合同变更处理（共9篇）
合同变更处理 篇1
0 引言
在高速公路隧道机电工程中, 工程变更是最大的合同问题, 在工程中当发生设计变更、施工顺序改变、工程量变化、条件改变等都可能引起工程变更。因此, 在工程项目建设过程中, 应尽量避免工程变更问题的发展。
1 工程概况
本工程为某省一高速公路建设工程, 全线总长为98.34km。本工程按照双向四车道进行设计, 路基的宽度为26m。在全线中一共存在29座隧道, 全长为82343.3m, 其中特长隧道4座, 长隧道9座、中隧道9座, 短隧道里7座。在本工程中土建占有主要的比重, 而公路隧道机电工程仅为本工程的附属工程。在本工程中机电工程采用的是FIDIC条款, 合同采用单价合同, 工程中进行工程款的支付采用的是验工计价的方式。
2 合同变更处理程序
在工程项目中, 合同变更的发起者可以为建设单位、工程师或者承包商, 但是均需要通过工程师审核批准之后才可正式发布变更令予以实施。在FIDIC合同条件下, 工程师拥有工程变更批准和发布的权利, 这在工程项目中是非常必要的, 这种方式可以确保工程项目能够按期、保质、保量的完成。在FIDIC合同条件下, 只有工程相关单位严格根据条款的内容执行各自的职责, 才能顺利的完成工程项目。
3 合同变更原因和控制措施
3.1 合同变更原因
(1) 在我国高速公路项目建设过程中, 首先是由设计单位完成机电系统的初步设计, 接着在初步设计的基础上形成工程量清单, 然后编制工程招标文件并组织招标工作。一般情况下, 从高速公路建设项目立项到实施完成需要经历的时间最少为1~2年, 多的可达到3~5年。在这较长的实施过程中, 由于信息技术的发展较为迅猛, 导致工程变更问题的发生。
(2) 机电工程项目进行招标虽然依据的是国际、国内的招标规范, 但是由于各种客观原因的影响, 导致所编制的招标文件往往较为粗糙, 因此很有可能出现工程量清单与实际情况存在较大差异的问题, 同时投标文件也不够规范。当对机电工程进行招标时, 其投标细则通常是以土建工程进行参考, 这就出现投标报价评分所占比例过大的情况, 甚至采用标价决定中变的施工单位。这些评标方式会导致一些施工单位为了能够获得工程项目, 通过降低设备档次, 压低报价的方式进行竞争, 同时采用低利润甚至亏损的方式获得中标。为了确保机电工程的工程质量, 在建设过程不得不针对问题进行工程合同变更。
(3) 机电工程作为一个附属工程, 在高速公路隧道建设过程中, 需要与土建工程同步进行, 同步开通。这样就存在机电工程与土建工程之间的截面交叉问题。因此, 往往由于土建工程的问题引起机电工程的合同变更。
3.2 合同变更控制措施
根据相关的工程经验, 在本项目机电工程中为了能够有效的进行合同变更管理, 应采取以下几点重要措施。
(1) 建设单位在进行招标时, 应确保招标文件的编制严密完备。机电工程的招标文件主要包括招标图纸、工程量清单、技术规范和合同条款等。对承包商所提供的作为设计依据的水文、地质等自然条件的资料应确保完备准确, 使承包商充分了解工程的具体情况, 预知工程风险, 合理进行投标报价。
(2) 严格控制设计变更。在正式进行变更之前, 应针对变更的情况进行多方面的咨询, 在充分认证的基础上, 经过一定的程序由建设单位审核批准之后方可正式进行工程变更。在本工程中一旦发生设计变更, 均是需要经过相关部门的协商和认证, 同时需要土建承包商的积极配合之下, 深入施工现场对隧道机电工程的实际情况进行细致的勘察, 并查看相关的文件, 经过严格程序所确定的工程变更方案的技术更加先进, 这对工程后期的运营使用具有非常有利的影响。
(3) 处理变更要注意时效。一旦工程中发生变更之后, 应及时根据相关程序进行评审并确定变更方案。执行工程变更应严格根据合同程序进行, 为了能够准确的确定工程量清单, 应就管理费和利润率达成一致。
(4) 合理控制合同变更的总价, 这样有利于通过相关的评审。在本隧道机电工程中, 为了能够提高审批通过的可能, 根据FIDIC的条款, 合同变更应控制在15%以内。
(5) 当进行合同变更时, 应做好相关施工活动的记录, 并由合同双方共同进行确认签字, 从而确保工程事实得到认可, 这样可以避免在后期发生工程变更评估的争议。
(6) 建设单位和承包商应严格根据合同的相应条款做好各自的责任和义务, 同时在各单位内部组建合同管理应变机构, 对工程中的合同问题及时解决, 有效的提高合同履行的能力。
4 结语
在工程项目建设过程中, 往往会由于各种问题而出现工程变更, 这在工程项目中是无法避免的, 同时工程变更对项目的影响又是最普遍的, 它是引起工程索赔的主要原因。鉴于工程合同变更管理对于建筑造价、质量等构成重要影响, 文章通过结合笔者的工程实践经验, 探讨了合同变更的处理程序, 以及如何有效地采取合同控制方法, 为同行提供参考借鉴。
摘要：在工程项目的建设过程中, 工程变更往往是无法避免的, 同时它是工程索赔发生的主要原因。因此在工程项目建设过程中, 应加强工程合同变更管理, 从而确保工程顺利的完成。本文笔者将结合具体的高速公路隧道机电工程实例, 简要探讨合同变更处理的具体过程。希望能对类似工程起到借鉴作用。
关键词：高速公路隧道,机电工程,合同变更处理
参考文献
[1]王秋林.FIDIC合同条件下国际土木工程合同变更处理[J].公路.2012, (05) .
[2]贾毅.FIDIC合同条件下厦蓉高速公路隧道机电工程变更处理[J].现代经济信息.2014, (03) .
合同变更处理 篇2
甲方：
身份证号/身份证号/营业执照号：
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乙方：北京市盈科（长沙）律师事务所
地址：长沙市雨花区劳动中路528号大华宾馆28楼
电话：0731-88275888
丙方：
身份证号/身份证号/营业执照号：
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电话：
甲方因一案，于年月日与乙方签订委托代理合同（【】盈长沙字第号），委托乙方为阶段的代理人/辩护人，乙方指派律师为甲方提供法律服务。
经甲乙双方协商一致，达成如下协议：
第一条本协议各方同意丙方取代甲方成为原委托代理合同的一方。
第二条本协议生效后，除合同主体由甲方变更为丙方，原委托代理合同的其他内容不变。
第三条本协议一式四份，甲方、丙方各一份，乙方两份，于三方签字或盖章之日生效。
甲方：乙方：北京市盈科（长沙)律师事务所承办律师：
论合同的变更 篇3
一、关于合同变更的含义
合同变更有狭义和广义之分。广义的合同变更是指合同的内容和主体发生变化。而一般合同的主体变更实质上是合同的转让。狭义的合同变更仅仅指合同内容的变更, 它并不包括合同主体的变更。它是指合同成立以后, 尚未履行或者尚未完全履行之前, 当事人就合同的内容达成修改或者是补充的协议[1]。当然关于合同变更, 我们强调合同变更在原则上应该是经过双方当事人的合意, 但是这并不是意味着, 除此之外就没有其他的变更模式, 实际上, 在几种特殊的情况之下, 依照法律规定也可以使一方享有单方变更的权利, 如重大误解显失公平的情况下, 受害方享有的请求法院变更合同的权利, 此种情况属于单方变更。本文主要以协议的合同变更为阐述对象。对于狭义的变更, 学者对此有不同的看法。它包含了合同内容的局部变更, 这是没有争议的, 但它是否包含合同内容的实质性变更就存在诸多争议。笔者认为, 合同变更不应当包含合同内容的实质性变更。如果合同的内容已发生实质性变化, 实际上已导致原合同关系的绝对消灭, 产生了一个新的合同。我理解的合同内容的变更是在保持原合同效力的基础上再形成新的合同, 这种新的合同关系应当包括原合同的实质内容。
二、合同变更的要件
(一) 须有有效的基础合同存在
变更以消灭修改或补充基础合同为目的, 所以必须有有效基础合同的存在。无效合同和已经被撤销的合同不存在变更的问题。
(二) 须有新合同之成立
合同变更一方面使原合同相对消灭, 一方面使新合同成立, 二者互为因果关系, 合同变更属于一种有因合同, 新合同如果不成立, 旧合同当然不消灭。
(三) 须合同的内容进行非实质性变更
一般来说合同变更通常是对合同的权利义务进行部分调整或补充。如买卖合同标的物数量的增加或减少, 交货时间的提前、延期, 和交货地点改变等都可以视为合同的变更。如果说对合同标的进行根本性变更, 则属于合同的更新。比如, 买卖合同的标的物发生了变化, 则前后的标的物不具有统一性, 可以视为合同的更新。
(四) 须有变更之意思
当事人进行合同变更时, 应当具备变更的意思, 所谓变更的意思, 就是变更后的合同取代前合同的意思。合同变更, 必须当事人有变更的意思, 才能成立。如果当事人不具有变更的意思, 只有变更合同部分内容的事实者, 原则上应为间接给付。间接给付的相关论述, 详见下文。
三、合同变更的种类
(一) 合意变更
合意变更, 是当事人协商一致对原合同进行变更[2]。也是当事人以新合同变更原合同。合意变更适用要约和承诺程序。合同法对合意变更在形式上没有特殊要求, 有变更原有合同的合意, 则合同变更即发生效力。
(二) 单方变更
单方变更, 是指一方当事人依据自己一方的意思, 即可发生合同变更的效力。合同法有关于单方变更的规定。例如:第258条规定:“定作人中途变更承揽工作要求, 造成承揽人损失的, 应承担赔偿责任。”
四、合同变更的效力
(一) 合同变更对合同权利义务的影响
合同变更, 是合同部分权利义务的变化, 未变更的部分自然进入变更后的合同, 合同的履行当然依据变更后的合同履行。合同变更, 如果没有特别规定只向将来发生效力, 已经履行的部分继续保持效力。
(二) 合同变更与违约责任
《民法通则》第115条规定:“合同的变更或解除, 不影响当事人要求赔偿损失的权利。”在当事人协议变更时, 如果合同的变更会给一方当事人造成损失, 双方应就损失处理做出约定。如无约定, 应变更合同受益的一方, 应当向对方补偿。因一方违约而协商变更合同的, 并不因为变更了合同而免除违约人的违约责任。笔者以为合同变更实质上使原合同相对消灭, 原合同的违约责任基础是原合同, 而原合同消灭之后一方当事人要求承担违约责任自然没有了合同基础, 所以从逻辑上讲不应当支持。当然法律的最高价值是符合正义, 不能够为了逻辑而舍弃正义, 所以我们法律规定, 合同的变更或解除, 不影响当事人要求赔偿损失的权利是一个不得已的规定。
(三) 主合同变更对保证的影响。
按照《合同法》第24条的规定:“债权人与债务人协议变更主合同的, 应当取得保证人书面同意, 未经保证人书面同意的, 保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的, 按照约定。”笔者认为, 如果当事人变更了主合同, 未经保证人书面同意, 但这种变更减轻了债务人的债务, 从而减轻了保证人的债务的, 从法理上看, 在这种变更的情况下, 即使未经保证人书面同意, 保证人仍不能免除保证责任;但是如果增加了债务人的债务, 保证人因为未曾许诺担保, 所以保证人不须就增加部分的债务承担保证责任。
(四) 变更后合同的解除
变更后的的合同被解除后, 当事人之间原合同权利义务关系是否自然回复值得思考。实质上, 合同变更涉及三个合同, 第一是基础合同, 其次是合同变更协议, 最后是合同变更后的结果新合同的成立。笔者以为, 如果新合同被解除, 当事人仍然可以依照新合同要求对方承担违约责任, 原则上旧合同权利义务关系不当然回复。如果探究当事人的真意, 当事人是解除变更协议, 原合同当然应当回复。当然合同变更协议与新合同如影随行, 虽然观念上可以区分, 而在外形上区分相当困难, 这就需要充分探究当事人的真意, 如果仍然没有办法请区分当事人解除的什么合同, 应当推定为新合同的解除, 这样可以简化法律关系。
五、合同变更与其他类似制度的比较
(一) 合同变更与合同更新的比较
合同更新又称为更改, 是指当事人合意成立一个新合同取代原合同[3]。更新是原合同中止的一个原因。更新一方面使原合同终止, 一方面使新合同成立, 二者互为因果关系, 更新属于一种有因合同。我国《合同法》没有规定合同更新制度。但根据合同自由原则, 当事人可以成立新合同而消灭旧合同。合同更新与合同变更极其相似, 但也有些许差别。合同变更是对合同权利义务的局部调整, 合同变更没有改变原合同关系的统一性, 或者说, 变更是在合同基础上的变更, 它仅仅部分消灭原合同的效力。更新则绝对消灭了原合同, 产生了新合同。更新产生的合同, 与原合同没有同一性。一般来说合同更新与合同变更的区别实意在于, 合同变更不当然消灭原合同的相关担保合同的效力, 而合同更新则使原合同以及相关担保合同当然失去效力。
(二) 合同变更与间接给付的比较
间接给付, 是指当事人合意用一个新合同替代原合同, 新合同得到履行, 旧合同才消灭[4]。我国《合同法》没有直接规定, 在学者的著作中也基本上没有论述。笔者以为间接给付是一个相当重要的制度, 必须引进, 才能弥补立法上的空白。间接给付同与合同变更以及合同更新最大区别在于, 没有变更合同或更新合同的意思。当当事人用一个新合同取代旧合同时, 变更意思不明时, 原则上都推定为间接给付, 才符合当事人之间的利益。间接给付中, 新合同须有效成立, 且须履行才能消灭原合同。而合同更新和更改, 只要新合同成立, 原合同即归消灭。例如, 甲欠乙10万块, 6月1号还款, 乙与甲约定如果甲与5月1号还款, 则甲只需还款8万元。这个例子就是典型的间接给付, 因为双方没有合同变更的意思, 我们从上例探求当事人的真意可以看出, 如果甲5月1号不还钱的话, 那仍然得6月1还10万, 只有甲5月1号还了8万, 原合同才消灭。
(三) 合同变更与代物清偿的比较
代物清偿, 是指债权人受领他种给付替代原定给付, 而使债的关系消灭[5]。通说认为, 代物清偿属于要物契约, 只有他种给付得到实现, 代物清偿才能成立, 如果他种给付没有得到实现, 只能探究当事人的真意, 如果有更新合同的意思, 则视为合同更新, 没有更新意思则应当视为间接给付。合同变更一般仅仅是对原合同进行了局部调整, 而代物清偿则根本性改变了原合同标的, 使前后两个合同失去同一性。合同变更具有有因性, 新合同不成立, 旧合同不消灭, 若旧合同无效, 则新合同也不成立。我国不承认物权行为的无因性理论, 所以不应当承认代物清偿为无因性契约。
(四) 合同变更与和解契约的比较
和解, 是指当事人约定, 相互让步, 以终止争执或防止争执发生的合同[6]。和解的效力一般认为有所谓的认定效力与创设效力之分。所谓的认定效力的和解, 是指当事人没有创设新的法律关系的意思, 一般和解不履行, 原来的法律关系自行回复。所谓的有创设效力的和解, 是指有创设新法律关系的意思, 此时一般和解不履行, 仅仅能依据和解创设的法律关系要求对方履行, 原来的基础法律关系当然消灭。我国《合同法》没有规定和解合同, 但司法实践中, 和解广泛存在。笔者以为和解是一个比较大的概念。合同的变更以及合同的更新实质上属于具有创设效力的和解, 而间接给付则属于具有认定效力的和解。
合同变更相关问题相当驳杂, 因学识所限, 本文只是粗浅地对合同变更制度进行了探讨, 就我国建立完整的合同变更制度体系提出自己的看法, 今后在学习过程中对合同变更制度以及整个合同法进行全面的更深入的思考。
摘要：合同变更这一制度的法律界定上, 以及司法实践过程中出现了种种问题。本文试图解决这些问题, 并主要论述了合同变更的概念, 成立要件, 并与合同的更新、间接给付、代物清偿、和解等进行比较分析, 更深入地阐述合同变更的内涵, 以及同其他制度的差异。
关键词：合同变更,间接给付,代物清偿
参考文献
[1][2][3]隋彭生.合同法要义[M].北京:中国政法大学出版社, 2003-6.249, 252, 296.
[4]郑玉波.民法摘编总论[M].北京:中国政法大学出版社, 2003-10.530.
[5]史尚宽.债法总论[M].北京:中国政法大学出版社, 2000-1.814.
合同变更处理 篇4
版次：A/0
编号：XCMC-HF-074
甲方（用人单位）：
乙方（劳动者）：，身份证号码：
甲乙双方本着平等、友好、自愿的原则，协商达成一致，对劳动合同条款做以下变更：
一、二、三、原甲乙双方
****年**月**日签订的劳动合同中有关甲方义务以及规定由甲方履行的条款，甲方已经完全履行，甲、乙双方没有任何劳资纠纷等，乙方对此已经确认无异议。
甲、乙双方同意变更后的合同内容，并按照变更后的劳动合同内容执行。
甲方（签章）：
****年**月**日
乙方签名：
浅析高速公路合同计量变更管理 篇5
在高速公路的项目施工建设合同中, 需要对工程变更以及实际的计量支付进行严密的审核, 只有这样才能够确保高速公路项目工程的实施不会出现费用管理的失误。在高速公路合同计量变更管理的时候要做好全程的动态控制, 从而最大限度的提升施工企业的投资效益。在公路工程实施的时候, 可以按照相关技术规范提供的方法对承包者已完成的工程数量进行检验, 测量, 审核并确认后, 按照合同进行相关内容的处理, 当然这个过程必须要符合国家相关规定。这种方式为工程的实施和管理提供了有力的保障。由于工程前期的计量数据被多次调用, 经常造成重复劳动, 所以前期工程要认真仔细的完成。
一、公路工程施工计量变更管理的意义
公路工程计量中, 为了保证计量工作拥有较好的合理性与准确性, 保证工程合同的正常执行, 提升公路工程建设的整体效益, 必须需要专业的技术工作者来完成此项复杂的工作。且工程计量属于公路工程施工的重要组成部分, 工程支付的基础是计量工作, 又与工程承包者密切相关。高速公路施工的特点比较复杂, 其具有较不稳定的特点, 特殊的工程特点导致在施工过程中会出现较多的变更现象, 高速公路的合同计量变更会贯穿在施工过程中, 当中包括施工图纸的变动, 技术设计的变动等等。由此可见想要保证公路工程各项环节的顺利进行就必须做出相应的工程变更方案来应对, 这在公路工程建设中具有重要的存在意义。
二、公路工程计量原则
在公路工程建设的过程中, 计量应遵守以下四个原则, 以保证公路工程的顺利实施:
1、在公路工程计量工作中, 应当符合两个方面的条件:首先工程的计量标准应遵循《公路工程质量检验评定标准》中的硬性规定;其次双方合同中, 必须对计量内容做出相应的规范, 为计量内容的相关计算打下铺垫。
2、双方的合同文件中的工程量任务单, 同样包括两个方面的内容:对于项目建设中产生的费用将由合同规定。与其相关的附属工程, 一般不需要进行计量处理。
3、对公路工程进行计量的时候, 数量的控制上也要综合考虑以下情况:在保证按时计量的前提下, 对施工的实际工程量与方案设计的科学性进行严密的审查。
4、合同之外工程量的计量不能随便计算, 而是根据变更条令的批复内容进行计量。例如:材料单价, 公路工程数量等等应满足变更条令批复内容的范围之内。
5、三公路工程计量支付存在的问题
(1) 缺乏有效控制监督
如果按照工程进度对工程款进行结算和计量, 那么与支付款的本质就是会计管理中的“产品法”。被承包工程技术工作者负责检查、审核承包者实际实施的工程数量和质量, 然后确定承包者应支付款额。由于流程较为复杂, 所需周期过长, 并且甲方财务部门在计量工作中较为被动, 只能遵循既定的规则进行结算付款, 很难主动观察到计量数据的准确性和真实性。又因为计量本身需要具备一定的相关知识, 所以当遇到一些比较隐秘的项目时可能会造成项目的失控, 从而影响公路工程的整体进度。
(2) 工程量计量精确度难以把握
公路工程项目的建设结合了数十种技术成果, 较为复杂, 并且在各个环节都无法脱离资金。这样就使得一些部门虽然没有进行计量且工程项目没有完成却支付了金额。从而导致计量支付手续不完整以及拖欠支付款等问题的出现。结合现有的技术手段和操作技术来说, 甲方提出的变更和补偿就显得不科学, 无法确定其真实性。
(3) 工程计量结算与工程款项进度不统一
一般来说, 形象进度与合同约定的情况可能略有差异, 被承包方如果因财务管理需求或者资金短缺而无法及时结算工程款、或承包方无法按时完成公路工程项目、工程质量不满足合同要求与规范时, 就特别容易造成工程计量与公路工程款项不相符, 使得施工单位处于被动, 进而延误了工期。
(4) 在进行计量之前尽量对双方的监理人员、承包商进行培训, 使得双方工作人员在理解合同、技术标准、图纸设计及工程清单上达成一致, 避免因双方理解不同或未能详细了解招标文件相关规定而造成错计或重计现象的发生。例如挡土墙的验收数量是以图纸和监理人的指示为根据进行的, 以立方米进行计算砂浆强度等级和混凝土强度等级。以延米综合单价进行计量的有抗滑桩, 那么相应的挖孔、浇灌、清理、壁护及排水则不能进行单独计量。
三、加强公路计量变更管理措施
(1) 密切关注项目现场施工
计量监理工程师需要对工程施工现场进行详细的了解, 对各个工程项目要做到充分的了解。同时要求监理工作人员对施工现场情况进行统计与记录, 完成与相应计量监理工程师的对接, 为投资资金的控制打下基础。
(2) 工程量复核
在工程未结束之前, 真正的工程量是按照清单所列出的估算工程量, 而工程量的结算则是由承包者实际完成的, 并且需按照合同约定的公路工程计量方式进行计算。监理工程师需要对承包者所给出的工程量清单进行审核, 以使得双方合作圆满结束。如果任何一方对结算的工程量存在异议, 均可按照相关条约共同进行审核或者抽样复测。若承包者未遵守双方达成的协议履行职责, 将按照监理修正后的工程量进行结算。
(3) 现场签证及设计变更
工程造价在很大程度上受工程变更与现场签证的影响。甲方监理工程师必须对承包者提交的签证资料和工程量变更进行认真仔细的审核。对已经完成的项目变更要进行审查与汇总并建立相应的计量清单, 还要对其进行存档。只有如实的掌握工程量的实际情况, 才能更好的进行工程量结算。对于与实际情况不相符的资料上报或无审批的变更及签证不予计量。
(4) 执行工程竣工后增加的工作
在实际的项目施工中计量工程师不仅要有足够的专业知识, 还要对各式各样的施工项目工序有着丰富的了解与掌握。此外还要具备专业的素质和责任心。只有这样才能出色完成此项工作。公路工程项目在通过了审核计量支付与工程项目变更后需要对实施过程中出现的管理错误进行弥补, 且更好的融入到工程费用管理当中。从而降低总成本的投入。
(5) 严格要求计量自审工作
计量工作不仅要求承包者严格按照规定做事, 还要求被承包者做好自审工作。对于计量工作的自审内容要认真仔细的计算与复核。作为建设单位, 同样要做好计量支付审核工作, 结合相关报表进行多方式复核。
(6) 运用高科技计量
计量时尽量采用科学的计量方式, 减少手工计量, 减少计量周期, 以保证资金的正常运转, 确保公路工程的顺利进行。
四、结束语
随着国家经济的迅速发展, 公路工程建设在社会中的而需求越来越大。为了加快国内偏远地区与中心地区的联系, 缓解交通压力, 公路工程的发展必须跟上社会的发展趋势。计量与变更已经成为建设实施的重要手段, 只有进行科学的处理方式才能有效的解决现有问题, 从而推进我国的公路建设进程。
参考文献
[1]罗照伦.谈工程变更与计量支付[J].金山, 2012, 09 (3) :23-26
[2]于伟.高速公路工程计量支付工作的内容和方法[J].北方交通学报, 2013, 09 (2) :31-34
谈建设工程合同的变更管理 篇6
关键词：工程项目,合同,变更管理,投资控制
0 引言
我国建设项目本身具有结构复杂, 建设周期较长, 规模较大, 涉及的专业众多等特点, 在工程建设过程中难免会出现一些变更的项目, 工程合同变更关系到合同结算、整个项目竣工决算和国家验收, 是投资控制的重点和难点, 继续顺利推进工程合同变更工作, 确保投资管理得当, 是业主投资控制的重点和难点, 也是促进工程项目顺利实施的关键。及时准确的处理工程合同变更, 关系到业主和承包商之间的和睦相处、相互信任, 对于推进建设工程项目的顺利实施具有重大现实意义。
1 工程合同变更管理中存在的主要问题
在工程项目中, 制定正确有效的合同管理有着颇为积极的作用, 对于质量控制、成本控制和进度控制, 尤其是对投资控制发挥着非常重要的作用。当前, 我国的建筑工程合同本身也还存在着一些不足的环节, 给合同变更管理带来了一定的困难。
1) 一些项目签订的承包合同不采用规定的合同标准。少量的合同中有一些重要的条款不是很清楚, 给未来合同纠纷埋下了一个隐藏的陷阱。一些业主使用各种借口和客观原因, 除了签署了一项合同, 用来给招标文件审查由建设行政主管部门备案, 也私下与承包商签署了一项在实际建筑施工过程中双方都认可的合同, 在内容上与原合同有冲突, 形成了一个违反法律的合同。这份合同中工程建设双方责任不对等, 双方的利益也不平等, 违反了国家有关的法律、法规, 并严重地损害了承包商的利益, 这将会直接影响到工程建设目标的实现, 也给业主带来了不可回避的损失, 这些不清晰的条款在一定程度上也是引发工程合同变更的重要因素。
2) 签约双方不认真执行合同, 随意修改或者违背合同规定或者合同内容约定不清引起纠纷。由于在招标时没有使用模拟清单, 致使在签订合同时存在一些模糊和漏洞, 造成后期的牵扯不清, 在一定程度上造成了工程合同变更的发生。例如不按照合同规定的期限和金额支付项目的款项等。通常大多数承包商在遭遇到这种情况时往往不采取索赔的措施, 也不敢擅自停止, 造成了工程合同对合同双方都不应有的约束作用, 致使了工程合同变更。
3) 合同纠纷解决的方式不当。当事人在合同执行期间产生的合同纠纷, 合同双方很少会按照国际上的做法请监理工程师对于产生纠纷的内容做出公正的决定并且按照他们说的去做, 而是各自通过使用行政手段去解决, 直接导致了合同纠纷等问题, 给索赔带来了很大的困扰, 再加上承包商的自我保护意识比较薄弱, 致使合同索赔不能很好的进行下去, 承包商往往是最终的受害者, 也进一步促使了工程合同变更。
2 引起建设工程合同变更的原因
1) 图纸的修改造成了工程量的增减。
由于原始设计的不完善或者是安装、给排水、结构、电气等等诸多专业之间的矛盾, 设计单位可能会对图纸进行修改;施工单位有了新的需求, 意图变更项目计划, 这肯定会对建设施工的内容、工程量和工期有了新的需求, 因而不可避免地要修改原施工图纸, 影响了施工的进度计划;施工单位在施工的过程中按照实际的情况对设计图纸错误的提出了变更;以及监理单位在建立的过程中发现了图中的缺陷;从设计图到施工图的翻越也有可能会导致实际工程信息的遗漏;设计师不负责任或不谨慎, 对设计图纸的理解不同等, 所有这些造成了施工图纸本身出现很多问题, 引起了建设工程合同变更[2]。
2) 国家政策与社会环境的改变或者政府行为引起建设工程合同变更。
当国家有关部门出台各种政策调整时, , 一一般般会会采采用用价价格格动动态态波动的方式处理。当价格变化超过一定范围的规定时, 超过的部分会做出相应的调整, 经济和物价的变化没有任何个人可以控制, 在这种情况下, 也将不可避免地导致了工程合同变更。
3) 建筑市场的不规范造成了建设工程变更。
从事建筑行业的监理、设计、业主和施工单位等引起变更;也有一部分施工单位利用工程合同变更来虚报工程造价;建筑业长期存在的业主、监理、施工单位心照不宣的默契, 使建设工程合同的变更逐渐成为这个行业的潜规则。
4) 我国对建设项目的管理还不完善, 导致了建设工程合同变更。
在我国存在一些工程, 在招标时造价很低, 工期也很短, 来达到中标的目的, 而且这样做也大大减少了项目审批的一些规费和项目运营后的税费, 但是在实际施工的过程中, 通过“该报不报, 大数小报, 胡意乱报, 工艺修正, 不标明细”不断地变更工程预算, 由于投资方已经投入了大量的资金, 也不得不再追加投资, 于是在工程竣工结算时, 出现了决算超出了预算, 预算超出了概算的情况, 从而使施工方获取了建设方更大的投资报酬[3]。
5) 合同条款不完善或对合同文件不同解释引起建设工程合同变更。
在建筑工程中, 由于合同条款并不完整, 没有明确的约定, 因此而引起的变更是一种非常普遍的现象, 也是合同出现争论最常见的因素。在工程项目实施的过程中, 合同双方必须非常谨慎的对待彼此的所有合同、签证和其他与工程项目相关的资料, 尽量避免因为对于合同理解不一致而导致的工程合同变更, 双方签合同时必须要非常谨慎, 尽量避免与其他合同有矛盾或明显的不利于自己的条款出现[4]。
3 加快建设工程合同变更办理、提高合同变更审核质量的路径
1) 建立建设工程合同变更管理流程一体化。
解决方案变更、设计变更和合同变更管理的流程缺乏整体考虑, 通过促进设计、方案管理部门、合同管理部门之间的联系, 使其成为一个链接更为紧密的整体, 从而达到变更流程一体化, 以提高建设工程合同变更处理的效率和质量。
2) 提高建设工程合同变更管理精细化水平。
为了解决承包商和业主对支持材料的要求标准不统一的问题, 通过细化的建设工程合同变更支持材料要求, 承包商在准备支持材料时更具有针对性, 业主审核时应该有一个统一的标准作为审核的依据, 促使工程建设合同变更审计更加透明化。减少审核人的自由裁量权, 降低廉政的风险, 提高合同变更管理的精细化水平。
3) 提高建设工程合同变更首次申报资料质量。
基于政府审计和监督的不断细化、深化, 对于填写合同更改材料提出了更高的要求。通过规范工程合同变更表格的填写要求, 使支持材料可以充分真实反映合同变更的合规性、合理性, 以达到合同变更审计的深度, 提高合同变更审计的效率。
4) 优化建设工程合同变更审核流程。
合同变更集中审查的管理模式提高了审计质量。但它同时也带来了审核效率不高的问题。通过研究现有的合同变更管理系统, 在风险可以控制的情况下, 优化部分流程, 可以提高变更审核的效率。
5) 建立各部门严格、明确的审核时限约束机制。
通过建立明确的各部门工程合同审核的时间限制, 如果超出时间限制, 将被严格考核, 从而达到提高合同变更处理效率的目的。
6) 提高建设工程合同变更信息管理水平。
如果合同变更管理信息仍然是依靠手工登记, 有很多信息是分散的, 缺点是不方便跟踪查询。导致了工程合同变更信息管理缺失和管理工作的被动与滞后, 影响工程合同变更办理的进度和工程合同管理的效率。加快改善施工合同变更管理信息系统, 提高合同变更信息管理水平, 方便工程合同变更的审核跟踪和检查, 加强投资控制力度的建设, 提高工程变更管理合同前瞻性和敏感性。管理合同变更要堵、疏相结合, 既要严格控制无效的变更, 也要鼓励内部人员进行成本优化。
4 结语
当前形势下, 建设工程合同变更涉及到工程造价管理, 更会影响建设工程的成本, 应该对建设工程合同变更进行一种全过程、全方位、科学、有效的管理模式。建设单位不能为了节省成本而明明知道会影响建筑物质量也不进行建设工程合同变更, 施工单位也不能只考虑增加自身利润而随意进行变更, 要坚持质量第一的原则, 加强对建设工程项目的管理, 采取适度审慎的态度, 高度重视建筑工程项目的合同变更管理, 在深刻了解它的重要地位的基础上, 在时间的过程中积极探究归纳总结建筑工程合同变更管理的有效方法, 促使参建各方能够自觉地按照合同约定的条款认真履行, 从而降低建筑市场存在的风险, 切实维护好建筑市场的良好秩序, 确保建筑工程项目能够顺利的向前推行, 保护好建设各方之间的利益, 减少因工程合同变更所带来的损失。
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论政府采购合同的变更和解除 篇7
一、政府采购合同的法律适用
政府采购合同到底是行政合同还是民事合同的问题在政府采购法颁布前学术界争论不休, 政府采购法施行后, 尽管在第43条规定:“政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务, 应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。”但实际上, 由于该条采取了回避的态度, 学术界对政府采购合同性质的争论远没有结束。从立法论的视角看, 政府采购合同除了优先适用政府采购法外, 还应适用合同法。政府采购合同适用合同法, 主要包括以下两大方面: (1) 适用合同法的一般原则, 主要是平等自愿原则、公平公正原则、诚实信用原则等。在政府采购活动中, 采购人通常集国家权力与经济权利于一身, 较供应商占有优势地位, 如果不从法律上对其加以制约, 就会导致权力的滥用。因此, 政府采购合同应当强调适用合同法上的平等自愿、公平公正等原则。这些原则要求是, 采购人与供应商在订立政府采购合同时双方的法律地位是平等的, 不存在隶属关系和强制关系, 政府采购合同应当是双方自愿协商的产物, 是双方意思表示一致的结果;采购人要公平公正地对待供应商, 在等价有偿的基础上订立政府采购合同;采购人和供应商都应以善意、诚实的态度订立、履行政府采购合同, 特别是供应商不得有任何欺诈行为。 (2) 政府采购合同的订立、履行、变更、解除适用合同法的一般规定。政府采购合同的订立过程如同一般民事合同一样, 也是要约与承诺的过程, 应当适用合同法的一般规定。政府采购合同的履行、履行验收、违约责任的认定与承担等方面, 也与一般民事合同相同, 应当适用合同法的一般规定。政府采购合同的变更、解除也应适用合同法关于合同变更、解除的条件和程序。
二、政府采购合同变更、解除的条件和程序
(一) 政府采购合同合同变更的条件和程序
政府采购法第50条第1款规定:“政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同。”从该条规定可以反推出政府采购法是允许采购人、供应商变更政府采购合同的, 只是不能擅自变更而已。既然政府采购合同适用合同法, 而合同法规定, 只要经过合同双方当事人的协商同意, 是完全可以变更合同的, 因此, 政府采购合同变更的程序是协商一致, 协商一致的过程就是要约和承诺的过程。如果一方提出变更合同的要约, 另一方不承诺则不能变更合同。同时, 按照政府采购法的规定, 政府采购合同的变更无需经过政府采购管理部门的批准。由此可见, 政府采购合同变更的决定权既不取决于任何一方, 也不取决于政府采购管理部门, 而是采购人和供应商在平等基础上自愿协商的结果。
(二) 政府采购合同解除的条件和程序
从政府采购法的规定看, 应当说没有一个条文对政府采购合同的解除作出规定, 但由于政府采购合同的解除实质上是属于合同的终止原因之一, 因此政府采购合同的解除可以适用政府采购法第50条关于合同终止的规定, 在此基础上适用合同法的有关规定。根据政府采购法和合同法的规定, 政府采购合同只要符合规定的条件, 与合同可以变更一样可以解除。政府采购合同解除的情形主要有三大类:一是协议解除, 二是约定解除条件的解除, 三是法定解除。协议解除是意思自治原则在民事合同中的体现, 只要在法无禁止的情况下, 当事人完全可以按照自己的意思解除合同。因此, 协议解除取决于当事人双方意思表示一致, 而不是基于当事人一方的意思表示, 是以一个新的合同解除原来的合同。由于协议解除程序是采取合同的方式, 要使解除合同有效成立, 也须有要约和承诺, 双方达成了合意, 就发生解除的效力。由于我国政府采购法没有规定政府采购合同的解除必须办理批准、登记等手续, 故在政府采购合同的协议解除不需要办理批准、登记手续, 双方当事人协商一致之时就是合同解除生效之时, 或者由双方当事人商定解除生效的日期。约定解除条件的解除是指当事人可以约定一方解除合同的条件, 解除合同的条件具备时, 解除权人可以解除合同。法定解除是指在合同有效成立后, 没有履行或者没有履行完毕之前, 当事人一方行使法定的解除权而使合同的权利义务终止的行为。合同法第94条规定了五种法定解除的情形, 只要有这五种情形之一的, 当事人可以解除合同。约定解除条件的解除和法定解除与协商解除不同的是, 当事人一方在解除合同的条件成就时, 直接行使解除权, 终止合同, 事先不必征得对方当事人的同意。但必须通过一定的程序, 即在约定或法定的期限内通知对方, 通知到达对方时合同解除, 对方有异议的, 可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力。
三、政府采购合同变更解除的立法完善
(一) 政府采购合同变更解除制度的立法缺陷
1. 与招标投标法的规定相冲突。
招标投标法第46条规定:“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内, 按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。据此, 我国的招标投标法规定的招标投标合同是不得变更实质性内容的。如果某个政府采购合同是通过公开招标的方式签订的, 那么该合同的实质性内容是否可以变更呢?按照政府采购法以及合同法的规定, 该合同只要经过招标人和中标人的同意是可以变更的, 而按照招标投标法的规定, 该合同却不得变更, 这种情形到底适用哪个法律?由此可见, 政府采购法规定的政府采购合同变更解除制度显然与招标投标法的规定相冲突, 容易造成法律适用的混乱。
2. 可能与政府采购合同的公益性的相悖。
政府采购具有公益性, 就决定了政府采购合同必然具有公益性。采购人订立采购合同的目的并不是为了营利, 而是为了满足社会公共利益需求。采购人在对采购什么、采购多少、向谁采购等事项进行决策时, 是为了提高财政资金的利用效率, 更好地为公众谋取利益或更好地维护公共利益。政府采购法允许采购人和供应商通过协商变更或解除合同, 如果变更或解除合同损害了社会公共利益, 那该如何救济?政府采购法第50条只是规定了政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的, 双方当事人应当变更、中止或者终止合同。它却没有规定当事人变更或解除合同损害了社会公共利益的该如何处理, 这不能不说是该法的一个缺漏。另外, 变更或解除合同如果是采购人一方的过错所致, 导致了供应商的损失, 那么按照政府采购法第50条的规定, 作为有过错的采购人应当赔偿, 而采购人是国家机关、事业单位和团体组织, 这些采购人的资金来源均为财政拨款, 由这些采购人承担过错赔偿责任, 势必将财政拨款用于赔偿, 这是否符合公共利益和国家利益?这些问题值得商榷。
3. 可能损害参加政府采购的其他供应商的合法利益。
政府采购合同无论通过哪种方式签订, 一般都经过严格的采购程序, 其中, 有众多的供应商参加了公开透明的激烈竞争, 在采购人与中标、成交的供应商签订政府采购合同后, 通常是不允许轻易变更和解除的, 特别是对一些实质性的合同条款更是如此, 否则, 就有可能损害参加竞争的其他供应商的合法权益。
4. 可能导致当事人规避法律。
政府采购法第50条第2款规定, 政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的, 双方当事人应当变更、中止或者终止合同。如果双方当事人以该款规定为依据协商变更合同, 当双方对合同内容的变更重大, 比如将原合同的主要条款都加以变更或增加了全新的内容, 以至于实际上构成了一个全新的合同时, 当一个全新的合同又是必须经过公开招标方能订立时, 这种变更实际上会成为双方规避公开招标的一种手段。
(二) 政府采购合同变更解除的立法完善
合同变更处理 篇8
情事变更原则, 就是指合同在有效成立以后, 非因当事人双方的过错而发生了不可预见的情事变更, 致使合同的基础丧失或动摇, 合同不能履行或如果履行会显失公平, 因此根据诚实信用原则, 当事人可以请求变更或解除合同的原则。情事变更原则的适用使合同在公平的基础得到履行, 消除显失公平的现象。由于情事变更原则适用不能追究任何一方的违约责任, 但一方应当适当补偿因解除合同给对方带来的损失。《合同法》没有规定也没有明文禁止情事变更原则, 《合同法解释 (二) 》第26条规定肯定了情事变更原则适用于所有民事合同, 从整体上填补了合同法关于情事变更的漏洞。
在我国劳动合同法律关系中, 由于劳资双方的地位不平等, 存在较多国家干预因素。但是, 劳动合同中依然会出现情事变更情形。根据《劳动合同法》第40条第3项规定, 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化, 致使劳动合同无法履行, 经用人单位与劳动者协商, 未能就变更劳动合同内容达成协议的, 用人单位提前30日以书面形式通知劳动者人或者额外支付劳动者一个月工资后, 可以解除劳动合同。这一项规定可以视为情事变更原则在劳动合同中的体现, 即发生情事变更时用人单位可与劳动者协商变更劳动合同或者直接行使其单方解除权。
二、《劳动合同法》中情事变更规定的缺陷
《劳动合同法》第40条第3项就是针对情事变更情况, 对单方解除权做出的特别规定。其明确赋予了用人单位预告解除权和以支付一个月的额外工资 (“代通金”) 为代价的即时解除权, 同时对劳动者在该情况下是否享有单方解除权未做任何说明。《劳动法》第32条和《劳动合同法》第38条规定了劳动者即时解除权适用的具体情况, 其中并未包含情事变更情形。由此得知, 在情事变更下, 劳动者无法通过行使即时解除权单方解除劳动合同。
上述权利配置不平衡对劳动者不利。法律赋予了用人单位在情事变更下单方解除劳动合同的权利, 使得原本处于强势地位的用人单位更主动, 加剧力量失衡。这种情形与我国劳动法倾斜劳动者利益的原则是相违背的。
三、《劳动合同法》中情事变更原则适用的特殊性与完善
情事变更原则在劳动合同纠纷中具有特殊性。劳动合同与普通民事合同存在着本质上的不同, 并且上文已经论述情事变更原则在《劳动合同法》中的巨大缺陷。一方面应当修改《劳动合同法》, 赋予劳动者在情事变更下的及时解除权, 平衡劳资双方的权利义务。另一方面, 在司法实践中, 劳动合同纠纷适用情事变更原则也应当区别于普通民事纠纷。
第一, 严格限制情事变更原则的适用范围, 尽量避免以情事变更为由解除劳动合同。在劳动合同法领域, 对于情事变更原则的运用应当比民事合同领域更加严格。劳资双方力量上的悬殊, 使得劳动合同制度原本具有倾斜保护劳动者的性质。如果允许企业动辄解除合同, 将导致情事变更原则的滥用, 损害劳动合同关系主体对劳动的合理期待。关键在于将对劳动者造成极大不利。只有在劳动合同变更后仍不能消除显失公平, 或者变更合同有悖于合同目的, 或者继续履行劳动合同已无意义时才考虑解除劳动合同。简言之, 只有在特殊情况下才能适用情事变更原则解除劳动合同, 例如继续履行劳动合同, 将使企业利益遭受巨大损害, 同时影响劳动者权益, 甚至损害公共利益。
第二, 坚持劳动法的特殊保护制度。《劳动合同法》中规定了很多对劳动者的特殊保护制度, 例如最低工资制度、工时限制、劳动合同解除后的经济补偿、特殊人群保护制度等。情事变更原则的适用不能突破这些原则。例如, 在运用情事变更原则变动工资时, 不能突破最低工资的底限;在进行工种变更时, 不允许安排妇女从事下井、深水以及高温等高危工作等;在运用情事变更原则解除合同进行裁员时不得裁减怀孕妇女等, 并且企业不能拒绝合同解除后经济补偿的支付。
第三, 完善《劳动合同法》中的情事变更规定。考虑到情事变更原则在处理劳动合同纠纷时的实用性和便捷性, 同时《劳动合同法》第40条第3项配置劳动者与用人单位双方在情事变更下单方解除权的严重失衡, 我国应当尽快建立健全劳动法领域的情事变更原则。一方面要充分借鉴民事合同情事变更原则的司法实践经验, 同时坚持情事变更原则在劳动法环境下不同的价值取向, 必须坚持对劳动者的倾斜保护。
摘要：《劳动合同法》第40条第3项规定可被视为情事变更原则在劳动合同中的体现。但该条文只规定了用人单位在情事变更条件下的单方解除权, 而对劳动者的单方解除权不置可否。其偏离了劳动法倾斜保护劳动者的原则, 加剧劳动者与用人单位间的力量失衡。在劳动合同领域中适用情事变更原则时, 必须严格限制其适用范围, 强调特殊保护制度, 尽量减少以情事变更为由解除劳动合同。
关键词：劳动合同法,情事变更原则,劳动者,用人单位
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合同变更处理 篇9
1 合同变更索赔的原则
笔者认为, 合同管理中变更、索赔工作开展的效果如何, 主要取决其组织、策划。为此, 有必要对合同变更索赔工作的组织、策划设定一些指导原则。
从实践经验来看, 在合同管理中往往在有变更事实的情况下, 忽略了证据的收集。而随着业主管理程序化、规范化、制度化不断加强, 很多有事实而缺乏证据的变更索赔被否决。一份不违背现行法律制度的合同文件是约束发包人、承包人履约行为的根本大法, 履约过程中形成的会议纪要、业主监理的工作指令规章制度等文件只有在不违背合同文件的前提下才能产生效力。所以, 深入研究掌握合同内容是变更索赔工作的核心所在。承包人的合同管理人员应充分重视对合同条件的研究、运用, 重视变更索赔证据的收集、传递、分析, 形成“只有能被证据证明的事实才是有效的事实”的观念, 使每一项具体的变更索赔工作有一个坚实的基础。
1.1 有利、有理原则
有利, 即任何一项变更索赔的提出必须实现直接或间接的效益;有理, 即任何一项变更索赔必须有相对较大的合理性。在实践中往往没有遵循这一原则, 或者在有利与有理的结合上顾此失彼, 给变更索赔工作带来被动甚至是损失。例如, 在某道路塌方后的抢险项目报价中为了取得有利的价位, 增加所谓的难度系数;在制订某边坡浮渣清理施工方案时, 不把挖装设备抛掷土方的水平距离、反复抛掷次数对报价有用的数据写入施工方案等等。致使谈判过程中很容易因依据不充分被剔除造成被动。也失去挖掘那些暂时没有被发现的合理因素———抢险工作中以“抢”为特性, 要求资源重复配置形成的窝工费, 或者以超出定额水平非常态施工, 而大量超定额用工应以计日计价。也就是所谓的“该要的没要, 该拿的没拿到;不该要的要了, 要了也白要”。如果将“反复抛掷”写入施工方案, 对最终的变更价格具有重要作用, 在业主对其方案审定过程中, 双方必然会对上述数据进行验证, 从而使据此计算的报价获得充分的证据。
确立了有利、有理的原则。将促使承包人在开展任何一项变更索赔工作时, 从方案到报价, 到证据材料, 时时事事围绕有利性充分挖掘合理因素, 使有利与有理紧密结合。
1.2 预判与整体原则
通常在选择工作重点时“抓大放小”, 选择期望利润大的项目为重点。然而, 期望利润大的项目, 往往是合同双方关注的重点, 利益矛盾突出, 导致谈判难度较大。如果在利益矛盾尚未显现, 或者在规模较小的项目上花更多的精力和时间去促成较高的单位利润率, 当出现大规模的、工作内容相同或相似的项目时, 可能事半功倍地得到较高利润。反之可能带来很大损失。
笔者认为, 实际工作中所谓“报价的均衡性”始终是一个相对的概念。客观存在的分部分项工程特性的差异、具体施工环境的差异、承包人对不同专业工程成本管理能力的差异等等因素, 必将使不同的单元工程或分部分项工程存在着单位利润率上的差异。另一方面, 合同双方对相关差异以及单位利润率差异的认识也是不同的。承包人在选取工作重点时, 可能有意识地选取单位利润率相对较高、当前工程规模较小、后期存在规模发展潜力的项目。同时, 也使承包人可以选择那些规模已固定、总体利润水平相当的项目作为交换和妥协的筹码。这样, 通过承包人立足于全局的预判及取舍, 在维持当前利润水平不变甚至略微降低的同时, 在整体上获得一个相对较高的利润水平。
通过确立预判与整体原则, 合同人员应认识到:合同中“类似项目引用类似单价”的约定, 使任何变更索赔项目在该项目完成后仍对利润水平具有影响力。因此, 应尽可能的对当前变更索赔项目的未来发展趋势做出预判, 从而在利益矛盾未显现的时候, 以相对较小的代价获取未来的预期收益。
合同变更和索赔在其触发事件上并无显著区别, 变更是按照所发生的事件, 协商变更其价格的过程, 而索赔则是事件发生后, 对其实施中所产生的损失及结果进行记录并协商补偿额的过程。除了市场物价调整或国家颁布新的有关法律等因素外, 其他触发施工索赔的事件都可以在事件发生时就应采用变更的形式处理。如不可预见的外界条件、提高技术标准、扩大规模, 加速施工、施工降效、暂停施工等等。
一般来说, 索赔费用发生在事件结束之后, 对业主制约较小, 而变更发生在事件初期, 对业主制约相对较大。从合同约束条件上来看, 往往对索赔程序有诸多限制, 而变更程序则较松, 其关键证据设计变更、改变技术方案等相对容易获得。索赔处理中业主或监理往往在对触发事件是否成立、触发事件与损失的联系、损失计算的合宜性等方面设置障碍。而变更按其处理程序和变更权的归属, 是业主或监理的主动行为, 在工程变更的处理及往来函件中一般不会明示导致变更的事件的责任。如果变更最终未成立, 在变更讨论过程中往来函件、纪要等将为索赔手段提供充足的证据。通过确立变更先行原则, 要求在变更索赔工作策划过程中, 不论其结果如何都应尽可能采用变更手段, 从被动变更改为主动变更, 达到有利于费用计算、有利于实现索赔, 也有利与建设各方合作的目的。
1.3 自下而上原则
随着企业管理制度的不断完善, 特别是公司内部制衡机制和责任追究制度的不断完善, 在变更索赔中直接通过高层会谈获得成功的案例已越来越罕见。
在变更索赔工作中应将与业主、监理、设计各方的各职能部门进行有效沟通作为工作重点, 争取在执行层上解决问题。如果在执行层上无法彻底解决, 应通过有效沟通在业主、监理、设计各方形成广泛的、有利的舆论氛围, 以详实的资料和有效的分析获得广泛的同情和支持, 再通过高层谈判求得解决。
1.4 善用“合作共赢”的原则
从合同管理实践来看, 使用“合作共赢”原则的成功案例不多。但笔者认为, 随着建筑市场的不断成熟、“双赢”理念的不断深入, 其成功几率将逐步增加。
2 报价、谈判的原则
上述原则是指导变更索赔按照明确的方向进行, 而报价、谈判原则则可使变更索赔工作做得更好、更快、更经济、更有成效。
2.1 技术与经济相结合的原则
技术与经济相结合, 是解决合同变更索赔问题的重要途径。单纯的价格争议变为对有关技术方案的可行性及合理性评价, 通过对技术方案的经济评价来解决价格争议。同时, 通过技术方案的详实分析, 评价变更索赔项目与合同项目实施中的差异性, 并将这种差异性做出量化反映, 为报价提供依据。
技术与经济相结合的原则, 要求承包人在制订有关施工技术方案时, 合同管理人员应参与其中, 以便明确报价的重点、难点, 在技术上作出严谨、详实的分析并量化。对施工技术方案进行经济评价, 使技术方案与报价获得相对完美的统一。
2.2 多个方案对比、以优取胜原则
作为业主与承包人, 往往有一种惯性思维, 即对方想要的一定不能给, 对方不要的一定硬塞给他。因此, 在谈判过程中, 应制定多个方案与对方磋商, 在磋商过程中使对方认识到目前的方案有比较大的缺陷, 此时再提示较优的方案, 能收到好的效果。本原则的有效运用必须是对履约双方都公平有利。
2.3 善用筹码原则
坚持和妥协是合同谈判永远的主题, 合同谈判过程就是一次次坚持和妥协的过程。因此, 在变更和索赔谈判之前, 应该认真分析哪些因素有利、有理, 应该坚持。哪些因素虽有利、有理, 但证据有一定缺陷, 或者存在重大阻力。可以作为筹码在适当时机抛出去。但必须明确, 所有的妥协和放弃应当要有恰当的回报。这种回报可以是对其他项目的认可, 也可以是对项目中一个有争议问题的认可, 甚至可以是对我方境遇在道义上的理解和同情 (这种同情经过有意识的不断强化后将成为一个新的筹码) 。善用筹码原则是对合同公平原则的变通运用。
2.4 预设条件原则
由于业主在合同上的主导地位, 承包人的合同管理人员往往处于既无法接受业主的价格条件, 又不愿继续争执导致矛盾激化的局面。在此情况下可以就有关项目的工作内容、环境、质量要求等与业主协商, 在不改变相关价格的前提下参照投标报价水平对该工作的有关特性做出限定, 从而保障自身利益。
2.5 张弛有度原则
张弛有度, 要求主动调节谈判气氛、把握谈判节奏, 避免在激烈的争论过程中双方情绪紧张、对立;在对方提出不合理的观点时, 应以平和的态度和准确的说理指出对方的疏漏。具体做法上, 要求承包人在谈判时注意控制情绪, 主动选择继续深入讨论或者转换话题, 谈论一些对方有兴趣的话题以调整谈判节奏。
3 结语