公司股权转让风险的合同规避

公司股权转让风险的合同规避（精选6篇）

公司股权转让风险的合同规避 篇1

公司股权转让风险的合同规避

除了股份公司无记名股票转让和上市公司流通股通过证券交易所交易的情况以外，有限责任公司和股份有限公司股东转让股权通常都要与受让方签订股权转让合同。股东要成功地转让其拥有的全部或部分股权，受让方要成功地取得该全部或部分股权而成为新股东，都必须遵守《民法通则》、《合同法》、《公司法》等法律法规的相关规定，不得违反强行性规范。任何规避法律的合同安排都是法律禁止和否定的。无论股权转让合同签订还是履行都必须遵守法律、尊重公序良俗、遵从交易惯例。只有这样交易才是安全的和有效率的，股权转让的风险最低，交易呈现良性的发展，双赢和多赢的局面因此形成。股权转让风险存在于交易的整个过程，有法律风险，有市场风险，也有道德风险，这里我们只讨论法律风险，下面按交易中不同的“点”分述如下：

一．股权转让合同签订风险的防范

股东转让其全部或部分出资后，公司的股东数额要符合《公司法》的要求。《公司法》规定有限公司股东人数为二个以上五十个以下，股份公司股东人数应为五人以上，也就是说，有限公司股东人数不得突破二个的下限或五十个的上限，股份公司股东人数不得少于五个。这是公司设立的条件，也应为公司存续的条件，股东转让股权不得导致股东人数出现违反法律规定的结果，否则合同会因违反法律规定而无效。

有限公司股东向股东以外的人转让股权，合同的订立应遵守《公司法》程序上的要求。有限公司的股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。未经上述程序而签订的股权转让合同会因程序的瑕疵被认定为无效或撤销。

股权转让合同签订不得违反法律、法规、政策或公司章程关于转让时间、转让主体、受让主体的限制性规定。《公司法》规定，股份公司发起人持有的本公司股份自公司成立之日起三年内不得转让；公司董事、监事、经理持有的本公司股份在任职期间内不得转让。法律、法规、政策规定不得从事营利性活动的主体，不得受让公司股权成为公司股东，例如各级国家机关的领导。法律、法规对交易主体权利能力有禁止性规定的，这类主体不得违反规定订立股权转让合同，例如,股东不得向公司自身转让股权，但《公司法》规定股份公司为减少资本而注销公司股份和与持有本公司股份的公司兼并这两种情形例外。《商业银行法》禁止商业银行在中国境内以受让非银行金融机构和企业的股权的形式向外投资。约定必须遵守，公司章程对股东转让股权有特别限制和要求的，股东订立股权转让合同时，不得违反这些规定。这是诚实信用原则和法律在民商事领域充分尊重当事人意愿的意思自治原则的一

个实证。

转让方再交易过程中可能提供虚假的资料和信息，为防范转让方向受让方提供虚假的资料和信息的风险，受让方可要求转让方对其欺诈行为可能引起的未来债务做出保证或提供担保，例如向公证机关提存保证金。

二．股权转让合同效力风险的防范

除法律、法规规定股权转让合同应当办理批准、登记手续生效的以外，依法成立的股权转让合同自成立时生效。法律规定股权转让合同要办理批准手续后才能生效的，主要限于中外合资、中外合作、外商投资的有限公司股权转让和公司中的国有股权转让。现有法律并无股权转让合同必须在办理登记手续后才能生效的规定，因此，登记不是合同生效的要件。转让方和受让方可以附合同生效的条件，例如，约定本合同经转让方公司董事会或股东大会决议通过后生效，或约定本合同自公司其他股东承诺放弃优先购买权时起生效，但所附条件应当合理，不能将合同履行后的结果作为所附的生效条件，这种附条件在逻辑上是荒谬的，所附条件也就失去了合同法上的意义。股东名册变更登记或工商变更登记是对已经发生的股权转让事实的确认，在股权转让合同生效并履行后才可进行。如果股权转让合同未生效，就不可能发生股权转让的后果，股东名册变更登记或工商变更登记就不可能进行，因此，不得以股东名册变更登记或工商变更登记为附条件。

股权转让合同的生效不同于股权转让的生效。股权转让合同的生效是指转让方与受让方的合同约定对双方产生法律约束力的问题。股权转让的生效是指股权何时发生实际转移的问题，也就是受让方何时取得股东身份的问题。股权转让合同生效后，还要合同双方的适当履行，股权转让才能实现。股权转让合同无效或不生效，股权转让肯定不生效。

三．股权转让合同履行风险的防范

股权转让合同的生效只是确定了转让方与受让方之间的权利和义务，股权的实际转让还有赖于对合同的实际履行。股权的实际转让就是股权的交付，合同生效后，转让方可能依约履行，将股权交付受让方，也可能一方或双方违反合同而拒不交付股权、拒绝接受或拒绝付款，这就是股权的转让合同生效而未实际履行的状态。受让方享有股权交付和违约赔偿的请求权，转让方享有协助履行和违约赔偿的请求权。股权是权利、义务的综合体，对于财产结构和经营效果都不错的公司，股权受让意味着可以获得更多的利益，反之，则意味着要承担更多的风险和责任，特别是股东出资不到位和/或公司资不抵债时。

股权转让合同的履行，转让方的主要义务是向受让方移交股权，具体体现为将股权转让的事实及请求公司办理变更登记手续的意思正式以书面方式通知公司的行为。转让方与受让方权利的交接点是从该通知行为完成之时起。公司股东名册变更登记前，受让股份的新股东对其股权的处分权受到一定的限制，新股东对外宣称其为公司股东，则应以公司向其换发的股票或出资证明或者股东名册的登记

为其证据。而受让方的主要义务则是按照约定向转让方支付转让款。根据《公司法》第三十六条和第一百四十五条的规定，将股权转让结果记载于股东名册、公司章程修改、变更工商登记等事项是公司的义务。公司董事负有及时办理的义务，公司的其他股东负有配合、协助的义务。公司未及时履行义务的，受让人可以起诉公司，公司应承担相应的责任。但公司没有义务去监督或判定转让合同约定的其他义务的履行情况。转让方在履行通知义务后，除有特别约定外，转让方的主要义务履行完毕，至于公司及其他股东采取什么样的态度和行动，往往不在转让方的控制之中。受让方不能正常取得股东身份或行使股东的权利，转让方对此没有过错的，就不用承担因此而产生的后果，法院也不应支持受让方以上述原因要求解除合同的请求。公司怠于或拒绝履行义务使受让方不能正常取得股东身份或行使股东权利的，受让方的权利可以通过起诉公司和/或董事得到法律救济。法院可判令公司和/或董事履行法律规定的义务，排除对股东行使权利的妨碍。

股权交付包括股权权属变更和股权权能移转。有限公司的出资证明书以及股份有限公司的股票都是股东权属证明形式，这是股权转让合同生效并得到履行的一个记载。权能的移转是指股东对参与公司管理的共益权和分配公司盈利的自益权等各种权利的实际行使。权属变更的价值在于法律对股权的认定和法律风险的防范。权能移转的价值则在于股东投资的财产利益和其它权益的实际行使。权属变更比权能移转更重要，因为权能的行使若无权属的支持，则没有正当性。实践中，权属变更而未移转权能或移转了权能而未办理权属变更的情况常常发生，这就给股权转让纠纷的产生埋下了祸种。因此，股权转让合同应对权属变更和权能移转做出明确约定。

受让方在交易的过程中可能不履行或不完全履行支付股权转让对价的义务，为了防范受让方不履行支付股权转让的对价的风险，股权转让合同应明确约定定金罚则或违约赔偿的范围、违约赔偿的计算方法，转让方可要求受让方做出保证或提供担保。

公司股权转让风险的合同规避 篇2

1、股权转让合同各阶段的风险规避

⑴签订合同时存在的风险及规避方法

股权转让合同的签订, 除与其他合同一样, 不得违反法律法规的强制性内容外, 还应注意公司的特殊性, 即公司章程内是否有相关的注意事项和限制性规定。如有可能, 应该着重审查转让方的主体资格和企业的资信能力。另外, 在交易过程中, 转让方受更大利益的驱使, 可能故意隐瞒事实或提供虚假的信息, 事后可能直接导致受让方的合同目的不能实现。为防范此种风险, 最好的办法是完善细化合同的责任条款或是要求转让方提供相应的担保, 以增加其违法成本。

⑵有关合同生效方面的风险及规避方法

合同效力方面, 我们需清楚除国有股权转让和外商投资的有限公司股权转让外, 法律法规并没有规定股权转让合同生效需经相关部门批准、登记。根据《合同法》的规定, 一般的股权转让合同自成立时生效。

那么, 为了规避此类风险, 可以同其他民事合同一样, 在订立合同时附上生效条件, 只有等到条件成就时, 该转让合同才发生效力。

⑶合同履行阶段存在的风险及规避方法

通过股权转让, 可以为企业募集资本、促使产权流动重组、实现资源优化配置。但合同生效只明确了当事人之间相关的权利义务内容, 要想实际取得股权, 还需双方依据规定如实履行合同。对于受让方来说, 如果该公司经营不错, 会获得较大的利益。反之, 更多的是风险和责任的承担。

(1) 转让方在交易过程中, 为了实现自己交易价值的最大化, 有时在与一方签订转让合同后, 又会将其手中股权卖予出价更高的第三方, 并办理相关移转手续。而此时, 对于原受让方来讲, 虽然可以以合同违约要求转让方赔偿损失, 但对于利润巨大的股权而言, 还是得不偿失的。为防范此种“一股二卖”的风险, 可以采用预登记制度, 受让方在签订转让合同后, 要求转让方将此信息在公司中做好记录, 并进行工商预告登记, 以对抗第三人。

(2) 受让方在交易的过程中, 出于各种各样的目的, 可能不履行或不完全履行合同义务。为防范此种风险, 转让方除在签订合同时注意完善合同中有关违约责任的条款, 将违约的计算方式、方法、标准等尽可能细化和要求受让方提供担保外, 还应注意保存和收集最完整的资料和证据, 以有利于事后的诉讼。

2、股权转让收益阶段的风险规避

实践中, 公司股东名册、出资证明书、登记账簿上载明的股东常常并非公司的实际出资人, 股东名册、出资证明书、登记账簿上载明的股东是名义出资人, 是名义股东, 即显名股东;公司的实际出资人是隐名股东。显名股东出让股权或是隐名股东出让股权, 其后收益的风险应该如何规避。

根据《公司法》解释三第25条, 可知名义出资人与实际出资人之间可订立合同, 约定由实际出资人出资并享有投资权益, 即显、隐名股东间若有“名实出资”的约定, 由隐名股东获得收益。但我们还应注意到该约定仅能在缔约人之间产生约束, 而不能约束股权受让人非得向隐名股东给付股款。

3、股权变更登记中登记机关的风险规避

所谓公司股权的变更登记, 是由当事人先向工商行政管理机关提交申请, 经依法审查后对转让后的股权予以登记, 最终确认当事人在公司中的主体资格和对外产生公示效力, 是一种典型的行政许可行为。

由于法律法规没有明确规定登记机关负有详尽审查的义务, 审查时以审查形式要件的居多, 使得造假、捏造事实的情形时常出现, 其最终侵害的是股东的合法权益, 同时也使得登记机关被迫卷入双方的民事纠纷当中, 浪费诉讼资源, 增加无谓的讼累。

为规避变更登记时的风险, 笔者建议将公证制度引入股权变更登记当中。公证机关可就股权转让合同的内容, 转、受双方的主体资格以及是否具有处分权等等一系列的活动进行调查核实, 并出具公证文书。之后, 只要提交该公证文书, 登记机关就能为其办理股权变更登记, 不仅使得登记程序更加快捷、效率, 更能将其中的法律风险降到最低。

完善股权转让相关制度的建议:

1、股权内部转让方面的完善建议

由于我国法律对于内部转让是以自由主义为基调, 采取约定限制的方式, 导致下面两大问题屡见不鲜:一为股权向个别股东移转, 出现大股东控股的局面;二为股东在公司章程中加入限制或禁止股权转移的规定。如此, 都会侵害到其他股东的权益。因而, 我们建议立法者应对公司章程加入一些束缚性规定, 最起码该约定的内容不得超出对外转让的条件。

2、股权外部转让方面的完善建议

对于股权对外转让, 虽说公司法对外部转让有详细的规定, 但仍存在一些问题, 如转让价格、转让程序等, 本人看法如下:

⑴实践中, 经常出现股东与他人恶意串通, 以高价对外转让股权, 其他股东若想收购股权, 不得不也跟着加高自己的价格或只能选择放弃自己的优先购买权。对此, 立法者有必要出台新的司法解释对转让价格予以明确, 如加入其他股东的异议权, 并有权申请法院确定比较合理的转让价格。

⑵《公司法》虽然规定可以对外转让股权, 但通过什么程序和步骤来实现其效力, 并无清晰的规定, 实践操作中存在较多问题, 常常出现一些股东至始至终都不知道其他股东欲出让股权或是新进来的股东是不受欢迎的人等情况。这样, 股东的优先购买权无法得到体现。

在此, 本人建议一是完善转让股东的通知义务, 书面通知应载明股权购买的同等条件, 并给予合理期限;另外, 还需公司出具书面意见, 转让方才能对外进行下一步处理等。二是仿效国外立法模式, 规定公司可以指定第三人作为受让方, 便可阻止不受欢迎的第三人进入公司。

3、股权转让后股权交付时间的完善建议

股权交付时间的确定, 关系到受让人何时可以参与公司的经营管理, 何时可以分享公司利益, 是很重要的一项内容, 但我国《公司法》并未明确规定此项权利移转在何种情况下交付。对此, 有必要予以完善。

依据《合同法》相关规定, 转让双方可以类比买卖合同, 在合同中约定交付时间。但由于股权转让的特殊性, 可以规定只能在下面几种情形中择一而约:转让方将转让事实以书面方式通知公司时、受让方付清股权转让款时、工商变更登记之日、股东名册变更之日。如果没有约定, 本人建议以股东名册变更为交付时间。

4、股权转让合同生效要件方面的完善建议

在上文已经指出除国有股权转让和外商投资的有限公司股权转让外, 股权转让合同自成立时生效, 并且可以约定合同附生效条件, 只有等到条件成就时才发生效力。

用股权规避企业风险 篇3

企业小的时候通常只是忙着做业务，焦点在业务层面，而当企业发展到一定阶段，焦点已经转变为风险管理。很多企业死掉，多数是因为想做大而死掉的，是因为扩张导致的风险。很多老板跑路，一定程度上是因为没有做好风险规避。

一个人承担风险太沉重

现实中，老板和员工大多是一种共创共享的关系，也就是一起创业，一起分钱，而且是员工先分，先拿工资和奖金，老板后分，有利润才能分。表面上看这种关系很和谐，实际上这种关系却很松散，没有黏性，公司一旦有难，老板只能一个人承担所有风险，倾家荡产甚至跳楼，而员工却可以跳槽。还会出现的一个现象是如果老板被抓，员工特别是高管们肯定跑得比狗都快，而且可能还不会空着手，还会带点东西或者带着公司很核心的东西跑。相反，如果是高管被抓起来，老板一定会去救，并且会安抚好他和他的家人，工资照发。

所以把风险都压在老板一个人身上，无疑太过于沉重，无论是对老板个人还是对企业都是非常不安全的。企业能够永续经营，是所有创业者的梦想，而风险也一直都在，所以规避、分散风险和发展企业同样重要。

用股权规避融资风险

对于大多数企业来说，企业发展、扩张需要资金时，通常可以考虑的融资渠道包括投资人、合伙人、内部员工、银行甚至高利贷，但是这几种渠道融来的资金，风险是不一样的。

用投资人、合伙人的钱或者让员工入股用员工的钱，如果企业是在正常经营的情况下亏损甚至死掉，他们作为股东会一起承担风险。用银行的钱，门槛比较高，会有很多限制，比如抵押、股东承担无限责任等，所以当企业不能偿还借款时，银行会拍卖抵押物或者追溯到老板的个人财产。用高利贷的钱，没有门槛，但是会面临更大的风险，一旦你还不起，他们可能会杀了你。

也就是说，用股东的钱基本上是零风险，而用高利贷的钱却有可能丢掉性命，所以要尽可能多用股东的钱，少用银行的钱，宁愿企业死掉也不要用高利贷的钱，因为企业死了还可以从头再来，人没了就什么都没了。所以融资要找对渠道用对钱，才能远离风险。

用股权规避投资风险

当企业有了余钱或者发现有好的项目时老板通常会考虑对外投资，因为把企业做大也是老板的梦想，但是任何投资也都是收益伴随着风险，如果做不好风险评估，仅凭着感觉去做，就很容易掉进风险中，给企业带来损失。

凭着感觉去投资，通常会发生在老板一个人说了算的企业里，没有其他股东，钱是老板自己的，别人说了不算，而老板一个人的智慧终也抵不过一个团队的智慧，所以有些时候老板其实是在乱投资。

如果有其他股东，对外投资是需要其他股东也同意的，那么股东们就会对投资项目的可行性进行分析、讨论、辩论，这样就可以避免一个人考虑不周带来的风险。

如果没有其他股东，可以通过不同的投资方式创造股东，来达到规避投资风险的目的。我们就以投资一个新项目为例来分析什么样的投资方式可以规避投资风险。

如果老板一个人投资了新项目，只是派一个职业经理人去负责这个项目的运作，那么对经理人来说项目做得好坏是无所谓的，他只要拿到自己的工资就可以了，项目做得不好经理人不需要承担什么风险，最多是奖金少了或者没了，而对老板来说却要承担很大的风险，可能会血本无归甚至倾家荡产。这种投资方式很容易导致投资失败，因为经理人花的不是自己的钱，用心程度会不一样。

如果换一种投资方式，不只是老板一个人投资，而是让负责项目的总经理也跟着投资而成为股东，结果就会不一样，投资风险就会大大降低。如果总经理愿意投资，说明总经理对这个项目有信心，而且他有钱在里头一定会用心去做。如果总经理不愿意投资，说明总经理对这个项目没有信心，或者不愿意承担风险，让一个没有信心的人去做这个项目，而且他没有钱在里头，做不好自己也没有风险，失败的概率就要大很多，这种情况下，项目再好也没有用，正如柳传志所说：再好的项目，没有人，不去做。

如果企业本身的治理结构已经比较规范，有股东会、董事会，要做投资的话，可以借鉴复星集团的做法，比如在做投资决策时，会有董事参与投票，凡是投票赞成的董事也要跟着投资，防止他们做决策时不动脑筋或者做好人，推荐项目的人也要投资，防止推荐人不负责任。这些也都是通过股权来规避投资风险的方法。

用股权规避决策风险

一个人做决策和一个团队做决策是不一样的。企业最大的风险是决策风险，决策风险带给企业的损失都是非常大的。要降低决策风险，最好的办法就是让很多人入股，让很多人的利益都牵扯进去，做决策的时候就可能会出现各种辩论，通过辩论看到事物的本质，这样做决策就会从一个人的感性变成一个群体的理性。

史玉柱在做脑白金之前，都是他一个人做决策，结果一度成为中国最大的负翁，后来他做了反思，成立了七人投资委员会，任何一个项目，只要赞成票不过半数就一定放弃，否决率高达三分之二，但是后来史玉柱所有的投资決策都是成功的，比如投资脑白金、五粮液、民生银行、征途游戏等。

用股权规避经营风险

经营风险有很多，比如产品质量、市场、广告、操作、安全等，任何一种风险都会给企业带来不同程度的伤害和损失，所以如何让员工尽职尽责降低经营风险也是每个老板关注的事情。

当企业发展到一定阶段时，老板就需要把权力分给员工，让员工为自己的工作负责，但是如果员工只是员工，员工承担的就只是工作的责任，没有能力甚至不需要承担风险，经营风险还是老板一个人的。而如果员工有股权，那么员工因为个人原因造成损失，他的股权也会跟着受损失或者失去。

所以，企业的关键岗位一定要安排股东来做，特别是总经理，最好是除了老板之外的第二大股东，这样，总经理就会和老板一起承担经营上的风险。还有一些不好考核的岗位，最好也能和员工的股权挂起钩来，当责任、利益和风险挂钩时，降低风险就成了大家共同关注的重要目标。

用好股权一举多得

管理从表面上来看是责权利的统一，本质上却应该是责权利和风险的对等。但是一直以来通常只有老板在承担风险，员工特别是高管虽然也有着不低的责权利待遇却不需要承担风险，他们最大的风险就是被开掉，但是开掉以后他们换个单位可能会获得更高的职位。这个逻辑显然有失公平，很多老板已经意识到了，所以就有了内部创业、合伙人制、内部众筹等让员工入股的方式，既解决了资金问题又挖掘了员工潜力，最重要的是能够确保责权利和风险对等，让企业进入良性循环，这样一举多得的效果，恐怕只有股权可以做得到，所以用好股权是每一个老板必须学会的本事。

规避劳动合同风险思路 篇4

劳动法讲座

2003年：广州仲裁机构共受理1.6万多件，涉及经济标的3.63亿，广东本地发生的劳动争议案件，去年统计的数字是将近6万件，这些数据都有快速上升的趋势。劳动用工方面出现的法律纠纷不容忽视。

对一些较大的用人单位，如果不注意这方面的问题，可能随时陷入一个标的达几百万的诉讼和员工的非法罢工。其后果是不仅影响了公司的正常运作，影响了公司的声誉，为企业带来不必要的损失，更为社会增添了不安定因素。如果企业能够在事前就咨询相关专业人事，合法用工，不仅可以大大降低成本，节省人力物力，更能树立起公司的良好形象。

针对这谢情况，我们准备了这期劳动法讲座。初步向企业展示了劳动用工方面的法律，提出经常会出现纠纷的地方。我们的目的是希望为企业建立一个合法的用工环境。

一、纠纷起因：

从统计数据来看，劳动合同有关的纠纷占了数据的一半：包括劳动合同的订立、变更、解除及相关的经济补偿赔偿问题。

原因：主要是用人单位录用劳动者时，不签订劳动合同或签订劳动合同不规范甚至无效，或违法解除劳动合同，或执行劳动合同过程中违反法律的规定。

那么什么是劳动合同呢？劳动合同和劳务合同、承包合同有什么区别？

1、劳动合同的概念

劳动合同，亦称劳动契约，我国《劳动法》规定，“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。”

劳动合同作为一种双方法律行为，具有特定的法律属性，主要表现在：（1）它是诺成性合同。只需双方当事人意思表示一致劳动合同即成立，法律不要求以劳动者提供劳动或用人单位支付劳动报酬作为劳动合同成立的前提。（2）它是附合性合同。双方当事人就劳动合同内容意思表示一致的过程，在实践中通常表现为由劳动者对用人单位提出的劳动合同主要条款附和表示同意的过程。只要用人单位提出的劳动合同主要条款不违法，这种附和性合意行为就即为法律所允许。（3）它是双务性合同。劳动者和用人单位都负有义务，并且，各方所负义务既是与各自所享权利对应的代价，又是实现对方相应权利的保证。（4）它是从属性合同。按照劳动合同的约定，劳动者在身份上、组织上、经济上从属与用人单位，遵照用人单位的要求为用人单位劳动，完全纳入用人单位的经济组织和生产结构中。（5）它是有偿性合同。依据劳动合同，劳动者一方面向用人单位提供劳动，另一方面向用人单位取得劳动报酬等劳动力再生产费用。（6）它是继续性合同。劳动合同所约定的权利义务在劳动关系存续期间继续存在，要求劳动者和用人单位在此期间内继续实现，其中，劳动者应当日复一日、周复一周、月复一月地履行其提供劳动的义务，用人单位履行其支付劳动报酬等义务的行为则应与此相伴随。

2、劳动合同与相邻近法律形式的区别 劳动合同和劳务合同：

劳务合同是一种以劳务为标的的合同类型，它包括承揽合同、基本建设承包合同、运输合同、保管合同、技术服务合同、委托合同、信托合同和居间合同等。由于劳务活动也属于劳动，接受劳务方应向提供劳务方支付报酬，因而，劳务合同与劳动合同相似。但两者也有许多区别，主要是：（1）在劳务合同中，劳务提供方可以是自然人也可以是法人或其他组织，提供劳务方不是劳务接受方的成员，与劳务接受方无人格和组织上的从属关系；在劳动合同中，劳动者只能是自然人，他作为用人单位的劳动组织成员而与用人单位有人格和组织上的从属关系。（2）按照劳务合同的要求，劳务提供方应当向劳务接受方提供的，是劳务行为的物化或非物化成果；按照劳动合同的要求，劳动者只需为单位提供一定的劳动即可。（3）依劳务合同，劳务提供方需利用自己的生产资料进行劳务活动，并自行组织劳务活动和自担风险；依劳动合同，劳动者利用用人单位的生产资料，并在用人单位的组织和指挥下从事劳动，同时，由用人单位承担劳动过程中的风险（比如工伤）。（4）劳务合同中的劳动报酬与商品交换的价款具有同样性质，其数额确定须遵守商品定价规则，即成本（费用）加合法利润，其支付方式为一次性支付或分期支付；劳动合同中的劳动报酬是生活消费品的一种分配方式，须遵循按劳分配原则。劳动合同和承包合同：

劳动合同也不同于承包合同。承包合同有企业外部承包合同和企业内部承包合同之分。

企业外部承包合同，即企业经营承包合同，它与劳动合同的区别十分明显。在承包经营合同中，当事人双方分别为企业财产的所有者和经营者，其内容以企业财产的所有权与经营权分离为核心；在劳动合同中，当事人双方分别为企业和职工，其内容以劳动力的所有权与使用权分离为核心。

企业内部承包合同，即企业内部责任制合同。它与劳动合同的相似之处在于：（1）承包关系和劳动关系都属于企业内部关系，并且主体资格重合，承包人有的本来就是企业（发包人）的职工，有的则是因承包关系的确立而被企业（发包人）聘为职工；（2）承包合同中有的条款是关于劳动权利和劳动义务的约定，所以在内容上与劳动合同交叉；（3）遵守企业规章制度，接受企业监督，是承包人和职工的共同义务。同时，它与劳动合同也有区别。承包合同以经营管理责任制为基本内容，劳动合同则以劳动权利和劳动义务为内容；承包人在其承包范围内是生产经营活动的组织者和管理者，而作为职工则在劳动过程中只是劳动者和被管理者；承包人对承包项目的经营成果负责，而仅作为职工则只对本人承担的劳动任务负责；承包人的收入兼有经营收入和劳动报酬的性质，职工收入则只具有劳动报酬的性质。

3、不签订劳动合同有哪些影响？

很多用人单位都认为，不签订劳动合同，用人单位就可以不受劳动法的约束，也可以不受限制的随时辞退，劳动者手中也没有把柄，投诉无门。加上有些劳动者自己也认为，不签合同可以自由来去，不受合同约束。而每次就业都签合同，到期了还要重新签订，双方都觉得比较麻烦。

但是，随着现在劳动者的法律意识越来越强，如果用人单位不签订劳动合同，随时可能被一些劳动者推上被告席而带来一大堆麻烦。

存在劳动关系而无劳动合同,在法律上被认定为事实劳动关系，结果，劳动者如果在被用人单位辞退时而提起仲裁和诉讼，将获得在合同期内被用人单位违法辞退一样的待遇。而且，其举证很简单，只要证明为用人单位在工作，受其管理就可以，（比如，工资单，有个案例中一妇女生育时候公司盖章的产假证明单也起了证明作用）。所以用人单位如果误认为没有劳动合同就不会受劳动法的约束是不对的，劳动法，毕竟是偏向劳动者的利益的一部法。不签订劳动合同会使公司丧失本来可以拥有的权利。

相反的是，公司如果能合理的签订劳动合同，则可以利用合同保护自己的利益，在后面将具体谈到。劳动法这部维护劳动者利益的法，在无合同的情况下，对劳动者的保护是很充分的，而对用人单位，则是很不利的，所以，在招用劳动者的时候，要及时签订合同。

（1）、合同可以约定适用期，试用期内，用人单位可以随时辞退，但是，如果没有劳动合同，即使双方约定了试用期也没法律效力，双方从建立劳动关系的第一天起就视为事实劳动关系，用人单位如要立即辞退，就要支付30天的代通知金。

（2）、合同可以约定劳动期限。用人单位可以根据自己的需要，决定签约多长时间，时间到，合同自然终止，双方不会产生关于合同的纠纷。如果没有合同，双方就是事实劳动关系，用人单位要解除劳动合同，就一定需要支付经济补偿金，甚至代通知金。

（3）、合同还可以在双方发生争议的时候，作为处理劳动争议的直接证据和依据。

二、如何签订劳动合同？

首先，对合同的版本，我们建议用劳动和社会保障局的标准版本。用人单位有自己的版本也可以。但标准版本在内容上很全面，而且，不需要再浪费用人单位的人力去拟定，比较简便。而且，劳动者也比较容易接受，企业可以根据自己的规章制度来补充合同中没有的条款。

签订劳动合同的时间：法律规定用人单位招用劳动者，应在30天内签订劳动合同。下面具体谈谈对合同各条款有什么法律规定，该怎样签订可以避免一些不必要的损失。

1、劳动合同期限：可以约定一个固定的时间，也可以根据需要签订没有固定期限的劳动合同：不约定具体时间，但一定要约定合同终止的条件，否则，用人单位要终止劳动合同的时候，会很被动。但是否可以随意约定呢？保丽：生产受市场的影响，会出现很明显的淡季旺季之分，那么是否可以在合同中约定：当企业生产受市场影响而需要大量降低生产量的时候，双方劳动合同终止？ 不可以。法律规定，企业生产经营状况发生变化，需要终止劳动合同的，可以提前通知劳动者解除合同，但要支付经济补偿金。

约定合同终止的条件，有些限制：不能将法律规定的用人单位可以解除但要支付经济补偿金的情况作为约定的条件。这种规避法定义务的约定不被认可。

2、试用期：最长6个月。合同期限1－2年的，不超过60日，0.5－1年的30日，6月以下15日。用人单位对工作岗位没发生变化的同一劳动者只能试用一次。试用期内要签订正式的劳动合同，并且试用期包含在合同的期限内。试用期里，用人单位如果证明劳动者不符合录用条件的，可以随时解除劳动合同。当然，劳动者也可以随时通知用人单位解除劳动合同。所以，试用期是法律赋予双方选择的时间。

再实际操作中，通常有下列几种问题所在：

1、有些用人单位为降低用人成本，在试用期内通常不为劳动者缴纳社保，等通过了试用期再缴纳。而劳动者在试用期内，通常也不会为这个问题而提出异议。

2、有些用人单位再试用期内不签订劳动合同，等通过试用期的检验，合格的才签订劳动合同录用。

3、有的用人单位单独就试用期签订劳动合同。

法律规定：试用期内劳动者也同样享有各种社会保险，它是国家为了为员工的生活、医疗保障而实行的强制性保险。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。即使双方合同约定试用期可以不缴纳，违法的约定无效。

试用期不签订劳动合同，对用人单位存在很大的不利。法律规定，可以在劳动合同中约定试用期，这里用可以的意思，是说双方可以约定也可以不约定试用期，而不是说双方可以在劳动合同之外约定试用期。所以，试用期是根据劳动合同而来的。如果根本就没有劳动合同，双方就开始所谓的试用期，法律是不承认的，但是，双方的雇佣关系却不可否认，因此没有劳动合同的“试用期”将作为事实劳动关系处理。

而单独就试用期签订的劳动合同，则试用期长短对劳动合同长短的一些限制性的规定，将根本无法实施。因此没有劳动合同的“试用期”将作为事实劳动关系处理。

试用期原本就是可以以不符合录用条件为由随时解除劳动合同的，可是由于这些不当的做法单位很可能不得不遵守正常解除劳动合同的程序，造成损失。正常解除劳动合同需赔偿的项目将在后面具体谈到。所以单位录用员工需要安排试用期的，必须注意与其签订正式的劳动合同，以免失去本该有利的条件，否则到头吃亏的反而会是单位。

3、工作时间：法律规定，劳动者正常的工作时间是：每日8小时，每周40小时。但没有强行要求休息日一定是周六周日。因此用人单位可以灵活安排周休息日。法定休息日是国家明确规定了劳动者享有休息权利的日期：五一3天，十一3天，元旦1天，春节3天，法律法规规定的其他休假日。

关于加班：一般劳动者，一般每日不得超过1小时；因特殊原因需要延长工作时间的在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时，但是每月不得超过36小时。但要付工资150％的加班费。这是标准工时下的制度。

休息日安排劳动者加班的，应尽量安排补休，不能安排补休的，支付200％的报酬。全体公民放假，若适逢休息日，在工作日补假，而部分公民放假日适逢休息日，则不补假，而且，对上班的员工也不支付加班费。

因工作限制和生产特点的需要，不能实行标准工时的，可以实行不定时工作制或综合计算工时工作制。但要报劳动行政部门批准。

具体可以实行不定时工作制的岗位，包括企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员等因工作无法按标准工作时间衡量的职工；长途运输人员，出租车司机、铁路港口仓库的部分装卸人员等因工作性质特殊，需机动作业的职工；及其他职责特殊无法实行标准工时的人员。对于需连续作业和受季节和自然条件限制的行业，可以实行综合计算工时制。

对于实行综合计算工时制的员工，其在综合计算工时的一个周期内，工作时间总数不能超过法定的工作时间总数。否则按照加班的补偿办法进行补偿。而对于实行不定时工作制的岗位，法律没有明确规定其加班费问题。（案例：酒店值班人员。）

一个周期内，综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按工资150％支付劳动者延长工作时间的报酬。综合计算工时的周期经申请批准。一般不会超过一年。

实行不定时工作制的劳动者，不执行上述规定。不过，不管是什么工时制度，安排劳动者法定休假日如春节五一劳动节的时候加班，都应支付300％的工资报酬。

4、工作岗位：依法，劳动合同签订时所依据的客观情况发生重大变化。如企业生产经营状况发生严重困难，可以自主调整工作岗位。但变更岗位须经双方当事人协商一致，若不能达成协议，则可按法定程序解除劳动合同。二是因劳动者不能胜任工作，企业有权作出调整工作岗位的决定，行使企业自主权。但如果劳动者同意，可以在合同中约定多个工作岗位，这样方便于公司临时调整员工的工作岗位。

5、工资：组成：工资、有规定标准的各种奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。不属于工资范围：

（1）单位支付给劳动者个人的社会福利保险费用，如丧葬抚恤救济费、生活困难补助费、计划生育补贴等；（2）劳动保护方面的费用，如用人单位支付给劳动者的工作服、解毒剂、清凉饮料费用等；（3）按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入，如根据国家规定发放的创造发明奖、国家星火奖、自然科学奖、科学技术进步奖、合理化建议和技术改进奖、中华技能大奖等，以及稿费、讲课费、翻译费等。（比较偶然性的收入）

工资制度实行最低工资保障制度，最低工资标准，是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬，不包括加班工资，社保费用。

本规定所称正常劳动，是指劳动者按依法签订的劳动合同约定，在法定工作时间或劳动合同约定的工作时间内从事的劳动。劳动者依法享受带薪年休假、探亲假、婚丧假、生育(产)假、节育手术假等国家规定的假期间，以及法定工作时间内依法参加社会活动期间，视为提供了正常劳动。

用人单位应支付给劳动者的工资在剔除下列各项以后，不得低于当地最低工资标准：

（一）延长工作时间工资；

（二）中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；

（三）法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。

工资（基本工资、加班工资、各种津贴、奖金）－个人保险－公积金＝实发 工资－公积金－加班工资－个人分担的保险，即：

代扣代缴保险金后的实发工资－加班费≥最低工资标准

加班费计算：计件的，按法定工作时间计件单价为基数。（20.92天，167.4小时）基数的确定：按合同约定的工资，无约定的，按上月实际工资；实际工资高于合同约定的，在范围内确定。加点150％休息日加班200％法定假日300％；综合计算工时的平时加班150％法定休息日加班300％。

双方也可以约定，但不得低于合同约定的工资折算数。

6、约定条款：包括竞业禁止条款、违约金条款等。

竞业禁止条款：权利人有权要求与其具有特定关系的人不为针对自己的竞争行为。具体包括要求义务人保守权利人商业秘密及同业禁止行为两个方面。所谓的同业禁止，就是对有关人员的择业权进行一定限制，约定有关人员在离开本单位后一定期限内不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或其他利害关系的其他单位内任职，或自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务。

法定竞业禁止仅是对董事、经理等高级管理人员在职期间的一种限制，而对于董事、经理等高级管理人员离职后以及其他因其专业职务原因掌握企业商业秘密的员工在职期间及离职后，法律没有规定其竞业禁止义务。为此，企业只能通过与其签订竞业禁止协议予以实现。此协议一般包括竞业禁止的期限、用人单位因限制了劳动者的择业权而支付的报酬。

违约金条款：劳动合同规定了劳动者和用人单位在一定期限内的权利义务关系。那么是否只要违反合同约定就要支付违约金呢？

实践中，很多用人单位在劳动者提出辞职后会要求劳动者支付违约金。劳动合同不同于一般的合同，法律赋予劳动者的辞职权，那么，用人单位就不得通过劳动合同的约定限制劳动者法定的权利。因此，只要劳动者提前三十天通知用人单位，即使双方在合同中就此约定了违约金也是无效的。地方法规对违约金问题有不同的处理方式。一般的地方法规没有禁止合同中约定违约金，上海市率先对劳动合同约定违约金作了特别规定。《上海条例》规定在劳动合同中设定违约金的，只限于违反服务期约定和违反保守商业秘密约定两种情况。而约定服务期，又只限于对由用人单位出资招用、培训或者提供其他特殊待遇如出资购房的劳动者。就是说，如果用人单位规定一般员工提前离职也必须支付违约金，这种约定是无效的。2003年，江浙两省先后效仿了上海的这一做法，当然，企业在解除劳动合同时也不需要支付违约金。广东省没有违约金的限制。所以，如果一个广州的公司在上海设有分公司并招聘劳动者，如果由总公司签订合同，则可以约定违约金，如果上海的分公司招聘广州的劳动者，只可以有选择的约定违约金，不符合地方法规的无效。

三、劳动合同到期的处理（自然终止的一种）

劳动合同到期，劳动关系自然终止。用人单位如不想续签劳动合同，应尽快为劳动者办理相关的终止劳动关系手续。如果用人单位要与劳动者续签劳动合同，也应当尽快办理，否则，事实劳动关系后，用人单位如果想变更劳动合同的内容，而双方就新的合同内容不能达成一致意见，则用人单位比较被动，法律会认可按原劳动合同的标准执行。

四、劳动合同的解除和终止

（一）、用人单位单方解除劳动合同情况

当法律规定的条件具备时，用人单位就享有单方解除劳动合同权，无需双方协商达成一致意见，用人单位单方解除劳动合同有三种情况：

A、即时解除，即用人单位无需以任何形式提前告知劳动者，可随时通知劳动者解除合同，并可以不发给经济补偿金。

（1）在试用期内被证明不符合录用条件的；

（2）严重违反劳动纪律或用人单位依法制定的规章制度，符合开除、除名、辞退条件的；（3）严重失职，营私舞弊或泄露商业秘密，对用人单位利益造成重大损害的；（4）被依法追究刑事责任的。B、需预先告知的解除：

下列情况之一的，用人单位有权解除劳动合同，但必须提前三十日以书面形式通知对方，方可办理解除劳动合同手续：（1）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同不能履行，经双方当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的；

（2）劳动者患病或非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事用人单位另行安排的工作的；

（3）劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（4）符合劳动合同约定的解除条件的。

用人单位根据B解除劳动合同的应当按国家有关规定给予劳动者经济补偿，用人单位根据B的第（2）项解除劳动合同的还需按照国家有关规定支付不低于六个月工资的医疗补助费：重病的额外加不低于50％医疗补助费，绝症的额外加不低于100％的医疗补助费。

C、不得解除劳动合同的情况

劳动者有下列情况之一的，用人单位不得依据上述B、C的规定解除劳动合同：（1）患职业病或因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（2）患病或负伤，在规定的医疗期限内的；（3）女职工在孕期、产期和哺乳期限内的；（4）法律、法规规定的其他情况。

（二）、劳动者单方解除劳动合同的情况

劳动者单方解除劳动合同的两种情况：

A、无需预先告知解除：有下列情况之一的，劳动者有权随时通知用人单位 解除劳动合同：

（1）在试用期限内的；

（2）用人单位不按劳动合同约定支付劳动报酬或提供劳动条件的；（3）用人单位以暴力、威胁或限制人身自由等非法手段强迫劳动的；（4）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（5）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；（6）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。

劳动者依据A项第（2）、（3）、（4）、（5）、（6）项规定解除劳动合同的，用人单位应当按照国家有关解除劳动合同经济补偿的规定支付补偿金，造成劳动者经济损失的，还应赔偿劳动者的损失。

B、除上述A项规定的情况外，劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。劳动者违反法律规定没有提前三十天通知用人单位而给用人单位造成经济损失的，应当依照劳动合同的约定和法律的规定承担赔偿责任.劳动者违法解除劳动合同需赔偿责任的范围包括：（1）用人单位为招收录用劳动者而直接支付的费用；（2）用人单位为劳动者支付的教育、培训费用；

（3）对用人单位的生产、经营和工作所造成的直接经济损失；（4）劳动合同及其附件中约定的其他赔偿费用。

如果劳动者提前三十天通知用人单位，则不需要支付解除劳动合同的违约金及上述费用，但与用人单位有培训合同的按培训合同处理。

五、对企业的特别提醒

1、签订劳动合同的时间：法律规定用人单位招用劳动者，应在30天内签订劳动合同。对于劳动合同到期后续签问题，法律没有规定。但是，对用人单位来讲，为避免不必要的纠纷，在合同到期前就完成续签的程序比较稳妥，如果用人单位不愿续签，也要在合同到期时及时终止劳动关系。否则，会埋下纠纷的种子。

2、关于试用期：法律规定，试用期内双方在一定的条件下可以随时通知对方解除劳动合同。用人单位要注意的是，一定要有证据证明劳动者不符合录用条件，才可以解除劳动合同，否则，劳动者如果申请仲裁，而用人单位不能拿出相应的证据，仲裁裁决就会撤销用人单位的决定，结果是要恢复劳动关系，用人单位还要赔偿劳动者的工资、奖金、补贴等损失。

另外，关于试用期内不符合录用条件的证明，一定要在试用期结束前通知劳动者本人。案例：从事电脑动画设计的小范被某软件公司聘用，签订了劳动合同，约定：合同期限为三年，其中试用期为三个月。在试用期内，小范虽然工作热情很高，但由于他的能力和水平所限，复杂一些的设计一直搞不好。5月11日，经理对他说：“今天是你试用期的最后一天，公司要对你的水平进行一下考核，我现在给你一个活儿，你必须在今天搞出完整的动画设计。如果你能保质保量地完成，就说明你符合公司录用条件规定的技术水平要求；否则，就说明你不符合要求。”小范整整干了一天，总算勉强把设计搞完了。第二天（5月12日），经理召集总设计师和其他几位资深设计师一起，对小范搞出的设计进行了评议，结论是：小范的设计不合格，他的技术水平不符合录用条件中规定的标准。5月13日（试用期满后的第二天），公司以小范在试用期间被证明不符合录用条件为理由，单方解除了小范的劳动合同。

事情发展的过程：公司是在试用期内的最后一天，对小范进行的考核，考核结果是在试用期满后的第一天得出的，解除劳动合同的决定是在试用期满后的第二天做出的。

小范试用期满以后，公司是否还有权对他以“在试用期间被证明不符合录用条件”为理由，来解除劳动合同？ 公司尽管是在试用期内进行的考核，但通过考核证明小范不符合录用条件的结论，却是在试用期满后才得出的。这说明小范不符合录用条件，不是在试用期间，而是在试用期后。因此，公司此时已不能以不符合录用条件为理由，来解除小范的劳动合同了。

劳动部在有关文件中也规定：对试用期内不符合录用条件的劳动者，企业可以解除劳动合同；若超过试用期，则企业不能以试用期间不符合录用条件为由解除劳动合同。

3、关于工资的约定：

有些用人单位在劳动合同中约定工资的时候会加上：周六上班的报酬。由于法律已经规定了关于加班的报酬问题，所以，劳动合同中不需要如此约定，否则，容易引发不必要的纠纷。如果用人单位安排劳动者周六上班又安排补休的，按照法律规定是不需要支付加班费的，但按照合同约定可能会被裁决支付周六的加班费。

4、员工有未了事务，公司可拒绝退工？

某销售人员，现在与公司劳动合同到期，由于不想续约，遂进行工作交接，但由于以往业务仍有尾款未收回，公司因此拒绝他的离职请求，并要求他协助公司收回尾款，否则不为他办理离职手续。公司以以往业务仍有尾款没有收回为由，拒绝他的离职请求，这是当前许多单位的习惯做法。员工可以在法定期限内向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求用人单位为其办理退工手续并赔偿因此而遭受的损失。

5、员工支付单位一个月工资可立即辞职吗？可以给予用人单位一个月工资来代替30天的提前通知期？ 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，解除劳动合同，无需征得用人单位的同意。同时：劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，既是解除劳动合同的程序，也是解除劳动合同的条件。

《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第四条的规定要求他赔偿损失：“劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位下列损失：

（一）招收录用费；

（二）培训费；

（三）对生产、经营和工作造成的直接经济损失；

（四）合同约定的其他赔偿费用。”未提前30天通知用人单位就辞职的话，单位出了要求其赔偿上述损失外，还可不予办理退工手续。

6、用人单位解除劳动合同，要保留证据。尤其是劳动者违反公司的规章制度被辞退的情况。

7、产假：生育就能享受产假待遇？

劳动法规定女职工生育享受产假待遇：产假期间的生育津贴。这是不是说，只要女职工生育了，不管什么情况，都应该享受产假待遇呢?不，不是这样。女职工享受产假是生育保险待遇中的一部分，它是以建立合法婚姻关系、符合婚姻法和计划生育政策为前提的。《女职工劳动保护规定》第十五条规定：“女职工违反国家有关计划生育规定的，其劳动保护应当按照国家有关计划生育规定办理，不适用本规定。”如没有建立合法婚姻的前提下生育子女，计划外第二胎。

8、出现纠纷后企业要注意的问题（简单介绍）

公司股权转让风险的合同规避 篇5

作者｜肖太寿博士 来源｜肖太寿财税工作室提示｜仅供学习、交流，不代表本平台观点在建筑实践中，经常出现资质共享，或资质低挂靠资质高承接业务的现象。营改增后，如何处理资质挂靠的问题，一直困扰了不少建筑企业。本文重点分析建筑企业资质低挂靠资质高承接业务存在的税收法律风险，在此基础上，提出了建筑企业资质低挂靠资质高承接业务规避税收法律风险的合同签订技巧及实操要点。

一、建筑企业资质低挂靠资质高承接业务存在的税收法律风险母公司中标子公司施工的资质共享项目，在营改增后的税收风险风险主要体现以如下：

1、母公司中标的建筑项目全部转包给子公司施工，从而出现违法分包行为。转包则指承包人在承包工程后，又将其承包的工程建设任务转让给第三人，转让人退出承包关系，受让人成为承包合同的另一方当事人的行为。根据《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》（建设部第124号令）第12条、13条和《中华人民共和国建筑法》第24条、28条、29条的规定，禁止将承包的工程进行转包。不履行合同约定，将其承包的全部工程发包给他人，或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的，属于转包行为。分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。基于此规定，常见的转包行为有两种形式：一种是承包单位将其承包的全部建设工程转包给别人；另一种是承包单位将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人即变相的转包。但不论何种形式，都是法律所不允许的，一旦查出，必须承担一定的法律责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第4条的规定,承包人违法转包建设工程的行为无效。人民法院可以根据民法通则第134条的规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

2、母公司将其中标建设项目中的主体工程分包给子公司进行施工，或者母公司与子公司签订分包合同中的分包额超过整个中标合同额的50%，从而出现违法分包行为。分包是指从事工程总承包的单位将所承包的建设工程的一部分依法发包给具有相应资质的承包单位的行为，该总承包人并不退出承包关系，其与第三人就第三人完成的工作成果向发包人承担连带责任。根据《中华人民共和国建筑法》（中华人民共和国主席令第46号）第29、《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》（建设部第124号令）第14条、《建设工程质量管理条例》（国务院第279号令）第78条的规定。违法分包，是指下列行为：（1）总承包单位将建设工程分包给不具有相应资质条件的单位的；（2）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（3）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（4）分包单位将其承包的建设工程再分包的。发生违法分包行为将面临一定的法律风险，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第4条的规定,承包人违法分包建设工程的行为无效。人民法院可以根据民法通则第134条的规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

3、母公司将工程转包给子公司不可以在工程所在地差额预缴增值税。国家税务总局公告2016年第17号第四条第（一）项规定：“一般纳税人跨县（市、区）提供建筑服务，适用一般计税方法计税的，以取得的全部价款和价外费用扣除支付的分包款后的余额，按照2％的预征率计算应预缴税款。”基于该税收政策规定，总分包企业要差额计征预交增值税的前提条件是，总包方必须跨县（市、区）提供建筑服务。因此，母公司中标的建筑项目，母公司不提供建筑服务，而是将建筑工程全部转包给子公司施工，则母公司在计征增值税和工程所在地预缴增值税时，其销售额不能扣除分包额，必须全额缴纳增值税。

二、建筑企业资质低挂靠资质高承接业务规避税收法律风险的合同签订技巧通过以上营改增资质共享项目的财税法律风险分析，可知营改增后，如果存在与发包方签订总承包合同的母公司（以下简称为：被联营方）中标，子公司（以下简称为：联营方）施工的资质共享项目，应采取合同联营策略，具体操作技巧如下：

1、规避税收风险的合同签订技巧如下：首先，联营方以被联营方的名义承接业务，以被联营方的名义与发包方签订建筑总承包合同。其次，被联营方与联营方签订分包合同，分包额占整个工程承包额的比例应低于50%。《中华人民共和国建筑法》第29条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”基于此规定，建筑企业总承包方不可以将其承包工程的主体工程分包出去，总承包单位(被联营方)给分包方（联营方）签订的分包合同，分包额低于总承包额的50%。最后，被联营方将总包扣除分包额的工程中含有的材料费、人工费用、机械租赁费分别与联营方投资设立的100%持股的材料公司、劳务公司和机械租赁公司分别签订合同。剩下的部分刚好是被联营方从联营方提取的管理费用，以上合同必须使用被联营方统一版本的合同，所有的合同必须接受被联营方法律部或合同管理部的审核后，才能签订。

2、规避税收风险的实践操要点：第一，联营方应投资设立100%全资的劳务公司、材料公司和机械租赁公司。根据《中华人民共和国企业所得税法》(中华人民共和国主席令63号)第26条的规定，符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益是免企业所得税收入。另外根据《中华人民共和国企业所得税法实施条例》(中华人民共和国国务院令第512号)第八十三条的规定，合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益，是指居民企业直接投资于其他居民企业取得的投资收益。基于此规定，联营方从关联企业分回来的利润是免企业所得税的。第二，联营方以被联营方的名义，在项目所在地成立项目部，被联营并以被联营方的名义设立联营方和被联营方共同监管的临时结算户。联营项目的所有收支都通过该共同监管的临时账户结算，实行收支两条线管理。第三，联营方和被联营方按照税法规定，在项目所在地的国税局，预交2%的增值税，被联营方开具增值税发票给业主或发包方，被联营方与联营方签订的分包额部分，联营方给被联营方开11%的增值税专用发票，被联营方享受抵扣11%的增值税进项税。第四，被联营方与联营方投资设立的100%持股或控股的材料公司、劳务公司和租赁公司分别签订合同后，在四流（或三流）一致的情况下，材料公司、劳务公司和租赁公司分别给被联营方开具17%、3%和17%的增值税专用发票，被联营方享受抵扣增值税进项税。联营方从被联营方赚去取的利润通过关联公司与被联营方发生交易行为，在满足三流（或四流）一致的情况下，从被联营方账上拿出来。第五，项目部的财务人员，必须一身两任，一任代表联营方做分包业务一块的会计核算，一任是代表被联营方做总包业务的会计核算。工程决算后，将代表被联营方进行的会计核算账务资料全部移交给被联营方保管。第六，在项目所在地必须以被联营方的名义设立项目管理机构，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员必须是被联营方本单位的人员，否则认定为挂靠行为。案例分析建筑企业资质低挂靠资质高承接业务的案例分析

1、案情介绍假设被联营方（资质高的建筑企业或母公司）向联营方（母公司的子公司）收取2%管理费用，联营方联系好一项业务，以被联营方的名义与发包方（或业主）签订一份2亿元（含增值税）的建筑总承包合同。请分析联营方怎样操作才能从被联营方拿出其赚取的利润？

公司股权转让风险的合同规避 篇6

合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。而合同管理是指从合同的订立，到合同履行完毕全过程的控制。合同管理既是一种经营行为，又是一种法律行为。

当前，社会信用普遍较差，合同履约成本高、履约效率低下，为避免合同纠纷或合同法律风险我们就要签一个好的合同，要签一个好的合同，就要认真把好签约关。这是合同管理的重要工作，体现了规避合同风险，防患于未然的法律要求，也是我们面对市场交易的复杂性和险恶性的一种自我约束。

一、把好合同签订关

1、要认真审查对方当事人的情况

为了避免合同不能履行或不能全部履行的风险，我们在签订合同之前要认真审查对方的经济实力、履约能力、资信情况、商业信誉等情况，不能盲目地和对方签订合同。

工商管理部门颁发的“营业执照”有3种：(1)营业执照——属非法人企业的；(2)企业法人营业执照——属法人企业的；(3)外商投资企业营业执照——属外商投资企业的。营业执照是我国法律中用来证明企业身份的文件，上面记载的事项是法定的，了解上面记载的事项，有助于我们对对方的认识和了解。

例如“执照”上记载的注册资本金，你可以了解到该企业当年成立时候的资本和能力，以及该企业的最低价值。为此，你可以知道对方一部分信用情况但不是全部。执照上记载的营业地址是该企业从事经营活动的总部。签约之前，我们要多长一个“心眼”，最好到对方营业地址“看一看”!如果对方事实上的营业地址几经变动，你要问一个为什么?如果对方没有营业地址，说明对方经营状况极差或者是个皮包公司，那么我们就要当心才是!如果我们对对方企业是否存在还有怀疑，可到工商行政管理部门查一查对方企业的“年检”情况。

由于企业设立时的投资总额和注册资金只能说明企业成立之时的财务状况和资本，而经过企业的实际经营，情况发生了变化，应对对方企业的经营现状作认真的、全面的了解。

２、合同主体应适格

当事人订立合同，应具有相应的民事权利能力和民事行为能力，否则会因为主体资格不合格，而使合同的效力受到影响。因为主体不合格所签合同是无效合同，这类的案例很多。

经济合同作为商品经济发展到一定程度的产物，并不是任何人，任何组织都可以签订的，要签订就必须具有签订合同的权力能力和行为能力。所以在签订经济合同时，一定要进行严格的主体资格审查，以保证签订的合同合法有效。

３、合同客体应合法

客体，是指合同的标的，也就是合同确定的权利义务指向的对象。标的可以是物，也可以是某种行为。但客体必须合法。

例如：有个公司为了贪图便宜，购买走私汽车。签订的汽车买卖合同，其客体是“走私的汽车”，因客体非法，而导致合同无效。

为此，签订合同，明确客体，有着重要的实际意义。４、合同内容的约定必须全面具体

我们对外签订的某些经济合同，合同内容的约定不全面具体。如：合同标的不明确；价格条款不清楚；履行期限和时间不明确；履行地点不具体；履行方式不清楚；无违约责任条款；数字条款不确定等。

合同内容是一个比较复杂的问题，大多数的法律纠纷都出在权利义务上。我们要积极争取由我方或以我方为主起草合同，因为合同的起草人总是首先考虑本企业的利益和如何规避法律风险。合同内容一般应包括以下条款：(1)当事人的名称或者姓名和住所；(2)标的；(3)数量；(4)质量；(5)价款或者报酬；(6)履行期限、地点、方式；(7)违约责任；(8)解决争议的方法。

我们在合同中要注意对履行地点进行明确的约定。现在因为履约地点不明确而产生高额运输费的案例很多。

其次，我们还应重视违约责任的约定。约定违约责任是为了保证合同更好地履行。《合同法》中列出了违约责任的6种形式：(1)继续履行合同；(2)采取补救措施；(3)赔偿损失；(4)定金罚则；(5)支付违约金；(6)价格制裁(详见《合同法》第63条)。这几种形式，可供我们选择。

５、合同语言应严谨简炼准确

合同语言如果不严谨、准确，容易发生歧义，会给合同的履行或合同纠纷的处理带来麻烦，甚至给企业带来经济损失。

例如：我们在合同中用到“终止”、“中止”、“停止”、“制止”等重要词汇时要慎重，用词要准确。又如： “及时”不是准确的时间概念。合同语言中，对期限作规定往往使用时间介词，如用“之前”、“之后”、“之内”来表述。

合同语言有时因一字之差或歧义导致纠纷。我们在合同起草后要字斟句酌地审查每一句话或每一个字。

６、签订合同需要注意的问题

合同起草完毕，双方当事人认可后，便进入签约这个环节。合同一经依法签订，对双方当事人均具有法律约束力。合同签订时要注意如下几个问题。

(1)审查对方签约人的法人授权委托书，即审查该委托书是否明确委托权限和委托期限。委托书的原件要作为合同附件妥善保存。

(2)要学会识别一些企业使用作废印章。

(3)和对方签订的合同是你很少见到的而且又是很重要的合同，我们可以提出到公证处办理该合同的公证。这样可避免合同内容的违法或合同无效。

二、对履约的过程实施控制

合同签订后，合同当事人按照合同约定的标的、数量、质量、价款或者报酬以及履行期限、地点、方式等全面、正确地履行自己承担义务的过程，就是履约的过程。抓好履约过程的控制，要重点抓好以下工作：

1、加强自身合同意识，全面履行我方合同义务

在履约过程中，合同承办部门是合同的第一责任人，承担具体操作合同的责任，我们要按照合同的约定，全面履行本企业应尽的各项义务。合同的协办部门应尽协作之责，积极为承办部门创造履约条件，促进履约的顺利进行。

合同签订后我们要及时了解和掌握对方的履约情况，发现问题及时交涉，及时采取相应的处理措施，最大限度地避免合同风险，维护公司自身的合法权益。

２、抓好合同变更、中止、纠纷处理等工作

在履约过程中，有时还会出现变更合同、中止合同、处理合同纠纷等不确定的工作环节。

对于合同变更即合同中未曾约定的新情况的出现，我们要促使对方及时“签单”或记载于会议记录之中，使之成为合同附件。这里“新情况的出现”是指不同于原合同、原计划安排的变化，例如合同标的变更、履约进展放慢、履约地点改变、质量标准提高、材料价格变化等，从而影响履行期限和合同价款。利用“签单”或会议记录等形式对这些变化予以互相确认，有利于以后的合同结算。

对于合同的中止，我们要非常慎重。如果有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：(1)经营状况严重恶化；(2)转移财产、抽逃资金，以逃避债务；(3)丧失商业信誉；(4)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。中止履行合同的，应及时通知对方。

对于履约过程中的合同纠纷，应本着友好协商的精神来处理，最好不要影响履约期限和合同目标的实现。

３、做好合同索赔的准备工作

合同索赔的依据是合同，除了有意识地在合同中设立索赔条款和违约条款外，更为重要的是，从合同履行的第一天起，至合同履行完毕，都要坚持做好履约记录和搜集保存好有关资料，做好履约档案的管理，便于将来主张赔偿时，从中提取有关的证据材料。

４、做好合同结算工作

如果合同没有结算，合同价款没有支付，那么合同的履行仍呈开放状态，未能闭合。无论是哪一方造成的，均要高度重视。不能按常规进行合同结算，非打官司不可，我们也不要害怕，要积极做好起诉或应诉准备。这些准备应包括全面地搜集证据材料，认真地查阅法律、法规，有效地选择诉讼(或仲裁)的方法和技巧。