原合同, 而原合同消灭之后一方当事人要求承担违约责任自然没有了合同基础, 所以从逻辑上讲不应当支持。当然法律的最高价值是符合正义, 不能够为了逻辑而舍弃正义, 所以我们法律规定, 合同的变更或解除, 不影响当事人要求赔偿损失的权利是一个不得已的规定。

(三) 主合同变更对保证的影响。

按照《合同法》第24条的规定:“债权人与债务人协议变更主合同的, 应当取得保证人书面同意, 未经保证人书面同意的, 保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的, 按照约定。”笔者认为, 如果当事人变更了主合同, 未经保证人书面同意, 但这种变更减轻了债务人的债务, 从而减轻了保证人的债务的, 从法理上看, 在这种变更的情况下, 即使未经保证人书面同意, 保证人仍不能免除保证责任;但是如果增加了债务人的债务, 保证人因为未曾许诺担保, 所以保证人不须就增加部分的债务承担保证责任。

(四) 变更后合同的解除

变更后的的合同被解除后, 当事人之间原合同权利义务关系是否自然回复值得思考。实质上, 合同变更涉及三个合同, 第一是基础合同, 其次是合同变更协议, 最后是合同变更后的结果新合同的成立。笔者以为, 如果新合同被解除, 当事人仍然可以依照新合同要求对方承担违约责任, 原则上旧合同权利义务关系不当然回复。如果探究当事人的真意, 当事人是解除变更协议, 原合同当然应当回复。当然合同变更协议与新合同如影随行, 虽然观念上可以区分, 而在外形上区分相当困难, 这就需要充分探究当事人的真意, 如果仍然没有办法请区分当事人解除的什么合同, 应当推定为新合同的解除, 这样可以简化法律关系。

五、合同变更与其他类似制度的比较

(一) 合同变更与合同更新的比较

合同更新又称为更改, 是指当事人合意成立一个新合同取代原合同[3]。更新是原合同中止的一个原因。更新一方面使原合同终止, 一方面使新合同成立, 二者互为因果关系, 更新属于一种有因合同。我国《合同法》没有规定合同更新制度。但根据合同自由原则, 当事人可以成立新合同而消灭旧合同。合同更新与合同变更极其相似, 但也有些许差别。合同变更是对合同权利义务的局部调整, 合同变更没有改变原合同关系的统一性, 或者说, 变更是在合同基础上的变更, 它仅仅部分消灭原合同的效力。更新则绝对消灭了原合同, 产生了新合同。更新产生的合同, 与原合同没有同一性。一般来说合同更新与合同变更的区别实意在于, 合同变更不当然消灭原合同的相关担保合同的效力, 而合同更新则使原合同以及相关担保合同当然失去效力。

(二) 合同变更与间接给付的比较

间接给付, 是指当事人合意用一个新合同替代原合同, 新合同得到履行, 旧合同才消灭[4]。我国《合同法》没有直接规定, 在学者的著作中也基本上没有论述。笔者以为间接给付是一个相当重要的制度, 必须引进, 才能弥补立法上的空白。间接给付同与合同变更以及合同更新最大区别在于, 没有变更合同或更新合同的意思。当当事人用一个新合同取代旧合同时, 变更意思不明时, 原则上都推定为间接给付, 才符合当事人之间的利益。间接给付中, 新合同须有效成立, 且须履行才能消灭原合同。而合同更新和更改, 只要新合同成立, 原合同即归消灭。例如, 甲欠乙10万块, 6月1号还款, 乙与甲约定如果甲与5月1号还款, 则甲只需还款8万元。这个例子就是典型的间接给付, 因为双方没有合同变更的意思, 我们从上例探求当事人的真意可以看出, 如果甲5月1号不还钱的话, 那仍然得6月1还10万, 只有甲5月1号还了8万, 原合同才消灭。

(三) 合同变更与代物清偿的比较

代物清偿, 是指债权人受领他种给付替代原定给付, 而使债的关系消灭[5]。通说认为, 代物清偿属于要物契约, 只有他种给付得到实现, 代物清偿才能成立, 如果他种给付没有得到实现, 只能探究当事人的真意, 如果有更新合同的意思, 则视为合同更新, 没有更新意思则应当视为间接给付。合同变更一般仅仅是对原合同进行了局部调整, 而代物清偿则根本性改变了原合同标的, 使前后两个合同失去同一性。合同变更具有有因性, 新合同不成立, 旧合同不消灭, 若旧合同无效, 则新合同也不成立。我国不承认物权行为的无因性理论, 所以不应当承认代物清偿为无因性契约。

(四) 合同变更与和解契约的比较

和解, 是指当事人约定, 相互让步, 以终止争执或防止争执发生的合同[6]。和解的效力一般认为有所谓的认定效力与创设效力之分。所谓的认定效力的和解, 是指当事人没有创设新的法律关系的意思, 一般和解不履行, 原来的法律关系自行回复。所谓的有创设效力的和解, 是指有创设新法律关系的意思, 此时一般和解不履行, 仅仅能依据和解创设的法律关系要求对方履行, 原来的基础法律关系当然消灭。我国《合同法》没有规定和解合同, 但司法实践中, 和解广泛存在。笔者以为和解是一个比较大的概念。合同的变更以及合同的更新实质上属于具有创设效力的和解, 而间接给付则属于具有认定效力的和解。

合同变更相关问题相当驳杂, 因学识所限, 本文只是粗浅地对合同变更制度进行了探讨, 就我国建立完整的合同变更制度体系提出自己的看法, 今后在学习过程中对合同变更制度以及整个合同法进行全面的更深入的思考。

摘要：合同变更这一制度的法律界定上, 以及司法实践过程中出现了种种问题。本文试图解决这些问题, 并主要论述了合同变更的概念, 成立要件, 并与合同的更新、间接给付、代物清偿、和解等进行比较分析, 更深入地阐述合同变更的内涵, 以及同其他制度的差异。

关键词：合同变更,间接给付,代物清偿

参考文献

[1][2][3]隋彭生.合同法要义[M].北京:中国政法大学出版社, 2003-6.249, 252, 296.

[4]郑玉波.民法摘编总论[M].北京:中国政法大学出版社, 2003-10.530.

[5]史尚宽.债法总论[M].北京:中国政法大学出版社, 2000-1.814.

如何口头变更劳动合同的效力呢 篇4

通常认为，书面形式是劳动合同的法定形式，劳动合同变更的生效要件在形式上需符合两个条件：一是书面形式记载变更内容，二是用人单位和劳动者双方签字或者盖章。当然也有观点认为是可以承认口头劳动合同的效力，一方面这样的做法是符合国际惯例的，另一方面虽然没有订立书面的劳动合同，但还是可以从其他企业内部的文件证明劳动关系的存在。对于这个问题，我们应该具体情况具体分析，但首先应将“变更劳动合同，应当采用书面形式”作为解决这类问题的原则来对待，因为这有利于保护弱势劳动者的合法权益。其次我们要考虑不能简单否定用人单位或者劳动者针对某些事项的口头变更，否则会出现违背保护劳动者的立法本意，并使劳动关系复杂化。比如用人单位口头承诺给劳动者增加工资并实际履行等等使得劳动者受益的行为。但由于实践中实际大量存在口头变更劳动合同的情形，如一概否定口头变更劳动合同的效力，容易导致劳动合同关系的不确定性，因此对于口头变更劳动合同的效力应赋予一定程度上的效力。

劳动合同的变更 篇5

一、劳动合同变更中的司法困境

劳动合同的变更, 是指依法订立劳动合同后, 在合同尚未履行或尚未履行完毕之前, 当事人依法修改或补充劳动合同内容的法律行为。依据《劳动合同法》相关规定, 我国劳动合同变更分为主体变更和内容变更。与一般民事合同相比, 劳动关系最大的特点在劳动者人格、经济和组织上对单位的从属性。也就是说, 在特定劳动关系中, 用人单位和劳动者都是相对特定的, 变更主体意味着原劳动关系的消灭。因此, 劳动合同法上的合同变更指除主体变更外的劳动合同内容的变更。

根据现行立法, 劳动合同内容变更包括协议变更与法定单方变更两种形式: (1) 协议变更。《劳动合同法》第35条规定, 用人单位与劳动者协商一致, 可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同, 应当采用书面形式。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 (四) 》又对变更劳动合同的形式做出了新规定:“变更劳动合同未采用书面形式, 但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月, 且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗, 当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的, 人民法院不予支持。”[1]也就是说劳动合同内容的协议变更不再拘泥于书面形式, 而更看重实际的履行情况。只要实际履行超过一个月, 口头达成的劳动合同变更协议亦有效。 (2) 法定单方变更。依据《劳动合同法》第40条规定, 劳动者患病或者非因工负伤, 在规定的医疗期满后不能从事原工作的, 用人单位可以另行安排工作;劳动者不能胜任工作, 用人单位可以调整其工作岗位;由于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化, 致使劳动合同无法履行的, 经用人单位与劳动者协商, 未能就变更劳动合同内容达成协议的, 用人单位可以解除劳动合同。[2]

《劳动合同法》遵循了合同变更一般原则, 即以协议变更为主要原则, 确保用人单位和劳动者平等协商;同时, 考虑到企业的经营自主权, 规定了单方变更的法定情形。然而, 在协议变更与单位法定单方变更之间的“灰色地带”, 法律却未曾摄略。

司法实践中, 常常有因劳动合同变更导致的劳动合同解除, 表现为用人单位单方调岗引发的劳动合同纠纷。在上述情形中, 双方往往在劳动合同中约定或用人单位在规章制度中规定:“用人单位有权根据经营需要以及劳动者的工作能力和工作表现调整其岗位, 劳动者必须服从安排。”[3]关于上述约定的有效性, 仲裁庭和法院的意见主要分为两种:一种认为工作岗位的调整属于用人单位的经营自主权, 应属有效;另一种认为用人单位可以单方面调整工作岗位的情形仅限于《劳动合同法》第40条规定的法定情形, 其他情形下调岗均需征得劳动者同意。甚至在劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化, 导致劳动合同无法履行时, 用人单位也必须先与劳动者协商, 达不成一致才能解除劳动合同。企业不能依照劳动合同中的约定强行变更职工岗位。[4]

二、劳动合同变更司法困境的产生原因

从上述法条的规定中可以看出, 法律赋予用人单位因经营需要调整劳动者工作岗位的权利。却没有对劳动者的劳动权给予足够保障。劳动者的劳动权和用人单位的经营自主权两者不可偏废。如果过于强调劳动者的劳动权则会影响企业的经营效率和经营秩序, 加大了企业的成本。企业的其运作有赖于其能够依据市场变化, 对内部生产要素及时调配。而如果过于强调企业的经营自主权则无疑使原本就处于弱势地位的劳动者的合法权益成为一纸空文。

在我国现行法律框架下, 由于法律规定不周延, 缺乏一个能与企业经营自主权相抗衡的劳动者权利。因此, 劳动合同变更的法律规制就需要实现这种平衡, 即企业经营自由权和劳动者劳动权益的平衡, 这也是劳动法的核心所在。

三、劳动者劳动权的内涵

郑尚元先生在论述用人单位的附随义务时提出, 用人单位有义务“保障劳动者上岗工作之义务”, [5]但郑先生并没有具体论述。我国台湾学者把劳动者上岗工作之请求称作“就劳请求权”, 雇主的“安置职务义务”与其相对应;关于用人单位是否有义务受领劳工的劳务, 仍有争议, 私法学界一般持否定态度, 而劳动法学界大多认为应该在一定程度上肯定劳动者的“就劳请求权”, 理由是“劳动的目的不仅在于换取工资、维系物质生活, 另一方面劳动本身即目的, 透过劳动可以使劳工的人性尊严获得维系, 透过工作可以实现自我”。[6]

德国法对实际劳动权做出了明确定义:“实际劳动权”是指劳动者要求“实际从事合同约定的工作的请求权”, 相对应的, 用人单位也负有提供必要的工作条件和工作环境, 使得劳动者能实际工作的义务。[7]

关于实际劳动权, 我国还未建立起完整的理论和立法体系, 且如何理解“合同约定的工作?当“合同约定的工作”约定不明时, 如何保障劳动者的实际劳动权?这些问题立法无法给予明确的答案, 但在实践中已有所涉及。

王某与用人单位签订了期限自2003年5月22日至2013年5月21日的劳动合同, 约定岗位为操作工, 工作地点为动力车间热力站。该合同第5条约定:“甲方 (即被申请人) 按工作标准经考核、考评确认乙方 (即申请人) 不胜任本岗位 (工种) 工作, 可以调换乙方的岗位 (工种) 工作。本合同履行期间生产经营发生变化, 经双方协商一致, 也可以变更乙方的岗位 (工种) 工作。”2005年3月, 被申请人组织综合考评, 王某得分66.5分, 列管网工段最后一名。3月14日, 被申请人开具《员工调转部通知单》, 将王某从动力车间调至织造车间工作, 工种均为操作工 (具体从事倒筒工作) , 工资不变, 同时被申请人调其他职工从事王某的原工作。王某对此不服, 坚持不到织造车间工作。6月4日, 被申请人作出《关于织造车间王某工作通知》, 内容为因3月14日王某调到织造车间从事倒筒工作, 王某提出干不了, 决定自6月4日起调织造车间从事初捻落丝工作, 但王某仍拒绝到该岗位工作。6月30日被申请人以王某旷工为由作出对其除名的决定;当日王某还向被申请人递交了《岗位变更协议书》, 要求继续履行原岗位工作。[8]

该案的焦点在于如何认定劳动合同约定的工作岗位。虽然王某在综合考评中位列最后一名, 但是并不代表王某无法胜任工作, 双方应当严格履行劳动合同。劳动合同约定王某的岗位为操作工, 而操作工为上位概念, 包含多种具体岗位, 劳动合同对岗位约定不明确。仲裁以王某的具体工作岗位确定双方劳动合同约定的岗位。上述认定维护了劳动者的实际劳动权, 填补了立法的空白, 具有现实意义。工作岗位是《劳动法》第19条规定的劳动合同必备条款之一。但有的企业为便于管理, 在实际操作中出现“大岗位”的现象。笼统的“大岗位”条款剥夺了劳动者与用人单位约定工作岗位的权利, 助长了企业以工作岗位变更为由迫使劳动者自己辞职的现象。为保护劳动者的权益, 应参照劳动合同的“实际履行原则”对该类劳动合同根据劳动者实际工作的岗位确定劳动合同约定的岗位, 对用人单位恶意为劳动者另行安排的, 在劳动强度、劳动报酬等各方面与原岗位有较大差异的岗位, 应认定为变更劳动合同而不应认定为在同岗位内调整工作。

四、劳动合同变更中救济制度的重构

(一) 程序上赋予劳动者选择权

当劳动者无法与用人单位就调岗事宜达成一致, 用人单位发出“变更解雇”通知时, 劳动者应当具有三种选择, 第一, 完全接受;第二, 拒绝并提起解雇保护之诉;第三, 劳动者有保留地接受变更, 先换到新岗位上, 然后在收到上述通知后合理期间内提起“变更解雇保护之诉”, 由法院审查该变更理由, 衡量双方利益, 做出判决, 如果认定变更合理, 则劳动者继续留在新岗位上, 如果认定不合理, 则恢复劳动者原职务。劳动者做出第三种选择既保住了工作, 又获得了让法院审核岗位变更是否合理的机会。法院也可以在具体案件中衡量劳动者的“实际劳动权”和用人单位的“经营自主权”, 判断变更是否合理。[9]上述程序赋予法院以中立第三方的身份对平衡劳动者劳动权与企业经营自主权的最终决定权, 既符合法院的角色定位, 也使劳动者的劳动权与企业经营自主权有了权衡的程序和平台。

(二) 法律适用时合理解释

在判断劳动合同是否系合法变更时要考虑以下因素:其一, 意思表示实质判断。在劳动合同内容已经发生变更, 劳动者没有异议, 且变更合同已经实际履行的情形下, 应当认为劳动者和用人单位已经就劳动合同变更事宜协商一致。不能因为企业未与劳动者签订书面变更协议而否认变更合意的存在。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 (四) 》第十一条也已经对此做出明确规定。其二, 确立重大不利变更禁止原则。依据《劳动合同法》立法本意, 企业应当将主要劳动合同内容明确约定, 但是大多企业考虑到书面协议变更难度, 在主要条款约定上非常模糊, 比如工作地点可能写上多个, 采用“大岗位”模式, 以便能够自由进退;企业亦有可能以变更为名行解雇员工之实, 变相强迫辞职。如劳动合同中约定多个工作地点, 企业依据该合同要求一怀孕女职工去另一个地方工作。再如以企业重大情况发生变化, 劳动合同无法履行为由, 与劳动者协商变更合同, 但变更后的条件劳动者根本无法接受, 企业就可以协商不成为由解雇劳动者。为了防止企业滥用变更权, 必须对该行为进行实质性合理判断, 即该行为虽然未违反劳动合同约定, 但如果该行为将对劳动者产生重大不利影响, 则应认定该行为违法, 以保护劳动者的实际劳动权益。[10]

对于劳动合同的变更问题, 我国劳动合同法规定的过于原则, 立法周延性不够, 以致在纷繁复杂的司法实践中缺乏可操作性。期待司法解释在程序与实体上对劳动合同变更的条件、模式、程序以及救济措施作出明确规定, 以平衡劳动者的实际劳动权与用人单位的经营自主权。

参考文献

[1]参见《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 (四) 》第十一条

[2]参见《劳动合同法》第40条

[3]王倩.“实际劳动权”的理念塑造与现实作用[J].时代法学, 2012, (5)

[4]张宪芳.文员变保姆究竟谁违约——关于用人单位变更职工工作岗位问题的讨论[J].中国劳动, 2006, (3)

[5]郑尚元.劳动合同法的制度与理念[M].北京:中国政法大学出版社, 2008.151

[6]台湾地区劳动法学会.劳动基准法释义——施行二十年之回顾与展望[M].台北:新学林出版股份有限公司, 2005.132.

[7]王倩.“实际劳动权”的理念塑造与现实作用[J].时代法学, 2012, (5)

[8]张坤凌.是岗位调整还是劳动合同变更[J].中国劳动, 2007, (1)

[9]王倩.“实际劳动权”的理念塑造与现实作用[J].时代法学, 2012, (5)

谈建设工程合同的变更管理 篇6

关键词：工程项目,合同,变更管理,投资控制

0 引言

我国建设项目本身具有结构复杂, 建设周期较长, 规模较大, 涉及的专业众多等特点, 在工程建设过程中难免会出现一些变更的项目, 工程合同变更关系到合同结算、整个项目竣工决算和国家验收, 是投资控制的重点和难点, 继续顺利推进工程合同变更工作, 确保投资管理得当, 是业主投资控制的重点和难点, 也是促进工程项目顺利实施的关键。及时准确的处理工程合同变更, 关系到业主和承包商之间的和睦相处、相互信任, 对于推进建设工程项目的顺利实施具有重大现实意义。

1 工程合同变更管理中存在的主要问题

在工程项目中, 制定正确有效的合同管理有着颇为积极的作用, 对于质量控制、成本控制和进度控制, 尤其是对投资控制发挥着非常重要的作用。当前, 我国的建筑工程合同本身也还存在着一些不足的环节, 给合同变更管理带来了一定的困难。

1) 一些项目签订的承包合同不采用规定的合同标准。少量的合同中有一些重要的条款不是很清楚, 给未来合同纠纷埋下了一个隐藏的陷阱。一些业主使用各种借口和客观原因, 除了签署了一项合同, 用来给招标文件审查由建设行政主管部门备案, 也私下与承包商签署了一项在实际建筑施工过程中双方都认可的合同, 在内容上与原合同有冲突, 形成了一个违反法律的合同。这份合同中工程建设双方责任不对等, 双方的利益也不平等, 违反了国家有关的法律、法规, 并严重地损害了承包商的利益, 这将会直接影响到工程建设目标的实现, 也给业主带来了不可回避的损失, 这些不清晰的条款在一定程度上也是引发工程合同变更的重要因素。

2) 签约双方不认真执行合同, 随意修改或者违背合同规定或者合同内容约定不清引起纠纷。由于在招标时没有使用模拟清单, 致使在签订合同时存在一些模糊和漏洞, 造成后期的牵扯不清, 在一定程度上造成了工程合同变更的发生。例如不按照合同规定的期限和金额支付项目的款项等。通常大多数承包商在遭遇到这种情况时往往不采取索赔的措施, 也不敢擅自停止, 造成了工程合同对合同双方都不应有的约束作用, 致使了工程合同变更。

3) 合同纠纷解决的方式不当。当事人在合同执行期间产生的合同纠纷, 合同双方很少会按照国际上的做法请监理工程师对于产生纠纷的内容做出公正的决定并且按照他们说的去做, 而是各自通过使用行政手段去解决, 直接导致了合同纠纷等问题, 给索赔带来了很大的困扰, 再加上承包商的自我保护意识比较薄弱, 致使合同索赔不能很好的进行下去, 承包商往往是最终的受害者, 也进一步促使了工程合同变更。

2 引起建设工程合同变更的原因

1) 图纸的修改造成了工程量的增减。

由于原始设计的不完善或者是安装、给排水、结构、电气等等诸多专业之间的矛盾, 设计单位可能会对图纸进行修改;施工单位有了新的需求, 意图变更项目计划, 这肯定会对建设施工的内容、工程量和工期有了新的需求, 因而不可避免地要修改原施工图纸, 影响了施工的进度计划;施工单位在施工的过程中按照实际的情况对设计图纸错误的提出了变更;以及监理单位在建立的过程中发现了图中的缺陷;从设计图到施工图的翻越也有可能会导致实际工程信息的遗漏;设计师不负责任或不谨慎, 对设计图纸的理解不同等, 所有这些造成了施工图纸本身出现很多问题, 引起了建设工程合同变更[2]。

2) 国家政策与社会环境的改变或者政府行为引起建设工程合同变更。

当国家有关部门出台各种政策调整时, , 一一般般会会采采用用价价格格动动态态波动的方式处理。当价格变化超过一定范围的规定时, 超过的部分会做出相应的调整, 经济和物价的变化没有任何个人可以控制, 在这种情况下, 也将不可避免地导致了工程合同变更。

3) 建筑市场的不规范造成了建设工程变更。

从事建筑行业的监理、设计、业主和施工单位等引起变更;也有一部分施工单位利用工程合同变更来虚报工程造价;建筑业长期存在的业主、监理、施工单位心照不宣的默契, 使建设工程合同的变更逐渐成为这个行业的潜规则。

4) 我国对建设项目的管理还不完善, 导致了建设工程合同变更。

在我国存在一些工程, 在招标时造价很低, 工期也很短, 来达到中标的目的, 而且这样做也大大减少了项目审批的一些规费和项目运营后的税费, 但是在实际施工的过程中, 通过“该报不报, 大数小报, 胡意乱报, 工艺修正, 不标明细”不断地变更工程预算, 由于投资方已经投入了大量的资金, 也不得不再追加投资, 于是在工程竣工结算时, 出现了决算超出了预算, 预算超出了概算的情况, 从而使施工方获取了建设方更大的投资报酬[3]。

5) 合同条款不完善或对合同文件不同解释引起建设工程合同变更。

在建筑工程中, 由于合同条款并不完整, 没有明确的约定, 因此而引起的变更是一种非常普遍的现象, 也是合同出现争论最常见的因素。在工程项目实施的过程中, 合同双方必须非常谨慎的对待彼此的所有合同、签证和其他与工程项目相关的资料, 尽量避免因为对于合同理解不一致而导致的工程合同变更, 双方签合同时必须要非常谨慎, 尽量避免与其他合同有矛盾或明显的不利于自己的条款出现[4]。

3 加快建设工程合同变更办理、提高合同变更审核质量的路径

1) 建立建设工程合同变更管理流程一体化。

解决方案变更、设计变更和合同变更管理的流程缺乏整体考虑, 通过促进设计、方案管理部门、合同管理部门之间的联系, 使其成为一个链接更为紧密的整体, 从而达到变更流程一体化, 以提高建设工程合同变更处理的效率和质量。

2) 提高建设工程合同变更管理精细化水平。

为了解决承包商和业主对支持材料的要求标准不统一的问题, 通过细化的建设工程合同变更支持材料要求, 承包商在准备支持材料时更具有针对性, 业主审核时应该有一个统一的标准作为审核的依据, 促使工程建设合同变更审计更加透明化。减少审核人的自由裁量权, 降低廉政的风险, 提高合同变更管理的精细化水平。

3) 提高建设工程合同变更首次申报资料质量。

基于政府审计和监督的不断细化、深化, 对于填写合同更改材料提出了更高的要求。通过规范工程合同变更表格的填写要求, 使支持材料可以充分真实反映合同变更的合规性、合理性, 以达到合同变更审计的深度, 提高合同变更审计的效率。

4) 优化建设工程合同变更审核流程。

合同变更集中审查的管理模式提高了审计质量。但它同时也带来了审核效率不高的问题。通过研究现有的合同变更管理系统, 在风险可以控制的情况下, 优化部分流程, 可以提高变更审核的效率。

5) 建立各部门严格、明确的审核时限约束机制。

通过建立明确的各部门工程合同审核的时间限制, 如果超出时间限制, 将被严格考核, 从而达到提高合同变更处理效率的目的。

6) 提高建设工程合同变更信息管理水平。

如果合同变更管理信息仍然是依靠手工登记, 有很多信息是分散的, 缺点是不方便跟踪查询。导致了工程合同变更信息管理缺失和管理工作的被动与滞后, 影响工程合同变更办理的进度和工程合同管理的效率。加快改善施工合同变更管理信息系统, 提高合同变更信息管理水平, 方便工程合同变更的审核跟踪和检查, 加强投资控制力度的建设, 提高工程变更管理合同前瞻性和敏感性。管理合同变更要堵、疏相结合, 既要严格控制无效的变更, 也要鼓励内部人员进行成本优化。

4 结语

当前形势下, 建设工程合同变更涉及到工程造价管理, 更会影响建设工程的成本, 应该对建设工程合同变更进行一种全过程、全方位、科学、有效的管理模式。建设单位不能为了节省成本而明明知道会影响建筑物质量也不进行建设工程合同变更, 施工单位也不能只考虑增加自身利润而随意进行变更, 要坚持质量第一的原则, 加强对建设工程项目的管理, 采取适度审慎的态度, 高度重视建筑工程项目的合同变更管理, 在深刻了解它的重要地位的基础上, 在时间的过程中积极探究归纳总结建筑工程合同变更管理的有效方法, 促使参建各方能够自觉地按照合同约定的条款认真履行, 从而降低建筑市场存在的风险, 切实维护好建筑市场的良好秩序, 确保建筑工程项目能够顺利的向前推行, 保护好建设各方之间的利益, 减少因工程合同变更所带来的损失。

参考文献

[1]何柏洲, 刘禹.工程建设合同与合同管理[M].哈尔滨:东北财经大学出版社, 2008.

[2]徐良珍.浅谈建造施工合同管理[J].现代经济信息, 2012 (15) :8-9.

[3]王艳艳, 黄伟典.工程招投标与合同管理[M].北京:中国建筑工业出版社, 2013.

[4]朱宏亮.建设法规[M].武汉:武汉理工大学出版社, 2013.

[5]胡季英, 关柯, 李忠富.建设工程合同管理的国际比较分析[J].建筑管理现代化, 2004 (13) :5-6.

劳动合同的变更 篇7

1 合同变更索赔的原则

笔者认为, 合同管理中变更、索赔工作开展的效果如何, 主要取决其组织、策划。为此, 有必要对合同变更索赔工作的组织、策划设定一些指导原则。

从实践经验来看, 在合同管理中往往在有变更事实的情况下, 忽略了证据的收集。而随着业主管理程序化、规范化、制度化不断加强, 很多有事实而缺乏证据的变更索赔被否决。一份不违背现行法律制度的合同文件是约束发包人、承包人履约行为的根本大法, 履约过程中形成的会议纪要、业主监理的工作指令规章制度等文件只有在不违背合同文件的前提下才能产生效力。所以, 深入研究掌握合同内容是变更索赔工作的核心所在。承包人的合同管理人员应充分重视对合同条件的研究、运用, 重视变更索赔证据的收集、传递、分析, 形成“只有能被证据证明的事实才是有效的事实”的观念, 使每一项具体的变更索赔工作有一个坚实的基础。

1.1 有利、有理原则

有利, 即任何一项变更索赔的提出必须实现直接或间接的效益;有理, 即任何一项变更索赔必须有相对较大的合理性。在实践中往往没有遵循这一原则, 或者在有利与有理的结合上顾此失彼, 给变更索赔工作带来被动甚至是损失。例如, 在某道路塌方后的抢险项目报价中为了取得有利的价位, 增加所谓的难度系数;在制订某边坡浮渣清理施工方案时, 不把挖装设备抛掷土方的水平距离、反复抛掷次数对报价有用的数据写入施工方案等等。致使谈判过程中很容易因依据不充分被剔除造成被动。也失去挖掘那些暂时没有被发现的合理因素———抢险工作中以“抢”为特性, 要求资源重复配置形成的窝工费, 或者以超出定额水平非常态施工, 而大量超定额用工应以计日计价。也就是所谓的“该要的没要, 该拿的没拿到;不该要的要了, 要了也白要”。如果将“反复抛掷”写入施工方案, 对最终的变更价格具有重要作用, 在业主对其方案审定过程中, 双方必然会对上述数据进行验证, 从而使据此计算的报价获得充分的证据。

确立了有利、有理的原则。将促使承包人在开展任何一项变更索赔工作时, 从方案到报价, 到证据材料, 时时事事围绕有利性充分挖掘合理因素, 使有利与有理紧密结合。

1.2 预判与整体原则

通常在选择工作重点时“抓大放小”, 选择期望利润大的项目为重点。然而, 期望利润大的项目, 往往是合同双方关注的重点, 利益矛盾突出, 导致谈判难度较大。如果在利益矛盾尚未显现, 或者在规模较小的项目上花更多的精力和时间去促成较高的单位利润率, 当出现大规模的、工作内容相同或相似的项目时, 可能事半功倍地得到较高利润。反之可能带来很大损失。

笔者认为, 实际工作中所谓“报价的均衡性”始终是一个相对的概念。客观存在的分部分项工程特性的差异、具体施工环境的差异、承包人对不同专业工程成本管理能力的差异等等因素, 必将使不同的单元工程或分部分项工程存在着单位利润率上的差异。另一方面, 合同双方对相关差异以及单位利润率差异的认识也是不同的。承包人在选取工作重点时, 可能有意识地选取单位利润率相对较高、当前工程规模较小、后期存在规模发展潜力的项目。同时, 也使承包人可以选择那些规模已固定、总体利润水平相当的项目作为交换和妥协的筹码。这样, 通过承包人立足于全局的预判及取舍, 在维持当前利润水平不变甚至略微降低的同时, 在整体上获得一个相对较高的利润水平。

通过确立预判与整体原则, 合同人员应认识到:合同中“类似项目引用类似单价”的约定, 使任何变更索赔项目在该项目完成后仍对利润水平具有影响力。因此, 应尽可能的对当前变更索赔项目的未来发展趋势做出预判, 从而在利益矛盾未显现的时候, 以相对较小的代价获取未来的预期收益。

合同变更和索赔在其触发事件上并无显著区别, 变更是按照所发生的事件, 协商变更其价格的过程, 而索赔则是事件发生后, 对其实施中所产生的损失及结果进行记录并协商补偿额的过程。除了市场物价调整或国家颁布新的有关法律等因素外, 其他触发施工索赔的事件都可以在事件发生时就应采用变更的形式处理。如不可预见的外界条件、提高技术标准、扩大规模, 加速施工、施工降效、暂停施工等等。

一般来说, 索赔费用发生在事件结束之后, 对业主制约较小, 而变更发生在事件初期, 对业主制约相对较大。从合同约束条件上来看, 往往对索赔程序有诸多限制, 而变更程序则较松, 其关键证据设计变更、改变技术方案等相对容易获得。索赔处理中业主或监理往往在对触发事件是否成立、触发事件与损失的联系、损失计算的合宜性等方面设置障碍。而变更按其处理程序和变更权的归属, 是业主或监理的主动行为, 在工程变更的处理及往来函件中一般不会明示导致变更的事件的责任。如果变更最终未成立, 在变更讨论过程中往来函件、纪要等将为索赔手段提供充足的证据。通过确立变更先行原则, 要求在变更索赔工作策划过程中, 不论其结果如何都应尽可能采用变更手段, 从被动变更改为主动变更, 达到有利于费用计算、有利于实现索赔, 也有利与建设各方合作的目的。

1.3 自下而上原则

随着企业管理制度的不断完善, 特别是公司内部制衡机制和责任追究制度的不断完善, 在变更索赔中直接通过高层会谈获得成功的案例已越来越罕见。

在变更索赔工作中应将与业主、监理、设计各方的各职能部门进行有效沟通作为工作重点, 争取在执行层上解决问题。如果在执行层上无法彻底解决, 应通过有效沟通在业主、监理、设计各方形成广泛的、有利的舆论氛围, 以详实的资料和有效的分析获得广泛的同情和支持, 再通过高层谈判求得解决。

1.4 善用“合作共赢”的原则

从合同管理实践来看, 使用“合作共赢”原则的成功案例不多。但笔者认为, 随着建筑市场的不断成熟、“双赢”理念的不断深入, 其成功几率将逐步增加。

2 报价、谈判的原则

上述原则是指导变更索赔按照明确的方向进行, 而报价、谈判原则则可使变更索赔工作做得更好、更快、更经济、更有成效。

2.1 技术与经济相结合的原则

技术与经济相结合, 是解决合同变更索赔问题的重要途径。单纯的价格争议变为对有关技术方案的可行性及合理性评价, 通过对技术方案的经济评价来解决价格争议。同时, 通过技术方案的详实分析, 评价变更索赔项目与合同项目实施中的差异性, 并将这种差异性做出量化反映, 为报价提供依据。

技术与经济相结合的原则, 要求承包人在制订有关施工技术方案时, 合同管理人员应参与其中, 以便明确报价的重点、难点, 在技术上作出严谨、详实的分析并量化。对施工技术方案进行经济评价, 使技术方案与报价获得相对完美的统一。

2.2 多个方案对比、以优取胜原则

作为业主与承包人, 往往有一种惯性思维, 即对方想要的一定不能给, 对方不要的一定硬塞给他。因此, 在谈判过程中, 应制定多个方案与对方磋商, 在磋商过程中使对方认识到目前的方案有比较大的缺陷, 此时再提示较优的方案, 能收到好的效果。本原则的有效运用必须是对履约双方都公平有利。

2.3 善用筹码原则

坚持和妥协是合同谈判永远的主题, 合同谈判过程就是一次次坚持和妥协的过程。因此, 在变更和索赔谈判之前, 应该认真分析哪些因素有利、有理, 应该坚持。哪些因素虽有利、有理, 但证据有一定缺陷, 或者存在重大阻力。可以作为筹码在适当时机抛出去。但必须明确, 所有的妥协和放弃应当要有恰当的回报。这种回报可以是对其他项目的认可, 也可以是对项目中一个有争议问题的认可, 甚至可以是对我方境遇在道义上的理解和同情 (这种同情经过有意识的不断强化后将成为一个新的筹码) 。善用筹码原则是对合同公平原则的变通运用。

2.4 预设条件原则

由于业主在合同上的主导地位, 承包人的合同管理人员往往处于既无法接受业主的价格条件, 又不愿继续争执导致矛盾激化的局面。在此情况下可以就有关项目的工作内容、环境、质量要求等与业主协商, 在不改变相关价格的前提下参照投标报价水平对该工作的有关特性做出限定, 从而保障自身利益。

2.5 张弛有度原则

张弛有度, 要求主动调节谈判气氛、把握谈判节奏, 避免在激烈的争论过程中双方情绪紧张、对立;在对方提出不合理的观点时, 应以平和的态度和准确的说理指出对方的疏漏。具体做法上, 要求承包人在谈判时注意控制情绪, 主动选择继续深入讨论或者转换话题, 谈论一些对方有兴趣的话题以调整谈判节奏。

3 结语

论固定总价合同模式下的变更索赔 篇8

固定总价合同是以一次包死的价格委托工程,按合同总价结算,只有当出现设计变更或符合合同规定的调价条件时,才允许调整合同的价格。由于固定总价合同的价格是固定不变的,导致合同双方的风险分配严重不均衡。因此,固定总价合同一般适用于工期较短、工程内容明确、工程结构和技术简单、图纸完备、工程造价较低的工程。目前,国内外工程中,固定总价合同的使用范围有放大的趋势,一些大型工业项目也使用固定总价合同,甚至有些工程,业主用初步设计资料招标,却要求采用固定总价合同。在这种合同中,施工方处在相对不利的位置,承担着较大的风险。为了扭转不利的局面,争取合理或较高的利润,维护自身的合法权益、保证施工方的良性发展,施工方采取多种形式的变更索赔,成为一种必然的选择。

2 变更索赔的定义及现实意义

变更是指合同实施过程中由于各种原因所引起的设计变更、合同变更。包括工程量变更、工程项目变更、进度计划变更、施工条件变更以及原招标文件和工程量清单中未包括的新增工程等。变更范围:增加或减少合同中约定的工程量;省略工程(被省略的工作不得转由业主或其他承包人实施);更改工程的性质、质量或类型;更改一部分工程的基线、标高、位置或尺寸;实现工程完工需要的附加工作;改动部分工程的施工顺序或施工时间;增加或减少合同的工程项目。

索赔是指在合同履行过程中,对于并非自己的过错,而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失,向对方提出经济补偿和(或)工期顺延的要求。一般分为工期索赔和费用索赔。索赔是双向的,施工方可以向业主索赔,业主也可以向施工方索赔。通常把施工方向业主的索赔称为“索赔”,而把业主向施工方的索赔称为“反索赔”。

变更索赔是施工方工程项目创效、企业增收的一项重要工作,是项目管理以及企业经营、经济管理的一个重要方面。特别是对体量庞大、结构复杂、技术质量标准高、工期漫长、工程环境不确定及市场和社会环境难以预测、工程造价环境复杂、工程价格低的工程任务,决定了施工过程中发生合同外费用增减是一种客观必然,是一种正常业务和常态事件。

3 工程各阶段的变更索赔点

3.1 合同谈判阶段

1)对合同中所有不利于施工方的条款,不论招标文件如何规定,都要向对方提出,进行沟通洽谈,争取达到一个比较满意的结果。2)合同的主要条款如:工程承包范围、合同造价及合同调整价格的范围、进度控制要求、付款办法、固定总价包干的风险范围及约定风险范围以外的价格涨幅的处理方法等要尽量在合同中明确,使合同双方的权利和义务得到比较明确的界定,以利于合同的顺利实施。

3.2 施工图设计阶段

1)对初步设计资料招标的项目,在设计院出施工蓝图以前,施工方应利用自身的施工技术优势和施工经验与设计人员积极沟通,在满足功能的前提下,尽量采用技术先进、结构合理、施工便捷、造价较低的工程做法和施工设计。2)由于业主产能调整或行业标准变化等需要对施工图设计和工艺方案进行变更。此类情况一般属于对初步设计的规模、标准、设计方案、生产能力的重大调整。施工方可以按合同有关条款或政策文件重新报价,争取较好的收益,特别是投标时报价较低,工程规模较大的项目。

3.3 施工准备阶段

1)业主未在约定的日期向施工单位提供施工图纸。2)业主未在约定的期限内向施工单位提供施工场地或“三通一平”工作未完成。3)业主未按合同约定向施工单位提供施工场地的工程地质资料和地下管线资料,或提供的数据不符合真实准确的要求以及未对临近建筑物、构筑物采取妥善保护。4)业主未及时将水准点与坐标控制点以书面形式交给施工单位。5)业主未及时组织有关单位和施工单位进行图纸会审,未及时向施工单位进行设计交底。6)在有毒有害环境中施工,业主未按有关规定提供相应的防护措施。

3.4 施工阶段

1)业主以书面形式通知施工方推迟开工日期,或者施工方不能按时开工,但已在合同协议条款约定的时间内,向业主提出延期开工的理由和要求,得到业主批准或在规定时间内未予答复。2)业主通知施工方暂停施工,停工责任在业主的。3)工程量变化、设计变更、非施工方原因停水、停电、停气造成停工累计超过8 h等原因会产生费用索赔。如果是在批准的网络计划关键线路上的项目,还会有工期索赔。4)甲供材料设备的种类、规格型号、质量等级和供应时间方面与合同清单和约定的供应时间不符,导致额外的处理费用和工期损失。5)非施工方原因引起工程质量不符合标准、规范和设计的要求,导致返工、修改。6)业主指令高于合同约定的质量标准施工,由此增加工程费用、影响工期。7)业主指示施工方对已覆盖的工程剥落或凿开检查,经检查隐蔽工程无质量问题的。8)国家、部委、地方政府政策法规的调整。9)工程造价管理部门公布的价格调整以及合同约定的其他增减或调整导致的合同价款调整。10)业主未按合同约定的时间预付工程款、进度款、质量保修金,不按合同约定组织工程验收或收到竣工报告后不按规定办理结算。11)合同外新增加的项目、改扩建项目中为保证既有设施正常生产而采取的防护或过渡措施。

3.5 其他

1)施工中发现文物或其他有考古、地质研究价值的物品以及其他影响施工的地下障碍物。2)由于自然灾害造成工期延误和为抢险救灾及清理现场恢复生产施工方发生的费用。3)由于货币贬值、汇率变化给施工方造成的损失。

4 变更索赔规划

1)成立组织机构。项目一上场,立即建立健全项目变更索赔领导组织机构和岗位责任制,指定专职领导和具体承办部门,达到机构健全、人员落实、体制完善、机智灵活,并建立个人绩效档案。变更索赔领导小组组长一般由项目长亲自担任,分管领导由总工程师和总经济师担任,职能部门职责明晰、分工明确,有专职变更索赔业务人员。制定适合本项目的变更索赔实施细则和考核兑现办法,作为对项目管理人员行动的指导手册。2)认真分析工程量清单,明确承担的施工任务和变更索赔责任。联合体或合作体中标的,上场后要及时划分清楚各自的任务,以便合理安排人员及具体工作。工程项目有分包单位的,也要及时明确施工任务,避免相互依靠、推诿、扯皮。3)认真研究合同条款和相关法律、法规,根据承包模式,制定相应的变更索赔策略和方向。4)结合项目实际情况,寻找变更索赔突破点,列出项目清单,完成时间和责任人。5)收集索赔基础资料。完善的索赔基础台账资料和完备的各方签证是提高索赔成功率的关键。经济、技术、物资、设备等部门要根据项目实际情况,在项目实施过程中,始终做好资料的收集和整理工作,建立完善的资料收集和台账登记制度,索赔职能部门要及时编写索赔报告(文件),并随时完善索赔报告(文件)的签证手续,并要特别注意索赔的时效性。索赔基础资料主要包括:a.工地会议记录和有关工程的传真、信件、电报等。b.各种施工进度表,包括业主代表和分包方编制的进度表。c.施工备忘录(日志),在施工中发生影响工期和索赔有关的事项,要及时做好记录。按年月日顺序存档,以便查找。d.做好业主代表和监理工程师的口头指令记录,并以书面形式报告监理工程师予以承认。将他们的书面指示按年月日顺序编号存档。e.工程照片及影像资料应标明拍摄的日期和明显的标志性参照物,按工程进度整理编排。f.收集记录每天的气象报告和实际气候情况。g.整理保存工人的工资单据、材料物资购买单据,按年月日编号归档。h.工程会计资料、包括工资表、材料购买定货单、收讫发票、收款票据、账目及有关图表、财务信件、经会计师核证的财务决算表等。i.所有的合同标书文件、图纸、修改增加图纸、计划工程进度表、材料设备进场报表及账单(工程付款单)等。6)建立跟踪落实制度。明确各项资料的落实责任人;明确各阶段跟踪落实情况、信息反馈分析工作;及时调整工作重点和工作策略。7)及时完善计价程序。索赔完善了签批手续后,项目计划人员要与业主沟通,及时进行验工计价,使收入变现。

5 结语

建筑产品一般都具有规模大、工期长、一次性投入大、影响因素多的特点。合同双方在施工过程中,总会遇到这样或那样的问题,关键是要通过正常的渠道务实解决。从这一点上来理解变更索赔,对合同双方乃至全社会都有其积极的意义,可以促使合同双方及其他参建各方努力提高自身的管理水平,降低资源消耗,建设能满足功能的合格工程产品,使工程造价更加合理和准确。

摘要：介绍了固定总价合同的定义、现状及变更索赔产生的原因,变更索赔的定义及现实意义,从工程各阶段变更索赔点和变更索赔规划两方面阐述了固定总价合同模式下的变更索赔的一般做法,给合同双方以及参建各方提供了一些可借鉴的意见。

关键词：固定总价合同,变更索赔,原因,特点

参考文献

劳动合同的变更 篇9

关键词：情势变更,构成要件,不可抗力,商业风险

引言

自1999年《中华人民共和国合同法》 (以下简称《合同法》) 颁布并施行以来, 对《合同法》的讨论和争议就未停止过。其中, 对于我国合同法是否应该规定情势变更原则, 自立法开始就一直存在着较大分歧。自2001年我国加入世界贸易组织以来, 越来越多的学者呼吁完善我国的合同法, 提出在合同中增加情势变更原则的规定, 以倡导当事人公平、诚信的履行合同, 促进我国社会主义市场经济的健康发展。

一、情势变更原则的含义及辨析

(一) 情势变更原则的概念和价值

情势变更原则是合同履行中的重要原则, 它是合同的公平原则、诚实信用原则在合同履行过程中的具体体现。所谓情势变更原则, 是指合同依法成立后, 因当事人不可预见、不可避免的原因导致合同赖以存在的客观情况发生变化, 如继续坚持合同原有效力将会显失公平, 违背诚实守信原则, 因此允许合同进行相应变更或解除的原则。按照通说, 这一原则起源于12、13世纪注释法学派著作《优帝法学阶梯注释》中提出的情势不变理论。18世纪后期, 受自由资本主义的发展和影响, 情势不变理论受到了严厉的批判并逐渐被法学家和立法者所摒弃。进入20世纪, 由于两次世界大战的爆发, 很多学者开始反思, 并逐步提出了情势变更原则。这一原则的核心价值, 在于维护合同双方当事人的公平正义, 消除因客观情况变化而导致双方利益的极度失衡, 真正贯彻诚实守信原则。

(二) 情势变更原则的构成要件

1. 必须有情势变更的客观情况

这是情势变更原则存在的前提和基础。所谓“情势”, 是指作为合同订立存在的法律行为基础及合同赖以存在的一切客观事实。德国学者奥特曼 (Oertmann) 提出的交易基础理论即“奥特曼公式”, 对合同的交易基础做出了准确解释。交易基础是指双方当事人在订立合同时共同显露出的或一方显露但对方未反对的对特定环境存在或发生的预想。理解奥特曼公式, 有利于我们对“情势”的准确把握。所谓“变更”, 是指情势发生了严重的异常变化。这里需注意的是, 不能将任何情势变化都列入到变更的范围里, 只有情势发生严重的异常变化, 并且这种变化影响到了合同这一法律行为存在的基础时, 才有可能被纳入变更的范围。

2. 必须发生在合同成立后、履行完毕前

这是情势变更原则的时间要件。如果客观事实的变化发生在合同订立之前, 那么法律应该认为在订立合同时当事人已经知悉了变更的内容, 并在认可了客观情况的变更之下达成了合意, 自愿承担客观情况发生变更所产生的风险。另外, 如果客观事实的变更发生在合同履行期间, 但是又在履行过程中恢复了原状, 一般也不得适用情势变更原则。若债务人迟延履行合同债务, 在迟延期间发生了客观情况的变化, 则债务人不得主张适用情势变更原则, 因为债务人如按合同规定履行就不会发生情势变更, 法律还应坚持违约不利的原则。

3. 必须是当事人不可预见的情势变更, 且不能归责于当事人

这是情势变更原则的主观要件。如果当事人能够预见到客观情况将会发生变化, 则应该视为其接受了客观情况发生变化所带来的风险;同样的, 如果当事人没有预见, 但依据诚实信用原则或交易习惯, 是当事人应当预见的, 则同样不能适用情势变更原则。另外, 情势变更也不能归责于当事人的原因, 这是构成情势变更的另一要件。如果情势变更是由于当事人的原因引起的, 则应适用过错责任原则, 由有过错的一方当事人承担过错责任, 而不应适用情势变更原则。

4. 必须是情势变更导致继续履行合同会显失公平

这是情势变更原则的实质要件。情势变更必须导致作为合同赖以存在基础的客观情况发生巨大异常变化, 继续履行合同出现显失公平, 改变了双方均势的情形, 致使一方当事人出现不利益或利益失衡, 如不进行变更, 则合同目的无法达到, 合同也没有继续履行的必要。有学者认为此处的显失公平应依一般人看法, 包括债务人履行困难和债权人受领不足及其履行对债权人无利益。笔者认为, 在此处判断是否会出现显失公平, 应将合同当事人视为一个理性人, 以其客观看法和认知作为判断依据。

(三) 情势变更与其他法律概念的比较

1. 情势变更与不可抗力

我国《合同法》第一百一十七条规定了不可抗力的原则。所谓不可抗力, 是指当事人不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。从某些方面来讲, 不可抗力和情势变更都是存在着不可预见的客观情况, 都是因为客观情况的变化而导致合同履行出现困难, 也都会导致合同双方的权利义务发生变化。但是, 两者从法律功能上讲, 存在着很大的区别。具体来看, 两者之间的区别在于:

(1) 从适用范围上讲, 不可抗力即可以适用于合同法, 还适用于侵权法;而情势变更原则仅适用合同法, 而不能适用于侵权法。

(2) 从造成结果上讲, 不可抗力造成的后果是绝对不能克服的, 使得合同不能履行或不易履行;而情势变更原则造成的后果并非完全绝对不能克服, 合同仍可继续履行, 致使继续履行合同会显失公平。

(3) 从法律后果上讲, 不可抗力是当事人未履行合同或延迟履行合同时的免责原因之一, 当事人只需按照法律规定履行一定的义务或程序, 即可免除违约责任;而情势变更并不必然免除当事人履行合同的义务, 除非经法院或仲裁机构解除合同。

(4) 从权利性质上讲, 不可抗力使当事人获得了延期履行、部分履行甚至单方解除合同的权利, 当事人的这些权利均属于形成权;而情势变更原则使当事人获得了请求与对方重新协商合同的权利, 属于请求权。

2. 情势变更与正常商业风险

在《合同法》立法之处, 针对是否在《合同法》中加入情势变更原则的争论中, 反对方的重要理由之一就是情势变更原则与商业风险难以判断和区分。实际上, 从客观情况来分析, 情势变更与商业风险从产生原因、产生后果上讲都存在着相近或相似之处, 但两者也有着明显的区别和不同。

(1) 从主观上讲, 情势变更原则要求客观情况的变化不为当事人所预知, 而且情势变更不能因当事人的主观过错而产生;而商业风险是当事人可以预见、可以避免、可以克服的, 而且法律一般认为商业风险当事人是存在过错的, 因为他没有站到一个理性人的角度去预见和克服因客观情况发生变化而产生的风险。

(2) 从结果上讲, 商业风险产生的风险和损失是当事人所应预计到的, 因此应该由当事人自行承担风险和损失;而情势变更则导致继续履行合同会显失公平, 一方当事人遭受损失而另一方当事人因此获得不正常的利益, 有悖于合同的公平原则和诚实信用原则。但是, 在具体案件中认定情势变更时, 应首先推定为商业风险, 并严格控制情势变更原则的认定。

二、我国合同法确立情势变更原则的重要意义

情势变更原则作为合同履行的一项重要原则, 在很多国家的法律以及国际条约上都有所规定。我国在制订《合同法》时并未规定情势变更原则, 但笔者认为, 通过对《合同法》施行十年来状况的分析, 我国《合同法》也应该规定情势变更原则。

(一) 确立情势变更原则是我国社会的现实要求

众所周知, 情势变更原则形成于20世纪的两次世界大战期间, 但这并不意味着该原则只能适用于人类的战争时期。在和平时期仍有必要保留这一重要原则, 已经称为诸多学者的共同观点。就我国目前的现状来说, 社会主义市场经济制度未完全建立, 各种规则仍需要完善, 国家宏观调控这一双“大手”仍然发挥着巨大的作用。国家政策、政府调控、国家控股垄断企业的经济行为等必然会对社会经济的各方面产生巨大影响, 这些都有可能导致情势变更的发生。比如最近出现的“煤电荒”, 就导致很多资源企业签订的合同无法正常履行。煤价的高涨导致很多电力企业尤其是热电企业纷纷停产或倒闭, 而电力的紧缺越发加剧了能源的缺乏, 从而形成了恶性循环。如果能够通过情势变更原则加以调整, 必将会缓解或遏制上述恶性循环现象的发生。因此, 对于我国《合同法》来说, 仍有确立情势变更原则的现实必要。

(二) 确立情势变更原则是《合同法》的内在要求

如上所述, 情势变更原则是合同公平原则、诚实信用原则在合同履行过程中的具体体现。我国《合同法》第五条、第六条分别规定了公平原则和诚实信用原则, 这些原则作为合同法的基本原则, 贯穿于合同的订立、履行、变更、解除等过程, 而这些原则具体到合同的履行阶段, 必然要求确立情势变更原则。另外, 按照我国目前《合同法》的规定, 对于因当事人不可预见、不可避免的客观情况的变化而导致合同履行出现困难的问题, 仅仅有《合同法》第一百一十七条来调整。那么如果实际生活中出现因当事人不可预见的客观情况发生变化, 而导致一方当事人将要遭受损失, 那么对于不利益一方的当事人来讲, 救济途径相当单一。对于一些不诚信的不利益一方来讲, 极有可能以不可抗力为由而拒绝履行或拒绝全部履行合同。这样不仅没有保护合同双方当事人的合法利益, 反而使得“契约必须严守”的原则受到了侵害。尽管以后守约方可能会得到各种赔偿, 但损失已不可避免, 合同也未得到履行, 社会交易也未完成。情势变更原则的确立, 就能够赋予当事人在不停止合同履行的前提下, 请求与对方当事人重新协商的权利, 这就给予了当事人之间一定的缓和时间, 既保护了双方当事人的利益, 还能够最大程度上维护已订立合同的履行。

(三) 确立情势变更原则是国际环境的必然要求

自2001年我国加入世界贸易组织以来, 我国企业在国际经济中发挥着重要的作用, 并且参与越来越多的参与各种国际合作, 同时不可避免的要签订各种国际契约, 这就要求我们要严守各种国际商业公约。而目前许多国际公约都规定了情势变更原则, 《国际商事合同通则》、《联合国国际货物销售合同公约》、《维也纳条约法公约》等公约都对情势变更原则做出了具体明确的规定。如《国际商事合同通则》第五章第二节就规定了“情势变更 (或翻译为艰难条款) ”。这些国际公约的规定必定会对我国的法律制度产生巨大的影响, 也必然要求我国的合同法律制度逐渐向国际公约靠拢。因此, 借鉴世界各国的先进经验、更好的与国际规则接轨和衔接, 也必然要求我国确立情势变更原则。

三、对我国《合同法》情势变更原则的立法建议

我国《合同法》虽然没有规定情势变更原则, 但在《民法通则》、《合同法》等民事法律中已经隐含了情势变更原则的精神, 而且在1999年统一的《合同法》颁布之前, 最高人民法院的司法解释或会议纪要中, 也都提出了适用情势变更原则的情形。

(一) 应通过对《合同法》的修改, 明确规定情势变更原则

在《合同法》立法之初, 有立法者提出规定情势变更原则会产生当事人或法官滥用该原则的现象, 但也有学者对此表达了不同看法。如有学者就认为:情势变更原则主要是授予法庭或仲裁庭自由裁量权, 在实践中难免会发生滥用自由裁量权现象。但问题是, 是否在法律上不规定情势变更原则, 就能够避免这种现象。实际上我国已经有了适用情势变更的案例, 只要合同法中规定有公平原则和诚实信用原则, 就不可能避免自由裁量权被滥用的现象。因此, 不如在法律中对情势变更原则进行明确规定, 以限制法院或仲裁机构的任意滥用。笔者也赞同这种观点。如果不在合同法中规定情势变更原则, 那么当事人、法官引用合同公平原则、诚实信用原则就更容易引起滥用法律原则的情形。因此, 建议通过修改《合同法》的方式, 在《合同法》总则部分第四章“合同的履行”第六十条中增加第三款:“合同生效后, 如因发生情势变更致使履行合同显失公平的, 不利方当事人有权请求与对方在合理期限内进行重新协商, 但不利方当事人不得以重新协商为由拒绝合同的履行;在合理期限内协商不成的, 任何一方当事人均可向人民法院或仲裁机构请求确认、变更或解除合同”;同时增加第六十条第四款:“本法所称情势变更, 是指因不可预见、不能避免的原因, 致使合同成立时的客观基础发生异常变化的情形”。

(二) 应通过各种方式, 对法院或仲裁机构的自由裁量权进行限制

诚如有些立法者的担心一样, 仅仅在法律中对“情势变更”原则进行规定, 在目前我国的形势下, 有可能会出现法官或仲裁机构利用情势变更原则, 滥用自由裁判权的问题。因此, 就需要对法院或仲裁机构的自由裁量权进行约束和限制。笔者认为, 可以由最高人民法院通过司法解释的形式, 对情势变更原则的适用情形、审判程序等做出明确规定, 并对审判实践中出现的各种问题进行总结和规范, 尤其是对情势变更与不可抗力、正常商业风险的认定做出指导性意见, 以弥补单纯由法律规定情势变更原则的不足, 限制适用情势变更原则的任意性。

参考文献

[1]王利明, 崔建远.合同法[M].北京大学出版社, 2004.

[2]全国人大法制工作委员会民法室〈.中华人民共和国合同法〉立法资料选[K].法律出版社, 1999.

[3]史尚宽.债法总论[M].中国政法大学出版社, 2000.

[4]商务部条约法律司.国际商事合同通则[G].法律出版社, 2004.

[5]刘继民.论情势变更原则[D].2007.