典当实务操作法律风险

典当实务操作法律风险（精选7篇）

典当实务操作法律风险 篇1

房地产内训：房企招标采购实务操作及法律风险防范实战培训

【课程背景】

房地产内训：房企招标采购实务操作及法律风险防范实战培训；近日国家九部委联合发布了《关于废止和修改部分招标投标规章和规范性文件的决定》自2013年5月1日起施行。对《招标投标法》实施以来国家发展改革委牵头制定的规章和规范性文件进行了全面清理。《中华人民共和国招标投标法实施条例》颁布实施已来。全面深入贯彻落实《实施条例》的有关精神和要求，为行业发展注入了新的动力。

【课程对象】

各地招投标行政主管部门、招投标中心、公共资源交易中心的相关人员；各单位从事投资决策、招标采购、基建工程、项目开发、纪检监察、财务、审计、法律等部门负责人和相关人员；

【培训内容】

一、招标采购活动中所涉法律问题分析

1、《招标投标法实施条例》及两个《标准文件》解读、应用与实务；

2、《电子招标投标办法》解读、应用与实务；

3、《建设工程工程量清单计价规范》（2013版）的重点解读；

4、即将出台的《政府采购法实施条例》征求意见稿条文解析；

二、招投标采购操作实务与案例解析及疑难问题解答

1、招投标前期策划、招标方案的制定与招标策略；

2、各种采购方式的特点、要求、注意事项和具体操作技巧；

3、两阶段招标、框架招标、资格审查招标及其注意事项；

4、标段划分需要考虑哪些因素，如何规避法律风险；

5、如何预防高价围标、低价抢标、陪标、串标等违规行为；

6、开标异议与答复中的注意事项；

7、两个评标原则、六大类评标方法的选用，以及商务标、技术标评标细则的设计和评分评价方法；

8、投标人之间的串通投标行为的表现形式及其认定；

9、澄清的合法性及其注意事项；

10、废标的合法性及八种常见法定废标条件详解；

11、定标与合同的签订及注意事项；

12、合同履行过程中纠纷和索赔的正确处理确保实现质量、价格、采购工作效率三大招标采购目标；

三、招标投标监督管理与稽察实务

1、如何提高纪检监察部门监督服务招投标工作能力；

2、招标投标活动行政监督与稽察办法及建设项目稽察；

3、招标投标活动八类违法行为及监督依据；

4、纪检监察机构在资审、开标、评标、处理投诉等招投标的各个阶段应该注意的重点；

5、纪检、监察、审计、财务等部门全过程跟踪监督管理；

6、开展招投标监督体系的现状总体评价与手段创新；

房地产内训：房企招标采购实务操作及法律风险防范实战培训；中房商学院是中国房地产综合服务第一品牌，从事房地产培训、房地产内训、房地产管理咨询、房地产猎头、房地产咨询顾问等，

典当实务操作法律风险 篇2

随着我国社会主义市场经济体制的建立与完善, 尤其是电力体制的改革日趋深入, 电力工业获得了长足的进步与发展, 截止2009年底, 我国电力装机总容量已达8.74亿千瓦, 电力供应紧张状况基本得到缓解, 为国民经济健康稳定发展提供了有效电力保障。同时, 国家适时改革投资体制, 实行“多家办电”方针, 降低中小水电投资门槛, 简化审批手续, 对民营资本投资开发中小水电实行“核准制”。各级地方政府也充分利用资源优势, 采取多种招商引资措施, 加之水电自身绿色能源、清洁能源、可再生能源的标志, 吸引了大批民间资本投入中小水电开发, 凸显了中小水电“三分天下居其一”的地位。

据2009年5月16日水利部在杭州召开的全国农村水电工作会议透露, 截止2008年底, 全国已建成5万千瓦装机以下的农村水电站4500座, 总装机容量5127万千瓦, 年发电量1600亿千瓦时, 约占全国同期水电装机和年发电量的30%。仅以云南为例, 截止2009年10月份, 云南全省水电装机容量已经达到1943万千瓦, 而装机25万千瓦以下的中小水电装机容量达到1159万千瓦, 占全省水电装机容量的60%。

中小水电的快速发展, 对促进老、少、边、穷地区及广大农村经济发展发挥了不可替代作用, 在增加电力供应、改善电源结构、实现节能减排目标中功不可没。同时, 在市场规律的作用下, 对中小水电项目投资收购市场竞争异常激烈, 尤其是五大发电集团在市场竞争中互相发力, 收购价格不断创历史新高, 充分激发了市场活力, 也给企业投资收购中小水电法律风险防范提出了更高、更新的要求。如何在中小水电收购中防范和控制法律风险, 将法律风险约束在企业可以承受的范围, 这是本文论述的核心和全部所在。

二、收购的基本理论概述

1. 关于“收购”、“股权收购”“资产收购”

何为“收购”、“收购”边界条件如何界定、“股权收购”“资产收购”分别在什么条件下适用、如何适用、何为收购完成标志等问题?准确的说, 对上述法律问题, 中国现行法律并未给出普遍适用的明确定义。法学理论在论及“收购”时, 通常从英美法上进行论证, 认为“收购”一词的英文为Acquisition, 是指一家公司用现金、股票或者债券等支付购买另一家公司的股票或者资产, 以获得控制该公司控制权的行为。从这个意义上来说, 收购又分为股权收购与资产收购。在日常中, 中国法上还有兼并、合并、购并、并购等概念, 至于概念之间错综复杂而莫衷一是若干异同, 对于交易过程本身也许并不重要, 根据交易情况不同正确运用法律, 这方是核心所在。

2. 收购的种类和方式

实务上通常认为, 企业收购分为两类, 即资产收购与股权收购。二者的基本区分在于收购标的的不同, 并由此决定两种收购方式的诸多差异与个性特征。

收购标的。资产收购以目标企业的资产为标的, 股权收购以目标公司的股权为标的。所谓资产, 除包括常见的有形及无形财产所有权外, 目标公司享有的债权及对外投资所形成的股权, 通常也被收购资产一部分。

交易主体。资产收购的交易双方是收购公司与目标公司, 其直接利害关系方通常是在被收购资产之上享有某种权利或者负担某种义务。股权收购的交易双方是收购公司与目标公司的股东, 其直接利害关系通常为目标公司的其他股东。

涉税种类。资产收购中, 根据被收购的资产不同, 纳税义务人可能需要负担税种主要包括:增值税、营业税、所得税、契税、印花税、城市维护建设税及教育附加。股权收购中, 纳税义务人可能需要负担的税种主要包括印花税、企业所得税及个人所得税等。

当然, 资产收购与股权收购的分类尚未在立法上得到确认。2003年颁布的《外国投资者并购境内企业暂行规定》中对资产并购与股权并购的区分, 一定程度上印证了上述分类的合理性。

3. 收购完成标志

目前对何为收购完成标志, 无统一标准和定论。笔者认为, 收购完成标志应采用实际控制为标准, 即收购公司全面获得对目标公司的控制权, 形成全新公司治理结构, 成功植入收购公司的企业文化为标志。

三、中小水电收购主要法律风险评价

中小水电收购活动, 它是种十分复杂的微观经济行为, 收购过程要受到经济、社会、文化、政治、法律等诸多宏观和微观不确定因素共同影响, 因此, 收购过程在不同阶段会以不同方式表现出来, 进而对收购成败产生实质性影响。

1. 政策及法律限制风险

国家政策及法律对于中小水电收购行为影响主要表现在两个方面。其一, 是收购中小水电项目可能被国家、地方政策、法律或者地方性法规所限制或禁止, 尤其是对电源开发权的核准审批需要作为特殊事项予以考察。其二, 国家或地方的某些政策, 如留地方发电量比例、电力输送地方电网、上网结算电价等约束, 极大的提高了收购成本, 增加了收购难度。

2. 目标公司股东或实际控制人诚信风险

由于市场利益及预期利好驱动, 中小水电收购市场中往往属于卖方市场, 因此目标公司股东及实际控制人对目标公司信息披露程度及方式具有很大决定权, 对已披露信息的完整性、真实性的鉴别和判断成为收购方重要工作, 以及如何采取法律措施应对已披露的信息中的不利因素, 这一定程度上决定了收购成败。

3. 交易标的完整性与合法性风险

对于出让人拟出让持有中小水电股权或者相应资产是否完整、合法, 抵押状况如何, 有无交易无法逾越的法律障碍是收购工作需要完成的前置评价。

4. 目标公司的价值评估风险

目标公司的价值评估风险主要体现在超额支付风险上, 即收购公司支付的价格超过目标公司的价值, 收购预期收益目标无法实现, 从而给收购公司带来负担甚至引发诉讼等不利风险。同时目标公司的价值评估是决定交易对价的重要参考依据, 评估价值是否公允、真实、准确对交易成本影响甚大。

5. 目标公司的合同风险

目标公司对于与其有关的交易合同是日常生产经营活动的集中体现, 也是其经济往来状况在法律上最为直接的表现, 因此对合同的收集、审查、判断及分析是法律风险防控的关键环节之一, 这个环节较为集中的反映了目标公司生产经营管理、诉讼仲裁纠纷、行政负担及劳动关系状况, 该环节的审查结论性意见对收购公司的投资决策起着举足轻重的作用。

6. 收购程序风险

收购程序风险主要包括内部程序风险和外部程序风险两个方面, 内部程序风险主要是指投资收购中小水电项目各个决策环节是否明确且合规, 是否符合企业内部管理制度要求, 是否及相应决策机构决策并形成决议;外部程序是指投资收购中小水电是否符合相应法律规定程序, 是否满足国有资产监管法规要求。

四、中小水电收购法律风险控制措施

1. 认真组织开展尽职调查

尽职调查时收购方确定是否进行收购以及交易方案的基础, 具体是指收购方聘请或者委托专业的顾问机构 (包括但不限于法律、财务) 对被收购对象的相关情况进行调查, 并由专业机构或人士就调查结果向收购方出具调查报告的行为。

中小水电收购法律尽职调查范围至少应当电源开发权状况、工商登记信息、资产状况、签订的经济合同状况、债权债务及对外担保状况、移民状况、人力资源、税务状况、关联交易、或有债务、诉讼仲裁纠纷状况等, 从而得出结论性意见。

通过上述行之有效的调查, 从法律角度确认被收购对象的合法性, 发现收购项目中可能存在的法律障碍, 为收购方确定收购成本和设计交易方案提供依据。促使交易对方对被收购对象的相关情况进行真实的陈述和保证。同时, 尽职调查亦不免除对方保证其提供的文件、资料和信息的真实性、完整性义务。法律尽职调查报告应当成为决定是否采取收购或兼并行动的决策依据之一。

2. 坚持按照程序进行决策

中小水电收购属于公司重大决策事项, 应当严格遵循决策程序, 做到程序合法合规、档案资料详实、各项决策记录真实完整。通过对目标公司详细的调查, 充分掌握可靠的信息, 做好收购谈判工作, 签订周密的股权转让合同, 办好股权工商变更登记手续及股东名册制定工作, 完善成功收购后目标公司法人治理结构。只有参与并购的人员熟悉法律法规和公司并购程序, 才能将公司并购的程序风险降至最低。

3. 签订周密的股权转让协议

股权转让协议是一套近乎完整及苛刻的并购法律合同, 包括了整个交易行为的法律框架以及涉及到交易各个方面和时间段详细的双方权利义务约定。其中风险避让是其中最为重要的法律条款, 也是双方交锋的关键所在, 其关键条款包括付款条件的设置、陈述和保证、卖方在交割日前的承诺、交割的先决条件、违约责任。只有通过设计周密、细致的股权转让协议, 并通过双方有效的沟通才能有效控制法律风险。

4. 有效鉴别收购信息

收购信息对中小水电收购决策起着重要作用, 其主要包括股权信息、资产信息、负债信息、经营信息和治理信息等。其中信息披露及保证要求并购各方用最直接、合理、科学、专业和没有歧义的语言披露其所有应当披露的信息, 并作声明、承诺与保证。同时通过与目标公司员工及相关利益第三方进行沟通, 也是获得有效信息, 防范信息风险的有效途径。

摘要：本文通过对中小水电市场现状进行介绍, 简要比较资产收购与股权收购异同点, 指出中小水电收购法律风险防范的关键环节, 最终指明中小水电收购法律风险防范实务操作途径。

关键词：中小水电,收购,法律风险,实务

参考文献

[1]江平主编.《资产收购》.法律出版社

PPP实务法律风险监管研究 篇3

关键词：PPP；公共服务；资本合作

一、我国PPP行业发展现状

1.我国PPP的含义和主要范围

PPP一词是英文Public-Private Partnership的缩写，翻译为中文就是“政府和社会资本合作”。经参考相关资料，PPP主要有公私合作、提供公共产品或服务、利益共享、风险共担这四方面。①从发改委于2015年5月的一份数据看，2014年以来，政府推出ppp项目有1043个，总投资额1.97万亿元，涉及水利、市政建设、交通运输、公共服务、环境资源多个领域。

2015年4月发布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》和42号文，将PPP主要分为购买服务、特许经营、股权合作三种模式。

2.我国PPP的现状

当前，PPP模式已成为一种全球趋势，各国政府为提升基础设施水平、解决公共服务的财政压力和提高公共服务部门的资源配置都会引入PPP模式。改革开放以来，PPP在中国经历了探索阶段、试点阶段、推广阶段、调整阶段和规制阶段的发展。目前，PPP在我国处于规制阶段，政府出台了一系列的措施来规范PPP模式的顺利进行。

党的十八届三中全会指出，“允许社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施投资和运营”。之后，政府发布了一系列“意见”、“通知”、“报告”等文件来推动PPP的发展。财政部在《2014年中央和地方预算草案的报告》中第一次用了PPP的概念，指出要“推广运用PPP模式，支持建立多元可持续的城镇化建设资金保障机制”。财政部在43号文件中明确了要积极加快PPP模式的建设，表明了PPP模式能够有效解决地方财政困境。由此，PPP模式得到了各级政府的大力支持，并且PPP模式涉及水利、市政、交通、公共服务、环境资源等多个方面。

从上世纪80年代以来，中国引入諸多PPP项目，对促进基础设施建设有巨大的作用。在大量国有企业和私营企业的参与下，PPP项目的范围逐步扩大。当前我国正处于城镇化的中期，城镇化率呈快速增长趋势。根据当前的城镇化水平推测，到2030年时中国城镇人口总数占总人口的50%，这会加重公用设施的供需压力和导致市政设施的建设高峰。

目前我国PPP项目的特点：第一、地方PPP项目投资较大。第二、PPP项目多集中于交通和水利方面。第三、PPP项目投资回报周期长、金额达、资金供给不乐观。

二、PPP项目实务的法律风险问题

1.对PPP制度的规范不健全

（1）没有形成完善的PPP规制结构和规范体系。亚行的一份资料显示，中国的PPP制度结构和规范体系的完备度只达到20%左右。首先，中国的PPP项目多为政府的政策性规定，没有国家立法的规范，导致规范层次较低，缺乏法律效力，并且实际落实强况较差。其次，PPP涉及政府财政、融资、投资、价格和公共服务等领域，范围较广。但没有专门的规制和完善的政策体系。第三，PPP与相关的法律法规不协调有冲突。

（2）当前的管理与PPP不适应。一是目前政府没有设立专门机构来统计协调和处理PPP项目。二是PPP项目的申报程序落后，仍然采用一般的政府投资项目的模式。三是地方间政策落实情况不同，导致PPP项目在地域间衔接不好。

2.社会信用基础薄弱

（1）政府在PPP项目实施中缺乏诚信。PPP项目全程由合约对项目进行约束，项目的顺利进行有赖于注重合约遵守社会信用。但是，现如今政府部门地位权威，对合约和信用的认识尚显不足。在PPP基础设施建设的项目当中，各级政府面对严重的财政压力和信用环境评价较差的问题。在引入投资时给予高承诺，项目完成后不能如实按照合约履行，在遇到政府换届、政策调整时问题尤为突出，这对社会资本和利益带来了很大的损害。长此发展会造成政府形成官本位的思想，忽视政府信用，严重阻碍PPP模式在中国的健康发展。

（2）相关企业诚信的缺失。一些PPP项目的建设中，部分民营企业以低价格参与项目竞标，在中标后采用拖延工期和退出项目相威胁要求提价。在项目具体实施当中，降低成本，导致项目不达标等等。

以上，不论是政府的行为还是相关企业的做法，都使PPP项目的信用基础较差。

3.现行金融体系尚不适应项目融资的要求

（1）部分项目缺少资金支持。国际上PPP通常采用项目融资的方式，目前我国提供项目融资贷款的金融机构匮乏，缺乏相应的项目融资担保和配套政策，这写都会增加PPP项目的风险和成本。

（2）项目融资渠道单一。由于我国金融市场还不完善，管制较严、金融运作受限制等，许多PPP项目不能通过上市、吸引风投、成立私募基金和发行债券等方式融资，融资风向多集中于银行身上。

4.投资回报机制与收入模式不健全

（1）PPP项目投资回报有很强的不确定性。我国大部分的PPP 项目都属于政府价格监管的领域。当前，价格监管体系不够完善，价格调整缺乏规制，且没有预见性。这使得长期的投资难以预测回报率，很多投资者不愿意进入。另外，在公益性行业中，政府的承诺往往难以实现，一个政策的变更就会影响到投资者的收益。

（2）政府付款没有制度和稳定性保障。目前，PPP项目的收益有俩种：一种是项目受益群众缴纳的相关费用；一种是政府的预算资金。但是，相当大一部分地区没有对居民征收这些PPP基础设施的费用或者收缴比率偏低。以及，收缴的费用不能及时拨付，这都会影响到项目的收益和运作。正式这些因素的影响导致政府支付的稳定性较弱。

（3）个别地区融资垄断回报过高。在一些地区，PPP项目被国有企业和政府的融资渠道垄断，缺乏公平的竞争环境，使得这些地区项目回报不合理，损害社会公共利益。

三、国外PPP项目发展立法监管的经验

根据国外学者的评估，参考PPP项目市场成熟度的就高要素。当前英国和加拿大在PPP立法监管领域领先，PPP制度相对成熟。②下面，笔者将简单分析这俩个国家的立法监管经验。

1.英国的经验

英国很早就采用了PPP模式，模式主要分两类：一是特许经营，由使用者付费；一是私人融资计划，由政府付费。

（1）英国的“私人融资计划”。“私人融资计划”，即以利益最大化的公共服务为宗旨，在设计、建设、管理公共产品和公共服务上有效地运用民间资金、技术、知识及管理能力，以社会资本为主建立公共服务的运行模式。在这种模式下，采用通常的公共参与方支付的方式， 费用的支付可固定可变动具有灵活性。英国的PFI 项目涉及的领域非常广泛，不仅体现在在交通运输、卫生保健、教育、文化等领域，而且行政设施、情报信息、国防等领域也均有采用。此外，英国的PPP项目具有多样、创新和灵活的特点，所以能够通过横向的PPP项目甄选， 通过有效的竞争确定出合理高效的PPP项目方案。英国正是在PPP项目中引入了竞争的程序，才使得英国的PPP模式能够走在世界前列。

英国注重对监管体制的改革创新，具体从完善立法、建立监管机制和社会公众监督。 英国采购方面的立法根据实际情况不断发展， 将 PFI/PPP 等项目纳入政府采购的规范体系并且发展出了竞争性谈判的PPP法律制度。以竞争性谈判为核心的相关政府采购规范组成英国 PFI/PPP 法律制度的关键内容。

（2）英国PPP的主要特征。第一， 公共部门与私人部门达成的合约周期长。第二，PPP合约中，私人部门可以根据实际情况按照合约中是个定的标准和数量合理设计、实施和管理项目。第三， 公共部门根据项目实际情况订立明确的标准， 根据甄选私人部门合作伙伴， 和其合约履行情况， 支付相应的费用。第四，私人部门的投资收益将由公共部门支付受偿，项目所有权根据合约确定最终的归属。第五， PPP项目由公共部门和私人部门共同承担风险，这可以借助市场机制，确保资源的使用效率。

2.加拿大的经验

加拿大是世界一致认同PPP 运用最好的国家之一。加拿大PPP 市场成熟规范， PPP项目顺利进行， 各级政府部门有丰富的经验，有较高的服务效率和显著的交易成本优势。在2008 年， 加拿大政府成立了国家级的PPP 中心——加拿大 PPP 中心。该中心是一个专门从事政府协助推广和宣传PPP模式，参与具体 PPP 项目开发和实施的国有公司。在PPP项目推广和实践方面起到了非常重要的作用。与此同时，加拿大政府还投资12亿元设立了 “加拿大 PPP 中心基金”，该基金可以提供给PPP项目最高25%的资金支持。

加拿大 PPP 項目的实际操作为社会提供了广泛的就业机会，增加了国民收入、提高了国内生产总值和各级政府的税收，从诸多方面对国家的经济发展起到了积极作用。

四、强化ppp法律风险监管的建议

1.要重视PPP相关的立法支持

制定完善的法律、法规是社会资本进入基础设施和公共服务领域的重要保障。PPP项目投入大，周期长，社会资本进入时都会考虑相关的风险，如果没有相应的法律、法规作为保障，就会严重阻碍社会资本的参与。由于 PPP 涉及面较为广泛，建议应由全国人大制定政府与社会资本合作的基本法，以提高社会资本参与的积极性，进而推动我国 PPP 项目的发展。

党的十八届四中全会已对我国全面推进依法治国作出顶层设计，应把“法治化”与PPP的机制创新紧密联系起来。因此，在实际操作当中，建立合理的法律规范体系是关键，通过法律制度来规范政府在PPP项目中的地位。在制定法律的同时，也要保护社会资本等非政府主体的地位。以此来保证在高投资、长周期、收益不稳定多方因素下能够吸引投资者的参与达到互利共赢。如若不设置完善的法律体系，中国的PPP模式仍将不能步入正轨。只有完善法律体系，平衡好政府和非政府的关系，才能吸引更多社会资本进入。目前，国家政策的倾向相关部门已开始制定法律法规和相关政策，应继续大力推进，党的十八届四中全会精神确立的法治精神给PPP模式的立法提供了契机。

虽然PPP 模式在中国存在相当长一段时间，但是没有国际层面制度支持，部门规章制度权威性差，规定混乱不全面等，攘PPP的实践不能顺利进行。所以急需制定高位阶的、统一规范的PPP法律体系，以明确界定部门之间的职责。从实际情况看，PPP 项目由政府和社会资本构建合作关系的本质特征，要求对相关的国家和地方各个层级的政策融会贯通， 这是达成PPP 项目合作协议 、维护政府和社会资本双方合法权益的法律基础所在。 另外，要建立起司法体系对PPP模式的监督和保障。

2.强化诚实信用的合作机制

保障PPP项目的顺利进行不仅要有法律法规体系的保障，还需要确立诚实信用的合作机制。PPP 运行就是政府和投资者的一种合约关系。因此，要去除政府的官本思想，在实际的合作当中强调自由、平等、互利、合法的原则。这就要求政府以平等的姿态与投资者签订合约。首先，政府要提供公平公正的PPP项目招标平台，合理的引入竞争的机制，使得项目的资金能够高效的运用。其次，政府应当按照合约内容，积极履行其承诺，保障投资者和社会公众的合法权益。第三，作为参与项目的企业也应当根据合约规定的标准，符合规定的完成PPP项目的设计、建设和运行。避免为节约成本偷工减料，是项目建成后不能达到设计标准。

3.拓宽PPP融资渠道，大力推广PPP模式

（1）设立 PPP 项目担保基金。出于变动银行散发项目贷款的积极性和保险、养老资金投资基础设施的积极性的目的出发，应加快创设PPP 项目担保基金，当政府违约时若给投资人带来损失，可先行由基金给予相应的资金赔偿。

（2）放宽养老、保险领域的限制。合理放宽基本养老保险的投资领域限制，许可拿出必要的比例的资金用于基础设施的投资，进一步放宽保险基金、社保基金等投资于基础设施的有关限制条件，使上述基金能参与基础设施 PPP 项目建设， 改善基础设施 PPP 项目难以引入资金的困境。

（3）积极开拓多元化的融资渠道。应借鉴国外经验，可引入私募基金、PPP项目上市等融资方式，引入社会资本减轻各级政府的财政压力。

注释：

①贾康，孙洁.“公司伙伴关系（ppp）的概念、起源、特征与功能”，《财政研究》，2009年第10期，第2-10页。

②衡量PPP市场成熟度的九个要素是：对风险转移原则的理解程度；公共部门运用 PPP的经验；私人部门运用 PPP的经验：公众与利益相关者的支持；市场规模；公共部门稳定、强力支持的氛围；资金的可得性；意识到并能够实现预期结果和创新；法律框架和商业结构的状况。

参考文献：

[1]（美）E.S.萨瓦斯.民营化与公私部门的伙伴关系[M].中国人民大学出版社，2002年，第105页.

[2]赖丹驊，费方域.公私合作制（PPP）的效率：一个综述[J].经济学家，2010年第7期，第9 7-104页.

[3]贾康，孙洁.公司伙伴关系（ppp）的概念、起源、特征与功能[J].财政研究，2009年第10期，第2-10页.

[4]丁芸.城市基础设施资金来源研究[M].北京：中国人民大学出版社，2007.

[5]（英）达霖·格里姆赛， （澳）莫文·K·刘易斯.济邦咨询公司译.公私合作伙伴关系：基础设施供给和项目融资的全球革命[M]，北京：中国人民大学出版社，2008.

作者简介：

仇晓光，吉林财经大学法学院，副教授。李梦露，吉林财经大学2015级法律硕士。

典当实务操作法律风险 篇4

公路收费权质押贷款是银行信贷业务中一个较新的品种。随着我国基础设施建设投资力度的加大和西部地区大开发的加快，公路建设势必迅速发展。由于公路建设需要大量资金，因此，银行贷款就在其中起到了重要的作用。各家商业银行纷纷加大了此种贷款品种的开发力度，如上海浦东发展银行在2002年4月6日首家西北地区分行——西安分行正式开业时，当天即与陕西省高速公路建设集团公司签订了监潼——潼关高速公路收费权质押贷款协议。其它如中国工商银行、国家开发银行等，亦在此前即已开始了该类贷款的实践。

一般而言，该类贷款有如下几个特点：

1、贷款金额大。如国家开发银行向浙江湖州市城市建设发展总公司就浙江湖州市二环西路作出的贷款承诺，贷款金额达一亿元人民币；中国工商银行河北省分行向河北省交通厅提供的用于河北省交通厅石安高速公路建设债务重组的贷款，金额更是高达四十亿元人民币。

2、贷款期限长。很多贷款期限长达10至15年。

3、还款方式一般均以建成后公路的车辆通行费收入作为还贷来源。担保方面一般以公路收费权质押为主。

4、法律关系比较复杂，对操作的专业性要求较高。

由此，公路收费权质押贷款所涉及的法律问题及其实务操作，也越来越成为银行界、律师界乃至投资界所共同关心的题。

一、公路收费权之含义：

公路收费权是指国家交通主管部门或公路经营企业在国家允许依法设立的收费公路上，对过往车辆收取通行费的权利。它有如下含义：（1）它是一种特许权利，须经过省级人民政府或国务院交通主管部门批准方有效。（2）收费权的客体是已建成通车的收费还贷或收费经营公路，在建或未建成通车的公路不能成为收费权的客体。（3）收费权是有一定期限的，具体由收费权审批机关确定，一般在五年以上。

根据我国《公路法》规定，交通主管部门或公路经营企业仅在以下公路上享有收费权：（1）由县级以上地方政府交通主管部门利用贷款或向企业、个人集资建成的公路;（2）由国内外经济组织依法受让前项收费公路收费权的公路；（3）由国内外经济组织依法投资建成的公路。在交通部《关于认真做好公路收费站点清理整顿的通知》（交公路发[1999]9号文）中，将（1）称为收费还贷公路，（2）和（3）称为收费经营公路。

公路收费权质权是以公路收费权为标的设定的质权，设定公路收费权质权的行为即为公路收费权质押。

二、公路收费权质押贷款的相关法律依据

公路收费权质押贷款相关的法律法规及规范性文件包括但不限于：

（一）《中华人民共和国担保法》第七十五条对可以质押的权利的范围作了列举性和原则性规定，明确下列权利可以质押：

1、汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；

2、依法可以转让的股份、股票；

3、依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权；

4、依法可以质押的其他权利。

（二）《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第97条规定：以公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权出质的，按照《担保法》第75条第（4）项的规定处理。

（三）国务院办公厅转发国务院西部开发办《关于西部大开发若干政策措施实施意见的通知》（国办发[2001)73号）第五条第(十三)款规定：“扩大以基础设施项目收益权或收费权为质押发放贷款的范围……开展公路收费权质押贷款业务……”

（四）《国务院关于收费公路项目贷款担保问题的批复》〖国函（1999）28号〗规定，公路建设项目法人可以用收费公路的收费权质押方式向国内银行申请抵押贷款。公路收费权质押，以省级政府批准的收费文件作为权利证书，公路所在地的交通主管部门为公路收费权的质押登记部门。债务履行期届满债务人不履行债务时，质权人可以根据法律法规许可的方式取得公路收费权，并实现质权。

（五）《中华人民共和国公路法》

（六）《公路经营权有偿转让管理办法》

（七）《关于转让公路经营权有关问题的通知》交财发（94）710号

（八）《关于加强公路设施产权交易管理的紧急通知》交通部1994

（九）《关于在公路上设置通行费收费站（点）的规定》交计财1994

其它还包括一些地方性的规定如重庆市政府于2003年2月发布、自2003年3月15日起施行的《重庆市基础设施项目收费权和收益权质押办法》等。

三、公路收费权质押的法律特性

公路收费权质押在法律上表现为如下特性：

1、公路收费权质押是借款人（债务人）或者第三人以其合法拥有的收费权为质押标的，向贷款人提供的一种权利质押担保方式。

2、权利标的特殊：作为质权标的公路收费权既不是一种行政权力和行政行为，亦不是一种纯粹的盈利行为，而是国家依法赋予投资建设公路的投资人请求使用公路的车辆通行者交纳一定费用的一种特殊民事权利。

3、程序特殊：作为担保标的的权利在取得上依特定的行政程序，以该权利设定权利质权时亦需要履行相关的行政批准登记程序。

四、公路收费权质押贷款存在的风险

公路收费权质押贷款存在的主要风险有：

1、建设风险。指由于公路建设项目法人自有资金不能到位、合作关系破裂、施工队拖延工期、自然灾害及其他原因导致公路不能按期建成通车，致使还款期拖长等（如果已建成，则不存在这一问题）。

2、政策风险。主要指由于国家政策变化等原因使公路建成后不能获得收费批准或公路的收费权被撤消或被提前收回等。

3、经营风险。主要指由于其他道路分流、收费标准太高、公路维修费用过高等原因使公路通车后的收费不足以偿还贷款等。

五、公路收费权质押贷款的法律操作要求

今后一段时期，公路行业在国家产业政策的大力支持下仍会有很大的发展空间，因此，继续会有大量的银行贷款投向公路行业。规避公路项目贷款的风险，提高贷款质量就显得十分重要。体现在贷款操作程序和法律文件条款设计上，应注意如下相关内容：

（一）贷款中应该审查或注意的相关事项

1、确定公路收费权主体。贷款银行应根据批准文件中规定的收费权主体，确定质押合同中出质人，并以此确定借款主体。确定公路收费权主体直接关系到银行对借款人/出质人资格的确定。凡以具有法人资格的公路经营企业的名义借款的，除要审查其是否在有权机关办理了投资建设公路的审批手续外，还要审查其设立法人企业的手续是否齐全、资本金是否足额到位等。凡以交通主管部门为借款人借款的，既要审查省级以上政府交通主管部门是否同意借款人利用贷款修路的法律手续，还要审查有权机关是否赋予该借款人享有公路收费权，是否具备人民银行核发的贷款证和事业法人证书。若借款人不具备上述条件，银行则不应为其发放贷款。

2、确定公路收费权的客体。我国《公路法》规定，只有经过批准利用贷款建成的公路或由公路经营企业投资建设经营的公路，才能收取车辆通行费。交通部交公路发[1999]9号文规定，二级以下的公路不允许收费，对于达不到要求的二级以上公路的收费站点也将撤消。因此，贷款人应主要支持二级以上的收费公路，并要在相关贷款协议中明确约定贷款用途，即借款只能用于建设经批准的收费公路。

3、注意贷款期限与收费期限的协调：银行应注意审查公路的收费期限，并应尽量使贷款期限等于或短于收费期限。否则，应督促债务人、出质人向审批机关申报延长收费权期限或提供其它附加担保，必要时要求其提前还款。

4、严格监控资金的流向：银行应防止借款人或其主管部门挪用贷款或擅自改变贷款用途，增大信贷资产风险。因为只有在贷款投向收费公路项目时，以公路收费收入作为还款来源才是有保证的。

5、其他注意事项：贷款银行还应当注意借款人的其它债权人是否对相关公路的收费权、经营权作出过某种限制；借款人的分立、合并、兼并、划拨、接管以及管理层变化对质押权益的影响；来自同业其他公司的竞争、收费权的车流量、经营权的市场行情对质押权益的影响等等。

（二）收费权质押法律文件的主要技术性条款之要求

为保障贷款人之利益，贷款人可在相关法律文件中事先设定一系列有利条款，以使贷款银行最大限度地掌握主动权。

1、关于贷款的先决条件

（A）首次提款的先决条件：

在首次提款前，借款人必须向贷款人提交下列文件或办理下列事项：

（1）贷款证（交由贷款人审核）；

（2）贷款合同项下贷款所建项目的有关批复文件，包括项目建议书批复文件、工程可行性报告批复文件、环保批复文件、征用土地批文、开工批复文件、项目资金承诺文件、收费权批文或意向性承诺以及项目资金计划安排等；

（3）生效的建设承包合同；

（4）生效的原材料供应合同；

（5）项目财产保险单；

（6）所有依法生效的担保性文件。

（B）首次和每次提款前，借款人还必须满足下列条件：

（1）担保文件合法有效；

（2）贷款合同项下贷款所建项目的资本金和其他筹措资金已按规定的时间足额到位；

（3）未发生成本超支或者成本超支部分已自筹解决；

（4）未发生贷款合同规定的违约事件；

（5）出具按规定用途使用贷款的情况报告及有关的财务报表、资料；

（6）按贷款合同规定向贷款人办理提款手续；

（7）已按贷款人的要求开立相关账户。

2、关于质权的设定：可在《公路收费权质押合同》中约定：在借款合同存续期间，出质人在贷款行开立的车辆通行收费账户是唯一的，是该路段全部收费资金的汇总账户，且出质人不在其他金融机构再开设此类账户或者将收费资金划入他行。对质权实现的条件是，借款人不履行或者不完全履行还本付息的义务。即通过将收费帐户设置在贷款银行，从而使贷款银行对帐户内的收费资金进行直接的控制，出质人对该帐户内的资金使用须完全接受贷款银行的监督，甚至可约定须经贷款银行同意方可使用。一般而言，银行不宜接受以部分收费权作质押的协议。

3、关于质押的期限：如前文所述，公路收费权存续期限和收费权质押期限应长于贷款期限。

4、关于质权的实现方式：当借款人未履行或者不完全履行还款义务或贷款合同约定的其它义务，贷款银行可以:(1)在偿债账户或收费账户扣收；(2)在基本账户以至所有账户中扣收；(3)直接到收费站收取。即贷款银行可以代位行使收费权并控制收费帐户内的资金流出，直到贷款本息得以偿还；或约定贷款银行可以依法处分公路收费权，并以所得价款优先受偿自己的到期贷款本息。处分收费权所得不足以使贷款银行的到期贷款本息全部得到清偿的，贷款银行可以继续向借款人追偿。

5、关于质押权益的登记：由于质押标的的特殊性，质押应获得政府主管部门的批准并办理登记，这是质押生效的必经程序。

6、关于质押权益的转让：应在质押合同中约定：未经质权人同意，出质人不得放弃、重复质押或向他人转让所出质的收费权。

7、关于政策或法律风险的承担：由于政府政策或国家法律的变动，导致对质押权益的限制、撤销或消灭，此种情况下，应约定如何保障贷款银行的债权利益。如贷款银行可要求借款人提前还款或要求借款人提供/补足新的担保等。

8、其它保障贷款安全之担保性措施：

（1）政府特许协议下权利之让与；

（2）土地使用权与设施的抵押或质押；

（3）保险合同项下权利之让与；

（4）经营管理合同项下权利之让与；

（5）在项目公司或公路经营公司的股权上设定担保权益（股权质押）；

（6）合格担保人提供保证；

（7）如果银行提供的贷款是在公路建成前，还需要签订或获得完工担保协议、投资协议、经营管理合同等一系列文件，如果可能，由地方政府进一步提供支持函；

典当实务操作法律风险 篇5

在用人单位与劳动者履行劳动合同过程中，因劳动者不胜任工作或生产经营状况变化等原因，用人单位需要对劳动者的工作岗位进行调整并相应扣减其工资报酬，这也是劳动争议高发的领域。用人单位在调整劳动者岗位和薪酬时应当合法运用规章制度和劳动合同依据并合理作出调整变更行为，以避免产生劳动争议，更好地维护用工双方的合法权益。

一、避免擅自强制变更劳动合同

部分用人单位存在单位管理至上，可以随时随地调整劳动者的岗位并降低工资薪酬的认识误区。《中华人民共和国劳动合同法》要求用人单位与劳动者在签订劳动合同时，依法应当明确工作岗位和工资报酬，用人单位在履行劳动合同过程中要调整岗位和工资，属于对劳动合同的变更。如用人单位需要调整岗位和工资报酬，必然涉及劳动合同的变更，对劳动者的劳动权益产生影响，并很大程度上会引起劳动者的抵触导致劳动争议。如用人单位没有在规章制度中规定或在劳动合同中明确约定用人单位有单方变更权限或绩效考核办法，不经劳动者的同意就擅自变更劳动合同的内容，属于单方变更劳动合同或违法解除劳动合同的不当行为。最终的劳动争议仲裁或诉讼结果只能是：用人单位与劳动者继续履行原劳动合同或用人单位因违法解除劳动合同被处以赔偿金。

二、在合同订立时和规章制度中降低法律风险

（一）明确约定用人单位具备调整岗位和工资权限

一是约定调整岗位。用人单位可以在规章制度或劳动合同中约定，用人单位根据经营需要、劳动者绩效考核情况、工作表现及身体状况等因素，可依法合理变更劳动者的工作部门、工作内容和工作地点等劳动合同的内容。二是约定调整工资权限。用人单位可以在规章制度或劳动合同中约定，用人单位有权根据自身经营状况、经济效益及劳动者的业务能力、工作内容和工作地点的变更等对劳动者的工资报酬进行合理调整，包括提高或者降低。三是合理提示和说明。由于签订履行劳动合同是双方法律行为，用人单位应当主要采用劳动合同的上述特殊约定作为调整的依据，并在劳动合同中对此类调整内容采用足以引起劳动者注意的文字、符号、字体等特别标识，并主动对此条款向劳动者说明，即用人单位要对调整条款尽到合理提示及说明义务。

（二）合理约定工作岗位内容

《中华人民共和国劳动合同法》将工作内容和工资报酬列为劳动合同的必备条款，用人单位在签订劳动合同时可以采取明确约定或概括约定的方式。一是明确约定。如餐饮行业可以将劳动者岗位明确为“收银”“地喱”“红、白案”等基层工人岗位，或是明确为“销售部长”“大堂经理”等管理岗位，并将工资标准约定为具体数额。二是概括约定。将劳动者岗位约定为“相关管理（生产、服务）岗位从事管理（生产、服务）工作”，尽量约定较宽泛的岗位内容。工作地点约定结合用人单位实际，为了开拓销售，很多用人单位的营销团体在几个省进行市场开发，如果工作地点一旦确定，劳动者有可能不接受用人单位指派。可以将劳动者岗位职责约定为某一区域的销售工作。在短期工作时，可以安排劳动者出差；如果长期开拓，如自治区内有分支机构的，可约定广西等。

（三）推行绩效工资制度

在劳动合同中约定绩效考评的标准和方法，在约定基本工资数额时，可以附加说明按岗位薪酬制度执行，并制定配套的薪酬制度。对于劳动者岗位调整后，可以依据调整后岗位的绩效方法进行考评并相应调整绩效工资。用人单位也可以在劳动合同或规章制度中明确绩效工资的计发方法和计发周期，避免因为没有约定或规定而出现扣减工资缺乏评估结果支持的不利后果的发生。

三、以合法的方式调整劳动者岗位和薪酬

（一）以劳动合同订立时的客观情况发生重大变化而调整

用人单位可以依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条中用人单位单方解除劳动合同的规定，在劳动合同中约定用人单位有权根据经营情况优化组织结构、调整劳动者的岗位和薪酬。用人单位在生产经营过程中，为了寻求生存或发展，在必要时进行转产、重大技术革新或者经营方式调整时，一般可以变更劳动合同。如用人单位在确因上述原因合并、减少内设部门时，原内设部门人员的岗位已撤销，劳动者必须要到新的部门、新的岗位工作。即原劳动合同签订时安排的工作岗位已不存在，劳动者必须要根据客观情况的变化，重新与用人单位变更劳动合同，并按调整后新部门岗位领取相应薪酬，但一般不得过于低于原岗位工资。

（二）以劳动者绩效考核不能胜任工作而调整

用人单位可以建立科学、合理、公平的绩效考核制度，以考核各级劳动者成绩的记录，作为劳动者升职、升级、调动等调整岗位和发放绩效工资的重要依据。通过发挥绩效考核执行惩处的功能，调整劳动者的岗位，做到人员能上能下、薪酬随岗位相应调整变化。绩效考核可以采用客户指标、财务指标等考核内容，分月、季度、年进行考核，并区分优秀、胜任、基本胜任、不胜任4个考核等次。如果劳动者出现考核不胜任工作情形，可以设置劳动者在现岗位接受考察一段时间，考察期间工作表现及本人素质仍然达不到考核的标准和岗位要求的，用人单位可以调换其工作岗位并减少薪酬。用人单位按绩效考核结果或对劳动者实行竞聘上岗并调整劳动者的工作岗位，可以避免用人单位既不能与劳动者在协商一致基础上书面变更劳动合同，而又不能解除劳动合同继续勉强履行劳动合同造成生产经营效率越来越低的不合理情况的发生。

四、调整岗位和薪酬的注意事项

（一）不得恶意变更

用人单位对劳动者调岗调薪的具体内容必须合法，并不得违反法律、法规的强制性规定。如对劳动者不能“恶搞”，对于原来从事高级管理人员，不能采取直接调整安排到清洁卫生等替代性、辅助性的岗位变相逼迫劳动者提出解除劳动关系的不正当方式。

（二）采用书面变更

用人单位与劳动者变更劳动合同时，必须将变更的内容以书面形式固定下来，形成书面变更协议。劳动合同变更的书面协议要标明对原劳动合同的哪些条款作出变更，并应注明劳动合同变更后的生效日期，并经用人单位与劳动者签字或盖章后生效。

（三）事前搜集证据

在劳动争议中，因用人单位作出调整岗位或减少劳动报酬的决定，举证责任由用人单位承担。用人单位应制定有效的调岗调薪规章制度，规章制度要经过民主程序制定、向劳动者公示告知，要收集制定过程中经过征求意见的记录和告知劳动者的证据，使调岗调薪规章制度具备形式的合法性，才能作为合法的调整依据予以适用。在绩效考核中，同样要有绩效考核管理制度，明确考核内容、实施办法、分类和处理措施，并保留考核过程中的材料和成绩，并要求被考核劳动者签字确认。

调整劳动者岗位和薪酬，实质上是对劳动合同的变更，用人单位要在制定规章制度和签订劳动合同时就要灵活约定岗位和薪酬；在调岗调薪时，变更程序要合理；作出决定时，要事实充分、证据过硬。只有掌握充足的事实证据，用人单位才能更好行使对劳动者的管理权，合法地变更劳动者的岗位和薪酬，不留下败诉的隐患。

典当业务操作规则 篇6

为保证典当业务的规范化、制度化、标准化和程序化，防范和控制典当风险，根据《典当管理办法》，制订好当家典当业务操作规则，指导日常业务经营。

第一条：客户来源与业务申请

业务员应根据自己在相关行业中的熟悉程度与人脉关系，积极开展有针对性的客户收集与沟通工作，典当行业重点客户资源为银行、担保公司、中介机构、房地产开发公司、招投标中介机构、各类中小企业。并根据申请客户的类型、全面、详实的收集客户资料，核实客户提交资料的完整性和真实性。

第二条：项目受理条件

单位项目受理条件：1、具备企业法人资格并通过年检2、依法经营，经营范围符合国家政策3、具有一定的偿还能力。

自然人项目受理条件：1、具有民事行为能力、民事权利能力2、具有一定的偿还能力。

第三条：典当项目初审和实地调查

业务人员为第一调查人，同时为该业务的负责人，负责前期调查责任及资料收集。业务人员初审认为合格的客户，上报公司进行实地调查，了解和掌握客户及当物真实、全面信息，通过综合分析，比较评价，形成最后综合性的评定和结论。

第四条：典当项目评审与决策

典当项目的评审分为两个部分，即总经理评审和会议评审。参会人员从合法性、安全性、效益性等方面对项目进行综合分析并提出具体评审意见。

第五条：典当借款手续办理

典当业务评审通过后，由业务人员与客户办理典当手续，含当物入库、当票开具、合同签订、转款手续等。办理完签约手续的项目资料移交档案管理员统一管理。

重要证件：产权证明及他项权利证书等单独管理。

第六条：典当项目当期管理

典当项目当期管理，是指典当放款至典当到期日的过程的管理，包括典当项目检查、典当续期项目和逾期项目处理等。

第七条：赎当管理

已经结束的典当项目应及时办理项目赎当手续，核实本息结清后，办理注销抵押登记，将所抵押和保管的资料退还客户。

第八条：绝当及追偿

根据《典当管理办法》有关绝当的规定，由业务人员制定追偿方案报总经理审定，项目责任人为具体经办人。

绝当物估价金额不足3万的，典当行可以自行变卖或者折价处理，损益自负；当物估价金额在3万元以上的，可以按照担保法的有关规定处理，也可双方事先约定绝当后，由典当行委托拍卖行公开拍卖。拍卖收入在扣除拍卖费用及当金本息后，剩余部分应当退还当户，不足部分向当户追偿。

第九条：经营业务范围：鉴于目前典当行的专业能力，我们只开展

（一）财产权利质押典当业务；

（二）房地产（外省、自治区、直辖市的房地产或者未取得商品房预售许可证的在建工程除外）抵押典当业务；

（三）限额内绝当物品的变卖；

（四）咨询服务；

（五）商务部依法批准的其他典当业务。

对于珠宝、金银、手饰及动产等典当业务，我们暂不开办。

荣成好当家典当有限公司

典当业务制度

基本程序及要求：

一、审当：

程序：1、审查当户证照 2、审查当物证照

要求：1、当户证照合法有效 2、当户、当户户名、证照一致

二、验当：

程序：1、核对发票单据 2、价值评估（贵金属类）、其他类双方协商 3、确定当金额度及综合费率标准

要求：1、按成新率及现行市价法评估价值 2、、按既定利率、手续费、保险费、保管费确定综合费率。

三、收当：

程序：1、签订典当合同 2、收当入库 3、制票付款，收取费用

要求：1、当户在合同上签字盖章 2、当户身份证复印件等复印留存

3、按当票付款收取综合费、手续费 4、当期1-6个月

四、赎当：

程序：1、当户凭当票办理赎当手续 2、结清综合手续费及典当本金

3、办理出库手续 4、发票单证明还当户

要求：1、出库时认真核清当物 2、凭出库通知单出库

4、做好当物交接

五、续当：

程序：1、当户填写《续当协议》 2、核对发票、重新确定当期、当值、当率、费率

要求：1、《当票》客户联交客户接收

2、当户在协议上签字盖章

3、当户有关证件复印件存档

4、按当票付款、收取综合手续费

5、当期1-6个月

六、绝当

程序：1、过宽限期后与客户沟通 2、确认无能力偿还 3、按《典当管理办法》自行变卖和拍卖

要求：1、必须及时和客户沟通 2、变卖和拍卖所得款项不足偿还全部债务，应及时向客户追索

典当实务操作法律风险 篇7

电子银行也称网络银行, 是金融产业与现代网络信息技术相结合而进行金融创新的产物, 其不仅仅是指银行业务的电子化, 更关注对银行内部业务活动和流程的改造, 使信息技术发挥其在降低经营成本, 提高管理效率和质量等方面的作用。

在电子银行里, 金融业务处理己经由手工操作转化为自动化电子处理。业务处理自动化的实现, 消灭了纸面交易产生的风险, 但却进一步扩大了操作系统的错误。每个商业银行都不得不认真思考如何应对电子银行操作风险带来的危害, 并由此产生了对电子银行操作风险的法律监管问题。

二、电子银行操作风险的法律监管

(一) 巴塞尔文件对电子银行操作风险的监管规定

1994年底, “十国集团”和瑞士、卢森堡的中央银行行长成立了银行法规与监管事务委员会, 也即巴塞尔银行委员会。巴塞尔委员会对于电子银行操作风险监管主要体现在以下两个文件中, 2001年5月颁布的《电子银行业务风险管理原则》及2001年12月颁布的《操作风险管理和监管的健全策略》。

1. 要发展一个适当的风险管理的环境

其具体包括两个方面的参考指数:一是要有一套流畅的操作风险监管程序;二是要确保董事会和总经营层的监督是有效的。首先董事会应明确认识到操作风险是一个关系银行安全和健全的重要风险种类;在此基础上, 建立一个实施操作风险监管策略的监管结构, 并对该策略定期审查。总经营层应确保银行业务是由合格的职员来行使, 这就要求职员具有必要的经验和技术水平;职员要对其权限范围内有关操作风险的原则、进程、程序和管理的适当性、有效性负责。除此之外, 还需要注意内部信息的协调, 管理者和其他的风险管理者的有效沟通。当然, 流畅运行的操作风险监管体系还必须注重内部审计这个环节。审计应是独立的, 审计计划的范围和频率都应与其所涉的风险相当;审计报告应充分反映已知的问题, 以及对该问题的全部理解;确保审计报告的有效和可靠, 经营层应定期对报告系统和一般的内部控制的及时性、准确性和关联性做出鉴定。

2. 要对风险进行识别、衡量、监管和控制

风险的判断方法有:自我风险评估、风险制图、关键风险指示器、风险门槛和记分卡。有效的风险识别应同时考虑内部因素和外部因素的变化。这些都可能与银行的目标的实现相关联。对于风险的衡量主要包括两个方面:一是操作损失事件发生的可能性, 二是损失多少的潜在性。要准确地对这两方面做出衡量, 不仅需要占有大量完整、准确的数据, 同时还需要健全的内部报告机制。对风险进行有效的监管也是必要的, 其可以对管理操作风险中原则、程序和过程中反映出来的缺陷进行检测并加以修正, 以便降低损失事件发生的可能性。对风险的控制则要求银行针对不同的情况, 采取不同的措施。面对可控制的风险, 银行需要决定它所使用的控制程序或其他的适当工具以承受风险。而对那些不可控制的风险, 银行可以考虑不接受该风险, 或者撤回或减少与该风险相关的业务活动的范围。

3. 对监管者角色的定位

该方面强调了监管者的决策作用。在对内部和外部审计员进行咨询的基础上, 监管者应决定对银行的风险评估办法是否充分。为了实行操作风险被整体一致、均衡的监管, 监管者有权要求银行对其未来的发展做出近期的努力和计划, 并将其努力和计划与其它银行进行比较, 以便为该银行提供有用的工作情形的反馈。

4. 对信息的披露要求

巴塞尔新的资本协议支柱3中强调了最低资本要求和监管过程中市场约束的重要性。显然, 银行及时和经常的公开信息有助于提高市场约束。但是, 因为银行仍处于发展操作风险监管技术的阶段, 因此对操作风险信息披露的范围仍没有确定。

(二) 其他国家电子银行操作风险监管制度评析

1. 美国

第一家网上银行是在美国诞生的。美国各大银行都在尽量扩大本银行的电子业务, 以提高本银行的竞争力。美国在其指导文件中, 也认识到了要有严密的分析过程来识别、度量、监视和控制风险。银行的风险监管措施要与银行的总体安全性融合起来。首先, 银行应选择几个关键的性能指标, 确定电子银行是否正常运行;其次, 依靠内部审计和外部审计及相关专家对银行系统进行客观审查并量化风险。若是银行服务有一部分是由服务提供商和软件销售商来提供的, 那么对他们也应该进行审查, 审查的结果应报告给银行监管部门;最后, 还应有应急计划以保证业务的连续性。

2. 新加坡

2002年7月19号, 新加坡金融监管局 (MAS) 宣布了有关电子银行的发牌、管理和监督办法。尽管新加坡认为其目前的审慎监管框架为新的业务模式和技术创新提供了灵活的空间, 没有必要再建立新的监管框架。但新加坡当局同时也意识到了有些风险类型会在电子银行业务中得到强化和放大, 这就要求银行对这类风险给予更多的关注。新加坡将依据银行技术和业务战略的不断变化而不断改进其电子银行业务的监管办法, 同时, 加强对风险管理系统的信息披露。

三、完善我国电子银行操作风险的监管制度

随着电子银行业务的快速发展, 为规范各商业银行电子银行业务发展, 防范操作风险, 保护我国金融市场的健康有序运行, 我们应从以下几个方面去完善我国对电子银行操作风险的法律监管。

(一) 重新定义监管对象

新技术的发展, 既为银行创造了新的繁荣切入点, 又对银行的职能提出了新的挑战。如何提供具有与技术水平相符的金融产品, 是关系到电子银行生存和发展的问题。在电子银行时代, 银行不仅仅是充当禁止性中介, 严格限制客户的产品选择, 而应转变为灵活多变的中介, 向客户提供面向产品和传递渠道的全方位通路。因此, 有些产品就不可能由银行来提供, 如保险、娱乐和投资管理等, 而必须由第三方合作商来提供。同时, 电子银行提供的每种服务类型和产品, 都离不开电脑软件和硬件的支持。大多数软件产品的生命周期是12到18个月, 而银行开发运行一个新的产品往往需要数年的时间, 因此, 从成本和效率方面来考虑, 银行都应选择购买第三方开发的软件而非自行开发。在这种金融服务链条关系的基础上, 为了保证电子银行安全、稳健的运行, 有关监管部门必须采取一定措施控制与外部联盟而产生的新的操作风险。对外部联盟监管的具体内容可包括: (l) 审查其是否具有必要的专业知识、经验和财力, 以便履行其义务。 (2) 审查其提供的产品是否符合安全性和保密性原则, 是否与银行的原有系统相兼容, 是否具备升级换代功能。 (3) 最后应对技术产品、服务、传送渠道进行全面的监管, 以确保整个系统的合作通畅。

(二) 监管重心的转移

首先, 要加强信息披露的监管。信息的传递机制对银行的监管意义很大, 随着电子银行运行结构的复杂化和牵涉主体的多样化, 仅凭监管机构单方面的力量很难充分地实现对电子银行的监管, 同时, 网络空间的无限容量和透明度又使得信息的披露具有前所未有的低成本性和便利性。在这种情况下, 充分加强对银行信息披露的监管, 可以使得市场参与者充分及时的了解银行状况, 做出理性而非盲目的判断。这对双方都是有利的事情, 其既迫使了银行高效合理的分配资金、控制风险, 又避免了银行出现交易前的逆向选择和交易后的道德风险。其次, 要引进外部审计, 使内外部审计相互配合, 合理预测, 控制风险。我国银行一直都是偏重内部审计, 外部审计既不规范, 也缺乏专门的机构人员。因此, 我认为应促进银行和专业的审计机构合作, 对其进行审查。最后, 要加强国际监管的合作。电子银行打破了地域之间的界限, 真正实现了网上全球通。资本的流动和服务的提供在各个国家的电子银行系统中更为迅速和方便。

四、结语

对于电子银行操作风险的防范, 己经成为巴塞尔委员会以及世界各国银行所关注探求的新课题。本文在比较世界各国对降低电子银行操作风险所做的种种努力后, 深感要健全我国电子银行操作风险防范机制, 监管———这一重要的法律手段也将在电子银行安全运营中体现其越来越重要的地位。电子银行对监管提出了更新更高的要求, 我国亦要顺势而动, 改变我国目前的监管理念, 重新确定我国的监管方式。

参考文献

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[2]严钧乐.论中国网络银行的发展[J].时代金融, 2009 (, 2) :33-35.

[3]张楚.电子商务法[M].北京:中国人民大学出版社, 2008.