不违法转包不非法分包承诺书

不违法转包不非法分包承诺书（精选4篇）

不违法转包不非法分包承诺书 篇1

关键词：违法转包；违法分包；法律规制

0 引言

工程项目建设中出现质量安全事故，其主要原因是工程项目存在违法发包、分包及转包的现象。产生违法发包、分包及转包的原因很多，通过分析建设单位违法发包、施工单位违法分包和转包产生的原因以及其所采取的形式，提出相应的防范对策和建议，以维护建筑市场秩序，确保工程质量与安全。

1 建筑市场违法发包、分包与转包的现状

由于建筑市场违法发包、分包与转包比较隐蔽，其背后隐藏着权利、金钱和利益，因此也埋下了质量安全隐患。当工程中出现违法发包、分包与转包后，建设工程项目中的部分资金就会被转走，实际负责工程质量安全的管理技术人员也会发生变化，建设项目的资金投入、技术管理得不到保证，发生质量安全事故就在所难免。根据市场情况，住建部采取了强有力的行动和措施。

2014年9月4日，住房与城乡建设部印发了《工程质量治理两年行动方案》和《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》的通知，2014年9月5日印发了《关于开展工程质量治理两年行动督查工作的通知》，2014年9月9日发出《关于开展严厉打击建筑施工转包违法分包行为工作的通知》。显然，政府加大了治理建筑市场违法违规行为的力度，也查处了一些违法违规现象。

“2015年2月全国各地共排查建筑工程项目26307个，涉及19357家建设单位、20946家施工企业。经查，共有493个项目存在各类市场违法行为。其中，存在违法发包行为的项目69个，存在转包行为的项目24个，存在违法分包行为的项目56个，存在挂靠行为的项目34个，存在其它各类市场违法行为的项目310个”。各违法行为比例情况如图1。从图1可以看出，2015年2月份，全国建筑市场违法行为中，违法发包、分包与转包所占比例达30.2%。

2 对非法转包与违法分包者进行法律规制

2.1按照实际施工人的施工成本计价结算

根据最高法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》，对于非法转包、违法分包合同无效后，给予工程价款的折价标准是：无资质实际施工人的主张工程款的范围应当只包括施工成本，如果实际施工人是包工头，则只能主张工程直接费用。

综合各方利益衡量，对于非法转包或违法分包者，不应参照有效合同履行，而应当在工程竣工验收合格后，扣掉其管理费、利润与税金，按非等级资质结算工程款，这样可以从经济后果上减弱其非法转包或违法分包的逐利动力。最高法院的施工合同司法解释“无效合同、有效处理”的规则适用，导致建设单位的利益受损，非法转包与违法分包者谋取非法利益，而实际施工人谋取了法外利益。因此，建议对施工合同解释的“参照有效合同处理”的理解，按照其施工成本的计算标准与方式理解与适用，剥夺违法者的违法利润。

2.2没收违法所得

我国《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。《施工合同解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《施工合同解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。如前所述，实务中，并没有法律规定启动没收程序的主管部门是建设行政主管部门还是法院，更没与规定相应的处理方式，导致非法所得往往被非法转包或违法分包者取得。如果严格执行没收的规定，违法者无利可图，自然会丧失违法的经济驱动力。

2.3推广使用合同管理信息系统

建设工程合同种类繁多，关系错综复杂，应当使用管理信息系统，对建设工程合同管理统一实行网上操作，包括：招投标合同的签订、专业分包合同、劳务分包合同、材料采购与设备供应合同、租赁合同等，从合同签订到履行付款等环节全部实行网上联合控制，减少人为因素的干扰，有效控制工程项目合同的送审与报批，降低非法转包与违法分包等法律风险发生的概率，切实防控并减少因此给建设单位与社会经济秩序导致的风险。

2.4依法加强建筑市场信用体系建设

由于我国当前正处于建设高峰时期，建筑市场的发育尚不完善，体制和机制还未完全理顺，综合执法体系有待强化，市场主体缺乏信用意识、履约意识较为薄弱，加上建筑市场供求失衡等原因，致使建筑市场信用体系建设明显滞后。主要表现为：一些建设单位不按建设程序办事，强行要求垫资承包，肢解工程发包，明招暗定，拖欠工程款；一些承包企业层层转包工程，在施工过程中偷工减料，导致工程出现安全、质量问题；一些招标代理、监理、造价咨询等中介机构办事不公正，扰乱市场秩序。

3 结束语

工程建设的违法发包、分包及转包造成建设资金的浪费，损害了投资人的利益，带来了质量安全隐患，不利于建筑行业的健康发展。建筑工程的法律准绳和规范依据，必须完整反映当前时代发展的要求，体现建筑工程质量中的国家和公共利益的意志。这就要求相关法律、法规、强制性技术标准的建立、实施都必须适应时代的要求，反应建筑业的技术进步和社会进步。

参考文献：

[1]黄建成.工程“挂靠、非法转包、违法分包”的危害与对策[J].科技创新与应用，2013（27）：231.

不违法转包不非法分包承诺书 篇2

根据《建筑法》的有关规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。对承包人非法转包、违法分包建设工程取得的利益、出借法定资质的建设施工企业因出借行为取得的利益、没有资质的建设施工企业因借用资质签订建设工程施工合同取得的利益应予以收缴。本文就建设工程非法转包、违法分包如何界定及处理的原作一探讨，希望能有助于建设工程活动的规范和该类纠纷的处理。

一、转包、分包行为的认定及相互区别

根据《建筑法》及相关法律的规定，建设工程分包是指经发包人同意或者认可，建设工程的总承包人将承包的部分工程发包给具有相应资质条件的单位。可见，分包是在总承包合同之外，以总承包人（分包合同的发包方）与分包人（分包合同的承包方）为合同当事人的独立的工程承包合同。分包必须符合三个条件：（1）须经发包人同意或者认可；（2）总承包人发包给分包人的是其总承包工程中的部分工程；（3）分包人须具有要相应的资质条件。分包人按照分包合同的约定对总承包人负责，并与总承包人就分包工程对发包人承担连带责任。

建设工程转包是指承包人在承包建设工程后，又将其承包的建设工程全部或者部分转让给第三人（即转承包人）。转让后，转让人退出承包关系，受让人即转承包人成为承包合同的另一方当事人，转让人对受让人的履行行为不承担责任。转包的外在形式与合同权利义务的概括转让非常相似，乃至有学者认为：“转包在理论上称为合同的转让，是合同权利义务的概括转让。”[①]从上述分包、转包的定义来看，两者的区分是比较容易的。但实践中，从合同约定的具体内容及实际履行行为来看，两者的界限又较模糊。笔者认为可以从以下几个方面来对两者进行区分：（1）承包合同的主体不同。分包合同的主体双方是总承包人与分包人，分包承包人在总承包合同关系中，仅处于第三人的位置。而转包是将原承包合同的主体双方变更为发包与受让方，原承包合同的承包方则退出承包合同，使得受让人取代承包方成为原承包合同的一方当事人。（2）权利、义务内容不同。分包合同是总承包人与分包人之间形成的独立承包合同，其权利、义务由双方当事人约定。转包在转让后原承包合同的内容保持不变，仅主体发生了变更，受让人直接享有原承包合同的权利和义务。（3）法律后果不同。我国法律允许建设工程总承包方经发包方认可或者总承包合同中明确约定可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包人。依法成立的分包合同具有法律效力。对于转包行为，法律明确规定予以禁止。《建筑法》第28条规定，“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。因此，违反法律强制性规定的转包合同是无效的。

二、非法转包、违法分包行为的法律界定

国务院于2000年1月30日发布的《建设工程质量管理条例》第78条第三款列举了违法分包行为的几种情形：（1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（2）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（3）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（4）分包单位将其承包的建设工程再分包的。根据上述规定，对违法分包行为的鉴别相对要容易些，分包人如果在承包时并不具备相应资质条件，而在履行分包合同过程中又取得了资质条件，此时能否认定为违法分包呢？根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第5条的规定，承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人要求按照无效合同处理的，不予支持。也就是说《解释》认可了承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程承包合同，但在建设工程竣工前取得相应资质等级这种行为的有效性。由此可以推断，总承包人将部分建设工程发包给不具备相应资质条件的分包人，分包人在工程竣工前取得相应资质等级的，也不以违法分包论。

实践中法转包行为主要包括以下几种：（1）承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转让给他人的；（2）承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位的；（3）法律、法规、规章规定的其他转包建设工程行为。承包单位对其承包的建设工程未派出项目管理班子或其技术管理人员数量明显低于正常水平的，以转包行为论处。可见，非法转包不管是将承包的全部建设工程转包，还是将承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包都是无效的。实践中有人认为，建设工程合同本系承揽合同，对特定债务人的具体要求甚为强烈，因此原则上不具有可转让性，但此种不可让与性系为债权人利益所设，如果债权人同意，则仍可转让。[②]也有人认为：“从民法的角度讲，转包属于第三人代 代务人履行债务的行为，并构成违约，应承担违约的民事责任。”[③]对此，笔者认为，根据《合同法》第79条的规定：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：

（一）根据合同性质不得转让；

（二）按照当事人约定不得转让；

（三）依照法律规定不得转让。《建筑法》第28条的规定，转包属于依照法律规定不得转让，即使债权人（发包人）同意，也不得转让。虽然法律禁止转包规定的出发点是基于发包人利益考虑，发包人与承包人签订承包合同是出于对承包人专业资质、合同履行能力的特殊信任，由于发包人对转包受让人的履行能力无法了解和掌握，承包人任意将承包的建设工程转包给第三人势必会造成发包人的利益受到损害。然法律对转包的禁止性规定属于强制性规定，已由当事人之间的自由意思表示上升为法定意志，因此，即使发包人认可承包人的转包行为，此种转包由于违反了法律的强制性规定也是无效的。”

实践中，对于非法转包行为可以结合以下几个方面综合认定：（1）核查承包的主体是否变更或实际上已变更，与申报质量监督、施工许可时的主体是否一致；（2）核实现场管理人员的实际到位情况以及与承包人是否真正存在隶属关系；（3）发包方与承包方签订、执行的承包合同与建设行政主管部门备案的工程承包合同是否一致。但上述几种情形均只反映了转包的特征与某一特定现象，欲准确认 定何为转包必须把握承包人不履行合同约定的主要义务这一根本属性，即转包是指承包人承包建设工程后，不履行承包合同约定的主要义务，并与他人约定由他人履行不少于承包合同约定的主要义务的行为。[④]

三、专业分包与劳务作业分包的区别

根据《合同法》及《建筑法》的有关规定，建设工程的发包方可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包方，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包方。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。但分包方将其承包的工程再分包为法律所禁止。实践中，总承包人或者分包人往往将承包的工程劳务作业部分分包给其他单位来完成。此种情况下，如何认定分包方是违法的二次分包还是合法的劳务作业分包？笔者认为应从以下几个方面来加以区别：

1、发包的主体不同。专业分包的发包方是建设工程发包人或者工程总承包人，分包人不能再次作为发包方进行二次分包。而劳务作业的发包方既可以是总承包人，也可以是分包人。

2、是否须经工程发包人认可不同。《建筑法》第29条对此有明确规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，但是除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。也就是说分包必须经发包方认可，或者在合同中有明确约定。而对劳务作业分包法律法规并没有规定须经发包方认可。根据建设部《建筑业企业资质管理规定》第5条第2款、第3款规定：“获得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包。承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑业企业”，“获得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将劳务作业分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业。”可见，劳务作业分包并不以发包方的认可或合同的明确约定为条件。

四、非法转包、违法分包的处理原则

《建筑法》、《合同法》都明确禁止承包单位将建设工程非法转包或者违法分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷 案件适用法律问题的解释》第4条明确规定承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效，人民法院可以根据《民法通则》第134条规定收缴当事人已经取得的非法所得。这里的“非法所得”，笔者认为应作狭义的解释，即是指已经实际取得的财产，而不包括当事人进行违法活动时约定取得但实际没有取得的财产。理由是，《解释》第4条已经将非法转包、违法分包的行为确认为无效。根据《合同法》第56条对于无效合同的处理——无效的合同自始没有法律效力。当法院在审理后确认合同无效的情形下，当事人之间不再依照原合同继续履行，那么原合同中约定取得的财产也不可能再实际取得。将这部分没有实际存在的所得也予以收缴显然加重了当事人的负担，扩大了法律后果。所以将非法所得限定在已经实际取得的财产范围内比较符合行为与处罚相一致原则，也符合民事制裁的初衷。至于收缴非法所得的对象，笔者认为《解释》第4条中的“当事人”应作广义的理解，也即这里的当事人不仅包括非法转包，非法分包的承包人，发包人有非法所得的，也应当予以收缴。

值得注意的第一个问题是，该《解释》第4条规定的“人民法院可以根据《民法通则》第134条规定收缴当事人已经取得的非法所得”，而《建筑法》第67条、第76条同时又规定，承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。本法规定的责令停业整顿、降低资质等级和吊销资质证书的行政处罚，由颁发资质证书的机关决定；其他行政处罚，由建设行政主管部门或者有关部门依照法律和国务院规定的职权范围决定。当法院在采取没收违法所得的民事制裁措施发生竟和怎么办？笔者认为，人民法院是我国的审判机关，法院在审理过程中发现有违法行为，并根据法律作出没收违法所得的民事制裁措施是在诉讼过程中进行的，属于法院的审判权的一部分。建设行政机关是行政执法机关，其依据《建筑法》等法律法规作出没收违法所得的行政处罚措施是属于行政执法权。法院和行政机关各自采取制裁措施并不违反法律规定。但是实际上两者制裁的目的是一样的，非法所得部分也是一样的，两者各自采取制裁措施无疑加重了当事人的负担，导致制裁过重，影响制裁所要达到的法律效果。故而对于非收违法所得的处罚措施，法院与建设行政机关不应当重复适用，具体由谁来执行，笔者认为，哪个机关最先受理，就由受理的机关来执行。如果建设行政机关已经在法院审理前作出了行政处罚，法院就不应当再作出没收违法所得的民事制裁。

不违法转包不非法分包承诺书 篇3

第一节 违法发包、转包、违法分包及挂靠行为的认定问题

本节整理分析了北京市高院

1、江苏省高院

2、福建省高院

3、安徽省高院4以及南通市中院

5、杭州市中院6共六个法院发布的七个文件中关于转包、违法分包及挂靠行为认定的规定。其中北京市高院规定了挂靠行为的四种认定情形，江苏省高院两个文件中分别规定了承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的四种表现形式，挂靠行为的四种情形、承包人之间可认定为挂靠的情形、挂靠行为的四种特征、判断挂靠行为的三个考察因素，转包的定义、特征、表现情形以及违法分包的表现情形。安徽省高院规定了挂靠经营的三种认定情形，南通市中院规定了挂靠转包违法分包区别于行政隶属的综合判断因素，杭州市中院则规定了挂靠与内部承包的区分。

一、挂靠行为的认定

（一）挂靠行为的具体情形

北京市高院、江苏省高院和安徽省高院均作了相应规定。北京高院和江苏高院对于挂靠行为认定的规定，基本一致。两院均认为，只要符合以下四种情形之一的，均可认定为挂靠：

1、不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程；

2、资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程；

3、不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程；

4、有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。

相比两院，安徽省认定挂靠的规定更显严格，其认为以下三种情形同时满足的应认定为挂靠：

1、实际施工人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级；

2、实际施工人以建筑施工企业的分支机构、施工队或者项目部等形式对外开展经营活动，但与建筑施工企业之间没有产权联系，没有统一的财务管理，没有规范的人事任免、调动或聘用手续；

3、实际施工人自筹资 12《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》，【生效日期】2012年8月.《江苏省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（苏高法审委[2008]26），【生效日期】2008年12月17日；《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南（2010）》，【发布时间】2009年.3福建省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》，【生效日期】2007年11月22日.4安徽省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷意见案件适用法律问题的指导意见》，【生效日期】2009年5月4日.5《江苏省南通市中级人民法院关于印发<关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题的指导意见（试行）>的通知》（通中法[2010]130号），【生效日期】2010年7月7日.6《杭州市中级人民法院民一庭关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》，【生效日期】 2010 年 11 月 1 日.金，自行组织施工，建筑施工企业只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担技术、质量和经济责任。

（二）挂靠行为的特征

江苏省高院认为挂靠特征为：第一，挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的主体资格但没有具备其承揽的建设工程项目所要求的相应的资质等级。第二，挂靠人向被挂靠企业交纳一定数额的“管理费”，这是挂靠的最重要的特征。第三，被挂靠人对挂靠人和其所承揽的工程不实施任何管理行为。第四，形式上合法，容易逃避建设行政主管部门和发包人的审查和监督。

（三）判断挂靠的考察因素

江苏省高院对此规定了三个方面的考察因素：

1、有无产权联系，即其资产是否以入股或合并等方式转入现单位；

2、有无统一的财务管理，不能以承包等名义搞变相的独立核算；

3、有无严格、规范的人事任免、调动聘用手续等。

二、转包的认定

江苏省高院引用《建设工程质量管理条例》中有关转包的定义，同时规定转包的两种特征：

1、转包人不履行建设工程合同全部义务，不履行施工、管理、技术指导等技术经济责任；

2、转包人将合同权利与义务全部转让给转承包人。法官在审理案件时，如果核实查清以下几个方面的事实，则基本可以认定承包人的行为为非法转包：

1、进行实际工程建设的单位不是承包人而是承包人以外的第三人；

2、承包人也没有为工程项目成立项目部，也未在施工现场派驻管理人员和技术人员进行现场管理和技术指导；

3、施工现场的管理人员和技术人员均隶属于承包人以外的第三人。

三、违法分包的认定

江苏省高院规定，违法分包指下列行为：

1、总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；

2、建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；

3、施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；

4、分包单位将其承包的建设工程再分包的。实践中，违法分包行为主要表现在以下几个方面：发包人将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分后分包给几个承包人；承包人未经发包人同意，将自己承包的工程全部或部分地分包给第三人；分包的第三人将其分包的工程再次分包的；承包人将主体结构的施工工作分包给第三人；承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人；承包人将其承包的全部建设工程肢解以后以分包名义分别转包 2

给第三人。

笔者以为，江苏省高院该文件（《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南（2010）》）中关于违法分包主要表现形式的认定混淆了违法发包、转包与违法分包，将三种情形混为一谈。如“发包人将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分后分包给几个承包人”应为违法发包的表现形式，如“承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人”以及“承包人将其承包的全部建设工程肢解以后以分包名义分别转包给第三人”实际上是转包的表现形式。

四、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的认定

江苏省高院规定承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的典型表现形式有：

1、个体施工队伍在没有资质的情况下违法承揽建设工程的；

2、施工单位冒用、盗用营业执照、资质证书承揽工程的；

3、建筑施工企业的分支机构以自己的名义对外承揽工程的；

4、非建筑施工企业超越经营范围对外承揽建设工程的。笔者认为，以上规定的承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的情形，根据相对方的不同，可被认定为不同的违法行为。如果相对方是建设单位，建设单位将工程发包给不具有相应建筑施工企业资质的承包人，则该情形应为违法发包；如相对方是施工单位，则应为违法分包。

五、转包、违法分包、挂靠与其他行为的区分

（一）劳务分包与转包、违法分包的区分

福建省高院认为，劳务分包是指建设工程的总承包人或者专业承包人将所承包的建设工程中的劳务作业（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线等）发包给劳务作业承包人完成的活动。转包是承包人将所承包的全部建设工程转由第三人施工完成。分包是承包人将所承包的建设工程的某一部分施工项目交由第三人施工建设，其中《建筑法》与《建设工程质量管理条例》第七十八条所列的四种行为属违法分包。劳务分包既不是转包，也不是分包；转包及违法分包为法律所禁止，劳务分包则不为法律所禁止。

上述观点（《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》2007）对分包进行了狭义解释，仅指专业工程分包，而不包括劳务分包。故而作出“劳务分包不是分包”的表述。笔者认为，根据《住房城乡建设部关于印发<建筑业企业资质标准>的通知》（建市[2014]159号）规定，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和施工劳务三个序列，取得专业承包资质的企业可以承接具有施工总承包资质的企业依法分包的专业工程或建设单位依法发包的专 3

业工程，取得施工劳务资质的企业可以承接具有施工总承包资质或专业承包资质的企业分包的劳务作业。一般认为，分包包括专业分包和劳务分包，违法分包既可以是违法专业分包，也可以是违法劳务分包。

（二）行政隶属与挂靠、转包、违法分包的区分

南通市中院提出两大判断因素：

1、施工合同约定的建筑单位与现场施工方之间有无产权关系、有无统一的财务管理；

2、施工合同约定的建筑单位与施工现场的项目经理或其他现场实际施工人员之间有无合法的人事或劳动关系以及社会保险关系。

（三）内部承包与挂靠的区分

杭州市中院认为，内部承包应当认定为是工程承包人就其承包的全部或部分工程与其下属分支机构或职工签订的工程承包合同，属建筑施工企业的一种内部经营方式，法律和行政法规对此并不禁止，该承包人应对工程施工过程及质量等进行管理，对外承担施工合同的权利义务。而挂靠则是指实际施工主体借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程，该实际施工主体与被挂靠企业间并不存在隶属或管理关系，构成独立主体间的承包合同关系。内部承包与挂靠区分主要应从合同当事人间是否有劳动或隶属管理关系，承包工程所需资金、材料、技术是否由对方当事人提供等进行判断。

从笔者统计数据来看，关于违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为的认定，除各地法院作出的解释和指导意见外，《建筑法》、《招标投标法》、《合同法》以及《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《招标投标法实施条例》等法律法规均有相关规定。2014年8月4日，住房和城乡建设部发布《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市[2014]118号），该文件专门针对违法发包、转包、违法分包、挂靠的定义、表现形式等做了详细具体的规定。司法判例中，各地法院也引用该文件对违法发包、转包、违法分包、挂靠行为进行认定。

第二节 违法发包、转包、违法分包及挂靠行为的合同效力问题

本节整理分析了最高院、北京市高院

7、江苏省高院、南通市中院和天津仲裁委8四院一委发布的六个文件中关于违法发包、转包、违法分包及挂靠行为合同效力的规定。

一、违法发包、转包、违法分包及挂靠行为的效力

7《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五（试行）》（京高法发〔 2007〕168号），【生效日期】2007年3月12日.8《建设工程施工合同纠纷案件仲裁指引》，【发布单位】天津仲裁委.四院一委均明确规定，承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同、承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。关于承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，最高院还规定了效力补救途径，如果在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。

二、挂靠行为效力的例外情形

根据北京市高院的规定，挂靠经营行为的效力存在例外情况，即建筑行业中的挂靠经营行为并不都是当然无效，在下列情形下挂靠行为有效：

1、挂靠者虽然以被挂靠者的名义签订建设工程施工合同，但其本身具备建筑等级资质，且实际承揽的工程与其自身资质证书等级相符；

2、被挂靠者提供工程技术图纸、进行现场施工管理，并由开发单位直接向被挂靠者结算。《北京市高级人民法院关于印发<北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五（试行）>的通知》第八章附则部分《关于<审理民商事案件若干问题的解答之五（试行）>的说明》第（七）项问题解答46对挂靠经营行为进行了定义，“建筑行业中挂靠经营行为是指没有相应建筑资质或建筑资质较低的企业、其他经济组织、个体工商户、个人合伙、自然人（即挂靠者）以赢利为目的，借用其他有相应建筑资质或建筑资质较高的建筑施工企业（即被挂靠者）名义承揽施工工程的行为。”“挂靠经营行为违反了建筑法建筑行业特许经营的规定，挂靠者为资质等级借权经营的属于违反法律强制性规定，故应属无效协议。但有两种情况需要注意，即挂靠者实际承揽的工程与其自身资质证书等级相符，或尽管存在管理费，但挂靠者已完全处于被挂靠者的管理。”以上可知，北京市高院是以被挂靠者资质是否对挂靠者实际承揽工程产生了有利影响、被挂靠者是否对挂靠者进行了有效的管理和控制为判断标准来区分挂靠行为的效力。只要挂靠者具有承揽工程的施工资质，或只要被挂靠者实际控制了承揽工程的施工，施工质量或安全就从形式或实质上可以保证，那么该种挂靠行为就是有效的。

笔者对此持有不同观点。《建筑法》第二十六条规定，“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。可知，《建筑法》不仅禁止超越企业资质等级承揽工程，同时也禁止以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。即《建筑法》禁止资质等级高的企业借用资质等级低的企业资质承揽工程，也禁止同资质等级的企业之间相互借用资质，即便施工单位具备所承揽工程的施工资质，亦或是被挂靠者进行了实际现场施工管理等等，只要以其他建筑施工企业的名义承揽 5

工程，该行为同样是禁止的。而根据《合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释

（二）》第十四条明确，上述强制性规定指效力性强制性规定。笔者以为，北京市高院所规定的挂靠行为无效的两种例外情形均属于法律的禁止性情形，且是效力性禁止性情形，应为无效。

第三节 违法发包、转包、违法分包及挂靠行为的诉讼主体问题

本节整理分析了最高院、北京市高院、江苏省高院、山东省高院、重庆市高院、安徽省高院、长沙市中院以及天津仲裁委七院一委共十一个文件中关于违法发包、转包、违法分包及挂靠行为诉讼主体的规定。最高院规定，因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。且人民法院在受理建设工程施工合同纠纷时，不能随意扩大实际施工人起诉发包人的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼。

一、实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉情形下的诉讼主体确定

从其他各地法院观点来看，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的情形下，北京市高院认为法院不得依职权追加发包人为共同被告；安徽省高院认为法院一般不追加发包人为案件当事人，但为查明案件事实需要，可追加发包人为第三人；山东省高院认为法院不能依职权追加发包人、承包人为案件当事人。

二、实际施工人以发包人为被告主张权利情形下的诉讼主体确定

实际施工人以发包人为被告主张权利的情形下，北京市高院认为应当追加违法分包人或转包人作为共同被告参加诉讼；江苏省高院认为法院一般应当追加；山东省高院和重庆市高院均认为可以追加承包人、转包人或者非法分包人为共同被告或第三人，同时重庆市高院指出此种保护实际施工人的规定在实践中不应过于泛化。如实际施工人未向发包人主张权利，被挂靠的施工企业基于合同关系向发包人请求支付工程款，发包人以施工企业不是实际施工人为由提出抗辩并拒绝支付工程款的，人民法院不必然追加实际施工人为第三人，但应将诉讼情况通知实际施工人。发包人要求扣除其向实际施工人的已付款，经审查却已支付且付款正当的，可以支持；安徽省高院认为，实际施工人以被挂靠单位名义签订建设工程施工合同，实际施工人或被挂靠单位单独起诉发包人索要工程款的，发包人可申请人民法院追加被挂靠单位或实际施工人 6

为案件当事人；长沙市中院认为，根据最高院民一庭意见，实际施工人应首先向其合同向对方即非法转包人主张权利，而不是向发包人主张权利，人民法院在案件审理中不应随意突破合同相对性原则。因此，当实际施工人只起诉非法转包人时，从合同相对性原则及尊重当事人意思自治原则考虑，人民法院不宜将发包人列为第三人（除非需发包人参与才能查清案件事实）；天津仲裁委则规定实际施工人可以直接以发包人、转包人或者违法分包人为被申请人提起仲裁申请。

三、因工程质量发生争议情形下的诉讼主体确定

因工程质量发生争议的情形下，江苏省高院认为发包人可以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼；安徽省高院认为如发包人仅起诉承包人或仅起诉实际施工人的，人民法院可依当事人申请，将实际施工人或承包人追加为共同被告。

四、其他规定

除以上规定外，北京市高院还规定，不具有资质的实际施工人挂靠有资质的建筑施工企业，并以该企业的名义签订建设工程施工合同，被挂靠人怠于主张工程款债权的，挂靠施工人可以以自己名义起诉要求发包人支付工程款，法院原则上应当追加被挂靠人为诉讼当事人。安徽省高院则对发包人起诉实际施工人或被挂靠单位的诉讼主体作出规定，其认为人民法院可依被挂靠单位或实际施工人的申请，追加被挂靠单位或实际施工人为案件当事人。天津仲裁委也专门提出，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被申请人提起仲裁申请。

第四节 违法发包、转包、违法分包及挂靠行为的责任承担问题

本节整理分析了最高院、北京市高院、江苏省高院、福建省高院、山东省高院、南通市中院、盐城市中院以及杭州市中院八个法院共11个文件中关于违法发包、转包、违法分包及挂靠行为责任承担的规定。

一、发包人对实际施工人的责任承担

最高院明确规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。江苏省高院、山东省高院和杭州市中院均进一步明确，发包人在欠付工程款范围内与转包人、违法分包人对实际施工人承担连带责任。具体表述如下：

江苏省高院认为实际施工人以转包人、违法分包人和发包人为被告主张权利的，发包人在欠付工程价款范围内与转包人、违法分包人承担连带责任。实际施工人要求按承包人的资质等 7

级向发包人主张权利的，不予支持。对工程价款是否欠付的举证责任，由发包人承担。

山东省高院认为，实际施工人因与发包人之间不存在合同关系，其直接向发包人主张权利已经突破了合同相对性原则，目的是保护农民工权益。考虑到发包人对于承包人转包、违法分包具有选任上的过错，履行合同中对于实际施工人的行为有时是明知或者默认，为了更能充分保护实际施工人的合法权益，转包人、违法分包人和发包人应对实际施工人的工程欠款承担连带责任，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。虽山东省高院在讨论稿中也提出发包人应在欠款范围内承担直接责任的观点，但认为存在诸多司法障碍尚未厘清。

杭州市中院认为，建设工程因非法转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，发包人应当在其欠付工程价款范围内，与非法转包人、违法分包人向实际施工人承担连带责任。发包人以款项已付清或实际施工人要求给付的工程价款高于其欠付的工程价款进行抗辩的，应当由发包人承担举证责任。

二、挂靠者以被挂靠者名义从事对外经济活动时的责任承担

北京市高院认为，挂靠者以被挂靠者名义从事对外经济活动时，合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的，如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任；如果合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充的民事责任。合同相对人只起诉被挂靠者，被挂靠者对外应先行承担民事责任。在被挂靠者对外承担责任的范围内，被挂靠者对挂靠者享有追偿权。

江苏省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（苏高法审委[2008]26）规定，挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。江苏省高院后又于2009年《审判工作座谈会纪要》中提出，挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同或者其他合同的，因履行该合同产生的风险，由被挂靠人承担；因工程质量问题产生的责任，由挂靠人和被挂靠人共同承担。

福建省高院认为，挂靠人以自己的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同，实际施工人或者材料设备供应商起诉要求被挂靠单位承担合同责任的，不予支持；挂靠人以被挂靠单位的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同的，一般应由被挂靠单位承担合同责任，但实际施工人或者材料设备供应商签订合同时明知挂靠的事实，并起诉要求挂靠人承担合同责任的，由挂靠人承担责任。

山东省高院认为，在挂靠、非法转包或违法分包关系中，对发包人而言，项目经理在施工过程中以承包人名义所签订协议、收取材料或工程款的行为，应当认定为表见代理行为，应由 8

承包人承担责任。项目经理对外以承包人或项目部名义出具欠据所欠人工费、材料费、设备租赁费、借款等，除经承包人加盖公章或者承包人有关人员签字认可外，应认定为项目欠款，由项目部或项目经理个人承担责任。承包人参照《建筑法》第六十六条“建筑施工企业转让，出街资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的„„对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”的规定，应承担连带赔偿责任。在该讨论稿中还有另一种意见认为：承包人的项目部或项目经理对外以承包人名义订立合同或者对外从事买卖材料、租赁机械器具以及借款等行为，应当认定为职务行为或者表见代理行为，应由承包人承担民事责任，但承包人有证据证明债权人知道或应当知道项目部或者项目经理没有代理权限的除外。

南通市中院认为，建设工程施工挂靠、转包、违法分包等关系中的项目经理等实际施工人在施工过程中对外从事买卖、租赁、借贷等相关商事行为，相关人起诉要求建筑单位承担责任的，应根据《合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定认定责任主体。但实际施工人依法取得建筑单位授权委托或建筑单位对实际施工人以自己名义对外从事的商事行为予以追认的除外。构成表见代理的，其行为后果由建筑单位承担。建筑单位在承担责任后可依其与实际施工人的约定或依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释

（二）》第十三条“被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失”的规定向实际施工人追偿。相对人知道或者应当知道存在挂靠、转包、违法分包的事实，仍同意实际施工人以建筑单位名义与之发生交易的，由实际施工人承担责任。工程挂靠、转包、违法分包等关系双方约定建筑单位对建设工程所涉债权债务不承担责任的，仅在其内部具有约束力，不能对抗善意第三人。

盐城市中院认为，挂靠人为履行施工合同而与第三人发生买卖、租赁、借贷等纠纷，第三人以挂靠人、被挂靠人为被告提起诉讼，要求承担责任的，按下列原则予以处理：

1、挂靠人明确以自己的名义与第三人交易，根据合同相对性原则，一般应当由挂靠人承担责任，但第三人有证据证明被挂靠人也应承担责任的除外；

2、挂靠人明确以被挂靠人的名义（如持被挂靠人介绍信或委托书、盖有被挂靠人章印的合同等）与第三人交易或者第三人有理由相信挂靠人系以被挂靠人名义进行交易的，一般应当由被挂靠人与挂靠人承担连带责任，但被挂靠人有证据证明不应当承担责任的除外；

3、挂靠人以被挂靠人的工程项目部、工程负责人等名义与第三人交易的，一般应当由挂靠人与被挂靠人承担连带责任，但被挂靠人有证据证明不应当承担 9

责任的除外。

杭州市中院认为，挂靠人作为实际施工主体应对自己的施工内容承担相应的法律后果，被挂靠人虽未直接参与工程建设施工，但允许他人以自己名义承揽施工，也应负担该施工行为产生的法律后果。因此，当该建设工程施工合同向对方主张挂靠人与被挂靠人承担连带责任的，一般应予支持。

三、质量责任承担

最高院认为，实际施工人借用建筑施工企业资质或者挂靠建筑施工企业进行招投标的，如果建设工程出现质量问题，发包人依据《合同法》第一百一十一条“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”的规定，主张由投标的建筑施工企业和实际施工人承担连带质量保修责任的，人民法院应予支持。

第五节 违法发包、转包、违法分包及挂靠行为的价款支付问题

本节整理分析了最高院、江苏省高院、北京市高院、福建省高院、安徽省高院、深圳市中院、盐城市中院、天津仲裁委七院一委共九个文件中关于违法发包、转包、违法分包及挂靠行为价款支付的规定。最高院确立了建设工程施工合同无效后价款支付的基本原则。

一、合同无效后的价款支付

最高院规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。如合同无效，且竣工验收不合格，如果修复后竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；如果修复后竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。天津仲裁委遵照执行。

二、罚款的性质

江苏省高院认为，建设工程施工合同约定发包人可以因工期、质量、转包或违法分包等情形对承包人予以罚款的，该约定应当视为当事人在合同中约定的违约金条款，当事人要求按照《合同法》第一百一十四条“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定予以调整，人民法院应予支持。北京市高院对此持相同观点。

深圳市中院认为，建设工程合同对工期、质量、违法分包或非法转包等罚款约定，视为违约条款，合同虽约定可直接从工程款中抵扣，但罚款未经承包人同意的，抵扣行为无效。盐城市中院也作出类似规定，其认为合同约定可直接从工程款中抵扣或增加为工程款，但具体数额未经相对方同意的，抵扣行为或增加行为无效。

三、收缴非法所得

最高院规定，因非法转包、违法分包或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同导致行为无效，人民法院可以根据民法通则第一百三十四条“人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留”的规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

江苏省高院规定，承包人转包、违法分包建设工程所获得的利润以及实际施工人支付的管理费，人民法院可以收缴。江苏省高院后又在2009年《审判工作座谈会纪要》中提到，因转包、违法分包建设工程或者基于挂靠关系形成的合同约定了管理费，如果按照约定收取管理费的当事人在合同履行过程中实施了管理行为并在招投标过程中缴纳了相关费用，且建设工程经竣工验收合格的，可以参照合同约定收取管理费。

福建省高院规定，承包人无相应资质，所签订的建设工程施工合同虽然无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，对承包人依合同取得的工程价款不应予以收缴，即承包人依合同取得的工程价款即便超过其实际施工成本的，超过部分不应予以收缴。对承包人因非法转包、违法分包建设工程而已经取得的利益，或者建筑施工企业因出街施工资质而已经取得的利益，例如挂靠费、管理费等，人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条的规定予以收缴，但建设行政机关已经对此予以行政处罚的，人民法院不应重复予以制裁。

以上规定主要涉及利润、管理费的收缴问题。综上，关于利润，江苏省高院认为可以收缴，福建省高院认为利润属于合同约定的工程价款不应收缴。关于管理费，江苏省高院、福建省高院均认为可以收缴，同时江苏省高院又规定了例外情况。

四、比照约定进行价款结算

安徽省高院规定，非法转包、违法分包建设工程，实际施工人与承包人约定以承包人与发包人之间的结算价款作为双方结算依据的，应按该约定确定实际施工人应得的工程价款；实际 11

施工人举证证明承包人与发包人之间的结算结果损害其合法权益的，人民法院可根据实际施工人的申请，依据承包人与发包人之间的合同及相关签证确定实际施工人应得的工程价款。

第六节 违法发包、转包、违法分包及挂靠行为的其他问题

一、优先受偿权

本小节整理分析了最高院、浙江省高院和安徽省高院三院的三个文件中关于违法发包、转包、违法分包及挂靠行为优先受偿权的规定。

最高院认为，因违法分包、转包等导致建设工程合同无效的，实际施工人请求依据《合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价、也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定，对建设工程行使优先受偿权的，不予支持。

浙江省高院规定，建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人可以主张工程价款优先受偿权。分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格，在总承包人或转包人怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张工程价款优先受偿权。安徽省高院对此持有相同观点。

二、劳动关系认定

不违法转包不非法分包承诺书 篇4

一、转包的界定

所谓转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

转包的最主要特点是转包人为经济利益驱动通过转包赚取一定的管理费，不对工程时行施工生产和管理。而受转包人的行为则不受承包合同的约束，为了非法赢利，不择手段。甚至有的项目不仅仅转包一次，而是层层转包、层层扒皮，试想这样的项目工程质量如何保证，工程款在转包一次，扒一层皮的情况下，到最后实施建设的施工企业手里所剩无几。施工企业在为完成施工任务，并且还要有一定的利润的情况下，得在材料上以次充好，在施工人员上选择工资低，相应水平也低，且无经验的人员上岗。这些都造成了工程质量低劣的隐患，也扰乱了建设市场正常的竞争秩序。

转包行为，为各国法律所禁止。日本《建设业法》规定：“建设业者不得以任何方式将其承包的工程一揽子承包来自建设业者，并由该建设业经营者，不得一揽子为自建设业者，并由该建设者承包的建设工程。”韩国《建设业法》也有类似的规定。同样，转包行为在我国所不允许，《中华人民共和国建筑法》，《中华人民共和国合同法》和《建设工程质量管理条例》都明令禁止转包行为。

二、分包和违法分包的界定

正常的总分包施工经营方式是建设活动自身的客观要求，由于建设工程活动涉及的专业较多，少则几十个，多则几百个，任何一个施工单位都不可能具备如此多的专业他俩和施工经验，总承包单位一般要将专业性强、自己不具备这方面优势的项目分包出去。这一做法既有利于降低成本，规避风险，也有利于保证工程质量，是国际行工程项目管理的一般做法。

分包是指从事工程总承包的单位将所承包的建设工程的一部分依法分包给具有相应资质等级的承包单位的行为。该总承包人并不退出承包关系，其与分单位完成的工作成果向发包人承担连带责任。

违法分包是指总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位；违反合同约定，又未经建设单位认可，擅自分包工程；将主体工程的施工分包给他人；分包单位再分包。

因此，建设工程实行总包与分包的，要满足以下四个方面的要求：

1、实行总包与分包的工程，总包单位应将工程发包给具有相应资质条件的分包单位。根据有关部门资质管理规定，承包工程的施工单位必须具有相应的资质等级。该规定同样适用于工程分包单位，同样也不得进行分包。总承包方不得将承包的发包给不具备有相应资质的分包单位。

2、承包单位进行分包，应经建设单位的认可。因此建设单位将工程发包给某一总承包单位，是建设单位通过对总承包单位的资质条件也就是施工单位的综合能力进行考察后作出的选择。经过双方签订工程承包合同，建设单位的这一选择就受到了法律保护。此后，总承包单位要将所承包的工程再进行分包给他人，应当告知建设单位，并取得建设单位的认可。

3、实行施工总承包的，建筑工程的主体结构不得进行分包。为防止承包单位借分包的名义转包工程，《建设法》规定建筑工程的主体结构施工必须由施工总承包单位自行完成。

4、实行总分包的工程，分包单位不得再分包，即二次分包。分包层次过多，一管理层次增加，总包单位对工程的控制力减弱，另一方成管理成本增加，不等于保证工程质量。

三、挂靠的界定

所谓挂靠是指从事建筑活动的企业以任何形式用其他企业的名义承揽工程，或者从事建筑活动的企业经任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

实践中，为在承发竞争活动中争取到工程项目，一些单位因自身资质条件不符合招标项目所要求的资质条件，会采取种种手段骗取发包方的信任，其中包括借用其他单位的资质证书，以其他单位的名义承揽工程等手段进行违法承包活动。这种行为一方成建设市场秩序，另一方成，也给工程质量留下了隐患。因为借用别人名义的单位往往是自身资质等级不高、人员素质差、管理落后的小企业或个体户，一旦拿到工程，因为要向出借方交纳一笔管理费，就只有靠偷工减料，以次充好等非法手段赚取利润，这样一来，必然会给工程带事隐患。因此，必须明令禁止这咱行为，不论是对于“出借方”还是“借用方”，都将受到法律的处罚。

四、在日常建设市场执法监察中如何查处转包、违法分包和挂靠

由于转包、违法分包和挂靠容易使不具有相应资质等级的承包者进行工程建设，导致工程质量低下、建设市场混乱。因此，我们在日常建筑市场执法监察中应加大对转包、违法分包和挂靠的查处力度。根据几年来的实践总结，本人认为应从以下几方面进行查处。

1、查资质

在检查过程中，首先检查总包企业和分包企业的营业执照、资质证书，如果是外地施工企业，还要检查处地时津企业备案通知书。然后检查总包和分包企业是否符合资质等级条件承揽工程，是否超等级承揽工程。总包企业是否进行分包应在承包合同中进行，使用的分包单位要征行建设单位的认可。

2、查总分包合同

在建设单位通过招标确定施工队伍以后，双方应根据中标通知书签定施工合同，并经合同管理部门备案。总包单位可以将专业工程和劳务分包给具有相应资质等级条件的单位，并签定专业分包给具有相应资质等级条件的单位，并签定专业分包合同和劳务分包合同，并经分包交易中心合同管理部门备案。

在建设市场执法监察中，我们应加强对施工总、分包合同的检查，对分包合同的检查应注意分包范围是否涉及主体结构；采用的劳务分包方式是否为包工包料；承包价款与分包价款比例是否合理；分包方式与分包价款是否相符；分包企业是否将分包的工程再整体分包出去等。

3、查人员

施工单位中标以后，应对所承揽的工程项目派驻项目管理班子，根据工程规模来确定派驻管理人员的数量，并检查项目管理班子人员持证上岗情况及在岗情况。如果施工企业更换项目经理，是否到建设行政管理部门办理变更手续。施工现场的项目经理、工长、质量员、安全员、材料员、定额员等项目管理人员是否为承包企业的自有职工，如果中途更换管理人员，也要征得建设单位的认可，并办理相应的变更手续。

4、查材料供应

对涉及工程主体结构的建筑材料是否由承包方自行采购，是否有购销合同；承包方自行采购的建筑材料的收发凭证是否完整；施工现场材料管理账目是否与实际相符。

5、查设备

施工现场大型机具的所有权、使用权是否属于承包企业；租赁的大型机具承租方是否为承包企业。

6、查工程现场管理资料

检查施工现场是否有承包企业自行完成的完整的施工组织设计；是否有完整的施工日志、安全交底、技术交底；是否有质量员对已完成部分完整的质量评定资料；是否有安全员记录的完整的安全检查资料。