违法分包连带责任

违法分包连带责任（共6篇）

违法分包连带责任 篇1

违法分包的认定及法律责任

为规范建筑工程施工承发包活动，保证工程质量和施工安全，有效遏制违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，维护建筑市场秩序和建设工程主要参与方的合法权益，住建部于2014年8月4日颁布了《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（以下简称“《认定查处办法》”），该办法于2014年10月1日起施行。

本文结合《认定查处办法》及相关法律法规，就施工单位的合法分包行为的认定、违法分包行为的认定及法律责任三大问题进行论述。

一、合法分包行为的认定

根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条和《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》相关内容规定，建设工程分包是指在总承包合同中约定可分包或经发包人同意或者认可，建设工程的总承包人将承包的专业工程（建筑工程主体结构的施工除外）或劳务作业发包给具有相应资质条件的单位完成的活动。分包人按照分包合同的约定对总承包人负责，并与总承包人就分包工程对发包人承担连带责任。

合法分包必须符合以下四个条件：

1．在总承包合同中约定可分包或经发包人同意或者认可；

2．总承包人发包给分包人的工程是总承包工程中工程主体结构以外的部分工程；

3．分包人须具有相应资质条件。

4.分包人不得将其承包的工程再分包。

二、违法分包行为的认定

《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款明确规定了四种违法分包行为，《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十四条规定了两种违法分包行为。《认定查处办法》第九条总结并完善了前述法律法规关于违法分包行为的规定，罗列了七种违法分包的具体情形：

（一）施工单位将工程分包给个人的；

（二）施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的；

（三）施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部 分工程交由其他单位施工的；

（四）施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；

（五）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；

（六）劳务分包单位将其承包的劳务再分包的；

（七）劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的。

对比《建设工程质量管理条例》罗列的四种违法分包的情形，在认定违法分包情形时，尤为值得注意以下两点：

第一、不是所有将房屋建筑工程的主体结构的施工分包的行为都属于违法分包行为，钢结构工程除外。

第二、不是所有再分包行为都属违法分包行为，只有将专业工程再分包或是劳务分包单位将劳务再分包的才属于违法分包行为。专业分包单位将其承包的专业工程中的劳务作业部分再分包的，不属于违法分包行为。

三、违法分包的法律责任

（一）因违法分包而订立的建设工程施工合同无效，法院可收缴当事人已取得的非法所得

根据《合同法》第五十二条第五款：“有下列情形之一的，合同无效：……

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《司法解释》”）第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”的规定，因违法分包所签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可收缴当事人已取得的非法所得。

建设工程施工合同被认定无效后如何处理？

建设工程施工合同相对其他合同而言有其特殊性，履行建设工程施工合同的过程就是将建筑物材料和劳务物化成建筑产品的过程，建筑物一旦建成，实际投入的人力、物力、财力就转化为不动产，根本无法返还。建设施工合同的特殊性决定了合同无效后不能适用“恢复原状”的返还原则，而应适用“折价补偿”的原则。“折价补偿”原则的适用前提是建筑产品是否有价值，而建筑产品是否有价值的衡量标准就是该建筑产品质量是否合格。

根据《司法解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，因违法分包导致建设工程施工合同无效时，只有在工程经竣工验收合格的情况下，承包人才能适用“折价补偿”原则获得工程款，否则只能按“过错原则”进行赔偿。

（二）存在违法分包行为的施工单位将面临被责令改正、没收违法所得、处以罚款、责令停业整顿、降低资质等级、吊销资质证书等行政处罚，直接负责的主管人员和直接责任人员面临被处罚款的行政处罚

根据《中华人民共和国建筑法》第六十七条、《中华人民共和国招标投标法》第五十八条、《建设工程质量管理条例》第六十二条第一款、《建筑业企业资质管理规定》第三十七条、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十八条之相关规定，承包单位将承包的工程违法分包的，给与责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。同时，对于接受违法分包的单位处以罚款。

《认定查处办法》对违法分包行为的处罚进一步细化。根据《认定查处办法》第十三条第（二）、（五）项规定：对有违法分包违法行为的施工单位，责令其改正，没收违法所得，并处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对施工单位给予单位罚款处罚的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5%以上10%以下的罚款。

（三）存在有违法分包违法行为的施工单位，将被一定期限内限制参加招投标活动、承揽新工程，甚者被降低资质等级

根据《认定查处办法》第十四条规定，对有违法分包违法行为的施工单位，可依法限制其在3个月内不得参加违法行为发生地的招标投标活动、承揽新的工程项目，并对其企业资质是否满足资质标准条件进行核查，对达不到资质标准要求的限期整改，整改仍达不到要求的，资质审批机关撤回其资质证书。

对2年内发生2次违法分包的施工单位，责令其停业整顿6个月以上，停业整顿期间，不得承揽新的工程项目。对2年内发生3次以上违法分包的施工单位，资质审批机关降低其资质等级。

（四）存在违法分包违法行为的施工单位，会被记入信用档案并被向社会公示

根据《认定查处办法》第十五条规定，县级以上人民政府住房城乡建设主管部门应将查处的违法发包违法行为和处罚结果记入单位或个人信用档案，同时向社会公示，并逐级上报至住房城乡建设部，在全国建筑市场监管与诚信信息发布平台公示。

违法分包连带责任 篇2

一、分包与转包的区别

在区别上述四种概念之前，笔者认为首先应对分包和转包的概念加以界定。

（一）分包

所谓建设工程的分包，是指总承包人或者勘察、设计、施工承包人承包建设工程后，将其承包的某一部分工程或某几部分工程，再发包给其他承包人，与其签订承包合同项下的分包合同。总承包人、勘察承包人、设计承包人、施工承包人在分包合同中即成为分包合同的发包人。总承包人、勘察、设计、施工承包人只能将部分工程分包给具有相应资质条件的单位。

我国法律对建设工程转包一般持禁止或反对态度，但对分包的态度则视分包的类型的不同而有所不同，即分包并非一概违法。专业分包和劳务分包均是法律允许的。

（二）转包

转包是指承包人将承包工程全部交由第三人承揽转包无合法与非法之分，转包就是非法的，即非法转包。《国务院建设工程质量管理条例》第78条规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”其要点有二：第一，转包发生在承包人与第三人之间；第二，全部建设工程交由第三人完成依照我国合同法，转包属于合同转让，法律并不一般性地予以禁止，但建设工程例外。我国《合同法》第272条规定“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”

在招投标中，我国的基本原则是“公开、公平、公正”，《招标投标法》第48条规定：“中标人不得向他人转让标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。

我国《建筑法》更是作出了明令禁止转包的规定，第48条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”

二、专业分包、劳务分包、违法分包、非法转包的概念及其认定

（一）劳务分包、专业工程分包、转包及违法分包界定的法律依据

从我国立法层次或司法来看，法律、法规、部门规章以及司法解释都对劳务分包、专业工程分包、转包及违法分包的界定都有所涉及。主要有《合同法》《建筑法》《建设工程质量管理条例》《建筑业企业资质管理规定》以及《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》(以下简称《司法解释》)等。

（二）相关概念及其认定

建设工程分包是指总承包人将合同约定范围内的部分工作委托给具有相当资质的企业完成的过程。我国的法律允许分包的存在，《招投标法》第四十八条规定：“中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成”。《建筑法》第二十九条规定：“总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位”

在建设工程领域，分包活动可以分为专业工程分包和劳务作业分包两大类。专业工程分包是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动；劳务作业分包是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。我国建设主管部门鼓励发展专业工程分包企业和劳务作业分包企业，提倡分包活动进入有形建筑市场公开交易，完善有形建筑市场分包工程交易功能。建设工程的分包活动必须依法进行。

1、专业分包

专业工程分包是指建筑工程总承包单位根据总承包合同的约定或者经建设单位的允许，将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质的分包单位的行为。专业分包持有的是专业承包企业的资质，其不同资质条件共有地基与基础工程、装饰、安装等60种。

2、劳务分包

劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包单位将其承包工程中的劳务作业发包给具有劳务作业资质的企业完成的行为。其分包主体即从事劳务作业的分包人必须具有相应资质；分包指向的对象是完成工程分包的劳务作业而不是分包工程本身。这一本质属性也是区别专业工程分包和劳务分包的根本界限。

在劳务分包企业资质标准中规定了以下13种企业资质：木工作业资质、砌筑作业资质、抹灰作业资质、石制作业资质、油漆作业资质、钢筋作业资质、混凝土作业资质、脚手架作业资质、模板作业资质、焊接作业资质、水暖电安装作业资质、钣金作业资质、架线作业资质。

3、合法分包 按照《建筑法》的规定，凡承包单位在承接工程后，对该工程不派出项目管理班子，不负责质量、安全、进度等管理，不依照合同约定履行承包义务，无论是将承包的工程全部转包给他人，还是以分包的名义将工程肢解后分别转包给他人的，均属违法的转包行为。合法分包应具备四个条件：①可以将承包工程中的部分工程进行分包，但实行施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成；②分包单位应当具有相应的资质条件；③除总承包合同约定的分包外，其他分包须经建设单位许可；④禁止分包单位将其承包的工程再分包。

4、违法分包

在目前的市场环境下，一些工程分包过程仍存在不规范的操作，如分包活动未经业主同意、分包单位不具备相应资质、总承包单位将建筑主体结构分包、分包单位将其承包的工程再分包等。这些现象扰乱了正常的分包市场，严重威胁了建设项目的质量和安全，《建筑法》、《合同法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规将这些不规范的操作统称为“违法分包”。我国法律明令禁止违法分包现象。其中，《国务院建设工程质量管理条例》第78条对违法分包作出了比较全面的规定，“本条例所称违法分包，是指下列行为：

（1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（2）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；

（3）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（4）分包单位将其承包的建设工程再分包的。”

5、非法转包

承包人具有下列行为的，可以认定为非法转包：

①承包人不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程转给他人承包的;

②承包人将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转给他人承包的，俗称化整为零;

③承包人将主体结构工程转给他人承包的;

④承包方将工程分包给不具备相应资质条件的单位;

⑤承包人将部分专业工程分包后未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员进行组织管理的。

承包人在实施非法转包时，一般是以收取管理费或其他形式等进行谋利，即使承包人将工程全部转包或用化整为零的方式分包给子公司或其他单位，即使从中未获取经济利益的，其性质也认定为非法转包。

三、专业分包、劳务分包、非法转包、违法分包之间的区别

（一）劳务分包与专业分包的区别

专业分包和劳务分包均是法律允许的。两者的区别是：

1、分包主体的资质不同。专业分包持有的是专业承包企业的资质，其不同资质条件共有地基与基础工程、装饰、安装等60种；劳务分包人持有的是劳务作业企业资质，其不同资质条件共有木工、瓦工、钢筋工作业等13种。

2、合同标的的指向不同。专业分包合同指向的标的是分部分项的工程，计取的是工程款，其表现形式主要体现为包工包料；劳务分包合同指向的是工程施工的劳务，计取的是人工费，其表现形式主要体现为包工不包料，俗称“包清工”。

3、分包条件的限制不同。总承包人对工程分包有一系列的限制，并且必须具备的一个重要条件是事先经发包人的同意；而总包人包括工程分包人的劳务分包则无须事先获得发包人的同意。

4、承担责任的范围不同。专业分包条件下，总包要对分包工程实施管理，总分包双方要对分包的工程以及分包工程的质量缺陷向发包人承担连带责任；而劳务分包条件下，分包人可自行进行管理，并且只对总包或工程分包人负责，总包和工程分包人对发包人负责，劳务分包人对发包人不直接承担责任。

（二）非法转包与违法分包区分的关键点

违法分包连带责任 篇3

无限责任界定的是“债务人和债权人”之间的关系，即债务人必须承担全部的清偿责任，也就是当企业的全部财产不足以清偿到期债务时，投资人应以个人的全部财产用于清偿，实际上就是将企业的责任与投资人的责任连为一体。

连带责任界定的是“债务人之间”的关系（“投资人之间”），即不管债务人之间内部如何约定，但是每个债务人都有义务对债权人承担全部的清偿责任，也就是当合伙企业财产不足以清偿其债务时，合伙人应以其在合伙企业出资以外的财产清偿债务，每一个合伙人对企业债务都有清偿的义务，债权人可以就合伙企业财产不足以清偿的部分，向任何一个合伙人要求全部偿还。由于连带责任界定的是债务人之间的责任，所以个人独资企业的投资就不存在连带责任的问题。

无限连带责任是指对外承担的是无限责任，债务人内部之间承担的是连带责任。因此合伙企业的合伙人对合伙企业债务承担的是无限连带责任，个人独资企业的投资人对企业债务承担的是无限责任。

有限责任即有限清偿责任，指投资人仅以自己投入企业的资本对企业债务承担清偿责任，资不抵债的，其多余部分自然免除的责任形式。

有限责任制度是社会经济发展的产物，对于近现代公司的发展起着重要的作用，他克服了无限公司股东负担的因公司破产而导致个人破产的风险，便于人们投资入股，是广泛募集社会大量资金，兴办大型企业最有效的手段。这一专用语多用于组建公司或者企业，以表示该公司或者企业的性质，如“有限公司”、“有限责任公司”、“股份有限公司”等等。

有限代表着承担有限的责任。根据我们的投资的多少就以这部分资金负责任而不必用自己的全部财产对公司的债务负责。有限公司可以宣布破产而不是有限公司要对债务负连带责任。所以有限公司有这样的好处，但它又限定组成公司的资金。

有限责任与无限责任是投资者对其投资企业的债务承担责任的形式。所谓有限责任即有限清偿责任，指投资人仅以自己投入企业的资本对企业债务承担清偿责任，资不抵债的，其多余部分自然免除的责任形式。如某人向一有

限责任公司投资100万元人民币，而公司因故经营不善而发生亏损，亏损额分摊到该投资人名下的为120万元，由于他承担的是有限责任，则他只需以100万元的投资本金承担责任即可，多余的20万元对该投资人依法予以免除。一般而言，法人类企业的投资者对企业债务均承担有限责任。如我国公司法规定，股东以投资公司的资本为限对公司债务承担有限责任。

违法分包连带责任 篇4

（本文为原创作品，未经作者书面授权，禁止转载）

本案要旨：如何区分建设工程内部承包还是挂靠、转包、违法分包？可根据以下情形综合分析判断：施工合同约定的建筑单位与现场施工方之间有无产权关系、有无统一的财务管理；施工合同约定的建筑单位与施工现场的项目经理或其他现场实际施工人员之间有无合法的人事或劳动关系以及社会保险关系。

编者注：本文摘自北京建设工程与房地产专业律师唐湘凌编著的《中国建设工程施工合同纠纷案例百案评析》。唐湘凌毕业于中国人民大学，法学硕士，从事法律职业十余年。其北京建设工程与房地产专业律师团队处理过大量涉及工程建设、房地产的法律事务，在该领域有丰富经验，欢迎委托处理该领域的法律事务（地址：北京市朝阳区东三环北路38号北京国际中心；电话：186-0190-0636，邮箱：lawyernew@163.com）。

一、案件来源

六盘水市中级人民法院(2008)黔六中民一初字第10号；贵州省高级人民法院(2011)黔高民终字第52号

本案例分析撰写过程中，作者为了凸显拟讨论的问题，对案例文字做了必要的删减。如需了解该案例全貌，请阅读该案例判决书原文。

二、基本案情

2006年12月26日，南西城房开公司与三公司签订了《建设工程施工合同》。2007年2月8日，双方还签订了《房屋建筑工程质量保修书》。

三公司在与南西城房开公司签订了《建设工程施工合同》后又与陈作上签订了内合同第2006-24号《工程项目施工承包责任书》，将城西苑商住楼工程的施工任务下达给陈作上项目经理部。合同第二条约定：合同造价暂定3916.48万元，公司先以此为拨款依据，最后以建设单位签字审核后的竣工结算为准与项目经理清算;第三条约定：责任内容为工程施工合同所含全部内容;第四条约定：工程实行独立核算、自负盈亏、自担风险、包工包料，承包费用按进度款的1.33%（管理费）收取，相关税费由项目部自行申报交纳。合同第五条第一项约定：三公司总体协调工程施工中的有关问题，督促项目经理部具体落实公司与建设单位签订的工程施工合同全部内容，向建设方负责;第九项约定：工程款由公司直接向建设方收取后根据乙方（即项目经理部）完成进度及质量情况逐一支付项目经理部。合同签订后，陈作上即作为该工程的项目部负责人组织人员进场施工。

当工程进行至2007年12月7日，由于陈作上欲将该工地上的钢材运走，双方就此发生纠纷。鉴于此，三公司于2007年12月11日重新更换了项目负责人。至此，陈作上退出了该工程的施工。依据建设方、监理单位和施工单位认可的工程量签证等书面文件，南西城房开公司、贵州建工六盘水诚信监理公司及三公司项目部共同审核，认定陈作上在施工期间共完成工程量产值为11698677.97元，该金额是在综合定额基价、下调金额、材料调差及税金后得出。同时，南西城房开公司已支付给三公司工程款810万元，三公司将该款已拨付给陈作上。

另查明，三公司注册资金52228000元，是具备房屋建筑工程施工总承包壹级、市政公用工程施工总承包壹级等建筑资质的国有建筑安装企业。陈作上持有贵州省建设厅出具的项目经理贰级资质证书。

三、法院审理

一审法院综合各方当事人的诉辩理由，归纳本案争议的焦点为：

1、原告陈作上是否具备诉讼主体资格;

2、二被告是否有拖欠工程款的事实及原告诉请的违约金、利息等费用是否应予支持;

3、原告陈作上诉请的其他费用是否应支持。

一审法院认为，南西城房开公司与三公司签订的《建设工程施工合同》依法成立并生效。关于本案原告陈作上是否具备诉讼主体资格的问题。本案中三公司与该项目经理部负责人陈作上签订《工程项目施工承包责任书》，属于被告三公司与其项目经理陈作上的内部工作任务分配，不属于承包人非法转包、违法分包的情形，故该承包责任书合法有效。

二审法院审理认为，根据陈作上、南西城房开公司和三公司二审诉辩及理由，归纳本案二审争议的焦点是：

1、陈作上是否具备诉讼主体资格。

2、陈作上的项目经理部完成的工程是否经验收合格、工程价款如何确定及应由谁承担支付责任。

3、陈作上主张的违约金、可得利益及工程价款利息应否支持。

4、陈作上主张的机具设备款、剩余材料款及临时设施费应否支持。

5、陈作上主张的机械进出场费343369元应否支持。

关于陈作上是否具备诉讼主体资格的问题。2006年12月26日，南西城房开公司与三公司签订了《建设工程施工合同》。随即，三公司与陈作上签订《工程项目施工承包责任书》，将《建设工程施工合同》中约定的应当由其履行的主要义务全部转让给陈作上。该《工程项目施工承包责任书》中约定：“工程名称：六盘水市城西苑商住楼;工程造价：暂定3916.48万元;责任内容为工程施工合同所含全部内容”。《工程项目施工承包责任书》同时还约定：“独立核算、自负盈亏、自担风险、包工包料，承包费用按进度款的1.33%（管理费）收取。相关税费由项目部自行申报交纳”。从上述《工程项目施工承包责任书》约定的内容表明，《建设工程施工合同》中约定的三公司所负担的工程建设、工期、质量、保修、风险等主要合同义务转由陈作上承担，而三公司只是收取一定的工程管理费，并不实际履行《建设工程施工合同》约定的建设施工义务，且三公司与陈作上均否认双方存在人事劳动关系。故陈作上作为承担“六盘水市城西苑商住楼”全部建设施工义务的主体，是该工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”及《中华人民共和国建筑法》第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”之规定，双方签订《工程项目施工承包责任书》将属于《建设工程施工合同》的主要权利义务转让给陈作上的行为属非法转包，该《工程项目施工承包责任书》为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”之规定，陈作上以实际施工人的名义起诉向发包人南西城房开公司和转包人三公司主张权利，符合法律规定，法院对南西城房开公司认为陈作上主体不适格的上诉理由不予采纳。

关于陈作上的项目经理部完成的工程是否经验收合格并结算、工程价款如何确定及应由谁承担支付责任的问题。根据《建设工程施工合同》补充条款17.1条：“双方约定中间验收部位：基础、主体结构、屋面”的约定，陈作上所完成的工程为地基基础工程，在完工及验收上与主体工程的验收并不矛盾，无须建设行政主管部门的质量评定机构单独就此作出认定。根据建设单位、监理单位和施工人签字认可的工程量及工程签证单等文件可知，陈作上以三公司之名所做工程的整个进度及施工情况，建设单位和监理单位均是知晓并同意的，且主体工程现已完工，南西城房开公司并未提供上述工程质量不合格的证据，故对南西城房开公司上诉认为本案诉争工程未经验收合格的理由不予采纳。根据陈作上提供的7份《城西苑商住楼工程进度审核批复》可知，陈作上完成的工程价款为11698677.97元。该工程价款是南西城房开公司与贵州建工六盘水诚信监理公司根据双方签字认可的城西苑商住楼工程量签证等文件的基础上联合审核，并按照《建设工程施工合同》约定的结算方式将工程价款下调后确定的。故一审认定陈作上完成的工程总款为11698677.97元，符合客观事实，法院予以确认。南西城房开公司提供的《城西苑商住楼钢材结算清单》并不能证明其用购买的钢材折抵工程款的事实，且三公司并未认可。至2007年12月11日止，陈作上退出该工程后，南西城房开公司付给三公司工程款为810万元，三公司将该款拨付给陈作上，故三公司尚欠陈作上的工程款为3298677.97元。由于南西城房开公司并未进一步举证证明除前述810万工程款外，其还支付得有工程款的事实，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，南西城房开公司理应对三公司尚欠陈作上3298677.97元的工程款承担支付责任。

关于陈作上主张的违约金、可得利益及工程价款利息应否支持的问题。因陈作上与三公司签订的《工程项目施工承包责任书》为无效合同，而南西城房开公司仅在欠付工程价款范围内承担给付责任，故在其没有提供其他相关证据的情况下主张违约金和可得利益没有事实和法律依据，法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付”之规定，陈作上退出该工程后，三公司及南西城房开公司理应承担从最后一次结算依据形成的时间即2008年1月9日起至付清拖欠的工程款3298677.97元之日止的利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。

关于陈作上主张的机具设备款、剩余材料款及临时设施费应否支持的问题。陈作上提供机具设备发票证明机具设备是其个人出资购买的私人财产，但机具设备均是以三公司名义购买，发票载明的购买人也为三公司，其又不能提供出资的证明，故对该上诉理由，法院不予支持。对于陈作上提供的剩余材料款及临时设施费是其单方制作的单据，三公司及南西城房开公司均不认可，在陈作上未提供证据进一步证实的情况下，法院对该上诉理由亦不予支持。

关于陈作上主张的机械进出场费343369元应否支持的问题。根据其提供的证据表明机械进出场费为343369元，该费用为陈作上实际施工过程中大型机械进出场所产生的必要费用，且未纳入项目部完成的产值中进行审核结算。在陈作上中途退出该工程的施工后，三公司作为继续承建该工程的承建方以及南西城房开公司作为工程发包人和受益人，理应按照未完成的工程比例承担相应机械进出场费的支付义务。根据《建设工程施工合同》中确定的39164800元的工程总价款，而陈作上完成的工程价款为11698677.97元，占总价款的比例是29.9%，故三公司及南西城房开公司应承担的机械进出场费应为343369×70.1%=240701.67元。

综上，一审认定事实基本清楚，证据确实、充分，但适用法律不当，应依法予以纠正。依法判决：撤销六盘水市中级人民法院(2010)黔六中民一初字第10号民事判决;由贵州省建工集团第三建筑工程公司、六盘水南西城房地产开发有限公司在本判决生效之日起十五日内连带支付陈作上工程款3598677.97元，机械进出场费240701.67元，共计3839379.64元;并支付2008年1月9日起至付清工程款3598677.97元之日止的利息;驳回陈作上的其他上诉请求;驳回六盘水南西城房地产开发有限公司的其他上诉请求。

四、与本案及类似案例相关的法规索引

《浙江省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见征求意见稿》

第三条 同时符合下列情形的，不能认定为企业内部承包合同，而应认定为借用资质情形，所签订的建设工程施工合同无效：

（一）实际施工人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级；

（二）实际施工人以建筑施工企业的分支机构、职工队或者项目部等形式对外开展经营活动，但与建筑施工企业之间没有产权联系，没有统一的财物管理，没有规范的人事任免、调动或聘用手续；

（三）实际施工人自筹资金，自行组织施工，建筑施工企业只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担技术、质量和经济责任。《山东省高级法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的指导意见》

8、根据合同法保护和鼓励交易的立法精神，一般不轻易认定建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效的特殊情形主要有以下几种：

（１）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

（２）承包人将其承包的全部工程转包给第三人，或者以内部联营、挂靠等方式承包给第三人，或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人，或者将工程分包给不具备相应资质条件的单位，以及分包单位将承包的工程再分包的，应依法认定为无效。人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。

《江苏省南通市中级人民法院《关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题的指导意见（试行）》

8、区分是行政隶属关系还是挂靠、转包、违法分包关系，可根据以下情形综合分析判断：施工合同约定的建筑单位与现场施工方之间有无产权关系、有无统一的财务管理；施工合同约定的建筑单位与施工现场的项目经理或其他现场实际施工人员之间有无合法的人事或劳动关系以及社会保险关系。

《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》

第四条 有以下情形之一的，应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程（即通常所称的“挂靠”）：

(一)不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；

(二)资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；

(三)不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程；

（四）有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。

第五条 承包人之间具有下列情形之一的，可以认定为本意见第四条规定的“挂靠”：

（一）相互间无资产产权联系，即没有以股份等方式划转资产的；

（二）无统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算的；

（三）无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的；

（四）法律、行政法规规定的其他情形。

北京建设工程与房地产专业律师团

无限责任—连带责任 篇5

无限责任界定的是“债务人和债权人”之间的关系，即债务人必须承担全部的清偿责任，也就是当企业的全部财产不足以清偿到期债务时，投资人应以个人的全部财产用于清偿，实际上就是将企业的责任与投资人的责任连为一体。

连带责任界定的是“债务人之间”的关系，即不管债务人之间内部如何约定，但是每个债务人都有义务对债权人承担全部的清偿责任，也就是当合伙企业财产不足以清偿其债务时，合伙人应以其在合伙企业出资以外的财产清偿债务，每一个合伙人对企业债务都有清偿的义务，债权人可以就合伙企业财产不足以清偿的部分，向任何一个合伙人要求全部偿还。由于连带责任界定的是债务人之间的责任，所以个人独资企业的投资就不存在连带责任的问题。

违法分包连带责任 篇6

一、问题的由来

据统计，2014年全国农民工总量为27395万人，建筑领域从业人员达到4500多万人，其中农民工有3600万人之多，占总量的25%多。建筑业农民工是农民工群体的典型代表，既有农民工群体流动性大、工资低、生存压力大的特点，又有建筑行业劳动强度大，技术水平低，工作环境艰苦，非法发承包、分包、挂靠经营，垫资施工工资支付以年底结账为主等特点。

在层层转包、分包、挂靠等经营模式下，建筑业农民工成为这一经营链条的最末一环，但劳动关系在很多情况下却处于悬空状态，建筑业农民工的劳动关系变得模糊不清。建筑业农民工到底与谁建立了用工关系，施工企业还是包工头？劳动关系还是雇佣关系？这一看似简单的问题，不论是在法学理论界还是司法实务界，均存在较大争议。

如果对于农民工与包工头及施工企业之间的法律关系都不能得到准确的界定，其劳动报酬请求权和受到事故伤害时的人身损害赔偿权更难以得到有效保护。同样，相同或者类似案情但判决结果迥异的现象也有损法律的尊严和权威，不利于法律的统一实施与适用，更是让整个社会无所适从。因此，对于该问题的研究显得十分迫切和必要。

二、劳动关系肯定说——劳动仲裁的主流观点

（一）认定劳动关系的主要依据

在对工程违法转包/分包过程中农民工劳动关系的认定上，劳动仲裁部门更倾向于与劳动行政部门保持一致的裁决口径，认定农民工与施工企业之间形成劳动关系，裁决施工企业越过包工头对农民工承担用工主体责任。其所依据的主要规范包括：

1、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号，简称《通知》)第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”

2、人力资源和社会保障部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》(人社部发[2013]34号)第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”

3、人力资源社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会2014年12月29日发布的《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发〔2014〕103号）第五条规定：“健全工伤认定所涉及劳动关系确认机制。建筑施工企业应依法与其职工签订劳动合同，加强施工现场劳务用工管理。施工总承包单位应当在工程项目施工期内督促专业承包单位、劳务分包单位建立职工花名册、考勤记录、工资发放表等台账,对项目施工期内全部施工人员实行动态实名制管理。施工人员发生工伤后，以劳动合同为基础确认劳动关系。对未签订劳动合同的，由人力资源社会保障部门参照工资支付凭证或记录、工作证、招工登记表、考勤记录及其他劳动者证言等证据，确认事实劳动关系。” 除了劳动仲裁部门外，部分地方法院也持劳动关系肯定说观点，甚至最高人民法院在相关司法解释中也有类似观点。比如：

1、山东省高级人民法院关于印发的《全省民事审判工作会议纪要的通知》（2011年11月30日鲁高法〔2011〕297号）中关于建筑行业中实际施工人直接招用的人员劳动关系的认定问题指出：“建设单位将建设工程发包给施工单位后，施工单位又转包或者违法分包给不具有相应建筑施工资质条件的实际施工人，这是当前建筑行业的普遍现象。对于实际施工人直接招用的从事建筑施工的劳动者，因实际施工人不具有合法的劳动用工资格和经营资格，不宜认定实际施工人为用人单位与招用的劳动者形成劳动关系，而应追溯到具有合法劳动用工的用人单位，如总承包单位、合法分包单位、劳务作业承包单位等与劳动者形成劳动关系”。

2、青岛市中级人民法院、青岛市劳动人事争议仲裁委员会2012年4月《关于审理劳动争议案件会议纪要

（三）》（青中法联字〔2012〕3号）第三条规定：“建设单位将建设工程发包给施工单位后，施工单位又转包或分包给实际施工人，对于实际施工人直接招用的从事建筑施工的劳动者要求确认劳动关系的，应按以下原则处理：„„

3、如实际施工人不具有合法的施工资质及劳动用工资格，不宜认定实际施工人与其招用的劳动者之间存在劳动关系，在此情况下，应追溯到建筑施工合同关系中实际施工人的合同相对方或与实际施工人联系最密切的用人单位，如总承包单位、合法分包单位、劳务作业承包单位等具有合法劳动用工资格的用人单位。”

3、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：„„

（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”

（二）认定劳动关系的主要理由

主张农民工与建筑施工企业之间存在劳动关系，主要是基于如下理由：

1、建设施工企业承担“用工主体责任”的前提就是其与劳动者之间存在劳动关系。用工主体责任一词排除了其他责任承担方式，“从外延上看，用工主体是企业等用人单位，„„从内涵上看，用工主体是指企业等用人单位与职工之间的关系。”

2、劳动者与建筑施工企业之间实际上存在着从属关系。一方面，“总承包人、分包人各自雇佣的劳动者在同意建筑工地劳动，总承包人为了工程的完成，常常需要与分包人协商，统一对劳动者进行指挥、监督，而所有劳动者都必须接受这种指挥和监督。” 所以劳动者对建筑施工企业具有人身从属性。另一方面，农民工虽然直接从包工头处取得工资，但是这部分工资来源于建设工程施工企业，因此，不能从根本上改变劳动者对建设施工企业的经济从属性地位。

3、《劳动合同法》规定，用工是建立劳动关系的标志，用工主体自然意味着是作为劳动关系的一方主体而存在着。理论与实务中的否定说，是对劳动关系理论的机械和僵化理解，是以静止的眼光呆板的看问题。

4、所谓用工主体责任，既包括订立、履行、变更和解除劳动合同的系列责任，也包括支付劳动者的劳动报酬、保障劳动者的休息休假、保障劳动者的劳动安全与卫生、为劳动者缴纳社会保险等用工责任，而这些责任无异等同于劳动关系中用人单位的责任，可以说建立劳动关系是直接承担用工责任的前提和基础。而“否定说”完全将用工责任和劳动关系割裂开来，理论上颇显牵强。

5、否定说在司法实践中引起了极大混乱，不仅影响了法律规范的权威性，也使《通知》的意义大打折扣。法律的意义不仅在于对过往事情做出判断，更在于引导和规范人们的行为，而对未来做出规划。如果确认劳动者与具备用工主体资格的发包方不存在劳动关系，则势必导致一些建筑企业将工程承包给“包工头”，由“包工头”再招用劳动者，劳动关系如此轻易被架空，劳动关系之异化也就在所难免了。

三、劳动关系否定说——法院判决的主流观点

（一）否定劳动关系的主要依据 在相当长一段时期内，法院系统采用与劳动仲裁一样的判决口径，认定农民工与建筑施工企业之间存在事实劳动关系。但是，自2011年之后，法院系统对这个问题的看法开始发生转变，认为农民工与建筑施工企业之间不存在劳动关系，主要依据是： 1、2011年最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》（法办[2011]42号）第59条：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。” 2、2014年4月11日最高人民法院院长信箱对2011年《全国民事审判工作会议纪要》第59条作出进一步释明：“关于实际施工人招用的劳动者与承包人也就是建筑施工企业之间是否存在劳动关系，理论与实践中存在两种截然相反的观点：第一种观点认为，实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。理由是：建筑施工企业与实际施工人之间只是分包、转包关系，劳动者是由实际施工人雇用的，其与建筑施工企业之间并无建立劳动关系或雇佣关系的合意。另一种观点则认为，应认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，因为认定他们之间存在劳动关系，有利于对劳动者保护。我们同意第一种观点。” 3、2015年最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第62条：“对于发包人将建设工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，人民法院不予支持。”

（二）否定劳动关系的主要理由 2014年最高人民法院院长信箱在《对最高人民法院2011年<全国民事审判工作会议纪要>第59条作出进一步释明的答复》中，充分阐述了其否认农民工与建筑施工企业之间存在劳动关系的主要理由如下：

1、实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包 人、分包人或转包人与劳动者之间并没有丝毫的建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意。我国《劳动合同法》第三条明确规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。自愿就是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志加给另一方。自愿原则包括：订不订立劳动合同由双方自愿、与谁订立劳动合同由双方自愿、合同的内容取决于双方的自愿。现实生活中，劳动者往往不知道实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、转包人或分包人是谁，承包人、转包人或分包人同样也不清楚该劳动者是谁，是否实际为其工程提供了劳务。在这种完全缺乏双方合意的情形下，直接认定二者之间存在合法劳动关系，不符合实事求是原则。如果实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人根本没有与劳动者订立劳动合同的意思，通过仲裁或者司法判决方式强行认定他们之间存在劳动关系，则等于违背了《劳动合同法》总则中对自愿原则的规定。

2、如果认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，那么，将由具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人对劳动者承担劳动法上的责任，而实际雇佣劳动者并承担管理职能的实际施工人反而不需要再承担任何法律责任了，这种处理方式显然不符合公平原则。如果许可这样做法，实际施工人反而很容易逃避相应的法律责任。此外，如果强行认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，还会导致产生一系列无法解决的现实难题：劳动者会要求与承包人、分包人或转包人签订书面劳动合同；要求为其办理社会保险手续；要求支付不签订书面劳动合同而应支付的双倍工资，等等。这些要求显而易见都是不应当得到支持的。

3、《通知》第四条之所以规定可认定承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，其用意是惩罚那些违反《建筑法》的相关规定任意分包、转包的建筑施工企业。承包人、分包人或转包人违反了《建筑法》的相关规定，应当承担相应的行政责任或民事责任，但不能为了达到制裁这种违法发包、分包或者转包行为的目的，就可以任意超越《劳动合同法》的有关规定，强行认定本来不存在的劳动关系。从司法实践来看，全国各级法院审理农民工的工伤案件普遍适用的是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款之规定，判决包工头对农民工们承担雇主赔偿责任。当农民工们要求确认与施工企业之间的事实劳动关系时，法院通常予以否认。多数法院认为，劳动关系是劳动者在劳动中与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系。因此，劳动者与用人单位之间是否形成劳动关系，应该从双方之间是否形成劳动关系所具备的实质要件为探究，即双方之间是否存在管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系。在工程违法转包/分包过程中，农民工由包工头招用，其具体工作安排与工资发放均由包工头负责，农民工与施工企业之间从未就农民工所从事的工作及劳动报酬达成一致意见，没有形成劳动关系的共同合意，故农民工与施工企业之间并未形成具有劳动内容的权利义务关系。

施工企业与包工头在其分包合同中对工程工期、承包单价等进行了约定，而非针对劳动报酬进行约定，故双方之间是劳务关系而非劳动关系。包工头并不是施工企业的职工，施工企业付给包工头的是劳务费，而不是工资报酬。包工头自行雇佣农民工施工，并为其安排工作、发放工资，包工头与农民工之间建立了雇佣劳动关系，施工企业从来没有给农民工支付过工资报酬，与农民工之间没有管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系。因此，施工企业与农民工之间不存在劳动关系。

四、妥善处理工程违法转包/分包中用工关系的建议

（一）解决问题的思路——包工头非法用工关系下的施工企业连带责任

1、对两种观点的质疑 如上所述，施工企业与农民工之间劳动关系肯定说与否定说均充分阐述了各自的理由。但是，笔者认为，如果认定施工企业与农民工之间存在劳动关系，存在一些无法自圆其说的问题：（1）施工企业与包工头之间的金钱关系体现为工程款结算，不同于劳动报酬计算方式。对于施工企业而言，只要求包工头完成符合质量要求的工程结果，不干预包工头完成该工程任务的手段，二者之间的关系相对明确，即包工头并非施工企业的员工，也不是施工企业的代理人。因此，在农民工与施工企业之间的关系被包工头所阻断，双方不存在直接的意思联络，难以认定农民工与施工企业之间存在建立劳动关系的合意。相反，农民工也明知其是为包工头打工、接受包工头管理，并从包工头处领取报酬，农民工与包工头之间建立雇佣关系的合意则是十分明确的。

（2）施工企业只在乎包工头交付符合质量要求的工程结果，不介入包工头完成该工程任务的过程。农民工均由包工头以自己的名义而非以施工企业名义招用，报酬标准由包工头决定，施工企业在所不问。施工企业将工程款支付给包工头，再由包工头支付农民工报酬。施工企业没有对农民工进行用工管理，施工企业的考勤管理规定等各项制度也不能直接约束农民工，不论是施工企业还是农民工均没有把对方看作是自己人的想法。因此，施工企业与农民工之间的关系不符合劳动关系最基本的特征。

（3）肯定说带来的弊端不少。首先是肯定说免除了直接招用劳动者的包工头的法律责任，将有关责任转移至建筑施工企业，既对直接用工行为的法律后果追究不到位，也不利于保护劳动者的权益。用工组织或自然人没有用工资格却招用劳动者，违法性明显，理应受到法律追究；应该受到法律追究却没有追究其法律责任，显然缩小了责任主体范围，实际上并不有利于保护劳动者的合法权益。其次，如果认定施工企业与农民工之间存在劳动关系，随之而来的未签劳动合同的双倍工资和五险一金的权利要求如何处理？如果支持，基本上所有施工企业将面临破产；如果不支持，与劳动法律的规定相冲突。最后，笔者看到不少案例，包工头与施工企业之间因为工程款纠纷，就通过给农民工签字确认虚构的工资债权，再由农民工以拖欠劳动报酬为由起诉施工企业，变相追讨工程款。这种案件的审理结果，基本上都是以施工企业败诉而告终。这显然不是立法的本意，但是对于施工企业而言，这种情况防不胜防，而且毫无招架之力。

但是，如果认定施工企业与农民工之间不存在劳动关系，也同样存在问题：

（1）如果认定农民工由包工头直接雇佣，与施工企业之间不存在任何关系，由包工头直接承担责任，包工头的经济状况和责任承担能力明显不如施工企业，这对于劳动者合法权利的维护明显是不利的。

（2）工程违法转包/分包的行为违反了《建筑法》、《合同法》等相关法律的规定，扰乱了建筑市场秩序。为了规范建筑工程施工承发包活动，保证工程质量和施工安全，有效遏制违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，维护建筑市场秩序，住房和城乡建设部2014年8月4日发布了《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》。施工企业将构成转包给没有资质的包工头，本来就是违反法律的行为。如果由包工头直接承担责任，撇除施工企业的责任，无形中纵容了施工企业的违法行为。

（3）在农民工因工受伤的情况下，如果按照劳动关系的思路，只能通过工伤保险待遇途径寻求救济。工伤保险待遇又以工伤认定为前提，如果施工企业不肯乖乖就范，劳动者不得不先后通过工伤认定、劳动能力等级鉴定、工伤保险待遇主张等各种程序才能获得救济。如果把法律规定的所有程序都走一遍，可能需要耗费两年左右的时间。耗时费力的法律程序是难以逾越的障碍，这对于急需得到救济的农民工而言，无疑将是雪上加霜，不利于农民工权利的及时救济。

2、笔者的观点 基于上述考虑，解决这个问题的理想方式应该是将肯定说与否定说的两种观点的优点结合在一起，优势互补，扬长避短。因此，笔者提出包工头非法用工关系下的施工企业连带责任的处理问题建议。具体而言，首先应该让包工头作为直接雇主由其对农民工承担首要责任，同时又让施工企业因其违法转包/发包行为而对包工头的用工行为承担连带责任。

（1）让包工头作为直接雇主由其对农民工承担首要责任，正确认识了农民工由包工头直接雇佣，与施工企业之间没有直接意思联络的客观事实，避免出现劳动关系的认定突破合同相对性的尴尬局面。同时，让施工企业因其违法转包/发包行为而对包工头的用工行为承担连带责任，使施工企业因其违法行为面临相应的法律责任的制裁，也有利于避免仅仅认定包工头为实际雇主因其经济实力不足而无法承担责任的尴尬局面，有利于农民工权利的保护。（2）在农民工因工受伤时，可以跳过工伤认定程序尽快得到救济，使其生命健康权得到更为及时、快捷的保护。

（3）笔者观点有相应的法律依据支持。首先是《劳动合同法》第九十四条的规定：“个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”其次是人力资源社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会2014年12月29日发布的《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发〔2014〕103号）第九条规定：“建立健全工伤赔偿连带责任追究机制。建设单位、施工总承包单位或具有用工主体资格的分包单位将工程（业务）发包给不具备用工主体资格的组织或个人，该组织或个人招用的劳动者发生工伤的，发包单位与不具备用工主体资格的组织或个人承担连带赔偿责任。”

（二）具体制度设计

1、实体责任承担

如前所述，在工程违法转包/分包时，应当实行包工头非法用工关系下的施工企业连带责任的责任承担原则，即让包工头作为直接雇主由其对农民工承担首要责任，同时又让施工企业因其违法转包/发包行为而对包工头的用工行为承担连带责任。

（1）包工头与农民工之间是非法用工关系而非一般的雇佣关系。包工头雇佣大量农民工为其提供劳动服务并对其进行管理，已经超越了自然人之间雇佣关系的一般理解，符合用人单位的主要特征。但是，由于包工头在工程承包领域不具备相应资质，也不具备劳动法上的用工主体资格，故对其雇工行为应当按照非法用工关系处理。这完全符合《劳动合同法》第九十四条的规定。

（2）作为非法劳动关系的责任承担，应当有别于合法劳动关系。因此，基于合法劳动关系所能主张的未签订书面劳动合同的二倍工资，以及建立劳动关系必须缴交五险一金的权利主张，在非法用工关系情况下，均不应得到支持。但是，参照《劳动合同法》第二十八条关于劳动合同无效情况下劳动报酬的处理方式和劳动行政部门对建设领域农民工工资支付的管理办法，以及《工伤保险条例》第六十六条关于非法用工情况下劳动者因工伤亡的赔偿方式，农民工的劳动报酬权及生命健康权应当得到同等保护。也就是说，包工头对农民工承担的非法用工责任，主要是劳动报酬和人身损害赔偿方面的责任，对于农民工提出的未签订书面劳动合同的二倍工资和缴交五险一金的权利要求一般不予支持，这样既可以适应社会生活的现实状况，也有利于各方主体的利益平衡。当然，如果要扩大对农民工的权利保护，还可以考虑参照《劳动合同法》第九十三条的规定把经济补偿和赔偿金一并纳入到保护范围。

（3）施工企业必须对包工头对农民工的上述责任承担连带赔偿责任，这是基于对施工企业违反《建筑法》、《合同法》等相关法律的规定而给予的制裁，既有利于加强农民工权利的保护，也有利于遏制建筑工程领域违法转包/发包的现象。

（4）包工头拖欠劳动报酬之刑事责任承担。包工头作为农民工的直接雇主，不仅要承担劳动报酬和人身损害赔偿方面的民事责任，而且在特殊情况下包工头如果拖欠劳动报酬情节恶劣、造成严重后果的，还应当承担相应的刑事责任。人力资源和社会保障部部2014年1月14日公布的十起拒不支付劳动报酬罪典型案例，以及最高人民法院公布的第七批指导性案例中的《胡克金拒不支付劳动报酬案》均指出：包工头虽然不具有合法的用工资格，又属没有相应建筑工程施工资质而承包建筑工程施工项目，且违法招用民工进行施工，上述情况不影响以拒不支付劳动报酬罪追究其刑事责任。包工头逃匿后，工程总承包企业按照有关规定清偿了包工头拖欠的民工工资，其清偿拖欠民工工资的行为属于为包工头垫付，这一行为虽然消减了拖欠行为的社会危害性，但并不能免除包工头应当支付劳动报酬的责任，因此，对包工头仍应当以拒不支付劳动报酬罪追究刑事责任。

2、程序设计

（1）包工头与施工企业应当作为共同当事人。如前所述，对于工程违法转包/分包的，施工企业必须与包工头一起对农民工承担连带赔偿责任。因此，在劳动争议处理程序中，包工头与施工企业应当作为共同当事人（共同被申请人/共同被告）。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第十二条规定其实也就隐含这种精神。