违约赔偿

违约赔偿（精选12篇）

违约赔偿 篇1

一、预约违约责任与本约缔约过失责任的竞合

违约责任与缔约过失责任在理论上有较大差异, 不能等同。最根本的差异在于, 其一, 违约责任针对的是业已成立的合同, 缔约过失责任的前提是合同仍在订立过程中;其二, 缔约过失责任重在保护合同当事人的信赖利益, 违反的是先合同责任, 而违约责任是违反合同义务而生的责任。预约是一个已成立生效且独立存在的合同, 合同当事人违反了其所负担的将来订立一定合同的义务, 依法应承担违约责任。据此, 多数学者认为, 缔约过失责任应当成为预约责任的直接法律依据的理论是完全错误的。笔者认为, “应当”一词使之成为一个错误命题, 但学者们完全否认缔约过失责任能成为预约责任之直接法律依据的观点则有待商榷。理论上缔约过失责任确与违约责任不能共存, 但现实中二者却偶有竞合。笔者认为违反预约即产生了违约责任与缔约过失责任的竞合。此时, 应对责任所指向的对象作出界定, 违约责任是针对预约合同而言的, 而能与之竞合的缔约过失责任则是相对于本约而言。因为预约本身是一个由当事人合意而生的独立合同, 承担着自身的使命即缔结本约, 但在逻辑上其同处于缔结本约的过程之中。在缔结本约的过程中, 合同当事人一方违背其依据诚实信用原则所应负的义务, 致使另一方的信赖利益遭受损失。由此, 违反预约时亦产生本约的缔约过失责任。

二、预约违约的赔偿损失责任

(一) 赔偿损失责任的范围

1.赔偿损失应限定为信赖利益损失

如前所述, 违反预约产生预约违约责任和本约的缔约过失责任的竞合。

由此, 预约的违约责任的范围可比照本约的缔约过失责任进行界定。由缔约过失责任的通常定义可知, 具有过错的一方缔约人应承担的是守约方信赖利益的损害赔偿责任。既然是信赖利益的损害赔偿而并非履行利益的赔偿, 自应以信赖利益为责任的衡量标准。此外, 缔约过失责任场合下的许多合同未能成立, 即便是本文所讨论的预约违约责任与本约缔约过失责任的对象预约合同是已成立并生效的, 但其因未履行, 且大多缺乏本约的主要条款。因此我们无法获悉有效成立的合同正常履行时债权人所能获得的利益。此时, 将履行利益作为缔约过失责任的赔偿标准有失公允。是故, 预约违约责任的范围应限定为信赖利益的损失。“本约的缔约过失责任的理论根据为诚实信用原则, 其突出特点在于承认当事人的信赖利益。”[1] 诚实信用原则, 乃现代债权法的最高指导原则。日常生活中其为普通的道德规则, 但在双方自愿缔结合同之时起, 诚实信用同时成为一项法律原则。它要求合同的双方当事人在合同履行中诚实守信, 不欺不瞒, 在合同的缔结过程中亦不外如是。合同当事人在选择订立预约后, 从心理上希望最终订立本约, 从行为上为达成这一目的开始磋商、准备各项事宜。在此期间, 双方当事人的关系由普通的关系进入一种特殊的信赖关系。预约合同当事人受到预约的约束, 其对将来本约的缔结之信赖尤其得以强化。若一方当事人违反了预约, 导致本约不能成立, 将使守约方信赖利益遭受损失从而蒙受不利益。按照信赖利益一般理论, 当事人须举证此处损失应为守约方实际蒙受的损失, 且是基于合理的信赖而生。但笔者认为, 预约合同违约的场合无需对此加以证明, 因为预约的存在即证明有一个合法成立且生效的合同约束双方当事人的行为, 预约当事人当履行预约的约定, 此即合理的信赖。在确定了预约违约责任的范围为信赖利益的损失的前提下, 我们讨论以下两个问题。

2.信赖利益损失的主要内容

笔者认为, 信赖利益损失的具体数额应以守约一方所蒙受的实际损失确定。根据合同法基础理论得知, 信赖利益通常包括所受损害与所失利益。[2] 所受损害通常指的是守约方所蒙受的直接损失。所失利益主要是缔约机会的丧失导致的损失。就预约而言, 赔偿损失责任主要是当事人实际发生的直接损失。一般包括: (1) 缔约人订立预约所支付的费用, 例如为订立预约所赴实地考察的费用和通讯费等; (2) 当事人基于对本约终将缔结的信赖, 而准备履行本约所支付的费用。例如因信赖合同会成立, 购进大批的本约标的物, 由此产生的供货方运送货物的合理费用等; (3) 因支出缔约费用或准备履行本约所失去的利息, 例如银行贷款利息等; (4) 因本约最终未能成立所造成的其他实际损失, 例如提供担保所造成的损失。

3.赔偿总额的限度

有观点认为, 赔偿额度应视实际损失而定。实际损失小则少赔, 实际损失大则多赔, 以保证当事人的利益得以充分恢复和保护。就此问题虽有争议, 但学界已基本达成共识, 即是采德国法的做法, 对信赖利益的赔偿以履行利益为限。[3] 笔者赞同这一观点, 缔约人缔结预约的目的在于最终获取本约的履行利益, 若信赖利益的损失超过履行利益于理不通, 亦不能有效地平衡双方当事人的利益。据此可推知, 预约所保护的利益之上限应为履行利益。但基于预约标的性质属于非交易合同, 大多数情况下无法准确地估算出其履行利益的实际数额。笔者认为, 应在无法确定履行利益的场合, 例如预约中本约必要条款不完备而使得履行利益无从计算时, 适用可预见性规则的限制, 从而将信赖利益的损失严格控制在合理的范围内。

(二) 机会利益的丧失是否赔偿

从理论上考察, 机会利益的损失被纳入了信赖利益赔偿的范畴, [4] 然则从我国《合同法》第一百一十三条规定的文义来看, 我国并没有明确认可机会利益的可赔偿性。学界对预约机会利益的丧失能否予以赔偿亦未达成一致意见, 有观点主张, 具有本约必备条款的预约一方当事人违约时, 守约方基于信赖而放弃与他人订立同类本约合同的机会, 可以通过信赖利益以主张机会利益的实际损失;反对意见则认为, 若按以上逻辑无疑是赋予了守约方基于一个有效成立的本约所能主张的履行利益, 因而应当排除机会利益损失的赔偿。

笔者认为, 预约违约中机会利益的损失从理论上而言是可赔偿的, 但在实践中须对其赔偿范围加以合理限制。

1.预约合同守约方基于已成立并生效的预约, 其有充分的理由相信本约缔结的可能性, 基于此信赖而放弃了与第三人缔约的机会, 守约方这种诚实信用的行为理应获得法律的肯定和保护

尤其是当下的经济生活中, 许多当事人抱着“货比三家”的心态与多人签订预约合同, 为保障自己利益的最大化而使得一些合同相对方合同目的落空, 极大地挫伤了民事主体诚信缔约并履约的积极性。为避免对预约当事人权利滥用的情况发生, 醇化市场风气, 应认可预约违约之机会利益损失的可赔偿性;

2.承认通过信赖利益主张缔约机会损失并不等于守约方可当然地主张本约的履行利益

以认购人与开发商签订的商品房认购合同为例, 购房者基于信赖, 放弃了与其他开发商签订合同的机会。若开发商因房屋未能建成等原因, 使得购房者无法在其合同关系中获得原本所期待的利益。而由于市场房价的上涨使其亦无法再按原相同条件购买其他开发商的房子, 从而认购人的机会利益受到损害。这一机会利益只能通过法院根据预约签订时的房屋市场价格对不存在的房屋加以合理估算 (亦即本约的履行利益) , 由此得出认购人机会利益的实际损失。此时, 履行利益仅是为量化机会利益损失的手段和途径, 而并非赋予守约人履行利益的请求权。

3.但在现实中, 机会利益损失属于不易量化的损失, 尤其体现在本约必备条款欠缺的预约中

若单一地将机会利益的损失纳入预约违约损害赔偿的范围, 因赔偿损失最终是以一定数额的现金为表现形式, 无法量化的损失使得赔偿数额难以计算, 结果可能使对方当事人负担不合理的注意义务。因此, 笔者建议, 应对预约违约中机会利益的赔偿加以合理限制。首先, 机会利益的损失难以估算的情形下, 对于不明显的损失可忽略不计;其次, 不易量化的损失的赔偿, 应符合违约损害赔偿之“可预见性”基本规则, 亦即从理性第三人的立场来看, 这一赔偿是合理公正的;再次, 赔偿请求权人应负担损害赔偿的举证责任, 应证明其机会利益实际的损失及其与违约方违约行为之间存在因果关系。

(三) 可得利益的丧失是否赔偿

由我国《合同法》第一百一十三条第一款的文义推知, 违约责任之赔偿损失不仅包括现存利益的损失, 还包括合同履行后可得利益之损失。且“就法理而言, 无论损害赔偿请求权的基础是信赖利益还是履行利益, 其赔偿范围均包括可得利益的损失。”[5] 即便预约违约所生损害赔偿请求权的基础是信赖利益, 但并不能直接得出预约守约方的可得利益丧失得以赔偿的结论。笔者认为囿于预约标的、性质等特殊性, 预约合同的可得利益不应予以赔偿。具体理由如下:

1.可得利益损失赔偿的可能性受到预约合同特殊性之阻碍

民法理论中的可得利益损失是指, 当事人一方违反合同或者故意、过失地损害他人财产或财产权利, 使权利人在正常情况下本来可以实现和取得的财产利益未能实现和取得, 或者由于损害行为而减少。[6] 于此逻辑下, 合同法上的可得利益损失, 即是合同当事人因违反合同约定, 使得守约方本应获得的合同履行之财产利益未能得以实现所致损失。

诚然, 当事人订立合同都为着将来实现一定的利益, 预约合同当事人也为了将要缔结的本约之利益而甘愿订立预约并受其约束。但由其定义推知, 可得利益的损失之利益仅限于财产性利益。然而, 预约的标的为缔结本约之行为, 属于非财产性标的, 并非一般意义上的买卖合同存在较为明确的利益衡量标准;且预约合同当事人依预约的履行所能达成的最大利益效果, 是经对本约条款的完善过程而最终缔结本约。可见预约合同当事人双方适当履行预约的基础上可获得的利益不是一种财产增值部分, 甚至并非财产性利益, 不属于可得利益的范畴。

2.预约合同可得利益难于确定, 决定了可得利益赔偿无可行性

可得利益损失本身并非既存利益的丧失, 而是一种未来的可获得的利益。这一特性使得可得利益成为一项难以估量的抽象性损失。《合同法》第一百一十三条的规定为避免损失难以估量造成的不公平, 对其加以“可预见性”的限制。但笔者认为, 合理的确定性仍应作为可得利益赔偿的要求, 否则规则适用的延展性过大。审判实践中, 大多时候法院倾向于根据损失的确定性以作出判决, 而非适用可预见性规则。但仍存在一些其他不同的审判思路, 法官可基于合同的详细条款对整体合同利益进行把握, 对违约发生前与违约发生后的利益状态加以衡量和比较;或是根据市场上标的价格等参数, 以及相关合理的规则计算其差额以确定可得利益损失, 从而增强其可操作性。由此, 可得利益之抽象性缺点得以一定程度的克服。

但在预约合同的场合下, 可得利益之抽象性和不确定性更甚, 尚无有效方法能得出较为合理的数额。首先, 合同条款大都极具模糊性, 不像一般的买卖合同约定了合同的价款;其次, 预约合同标的非财产性使得违约发生前的利益状态无法衡量, 因为双方不存在一个明确而具体的买卖关系, 亦无可确定的合同标的物的市场价格。同时, 预约合同标的为特定的行为这一特性, 使得预约违约后的利益状态陷入一个虽能确定但无法用金额衡量的窘境。即预约违约之后果能确定的是预约之目的即本约的缔结未能实现, 但这一利益状态很难用具体金额的损失体现出来。换言之, 预约违约前后当事人的利益状态均并不确定, 也很难明确。此时, 审判实践中法官无法藉此进行估量可得利益的具体数额, 从而得出一个合理的审判结果。因此, 笔者认为, 预约合同的可得利益将因难以计算而无赔偿之现实可能性。

参考文献

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[3]崔建远.合同法[M].北京:法律出版社, 2010:321.

[4][美]L.L.富勒, 小威廉·R·帕杜.合同损害赔偿中的信赖利益[M].韩世远译.北京:中国法制出版社, 2004.6.

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[6]关中翔.论可得利益损失的赔偿[J].法律科学, 1989 (5) :53.

违约赔偿 篇2

在合同法中，违约损害赔偿有广义与狭义之分。广义上的违约损害赔偿，是指违反合同义务的债务人所应承担的违约责任;狭义上的违约损害赔偿，是指违反合同义务的债务人所应承担的赔偿损失的责任形式。本书所指的违约损害赔偿指的是狭义上的违约损害赔偿，即作为违约责任形式的赔偿损失。作为违约责任形式的赔偿损失具有如下特点：

(一)赔偿损失具有普遍适用性

赔偿损失是《民法通则》中规定的一种民事责任形式，既可适用于侵权行为，也可适用于违约行为和其他不履行债的行为。在违约责任中，当事人违反合同时，对于因债务人违约所造成的损害，在不能适用其他违约责任形式达到违约责任的目的时，都可以适用赔偿损失这一责任形式。因此，赔偿损失是最常见的民事责任形式，具有普遍适用性。

(二)赔偿损失具有并用性

在违约责任中，赔偿损失责任不仅可以单独适用，也可以与其他责任形式同时适用。因此，赔偿损失具有并用性。《合同法》第112条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”《国际商事合同通则》第7.4.1条规定：任何不履行均使受损害方当事人取得单独的损害赔偿请求权，或是与其他救济手段一并行使的损害赔偿请求权，除非不履行可根据规定予以免责。可见，在违约责任中，赔偿损失可以与继续履行、补偿措施同时适用。但是，赔偿损失与支付违约金不能同时适用。因为，违约金具有预定损害赔偿金的性质。

(三)赔偿损失具有补偿性

在违约责任中，赔偿损失是对受害的合同当事人因债务人违约所受到的损失的补偿。因此，赔偿的范围以违约所造成的损失为限。《合同法》第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”在个别情况下，赔偿损失也具有惩罚性。例如，《消费者权益保护法》中规定的惩罚性赔偿，就体现出了赔偿损失的惩罚性。

(四)赔偿损失的确定方式具有双重性

赔偿损失的确定方式就是赔偿损失的数额或范围的确定方法。根据《合同法》的规定，赔偿损失的确定方式有两种：一是法定的确定方式，即按照法律规定的方式确定赔偿损失的数额。这是《合同法》第113条所规定的确定方式。二是约定的确定方式，即当事人在合同中约定损失赔偿额的计算方法。这是《合同法》第114条中所规定的确定方法。赔偿损失的这两种确定方式在适用上有先后顺序之分，即约定的确定方式优先于法定的确定方式。就是说，如果合同中约定了赔偿损失的确定方式，则应当适用约定的确定方式，而不能适用法定的确定方式。但应当指出，这两种确定方式不能同时并用，当事人只能选择一种方法确定赔偿损失。

二、违约损害赔偿的归责原则

违约损害赔偿的归责原则是确定违约方承担赔偿损失责任的根据或准则。也就是说，在违约行为发生后，应当以何种根据使违约方承担赔偿责任。

从各国法的规定来看，确定违约方承担赔偿责任的根据无外乎有两个：一是违约方的过错，二是违约方的违约结果。以不同的根据确定违约方的责任，所得出的归责原则会有所不同。以违约方的过错作为确定责任的根据，即形成过错责任原则;以违约方的违约结果作为确定责任的根据，即形成严格责任原则即无过错责任原则。可见，违约责任的归责原则反映了法律的价值判断标准。因此，基于不同的价值判断标准，各国确立了不同的违约责任归责原则。概括起来说，大陆法系国家采取过错责任原则，而英美法系国家则采取严格责任原则。

在大陆法系国家中，各国在违约责任上一般采取过错责任原则。例如，《法国民法典》第1147条规定：“凡债务人不能证明其不履行债务系由于不应归其个人负责的外来原因时，即使在其个人方面并无恶意，债务人对于其不履行或延迟履行债务，如有必要，应支付损害赔偿。”《德国民法典》第276条中规定：债务人除另有规定外，应对其故意或过失的行为负其责任。俄罗斯在违约责任的归责原则上也采取了过错责任原则。《俄罗斯联邦民法典》第401条规定：“没有履行债务或者没有按照规定的方式履行债务的人在过错(故意或过失)的情况下承担责任，但法律或者合同规定其他责任基础的除外。”

在英美法系国家，违约责任一般实行严格责任原则。在英格兰一个判例中，法官认为：“因违约产生的损害赔偿责任的请求不考虑过错，一般说来，被告未能履行其注意义务是无关紧要的，被告也不能以其已尽到注意义务作为其抗辩理由。”①《美国合同法重述》(第2版)第260条规定：“如果合同的履行义务已经到期，任何不履行都构成违约。”这就将过错排除在违约责任之外。

值得注意的是，尽管大陆法系和英美法系分别以过错责任原则和严格责任原则为一般归责原则，但它们并不排除严格责任或过错责任的适用。也就是说，在大陆法系国家，违约责任以过错责任原则为一般归责原则，同时在特定情况下也适用严格责任原则。例如，金钱债务的迟延责任、债权人受领迟延责任、迟延履行后的责任、不能交付种类物的责任、瑕疵担保责任等，都适用严格责任原则。在英美法系国家，违约责任以严格责任原则为一般归责原则，同时在有些情况下也考虑过错在违约责任中的作用。例如，英美法常常将过错作为确定违约的重要因素，即违约行为中包含了过错。同时，英美法对迟延履行的责任也以过错作为归责事由。可见，无论是大陆法系还是英美法系，在违约责任归责原则体系上，都采取了二元制的归责体系。

在我国，如何确定违约责任的归责原则一直是有争议的问题。关于违约责任归责原则的争论，可以分为三个阶段：

第一阶段是统一合同法起草以前。在这一阶段，关于违约责任归责原则的争议存在着三种观点：一是过错责任原则说，即违约责任以过错责任原则为归责原则，在具体适用时，实行过错推定。这是我国学者中占主导地位的观点。二是无过错责任原则说，认为违约责任不以过错为成立要件，只要有违约行为，违约责任即可成立。三是双轨制说，即应将过错责任和无过错责任作为违约责任的归责原则。

第二阶段是统一合同法起草过程中。在统一合同法的起草过程中，关于违约责任归责原则主要存在以下争议：一是主张采取严格责任，其理由有四：(1)民法通则及涉外经济合同法和技术合同法已经将违约责任规定为严格责任;(2)严格责任是合同法的发展趋势;(3)严格责任具有显而易见的优点;(4)严格责任原则更符合违约责任的本质。①二是主张过错责任原则，其理由主要有：(1)严格责任原则会对法律体系产生不利影响。如在债法上，侵权法实行过错责任原则，而合同法实行严格责任原则，这就会使债法的两个最主要的构成部分不统一。同时，采取严格责任原则也会导致合同法体系内部的矛盾，如过失相抵与严格责任之间如何协调。(2)我国法官及民众不易接受严格责任原则。(3)《联合国国际货物买卖合同公约》不能成为合同法采取严格责任原则的理由。(4)基于中国传统法律的伦理化特征，应强调违约责任的道德属性，具体到违约责任的归责原则上，就是应坚持过错责任原则。②三是主张过错责任原则与严格责任原则的双轨体系，其主要理由如下：(1)按照体系和历史解释的原则，民法通则并没有将违约责任规定为严格责任;(2)关于合同法的发展趋势，应该多角度观察。《联合国国际货物买卖合同公约》并不具有代表性，同时欧洲合同法原则上也没有放弃过错思想;(3)实行严格责任原则，的确具有举证证明与判断相对容易的优点，但称之为有利于诉讼经济则未见得具有普遍性;(4)通过将违约责任视为本质上出于当事人的约定，不是法律强加的，来说明实行严格责任原则的合理性，也值得商榷。

①第三阶段是《合同法》颁布之后。《合同法》颁布之后，学者们对违约责任的归责原则也存在着不同的认识，主要观点有三：一是认为违约责任为无过错责任，认为只要当事人违反合同约定，不能主张自己没有过错而免责，只有符合免责事由时才能免除责任。体现在诉讼上，受害方在追究违约方的违约责任时，不必去涉及违约方的主观状况，法院也不必考虑违约方是否具有过错，有无过错不属于构成违约方违约责任的要素。这种观点认为，从合理性角度而言，违约责任采纳无过错责任的根本理由或合理性在于违约责任的性质和产生基础。违约责任源于当事人自愿成立的合同，除非有法定的或自愿约定的免责事由，否则必须受其约定的束缚，如果动辄可以以过错免责(该段行文似有印刷错误，按我们的理解，正确的意思应该是：如果动辄可以以没有过错免责)，对于相对人就极不公平，也损害合同的本性。②二是认为违约责任应以过错责任原则为主，以无过错责任原则为辅。③三是认为违约责任应以无过错责任原则为主，以过错责任原则为辅。这种观点认为，违约责任采取以严格责任为主的归责原则，有利于促使合同当事人认真履行合同义务，有利于保护受害人的合法权益，也符合国际上的一般做法。④我认为，归责原则是确定责任的根据，而这种根据应来源于法律的规定。因此，归责原则应具有法定性。就是说，违约责

任的归责原则应通过立法加以确定，或者通过立法精神展现出来。《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”从这一规定可以看出，我国《合同法》在违约责任归责原则上采取了严格责任原则，即无论违约方是否存在过错，都应对违约行为承担违约责任，除非存在法定的免责事由。当然，《合同法》的这一规定是否妥当，还可以从理论上加以探讨。应当指出的是，虽然《合同法》采取严格责任原则，但《合同法》也并没有完全否定过错责任在违约责任中的适用。在《合同法》中，有许多情况都与当事人的过错有关。例如：(1)因赠与人故意或重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任(第189条);(2)承租人应当妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任(第222条);(3)承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任(第265条);(4)在运输过程中旅客自带物品毁损、灭失的，承运人有过错的，应当承担损害赔偿责任(第303条);(5)保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任(第374条);(6)有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以请求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以请求赔偿损失(第406条)。

可见，我国《合同法》在规定严格责任原则时，并没有放弃过错责任。由此可以得出结论，我国《合同法》在违约责任归责原则上，采取了双轨制体系，即以严格责任原则为主，兼采过错责任原则。

三、违约损害赔偿的构成条件

违约损害赔偿的构成条件是当事人承担赔偿损失责任须具备的条件，也就是指在何种情形下，违约的当事人才承担赔偿损失责任。一般地说，违约当事人承担赔偿损失责任，须具备如下条件：

(一)须有违约行为的存在

违约行为又称为违反合同的行为，是指合同当事人没有按照法律的规定和合同的约定履行合同义务的法律现象。合同依法成立后，即在当事人之间产生法律拘束力，当事人应

当依照合同的约定或者法律的规定履行合同义务。如果当事人未履行合同义务，合同债权就得不到正常实现，从而不履行合同的当事人就应依法承担相应的违约责任。所以，违约行为的存在，是违约责任的必要条件。在任何情形下，没有违约行为，就不可能发生违约损害赔偿责任。

由于合同义务的多样性，因而，违约行为也有各种各样的表现形式。关于违约行为的形态，各国民法规定有所不同。法国民法将违约行为规定为不履行和迟延履行。不履行包括全部不履行和部分不履行，合同的履行不适当属于不履行的一种情况，即根据不适当履行的具体情形，将之视为合同全部不履行或部分不履行。迟延履行是债务人全部履行了合同义务，但其未按合同规定的时间履行义务。法国学者认为，区分不履行与迟延履行是很重要的，因为两者在制度体系上并不完全相同。在不履行义务的情况下，债务人应对其过失行为造成的一切损害负责赔偿;而在迟延履行的情况下，债务人仅仅对其迟延履行所造成的损害负责赔偿。①德国民法将违约行为区分为履行不能和迟延履行，学说和实务上还承认积极违约的类型，即债务人虽提出给付，但给付具有瑕疵。②履行不能是指由于某种情形，事实上已不能履行合同，包括自始不能和嗣后不能;迟延履行是指在履行期限届满后提出给付。英美法中通常将违约行为区分为违反条件和违反担保，并针对不同的违约形态赋予不同的补救方法。在我国，违约行为的形态如何，学者们有不同的看法。例如，有人认为，违约形态包括履行不能、履行拒绝、履行迟延和履行不当⑧;有人认为，违约形态包括预期违约和实际违约两种基本形态，实际违约包括不履行、迟延履行、不适当履行、其他不完全履行行为④;有人认为，违约形态分为不能履行、逾期履行、不完全履行、拒绝履行和债权人迟延五种形态⑤;有人认为，违约形态包括预期违约和实际违约，而实际违约则包括拒绝履行、履行不能、不适当履行、履行迟延、提前履行、受领迟延⑥;有人认为，违约行为包括先期违约和实际违约，而实际违约包括不履行、迟延履行和瑕疵履行①。

根据《合同法》的规定，违约行为首先应分为预期违约和实际违约两种基本形态。对于实际违约，尽管学者们归纳的形态有所不同，但实际上并无本质上的差别，只是用语习惯问题。《合同法》将实际违约分为“不履行合同义务”(即不履行合同)和“履行合同义务不符合约定”(即不适当履行)。

1.预期违约

《合同法》第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”这条所规定的就是预期违约。可见，所谓预期违约(又称先期违约)，是指在合同履行期限到来之前，合同一方当事人没有正当理由明示或默示表示将不履行合同，包括明示预期违约和默示预期违约。明示预期违约是指在合同履行期限到来之前，合同一方当事人无正当理由而明确肯定地向另一方表示将不履行合同义务。例如，当事人一方向另一方发出通知，明确告之将不再履行合同。默示预期违约是指在合同履行期限到来之前，合同一方当事人以自己的行为表明不履行合同义务。例如，出卖人通过订立买卖合同将某特定物出卖于甲后，又与乙订立买卖合同将同一标的物出卖于乙并交付于乙。出卖人的这种行为就已经表明其不履行与甲订立的买卖合同。

预期违约与实际违约的不同之处在于：预期违约是在履行期限到来前违反合同，而实际违约则是在履行期限到来后违反合同。因而，预期违约与实际违约的救济不完全相同。根据《合同法》的规定，当事人一方预期违约的，另一方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。这里的违约责任与实际违约的违约责任并无不同。但是，如果当事人对预期违约行为不要求违约方承担违约责任，也可以等待合同履行期限届满而当事人不履行合同时，按实际违约进行救济。同时，根据《合同法》第94条的规定，当事人一方预期不履行主要债务的，另一方有权解除合同。法律规定预期违约的目的，主要是保护债权人的利益，使债权人的求偿请求权提前。

2.不履行合同

不履行合同是指合同当事人根本就没有实施履行合同义务的行为。例如，当事人应交付货物而根本就没有交付，应支付价款而根本就未支付，应提供劳务的而根本就没有提供等。不履行合同行为又可分为拒绝履行和不可能履行。

(1)拒绝履行。所谓拒绝履行，是指合同债务人在合同履行期限到来后，没有正当理由而表示不履行合同。拒绝履行与预期违约不同：前者是在合同履行期限到来后表示不履行合同，而后者则是在合同期限到来前表示不履行合同。有人将拒绝履行分为两种：一是履行期限到来之前的拒绝履行，另一是履行期限到来后、届满前的拒绝履行。①我认为，这种观点不妥。因为，合同履行期限到来之前，债务人还没有履行合同的义务，债权人也无

权要求债务人履行。因而，也就无从产生拒绝履行问题。在合同履行期限到来前，债务人表示不履行合同的，只能构成预期违约。

构成拒绝履行的违约行为，须具备以下四个条件：第一，须有债务人不履行合同的意思表示。如债务人没有不履行合同的意思表示，则可能会构成迟延履行的违约行为，而不构成拒绝履行行为。债务人不履行的意思表示可以是明示的，也可以是默示的。例如，债务人向债权人明确表示不履行合同的，表示不承认双方之间存在债权债务关系的，则都为明示的不履行合同的意思表示;债务人在履行期限届满后对债权人要求履行的请求不予理睬的，则为默示的不履行合同的意思表示。第二，须合同有履行的可能。也就是说，只有在债务人有履行能力，有条件履行合同而债务人又不履行时，才构成拒绝履行合同。如果债务人已无能力或无条件履行合同，则可构成合同的履行不能，而不属于拒绝履行。例如，以特定物为标的物的买卖合同，标的物损毁灭失的，则不发生拒绝履行，而发生履行不能的违约行为。第三，须债务人无法定理由不履行。也就是说，只有在债务人不履行合同不符合法律要求的情形下，债务人的不履行合同才可构成拒绝履行行为。如果债务人有正当理由不履行合同，则其不履行合同并不能构成拒绝履行的违约行为。例如，双务合同的当事人双方，在法律无另外规定或者当事人没有另外约定时，应当同时履行自己的义务，任何一方在他方未履行时都有权拒绝对方的履行请求。双务合同当事人于一方未履行合同前拒绝对方履行请求的，就不属于拒绝履行的违约行为。第四，须在合同履行期到来后不履行。如果当事人一方在合同履行期限到来前，表示不履行合同的，则为预期违约，而不为拒绝履行。因此，拒绝履行只能发生在合同履行期限到来之后。

(2)不可能履行。合同的不可能履行又称为履行不能，是指合同债务人已经不可能再履行合同。也就是说，债务人在客观上已失去履行合同的条件或能力。例如，合同标的物为特定物的，因自然原因或第三人行为使标的物毁损灭失;以种类物为标的物的合同，种类物全部毁损灭失;应支付货款的债务人已无可供周转的资金用于支付等等，都属于履行不能的情形。这里的履行不能是指嗣后履行不能，而不包括合同的自始履行不能。如果债务人自合同订立时就不具备履约条件或能力的，则发生合同无效，而不发生履行不能的违约行为。合同的履行不能与拒绝履行在表现形式方面，都是债务人不履行合同的行为，二者根本区别在于：拒绝履行是因债务人主观原因而致使合同不履行，而履行不能是因债务人以外的客观原因致使合同得不到履行。

3.不适当履行

不适当履行合同是指合同债务人虽有履行合同义务的行为，但该履行行为不符合合同的约定。有一种观点认为，不适当履行仅指质量上的履行不符合规定的情况，而不包括履行的数量、地点、方式等不适当。我认为，合同的不适当履行不限于质量上的不适当，还包括履行数量、地点和方式的不适当。关于迟延履行是否属于不适当履行问题，理论上有不同的看法。我认为，这只是理解问题的角度不同而已。从广义上说，迟延履行属于履行期限不适当，故迟延履行也属于不适当履行;而从狭义上说，迟延履行是在期限到来时没有履行，并非有履行而不符合合同约定，故迟延履行不同于不适当履行。《合同法》采取了广义的不适当履行。因此，不适当履行主要包括以下几种情况：

(1)数量上的不适当履行。数量上的不适当履行包括给付的标的物的数量不足和超过约定的数量两种情况，如少交货物或多交货物都为不适当履行。在一般情况下，数量上的不适当履行表现为数量不足。例如，只付部分货款、未按约定的数量交足货物等。这种数量不足的不适当履行一般称为不完全履行。但在某些情况下，如债务人为了推销滞销或积压的商品，债务人用以履行合同的标的物也可能超过约定的数量，此也为数量上的不适当履行。

(2)质量上的不适当履行。质量上的不适当履行包括两种情况：一是瑕疵履行。瑕疵履行是指当事人交付的商品或者提供的服务不符合约定的或规定的质量标准，包括品质、品种、规格、型号、花色等不符合合同约定或法律规定的标准。二是加害履行。加害履行又称加害给付，是指合同债务人交付的产品有缺陷而造成债权人的人身损害或缺陷产品以外的财产损害。加害履行同时构成违约行为和侵权行为，因此，对加害履行，应当按照违约责任与侵权责任的竞合加以处理。

(3)履行地点的不适当履行。履行地点的不适当履行也就是债务人履行债务的地点不正确。履行地点不仅关系到双方对履行费用的负担，而且与履行期限也有关。债务人应在规定的地点履行其义务，如果在其他地点履行，则构成履行地点的不适当履行。例如，当事人约定在某火车站交货的，债务人将货错发至另一车站，债务人的履行就为履行地点的不适当履行。

(4)履行方法、方式的不适当履行。履行方法、方式的不适当履行是债务人实行给付的手段或方式不符合法定的或者约定的条件。例如，本应一次履行的却分期履行，本来约定

分期履行的却一次履行，不按约定的运送工具或运送路线交运等，都属于履行方式、方法上的不适当履行。

(5)履行期限的不适当履行。履行期限的不适当履行即迟延履行。迟延履行有广义与狭义之分。广义的迟延履行包括给付迟延和受领迟延，狭义的迟延履行仅指给付迟延，我国大多学者采纳广义的迟延履行概念。

给付迟延是指债务人在合同履行期限届满时能够履行合同而没有按期履行，所以又称为债务人迟延。给付迟延应具备下列条件：第一，债务人违反了履行期限的规定。债务人在履行期限到来时没有履行合同，是否须经过催告才能构成给付迟延，各国规定不同。在法国民法中，无论合同是否规定了履行期限，必须经债权人催告而债务人仍不履行的，才能构成给付迟延。在德国民法中，如合同规定了履行期限，则履行期限届满而债务人没有履行的，即构成给付迟延;如合同没有规定履行期限，则必须经债权人催告而债务人仍不履行的，才能构成给付迟延。按照我国《合同法》的规定，迟延履行不以债权人的催告为要件。只要履行期限届满，债务人未履行合同的，就可构成迟延履行。第二，债务人须能够继续履行合同。给付迟延只是在履行期限上不符合合同的规定，因此，债务人须能够继续履行合同。如果在履行期限到来后，债务人不能履行合同，则构成不履行合同行为，而非给付迟延。第三，债务人须没有正当理由。如果债务人在履行期限到来后没有履行合同具有正当理由，则不构成给付迟延。第四，债务人须没有表示不履行合同。给付迟延与拒绝履行都是在履行期限到来后不履行合同，因而，大陆法系国家将拒绝履行包含在迟延履行之中。但我认为，应当将拒绝履行与迟延履行区分开来。给付迟延是债务人并未表示不履行合同，只是在履行期限届满时尚未履行;而拒绝履行是债务人在履行期限到来后表示不履行合同。

受领迟延是指债权人在债务人作出履行时，没有正当理由而未及时接受债务人的履行，所以又称为债权人迟延。受领迟延的性质如何，各国法律规定不一。法国民法认为，债权人受领债务人的履行是其应尽的义务。因此，受领迟延是债权人违反义务的行为。德国民法认为，债权人并无受领的义务，受领是债权人所享有的权利。因此，债权人受领迟延是权利不行使的行为。我国学者通说认为，债权人受领迟延是一种违约行为，债权人应当承担违约责任。债权人受领迟延应具备下列条件：第一，债务人已作出了履行。只有在债务人作出了履行的情况下，才能发生受领迟延问题。没有债务人的履行，也就无所谓债权人的受领迟延。第二，债权人没有按期接受履行。对于债务人作出的履行，债权人应及时受

领，否则将构成受领迟延。第三，债权人须无正当理由。如果债权人没有按期接受债务人的履行具有正当的理由，则不构成迟延履行。例如，债务人没有按照履行期限作出履行，或者债务人的履行不适当，债权人都有权拒绝接受债务人的履行，而不构成受领迟延。

(二)受害人一方受到损害

损害的客观存在是确定赔偿损失责任的必要条件。没有损害，也就谈不上赔偿损失。只有在合同一方因对方违反合同遭受到损害的情况下，违约方才承担赔偿损失的违约责任。

何为损害，理论上存在不同的看法，国外存在着利益说和组织说两种不同的主张。① 利益说认为，损害是受害人对该特定损害事故之利害关系，也就是受害人因特定损害事故所损失的利益。这种利益是受害人的总财产状况，于有损害事故的发生与无损害事故的发生所产生的差额。因此，利益说又称差额说。利益说有如下三个特点：一是利益说视损害与受害人对该损害事故的利害关系即利益，为相等。该利益是否存在及其大小，则须借助于受害人的财产差额而为决定。也就是说，损害事故发生前后的两种财产状况相比较，如果没有差额或其差额为正时，即以利益的不存在而否定损害的存在。简言之，就是损害=利益。二是衡量损害即利益时，以受害人的二财产状况为准而求其差额。所谓二财产状况，是指受害人在损害事故发生后所有之财产额及假设损害事故不发生之条件下受害人应有之财产额。前者为具体财产状况，后者为假设财产状况。故损害将为一计算上之大小，为一数字。因损害事故具体所造成的毁损破坏，在损害观念中并无独立的地位。可见，利益说就是以受害人的财产变动来衡量损害是否存在及其大小的，损害与其外在的破坏无关。三是利益说为纯主观的学说。该说为达到计算二财产状况的差额，要考虑所有有利和不利因素。即使是受害人的特殊环境，只要其对于财产状况的增减有所影响，亦不例外。因而，利益说的本质与赔偿全部损害的原则相吻合。

组织说是为克服利益说的弊端而产生的一种学说，该说有真实损害说、直接损害说等不同的见解。真实损害说认为，损害是法律主体因其财产的构成成分被剥夺或毁损或其身体受伤害所受的不利益。这种学说主张，因剥夺、毁损或伤害所发生的损害为真实损害，而真实损害在整个损害的观念中，应承认其独立的存在性。依真实损害说，真实损害为损害观念中的一构成成分，损害的观念也因之而非单纯计算上的大小，而是由不同的构成成分所组织而成。直接损害说认为，损害是交易上以金钱取得或出售的财物所受的侵害，即

直接被毁标的物所受的损害，亦即因违约发生损害赔偿者，损害即契约标的物所受的侵害。这种损害是直接损害，应客观估定之。该说主张，直接损害在任何情形下均应填补之。至于直接损害之外的损害，亦即应用利益说衡量所得超出直接损害之差额，并非不能获得赔偿，而是其赔偿占次要地位，以实际上的差额之存在为前提。

上述两种学说并非尽善尽美，二者皆有弊端。例如，依利益说衡量损害是否发生，其结果有可能与公平正义的观念相悖。也就是说，依利益说认为损害不存在因而应否定损害赔偿的，但依一般公平正义的观念，可能会有所不妥。而组织说也存在着欠缺完整性、损害观念分裂、自由选择权不当的缺陷。目前，在德国、法国、瑞士、我国台湾地区等民法上，利益说为通说。①在我国学者中，对于违约责任的损害也存在不同的认识。有人认为，违约责任中的损害是指一方当事人的违约行为给另一方当事人所造成的可以用金钱计算的财产损失②;也有人认为，损害是指违约给债权人造成的一种不利益状态③。我认为，违约责任中的损害是指违约行为给债权人所造成的财产利益的不利影响。在违约责任中，损害具有如下特征：

第一，损害具有财产性。从一般意义而言，损害包括财产损害和非财产损害。在违约责任中，损害自应包括财产损害，但损害是否包括非财产损害呢?从国外情况来看，法国、德国、日本、瑞士等国家的判例及学说均承认违约的非财产损害赔偿问题，而英、美等国家在一定情况下是承认违约的非财产损害赔偿的。①《国际商事合同通则》第7.4.2条也承认了违约的非财产损害赔偿，该条规定：“(1)受损害方当事人对由于不履行而遭受的损害有权得到完全赔偿。此损害既包括该方当事人遭受的任何损失，也包括其被剥夺的任何收益，但应考虑到受损害方当事人由于避免发生的成本或损害而得到的任何收益。(2)此损害可以是非金钱性质的，例如包括肉体或精神上的痛苦。”我国现行法律没有规定违约的非财产损害赔偿，学者们对此问题存在着不同的认识。一种观点认为，在违约责任中，损害仅限财产损害，而不包括非财产损害。①另一种观点认为，我国立法依其解释已经承认加害给付等不完全履行，在一定意义上说，这些违约行为也是侵权行为，加上合同法和侵权行为法都以补偿受害人的损失为目的，因此，具有侵权行为性质的违约行为致人非财产损害时，即使提出合同之诉，也应获得赔偿。③在违约责任与侵权责任竞合场合以及在一些依通常观念可预期到容易引发非财产损害的特定类型合同场合，应允许债权人请求非财产损害赔偿。④我认为，在违约责任中，不应存在非财产损害赔偿问题。如果某些违约行为造成了受害人的非财产损害，这时的违约行为其实已不是单纯的违约行为，而是构成了

违约行为和侵权行为的竞合。在这种情况下，对于受害人的非财产损害给予赔偿，其实质是侵权行为的结果，而不是违约行为的结果。例如，在艾新民诉青山殡仪馆丢失寄存的骨灰损害赔偿纠纷案、马立涛诉鞍山市铁东区服务公司梦真美容院美容损害赔偿案以及肖青、刘华伟诉国营旭光彩色扩印服务部丢失交付冲印的结婚活动照胶卷赔偿纠纷案中⑤，有人认为，殡仪馆赔偿因丢失死者骨灰所造成的死者亲属的精神痛苦，美容院赔偿因美容技术不过关使原告脸部形成麻斑而造成的精神损失，扩印服务部赔偿因丢失结婚纪念胶卷所造成的原告的精神损害，都属于违约的非财产损害赔偿。①我认为，在这些案例中，被告对原告的精神损害赔偿，表面上看是因违约行为而引起的，但实质上都是被告侵犯财产权、人身权的侵权行为的结果，属于违约行为和侵权行为的竞合。

第二，损害具有确定性。损害的确定性是指损害事实是真实存在的，是在客观上能够认定的。首先，损害是已经发生的、真实存在的客观后果。没有发生的损害后果或者仅对未来利益有构成不利影响的可能，则不能构成损害。损害是否真实存在，受害人应当举证证明。其次，损害是在客观上能够认定的。就是说，损害后果的范围和程度能够根据一定的标准加以确认。否则，不能称其为损害。关于损害的确定性，《国际商事合同通则》第

7.4.3条规定：“赔偿仅适用于根据合理的肯定程度而确立的损害，包括未来的损害。”

第三，损害具有法律上的补救性。违约责任具有补偿的功能，因此，只有损害具有法律上的补救性时，才能产生赔偿损失问题。也就是说，当合同关系破坏时，损害即使具有财产损害的性质，亦不足以借助法律强制力加以消除，只有那些可凭借法律强制力使受损权利和利益恢复如初的，才属于合同法中所调整的损害。②损害的补救性包括两个方面的含义：一是损害具有补救的必要性。债务人违反合同所造成的损害后果，只有在法律上有补偿的必要时，法律才予以补偿，才能构成法律上的损害。对于客观发生的极少量财产损失等，法律上没有补偿的必要，也就不构成法律上的损害。例如，甲借给乙人民币o.5元，借期一天。期满两天后，乙没有还钱，甲即要求乙还钱，并要求赔偿利息损失。从事实上看，乙没有按期偿还o.5元本金已构成违约，并给甲造成了“利息损失”。但是，从法律角度看，这种损害极其轻微，法律上没有补偿的必要。二是损害具有补偿的可能性。法律上所要求的损害并不是客观上所发生的一切损害，而只是具有补偿可能性的损害。对于不具有补偿可能性的损害，法律上不将其纳入可补偿的范围。例如，通常所说的“机遇损失”，法律上并不认为具有可补偿性，因而不属于法律上的损害。

(三)受害人的损害与违约行为之间有因果关系

在赔偿损失成立上，因果关系是指受害人的损失事实与违约行为事实之间有因果关系，即受害人的损失是因合同当事人一方违反合同所造成的。在合同中，债权人的权利须依靠债务人义务的履行才能实现。债务人违反合同，债权人的利益就不能实现或不能完全实现，债权人所追求的经济目的不能达到，也就会造成损失。只有在债权人因债务人违反合同的行为造成损失，即债务人的违约行为是债权人损失的原因时，违约方才应承担赔偿损失的违约责任。

在确定损失与违约行为的因果关系上，大陆法一般强调须违反合同为损失的直接原因，英美合同法要求违反合同须是损失的近因。我国合同法理论一般主张，债权人的损失与违约行为间应有直接的.因果关系。因此，对于虽是在违约行为后发生的，但非因当事人一方违约直接造成的损失，不应由违约方承担赔偿责任。例如，一方违约后，因债权人能采取措施而未采取措施所造成的或扩大的损失，并不为违约行为直接造成的，与违约行为之间无因果关系，违约方对此不负赔偿责任。损害后果与违约行为之间须有直接的因果关系，并不意味着损失须是违约行为在没有外界力量加入下的直接结果。许多国家立法认为，即使违约并非造成损失的惟一原因，债务人也应承担责任。例如，保管人没有很好地尽保管义务，寄托人寄存的物品被盗。寄存人的损失虽是与外力(第三人盗窃)有关，却仍为与保管人的行为有直接的因果关系。

检验违约行为与损害之间是否存在事实因果关系，最基本的方法是必要条件规则，必要条件规则又称为“要是没有”检验法，指的是“无彼即无此”的关系。按照必要条件规则，凡构成损害发生之必要条件的情况，均为事实上的原因。如果要是没有违约行为，损害就不会发生，则违约行为就是损失发生的原因。必要条件规则在具体操作上有剔除法和代换法两种方法。剔除法的具体内容是：将违约行为从整个案件事实上剔除出去，如果显示出中介原因的序列仍然如故，即损失仍然按照原来的次序和方式发生，那么违约行为和损害之间就没有因果关系。但是，如果损害无从发生或只能以全然不同的方式发生，那么违约行为与损害之间就具有因果关系。剔除法对于积极行为(作为)比较适合，但对于消极行为(不作为)并不适宜，代换法正是为了弥补这种缺陷而提出来的。代换法不是将违约方从案情中剔除出去，而是假设在其他条件不变的情况下，如果他在那里合理合法地作为，情况会是如何。如果损害结果仍然发生，则不作为就不是损害发生的原因;反之则是。①

(四)须没有免责事由存在

免责事由又称为免责条件，是指法律规定的或者当事人约定的免除违约当事人承担违约责任的情况。免除违约责任，也就是违反合同的当事人对于违约行为不承担违约责任。在存在免责事由时，违约行为人得以自己有免责事由而对抗另一方当事人的请求，所以，免责事由也是债务人得以对抗债权人的违约责任请求权的抗辩事由。从免责事由的根据上看，免责事由可分两类。

第一类是合同当事人在合同中约定的虽违约但可不承担违约责任的情况，即约定免责条件。合同约定当事人不负违约责任的条款，一般称为免责条款。免责条款具有如下特征：其一，免责条款具有约定性。免责条款作为合同条款，是合同的组成部分，是当事人于合同中约定的。这种约定只要不违反法律的规定，就可以发生免除违约方违约责任的效力。可见，只有免责条款已经构成合同的组成部分，才能产生免责的效力。任何企图援引免责条款免责的当事人必须首先证明该条款已经构成合同的一部分，否则他无权援引该免责条款。②其二，免责条款具有预先性。当事人约定免责条款是为了排除或限制未来发生的责任，因此只有在责任发生以前由当事人约定免责条款，才能导致当事人的责任的减轻或免除。如果在责任产生后，当事人之间通过和解协议而减轻或免除责任，则与免责条款是有本质区别的。③其三，免责条款具有明示性。免责条款的提出必须是明示的，不允许以默示方式作出，也不允许法官推定免责条款的存在。①因此，免责条款具有明示性，免责条款只能是明示条款。其四，免责条款具有免责性。免责条款的目的在于排除或限制当事人未来所应承担的责任。这是免责条款的最重要功能，是其区别于其他合同条款的明显特征。免责条款基于免责的程度，可以分为两类：一是限制责任条款，即限制当事人责任的条款;二是免除责任条款，即免除当事人责任的条款。由于免责条款限制或免除了一方当事人的责任，所以，为保护受害当事人的利益，法律对于免责条款设有严格的限制。我国《合同法》第53条规定：合同中的下列免责条款无效：(1)造成对方人身伤害的;(2)因故意或重大过失造成对方财产损失的。

第二类是法律规定的免除违约当事人承担违约责任的条件，即法定免责条件。法定免责事由是法律规定的免责条件，而不是由当事人约定的，但当事人可以约定排除其适用。因此，只要当事人没有相反的约定，因有法定免责事由而发生违反合同时，违约行为人可不承担违约责任。法定免责事由由法律加以规定。关于这种免责事由的范围，我国学者有不同的认识。有人认为，违约责任的法定免责事由包括不可抗力、债权人的过错;②有人认为，违约责任的法定免责事由包括不可抗力、货物本身的自然性质和货物的自然损耗、债

权人的过错。③我认为，第一，法定免责事由可分为一般法定免责事由和特别法定免责事由。前者是指具有普遍适用性的免责事由，如不可抗力;后者是指在特定情况下适用的免责事由，货物的自然性质或合理损耗等。第二，由于《合同法》在违约责任上适用严格责任原则，兼采过错责任原则，因此，在适用不同归责原则时，违约责任的免责事由有所不同。就适用严格责任原则而言，违约损害赔偿的免责事由包括：

1.不可抗力

不可抗力作为违约责任的一般法定免责事由，为各国法律所承认。法国民法所规定的“不可归责于债务人的外来原因”和德国民法所规定的“不可归责于债务人的事由”都包含了不可抗力在内。至于何为不可抗力，各国立法和理论有着不同的理解，主要有主观说、客观说和折衷说。主观说认为，当事人主观上尽了最大的注意，仍然不能防止阻碍合同履行的事件的发生，该事件即为不可抗力。就是说，不可抗力是债务人主观上不能防止的事件，即使债务人能够预见并已尽了最大的注意，但事件的发生仍不可避免。客观说认为，不可抗力是与当事人主观因素无关、发生在当事人外部的、非通常发生的事件。就是说，不可抗力是发生在当事人意志之外的、当事人不能预见和避免的事件。折衷说认为，应当采取主观和客观相结合的标准判断不可抗力。从性质上说，不可抗力具有客观性，发生于当事人外部，并不受当事人的意志所左右。但是，确定不可抗力事件，要考虑当事人主观上是否尽到了应有的注意，以此来判断当事人主观上是否有过错。凡是基于外来因素发生的，当事人以最大谨慎和最大努力仍不能防止的事件为不可抗力;如果事件的发生是客观的，但当事人能够预见而由于疏忽没有预见或者未尽最大努力加以防止，则当事人主观上有过错，不能成立不可抗力。

我国法律将不可抗力规定为一般法定免责事由。《民法通则》第107条规定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。”《合同法》第117条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”同时，根据《民法通则》和《合同法》的规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观现象。我国学者通说认为，我国法对不可抗力的规定采取了折衷说。①但也有人认为，既然法律将不能预见、不能避免并不能克服作为并列条件，以界定作为不可抗力的客观情况，三要件缺一不可，从而是一种完全独立于当事人主观意识之外的客观情况，因此，按照客观说解释我国法的规定更为合适。例如，虽然无法避免和克服，但当事人能

够预见的事件，就不能归入不可抗力。①根据我国法的规定，不可抗力的构成要素包括：

(1)不能预见。所谓不能预见，是指当事人无法知道事件发生的时间、地点及后果。不能预见是一般人的不能预见，而不是个别人的不能预见。因此，判断能否预见，应以一般人的预见能力为标准。例如，对于地震等自然灾害，有关预报可能会预见到，但社会一般人是不能预见的，因而地震等自然灾害仍属于不可抗力。(2)不能避免。所谓不能避免，是指当事人无论采取什么措施都无法防止事件的发生。也就是说，当事人即使尽了最大的努力，仍然不能防止事件的发生。(3)不能克服。所谓不能克服，是指当事人根据自身的条件和能力无法战胜事件所致后果。(4)不可抗力是一种客观现象。客观现象就是当事人的主观意识之外所存在的情况，独立于人的行为之外。这种客观现象既包括自然现象，如地震、火山爆发、洪水、台风等;也包括社会现象，如战争、罢工等。应当指出的是，第三人的行为不属于不可抗力。因第三人的原因而违反合同的，不能免除当事人的违约责任。《合同法》第121条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”

不可抗力作为违约责任的一般法定免责事由，根据《合同法》的规定，其效力主要体现在以下方面：

(1)部分或全部免除违约责任。当事人因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，应部分或全部免除违约方的违约责任。就是说，不可抗力导致合同部分不能履行的，就免除债务人的相应部分的违约责任;不可抗力导致合同全部不能履行的，就免除债务人的全部违约责任。但有两点例外：一是法律规定不可抗力造成合同不能履行不能免除责任的，则不能免除违约责任;二是迟延履行后发生不可抗力的，不能免责。

(2)通知义务和提供证明义务。根据《合同法》第118条的规定，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。

(3)当事人可以约定不可抗力条款。尽管各国法都将不可抗力作为法定免责事由，但各国法都没有具体规定不可抗力的内容和种类。为便于当事人明确不可抗力的内容和种类，各国法都允许当事人在合同中约定不可抗力条款。我国《合同法》没有明确规定当事人能否约定不可抗力条款，但理论上都认为，当事人可以在合同中约定不可抗力条款。这种约定对于弥补法律对不可抗力规定的不足，减轻风险并合理分配风险，正确认定责任，都具

有重要意义。①当然，当事人在约定不可抗力条款时，必须符合法律规定的要求，不得违反法律关于不可抗力免责的强行性规定。具体而言，当事人约定的不可抗力范围不得少于法定的不可抗力范围，但得大于法定的不可抗力范围。同时，当事人也不得约定排除不可抗力作为免责事由。

2.债权人的过错

关于债权人的过错，《合同法》并没有将其作为免责事由作出一般规定。但债权人的过错作为免责事由，当无疑问。

债权人的过错包括故意和过失两种形式。因债权人的故意致使合同不能履行或不适当履行的，债务人当然地不承担违约责任，而应由债权人自行承担合同不履行的不利法律后果，因为任何人都应对自己的故意行为负责、。例如，债权人无正当理由拒不接受债务人的履行时，债务人即可将给付标的物提存而不承担违约责任，债权人自己应当承担因此而发生的一切后果。按照法律规定，债权人虽无故意而有过失时，债务人也可不承担违约责任。因债权人的过错而免责的情形主要有以下几种：

第一，因债权人过错造成合同不履行。因债权人的过错造成合同不履行，债权人应当自己承担其不利的法律后果。例如，依《合同法》第302条规定，在运输过程中，旅客的伤亡是旅客故意、重大过失而造成的，承运人不承担赔偿责任;依《合同法》第311条规定，因托运人或收货人的过错造成货物毁损、灭失的，承运人不承担违约责任。

第二，因债权人的过错造成违约损害后果扩大。《民法通则》第114条规定：“当事人一方因另一方违反合同受到损失的，应当及时采取措施防止损失的扩大;没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿。”《合同法》第119条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”在一方违约后，债权人能够采取适当措施防止损失扩大而没有采取适当措施防止损失扩大的，债权人在损失的扩大上就是有过错的，债务人对因债权人过错造成的损失扩大部分不承担违约责任。

3.法律规定的其他免责事由

法律规定的其他免责事由，主要是对某类合同的违约责任所作出的特别规定。例如，《合同法》第311条规定，对于运输过程中货物的毁损、灭失是因货物本身的自然性质或者合理损耗而造成的，承运人不承担赔偿责任;第394条规定，因仓储物的性质、包装不符合约定或者超过有效储存期造成仓储物变质、损坏的，保管人不承担赔偿责任。

四、违约损害赔偿的原则

在违约责任中，适用赔偿损失的责任形式，应当遵循完全赔偿、合理预见、减轻损失、损益相抵、过失相抵等规则。

(一)完全赔偿规则

完全赔偿规则是指违约方应当对受害人所遭受的全部损失承担赔偿责任。《合同法》第113条中规定：当事人一方不履行合同或履行合同不符合合同约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获

得的利益。《国际商事合同通则》第7.4.2条规定：受损害方当事人对由于不履行而遭受的损害有权得到完全赔偿。此损害既包括该方当事人遭受的任何损失，也包括其被剥夺的任何收益，但应考虑到受损害方当事人由于避免发生的成本或损害而得到的任何收益。这些规定，都是对完全赔偿规则的立法表述。

根据我国《合同法》的规定，完全赔偿的范围包括实际损失和可得利益损失。对此，我国学者又称为直接损失和间接损失、积极损失和消极损失、所得损害和所失利益。实际损失是指债权人因违约行为而造成的现有财产的毁损、减少、灭失等;可得利益损失是指因当事人一方违反合同所造成的债权人本来可以得到的利益而未能得到所受的损失。

当然，完全赔偿规则并不是绝对的，它的适用也有一定的限制。例如，在法律规定了赔偿限额时，完全赔偿原则只能在法律规定的赔偿限额内适用。同时，完全赔偿规则还应受合理预见等规则的限制。

(二)合理预见规则

合理预见规则又称应当预见规则、可能预见规则，是指违反合同当事人承担的赔偿责任的范围，应以订立合同时当事人应当预见到的损失为限度。合理预见规则早在《法国民法典》中就有规定，该法第1150条规定：“如债务人的未履行并非因债务人的诈欺时，债

务人仅就订立契约时所预见或可预见的损害负赔偿的责任。”《国际商事合同通则》第7.4.4条也规定：不履行方当事人仅对在合同订立时他能预见到或理应预见到的、可能因不履行而造成的损失承担责任。我国在原《涉外经济合同法》、《技术合同法》中就已确定了合理预见规则，即“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失，但是不得超过违反合同一方订立合同时应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。《合同法》第113条对合理预见规则作了更为明确的规定，即违约方的损失赔偿额“不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。

在适用合理预见规则时，应如何确定损害是违反合同的一方应当预见到的呢?对此，理论上有主观与客观两种不同的标准：主观标准说认为，确定损害是否为应当预见的，应以违约方的主观预见能力为标准。若违约方实际能预见到该损害，则为应当预见的损害;若违约方实际上未能预见到该损害，则为不应当预见到的损害。客观标准说主张，确定损害是否为应当预见的，不能以违约当事人的主观认识为标准，而应当以社会一般人的认识能力为标准。只要该损害为社会一般人能够预见到的，就为应当预见到的损害，不问违约人是否能实际预见到。

我认为，在确定损害是否为应当预见到的时候，应坚持主客观标准的结合，既要考虑违约当事人订立合同时的实际认识能力，也要考虑社会一般人于同样情况下的认识能力。因为，损害是否为违约方订立合同时能够预见的，涉及到当事人双方的举证责任。如损害为一般人于同等条件下能够预见到的，应视为也是违反合同当事人在订立合同时应当预见到的损害;若违反合同的一方主张自己的认识能力低于社会公众的一般认识能力，在订立合同时不能预见到该损害，则应由违反合同的当事人负举证责任;如损害为一般人于同等条件下不能预见到的，应视为是违反合同当事人一方在订立合同时不应当预见到的损害;若债权人一方主张损害为违反合同的一方能够预见的，违约方有较社会公众的一般预见能力高的认识能力，则应由债权人一方负举证责任。

(三)减轻损失规则

减轻损失规则简称减损规则，又可称为扩大损失规则，是指对因债权人一方的原因而扩大的损失，违约方不承担赔偿责任。关于减轻损失规则，《国际商事合同通则》第7.4.8条规定：“不履行方当事人对于受损害方当事人所蒙受的本来可以采取合理措施减少的那部分损害，不承担责任;受损害方当事人有权对试图减少损害而发生的一切合理费用要求赔

偿。”在我国法中，减轻损失规则也得到了确认。《民法通则》第114条规定：“当事人一方因另一方违反合同受到损失的，应当及时采取措施防止损失的扩大;没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿。”《合同法》第119条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”这里规定的就是减轻损失规则。

适用减轻损失规则，须具备以下条件：第一，须债务人一方已违反合同。债务人一方已违反合同，是指违反合同是因债务人一方的原因发生的，债权人的行为并非是促成违反合同发生的原因。若债权人的行为也为造成违反合同的原因，则应适用过失相抵规则，而不适用减轻损失规则。第二，须债权人一方应及时采取措施。债权人一方应及时采取措施，是指债权人一方有及时采取措施的义务，如无采取措施的义务则不必采取措施。债权人有无采取措施的义务应视法律规定、交易观念和社会公德的要求而定。例如，债务人交付不合格的货物，债权人以货物不合格为由拒收的，应对拒收的货物妥善保管。而若债务人与债权人为一地，债权人于债务人交付时即以不合格为由拒收，债务人将货物弃之而离去，则不能谓债权人应采取保管措施。第三，须债权人能够及时采取措施。债权人须能够及时采取措施而没有采取，即债权人在未及时采取措施上是有过错的。若债权人虽应当及时采取措施但在客观上不能及时采取措施，则债权人在未及时采取措施上是无过错的。在这种情况下，不能适用减轻损失规则。第四，须扩大的损失与债权人未及时采取措施之间有因果关系。若“扩大的损失”不是因债权人未及时采取措施而造成的，则不能视为扩大的损失，不能适用减轻损失规则。

减轻损失规则与过失相抵规则之间的关系如何，各国有不同的规定。在大陆法系国家民法中，通常将债权人减轻损失规则纳入过失相抵规则之中，《俄罗斯联邦民法典》第404条亦将减轻损失规则统一于过失相抵规则之中。这是因为，大陆法系民法认为，减轻损失属于债权人的义务。债权人没有尽到减轻损失的义务，即为有过错，因而应适用过失相抵规则。我国学者对减轻损失规则与过失相抵规则之间的关系也有不同的认识，主要有以下观点：第一种观点认为，两者之间的关系应区别情况而定：如果违约方过错违约，受害人未及时采取措施防止损失扩大属于过错行为，那么这时的减轻损失规则可以视为混合过错规则;如果违约方不履行合同并无过错，即使按照法律规定由违约方承担法律责任，那么不论受害人未及时采取措施以致损失扩大是否属于过错行为，均不属于混合过错问题，这时

的减轻损失规则就不视为混合过错规则。①第二种观点认为，怠于减轻损失属于受害人有过失的一种，应统一适用过失相抵规则。其理由有二：一是大陆法系国家一般均将受害人的这种过错作为受害人有过失的一种，从而适用过失相抵规则;二是在普通法上将有过失与减损义务规则分离开来也并不存在什么令人信服的根据，且它们的并立是基①崔建远：《合同责任研究》，吉林大学出版社1992年版，第218页。于分别产生于相互独立的侵权法和合同法的事实所造成的;近年来这两个规则已有融合的趋势。①第三种观点认为，从广义上讲，受害人没有尽到减轻损害的义务也表明受害人具有过错，但是，如果从狭义上认为混合过错仅指当事人双方对损害的发生具有过错，而不包括一方或双方对损害的扩大具有过错，那么减轻损失与混合过错是不同的。如果认为混合过错包括对损害扩大的过错，受害人未尽到减轻损失的义务，也属于混合过错。②第四种观点认为，自解释论言之，对于可避免之损失在我国法上固然可以看做是赔偿权利人的过失，从这个意义上也可以将减损看做是一种过失相抵，但减损规则与过失相抵针对可避免之损失而言，其效果是存在差异的，二种规则发挥作用的内在机理也是不同的。因此，减损规则与过失相抵规则应是并列的。③我认为，尽管减轻损失也属于债权人的一项义务，但减轻损失规则与过失相抵却属于两个不同的规则，它们的区别体现在：第一，过失存在的时间不同。在过失相抵规则中，债权人过失的发生先于或与损失同时发生;而在减轻损失规则，债权人的过失后于损失而发生。第二，适用的前提条件不同。减轻损失规则适用的前提条件是债务人已经违约并造成了债权人的损害;而过失相抵规则的适用前提是债权人对违约损失的发生也有过错。第三，结果不同。减轻损失规则的适用结果，是违约方对扩大的损失部分不负责赔偿;而过失相抵规则的适用结果，是减轻违约方的赔偿责任。

(四)损益相抵规则

损益相抵规则又称为损益同销规则，是指债权人基于与损失发生的同一赔偿原因而受有利益时，其所能请求赔偿的数额应为从损失额中扣减其所受利益的差额。也就是说，依损益相抵规则，违反合同的债务人一方仅就债权人因此所受的损失与所受利益之间的差额承担赔偿责任。损益相抵规则并不是两个债权的相互抵销，也不是对方的赔偿责任的限制或减轻，而只是在于要准确地确定债权人因债务人违约所受到的真正损失。适用损益相抵规则必须确定应从损失中扣销的利益。该应扣销的利益须具备以下条件：

第一，该利益须与违反合同的行为有因果关系。可以从损失中扣除的债权人所得的利益，既包括积极利益，也包括消极利益。所谓积极利益，是指因违约方的违约行为而使债

权人所获得的利益。例如，供货商延期交货，零售商后来因该延期交付的商品涨价而获益。所谓消极利益，是指因违约行为使债权人得以节省的费用、利益。例如，卖方逾期交付出卖的奶牛，买方因此而节省的饲料等费用。适用赔偿损失责任时，债权人的损失须与违约行为有因果关系。可以从损失中扣销的债权人所得的利益，不论是积极利益还是消极利益，也必须与违约行为有因果关系。对于债权人所获得或减少的与违约方的违约行为无关的利益，不得从损失中扣销。

第二，该利益须为异种利益。可以从损失中扣销的利益，必须与债权人所损失的利益不是同一种类的。例如，承租人将出租人的房屋全部毁损的，出租人对房屋的所有权消灭，但对残存的房屋的材料享有所有权，因残存的房料所得的利益得从房屋总价值损失中扣销。如果房屋部分毁损，则不能从房屋全部毁损的总价值损失中扣除未损部分房屋的价值，此时不能适用损益相抵规则。因为在此情形下，不发生债权人所得的利益，而是产生房屋价格的减少。

(五)过失相抵规则。过失相抵规则又称与有过失规则、混合过错规则，是指受害方对违约损失的发生或扩大亦有过失时，可以减轻违约方的赔偿责任。在过失相抵规则中，过失相抵并非指赔偿权利人的过失与赔偿义务人的过失相互抵销，“赔偿义务人之过失，既不可以亦不可能与赔偿权利人之过失相抵。实则过失相抵系基于公平之原则及诚实信用之原则而来：赔偿义务人之所以应负赔偿责任，系因其对于损害之发生扩大有过失，今赔偿权利人既对于损害之发生或扩大亦与有过失，自不应使赔偿义务人负赔偿全部损害之责，否则，即等于将基于自己之过失所引发之损害转嫁于赔偿义务人负担。此所以学说上又将过失相抵称为被害人与有责任。”①因此，“所谓过失相抵，不过为形容之语。其实为就义务者之过失与权利者之过失，两相较量，以定责任之有无及其范围，并非两者相互抵销。”②过失相抵规则是与过错责任原则相适应的，因此，在采取过错责任原则确定违约责任的国家，过失相抵成为赔偿损失的一个重要规则。如前所述，大陆法系国家的违约责任采取过错责任原则，而英美法系国家的违约责任采取严格责任原则。因此，大陆法系国家的民法中大多有关于过失相抵规则的规定。例如，《德国民法典》第254条规定：“损害之发生，被害人如与有过失，赔偿义务和赔偿范围，应根据情况，特别是根据损害主要是由当事人的一方还是他方造成的来确定。”《日本民法典》第418条规定：“关于债务不履行，在债权人与有过失时，对于定其损害赔偿的责任及其金额，由法院斟酌之。”《意大利民法典》第1227条规定：“如果债权人的过失行为导致损害发生，将根据过失程度及其引起

后果的严重程度减少赔偿额。”在英美法中，过失相抵规则起初仅适用侵权责任，但现代学说认为，对于合同责任和侵权责任竞合的案件可以适用过失相抵规则。③但得注意的是，《国际商事合同通则》在违约责任上采取了严格责任原则，但其却规定了过失相抵规则。该通则第7.4.7条规定：“如果损害部分归咎于受损害方当事人的作为或不作为，或是由于该方当事人承担风险的其他事件所导致，在考虑到每方当事人的行为的情况下，损害赔偿的金额应扣除因上述因素导致的损害部分。”

在我国法律中，也规定有过失相抵规则。《民法通则》第131条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”这条所规定的是侵权责任中的过失相抵。在违约责任中，过失相抵规则能否适用，学者们通常持肯定态度，并认为，《民法通则》第113条和《合同法》第120条就是关于过失相抵的规定，即“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”。但我认为，上述规定并非是过失相抵的规定。因为，过失相抵规则与当事人双方都违反合同是不同的。过失相抵规则适用于债务人违反合同，债权人对此也有过错的场合。在这种场合，仅存在一个违反合同的行为后果。而双方违反合同是指当事人双方都有违反合同的债务不履行行为。例如，卖方交付的商品不足，买方也未按约定交付已收货物的货款。在这里买卖双方都违反合同，有两个违约行为。双方当事人都违反合同的，应当各自对自己的违约行为后果负责，并不适用过失相抵规则。因为在这种情况下，双方的违约行为是相互对立的，并不是只发生一个损害后果。因此，我认为，《合同法》并没有确立过失相抵规则。当然，在我国其他法关于违约责任的规定中，存在着过失相抵规则。例如，《民用航空法》第127条中规定：在旅客、行李运输过程中，经承运人证明，损失是由索赔人的过错造成或者促成的，应当根据造成或促成此种损失的过错程度，相应免除或者减轻承运人的责任;在货物运输过程中，经承运人证明，损失是由索赔人或者代行权利人的过错造成或者促成的，应当根据造成或促成此种损失的过错程度，相应免除或者减轻承运人的责任。

在《合同法》颁布之前，学者们通常认为，我国的违约责任以过错责任为归责原则，因而在赔偿损失上也就自然地适用过失相抵规则。但是，由于《合同法》对违约责任采取了严格责任原则，因此，过失相抵规则就存在着适用的疑问。为此，有学者建议用“责任相抵”的概念代替“过失相抵”，并指出：所谓责任相抵，就是当事人双方都存在违约责任，而根据各自应负的责任确定赔偿责任和赔偿范围。①这种看法虽有一定的道理，但所谓的责任相抵是解决双方都违约而各自承担责任问题的，其与过失相抵并不属于同一个问

题。因此，用责任相抵取代过失相抵并不十分恰当。那么，在我国《合同法》规定的违约责任制度中，过失相抵是否还有适用的余地呢?对此，我持肯定态度。因为：第一，《国际商事合同通则》在违约责任上采取了严格责任原则，同时又规定了过失相抵规则。《俄罗斯联邦民法典》第404条也规定，在债务人承担严格责任的情况下，也有过失相抵规则的适用。这说明，过失相抵与严格责任并非是一对天生的矛盾体。第二，在我国的一些特别法中，仍有关于过失相抵规则的规定。第三，即使在适用严格责任原则的情况下，如果债权人对违约损失后果具有过错，则减轻债务人的赔偿责任，也符合公平、诚实信用原则的精神。第四，过失相抵本来就是一种形容的说法，因此，在适用严格责任原则的情况下，在受害当事人一方有过错而减轻违约方的责任时，借用“过失相抵”的用语也未尝不可。

过失相抵规则的适用，须具备两个条件：第一，须债权人有过错。债权人的过错包括故意和过失两种形态，而不限于债权人的故意。债权人的过错既包括债权人自身的过错，也包括债权人的使用人、代理人和由其指定的履行合同的第三人的过错。例如，债权人住所变更而未及时通知债务人，为债权人自身有过错。债权人指定的接受债务人履行的第三人因疏忽而未及时验收债务人交付的标的物时，该第三人有过错。在这种情形下，也视为债权人有过错。第二，须债权人的过错行为促成损害的发生或者扩大。只有在债权人的过错行为与债务人的违约行为共同为违约所造成的损害的原因时，才能适用过失相抵规则。如果债权人的过错行为与债务人的违约行为各自造成不同的损害，则不适用过失相抵规则。至于债权人的过错行为与债务人的违约行为是同时发生的，还是先后发生的，则不影响过失相抵规则的适用。债权人的过错行为虽不是损害发生的直接原因，但其促成债务人一方违反合同而造成损害的，同样应适用过失相抵规则。例如，债权人于债务履行期限到来前变更住所未通知债务人，债务人也未作调查，致使债务人陷入履行迟延。于此情形下，债权人的行为虽不是债务人履行迟延所造成损害的直接原因，也应适用过失相抵规则。

五、违约损害赔偿额的计算

在违约责任中，赔偿责任有约定损害赔偿和法定损害赔偿之分。在约定损害赔偿的情况下，违约方应当按照合同中预定的损失赔偿额的计算方法确定赔偿额。在没有约定损害赔偿的情况下，即发生法定损害赔偿。在法定损害赔偿的情况下，赔偿额基本上有具体计算方法和抽象计算方法两种。

具体计算方法又称为主观计算方法，是指根据受害人具体遭受的损失、支出的费用来计算赔偿额的方法;抽象计算方法又称为客观计算方法，是指按照当时社会一般情况而确定赔偿额的计算方法。上述两种计算方法的主要区别在于，是否将受害方的主观因素加以考虑。具体计算方法旨在恢复权利人实际遭受的全部损失，它着眼于具体的实际情况，也就是以合同未违反情况下非违约方所应得到的全部利益为其损害额。抽象计算方法并不注重非违约方的特定损失，但却要给当事人以一个合理的赔偿。①关于具体计算方法和抽象计算方法，《国际商事合同通则》都作了规定。《国际商事合同通则》第7.4.5条规定：“在受损害方当事人已终止合同并在合理时间内以合理方式进行了替代交易的情况下，该方当事人可对原合同价格与替代交易价格之间的差额以及任何进一步的损害要求赔偿。”这里所规定的就是具体计算方法。《国际商事合同通则》第7.4.6条规定：“在受损害方当事人已终止合同但未进行替代交易的情况下，如果对于合同约定的履行存在时价，则该方当事人可对合同价格与合同终止时的时价之间的差额以及任何进一步的损害要求赔偿。时价是指在合同应当履行的地点，对应交付之货物或就提供之服务在可比情况下通常所收取的价格，或者如果该地无时价，时价为可合理参照的另一地的时价。”这里所规定的就是抽象计算方法。

在我国，具体计算方法和抽象计算方法应如何适用，学者间存在不同意见。有人认为，在我国合同法上，除了法律规范已明确规定以实际支出的费用为准确定赔偿损失额外，只要存在着市场价格或国家规定的价格，都可以采取“抽象的方法”确定赔偿损失额。②有人认为，在计算方法上应以客观方法为主，以主观方法为辅，其理由是：第一，在许多情况下，以客观的市场价格为标准有利于维护受害人的利益。第二，从举证责任来看，非违约方要获得赔偿必须证明实际损害的存在。客观计算方法以市场价格与合同价格之间的差额为损失额，比较容易举证证明。第三，从交易上考虑，采纳客观计算方法也是必要的。如对于运输合同，若按主观方法计算损失，则可能会妨碍交易活动。①还有人认为，抽象计算方法的一个前提条件乃在于抽象计算之依据标准的存在，而这一客观存在的标准通常表现为市场价格，因而抽象计算方法的普遍适用应该说是以市场以及市场价格的存在为基础的。加之，抽象计算方法具有方便快捷、避免举证烦琐的特点，因此，抽象计算方法有广泛的适用基础。虽然抽象计算方法代表着违约损害赔偿计算的发展趋势，但具体计算方法仍有存在的必要。在具体操作上，一方面，应允许当事人选择计算方法;另一方面，可以适当地有条件地赋予法官以某些裁量权。②我认为，具体计算方法与抽象方法各有其存在

的价值，都可以作为计算损失赔偿额的标准。在不同条件下，根据不同的情况，可以适用不同的计算方法。同时，也应允许受害人选择适用计算方法。

由于从损害发生时起到受害方最终得到赔偿止，可能要经历很长时间，而在此时间内，由于社会经济状况、物价水平、货币价值等都可能会发生变化。因此，计算受害方的赔偿额必须有一个时间界点。这一界点，就是赔偿损失算定的标准时。关于赔偿损失算定的标准时，各国判例、学说存在不同。例如，在英美法上，违约赔偿算定的标准时通常为违约时，适用“违约时规则”。但是，如果适用“违约时规则”会对原告造成不公平时，法院得基于其裁量权以裁判日或者违约和裁判之间的其他时日作为标准判决赔偿。在日本法上，判例上存在着损害原因发生标准时说、履行期标准时说、合同解除时说、中间最高价格或债权人任意选择标准时说、口头辩论终结时说、折衷综合判断说等不同主张。③在我国，学者们对赔偿损失额算定的标准时，也存在不同的认识。有人认为，原则上应以非违约方知道违约的时间的价格计算。一方面，非违约方知道违约以后，有权立即提出请求，如果他不提出请求，则造成的利益损失应由其自行负担;另一方面，从知道违约时间起，非违约方应有义务防止损失扩大，如果未尽此义务，也应由非违约方自行承担损失。④有人认为，赔偿损失算定的标准时应采取多元制，由债权人选择以什么时点作为计算损害赔偿的标准时，如债务不履行时、解除时、中间最高价格时、提起诉讼时、口头辩论终结时等。①我认为，赔偿损失算定的标准时，首先应以当事人的约定或法律的规定为准。就是说，如果当事人或法律对赔偿损失额的计算规定了计算时间的，应以当事人约定或法律规定的时间为计算标准。例如，根据《合同法》第312条规定：在货物运输过程中，货物的毁损、灭失的赔偿额，当事人有约定的，按照其约定;没有约定或者约定不明确，当事人又达不成协议，按照合同有关条款或交易习惯也不能确定的，按照交付或者应当交付时货物到达地的市场价格计算。在法律没有规定的情况下，赔偿损失算定的标准时，应以有利于债权人为出发点。因此，标准时点的界定不应以某一固定的时间为标准，应允许债权人选择，但最迟以提起诉讼时为止。就是说，在提起诉讼之前的任何时间内，债权人都有权以有利于自己的某一时间为赔偿损失算定的标准时。口头辩论终结时之所以不能作为最迟的计算时，是因为：第一，按照我国的诉讼制度，债权人在提起诉讼时，必须提出明确的诉讼请求。如果债权人要求赔偿损失的，则应提出明确的赔偿数额。否则，不利于法院计算诉讼费用。第二，如果债权人在起诉时明确了赔偿数额，而在口头辩论终结时，损失额发生了变化，则在损失额降低时，不会产生太大问题。但在损失额增加时，如果债权人提出增加赔偿额的请求，则法庭必须再进行审理。这样，势必会影响办案效率。第三，以口头辩论终结时

试论违约精神损害赔偿 篇3

在我国，对违约导致的精神损害的赔偿，理论上有不同的观点，立法也无明确规定，笔者认为，违约精神损害赔偿之债的成立应具备以下要件：

1、精神损害的事实

合同债务人违反其合同义务，构成债务不履行。就是指由于利益的损失导致了精神损害的出现。损害存在与否应采用客观化的判断标准，只有在债权人人格权受到损害，或债权人系于合同适当履行之上的特殊精神利益目的因债务人违反义务不能实现时，方可推定债权人受到精神损害。这是解决理论界“否定说”提出的“证据问题”的较为有效的办法。这种精神损害包括可得利益的损失和既有精神利益的损失，这对债权人较为有利，也是债权人在责任竞合时不主张侵权责任而主张违约责任的主要原因。

2、违约行为。精神损害的发生主要由实际违约引起。只有实施了违反合同的行为，当事人才会产生不良的心理感受。

3、精神损害与违约行为有因果关系。精神损害系违约行为造成的，在同时存在合同财产利益损害的情况下，精神损害系同一违约行为造成的。换而言之，精神损害是因合同相对方违反合同义务造成的，损害与行为间存在事实上的因果关系。这是归责的客观基础。

二、违约精神损害赔偿的适用规则

违约精神损害赔偿的范围的确定，与当事人的利益息息相关。实践中确定精神损害赔偿的范围时，应有切实有效的规则进行限制。

1、可预见性规则

并非违约导致的精神损害均不可预见，事实上大陆法系、英美法系国家判予物质赔偿的诸多案例，均属于精神损害的发生是违约的确定的、可预见的结果的类型。我国的相关案例也是如此。因而学者们认为，在这些案件中需要确定的是，原告遭受的非金钱损失是否可合理预见为违约的可能结果。如果合同关系存在，且被告的违约导致原告的精神损害，而精神损害为订立合同时的可预见的可能后果，则损失可获赔偿。确立违约方对其可预见的因违约导致的对方的精神损害的赔偿责任，一方面可为极富价值的精神利益提供保护，另一方面也可促使违约方将对方的精神损失内化为其违约成本，一定程度上阻止违约的发生，提高社会的整体效益。

可预见性规则为违约导致的精神损害的赔偿，提供了一个恰当的规则。根据《中华人民共和国合同法》第113条的规定，在我国，可预见性规则实际上是法律因果关系的规则，它表现的是一种价值判断，任务是判定违约方承担责任的程度。这一规则同样适用于违约精神损害赔偿的案件，是违约精神损害赔偿的重要规则，而且对精神损害的发生应要求更高的可能性，使违约导致的精神损害的发生达到一定的确定性。规则中预见的主体为违约方，预见的时间为合同订立时，预见的标准采用理性人标准。可预见性规则是限制债务人责任范围的最主要手段，具有最大的价值。

2、最低限制规则

毫无限制的精神损害赔偿，的确不利于交易的进行，也无法避免理论界“否定说”提出的“各种真的假的、大的小的精神损害未经审查一拥而上，法院会出现‘诉讼爆炸’，当事人亦会不堪诉累”的情况发生，导致法学权威们要毅然决然地关上违约精神损害赔偿“这扇门”。在适用可预见性规则的前提下，精神损害还应具有严重性。轻微的精神损害即使可以预见，也可以忽略不计。即使损害本身带有一定的主观性，以确定性和严重性的双层要求来进行限制，可以有效地将轻微的精神损害排除在外，防止精神损害赔偿诉讼的泛滥，减少随意性，使获得赔偿的精神损害均是可以肯定的实在的损害。

3、过失相抵规则

我国合同法归责原则采用的是无过错责任原则，但根据诚实信用原则，过失相抵规则在合同法上仍可适用，《中华人民共和国合同法》第120条就规定了过失相抵：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”违约精神损害赔偿之所以适用过失相抵，是因为考虑到受害人的过失也是其精神损害的来源之一，受害人应自负其责，就其过失部分应减少违约方精神损害赔偿的数额。

三、立法建议

我国《民法通则》的颁布实施，标志着我国精神损害赔偿制度的正式建立。2001年3月10日施行的最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定，侵害生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人格尊严权、人身自由权、隐私权、其他人格利益，以及亲权、亲属权、特定的物而导致精神损害的，应予赔偿。此外，《道路交通事故处理办法》第37条规定的死亡补偿费、《产品质量法》第32条规定的抚恤费、《消费者权益保护法））第41、42条规定的残疾赔偿金、死亡赔偿金、《国家赔偿法》第27条规定的死亡赔偿金，在性质上均视为精神损害赔偿。司法实践中的精神损害赔侩范围不断扩大，但不难看出，上述规定均属于关于侵权责任的规则，对于违约行为是否适用，现行立法并未作出规定。在人格精神利益日益受到重视的今天，漠视权利主体的精神损害而不为其提供司法救济，决非砌代法治国家所为。我国在“人权入宪”后，“人权不可侵犯”的宪法精神应该以立法上的进步予以贯彻，以顺应时代发展的潮流和世界民法发展的趋势，为公民的精神权益提供更趋全面和有力的法律保护。我们不能把实现社会公平正义的艰巨任务全压到严格依法办案，忠实于法律条文的法官们身上，应充分认识到扩大精神损害赔偿范围的理论研究和立法工作的重要性，勇于变革，不断创新，大胆借鉴国外尤其是发达国家在这方面的先进法学理论和立法经验，使我国的法律不过分滞后，以充分保护国内外当事人的合法权益。对此，笔者认为应可在我国现有的立法基础上，将精神损失纳入《合同法》113条规定的违约导致的损失之中，适用可预见性规则来规制违约导致的精神损害的赔偿，同时确立精神损害发生的确定性和损害的严重性的前提要求。这一方面符合我国对立法文件中的“损失”的解释传统，有先例可循；另一方面也可免去重新立法的成本，使法官判案有据，避免司法实践的不统一。

旅游合同违约精神损害赔偿 篇4

一、旅游合同违约精神损害赔偿的理论分析

(一) 旅游合同的特殊性

所谓旅游合同的特殊性, 指的是因其本身的特殊与精神损害赔偿制度联系较为紧密。我们知道, 随着我国国民收入的不断增加, 旅游已成为人们生活的重要组成部分, 而在旅游途中, 既然签订了旅游合同, 旅行社就有必要满足旅行者精神上的愉悦与其旅游需要的各项需求。

(二) 公平正义性的体现

所谓公平, 在某种程度上也等于正义, 在我国民事纠纷中, 法律应将原告人与被告人进行平等对待, 不应在法律角度上对任意一方进行偏袒, 使得所有权利由单一方享有。在这种视角下, 既然旅行者缴纳了旅游款项且签订了旅游合同, 旅行社就应该为游客提供既定的旅游服务, 并使其得到精神上的满足。而如果旅行者在旅行途中遭受了因旅行社违约造成的精神损害, 使旅游者花费了大量资金却没有享受到旅游带来的享受, 旅游者就有权力向旅行社要求进行谨慎损害赔偿, 而这正是法律中公平正义的相关体现[1]。

(三) 法律的延续性

虽然我国与一些发达国家政治体制不尽相同, 但在一些发展中遇到的法律问题上, 有时却会面临同样的问题。在世界的很多国家, 旅游合同违约精神损害赔偿的相关法律已经制定多年, 且已经进行了较长时间的实践, 这种情况下, 我国尚且没有相关法律的出台使得我国在法律全球化的今天显得较为落后。针对这种情况, 我们可以通过借鉴发达国家旅游业的相关法律, 进行一定程度上的模仿与移植, 以此解决我国面临的旅游合同违约精神损害赔偿的相关问题[2]。

二、我国建立旅游合同违约精神损害赔偿的思考

(一) 立法模式的选择

1. 在合同法中增设旅游合同相关条例

为了解决我国现阶段旅游行业中存在的违约问题, 我国有必要参考国际中相关立法惯例与发当国家的相关旅游条例, 对旅游行业出现的问题以及相关精神损害赔偿问题进行立法。但从我国法律的相关研究到制定再到具体法律的出台需要一个相对漫长的过程, 而在这段时间内旅游业的相关情况很有可能发生巨大的转变, 针对这种情况, 在合同法中增设相关旅游合同的条例就成为了解决我国旅游乱象的最好办法[3]。

2. 在民法中增设违约精神损害赔偿制度

在我国现行的《民法通则》中, 其中的第120条规定了民众受到损失应得到的赔偿, 为了解决我国旅游合同违约精神损害赔偿这一问题, 相关政府部门应对该条法律进行内涵上的扩张, 将因旅游造成的精神损失纳入其赔偿的范围内。

(二) 赔偿责任的认定

1. 构成要件

在旅游合同中, 想要履行利益侵害所致的旅游合同违约精神损害赔偿, 其需要的构成要件为: (1) 旅行者与旅行社的旅游合同生效。 (2) 旅行社通过具体行为侵害了旅行者的相关利益。 (3) 旅行社所侵害的旅行者利益必须违反旅游合同中的相关义务, 这种侵害可以是旅行社员工的作为或不作为所致, 但必须确认旅行者的精神享受受到了严重损害。只有这些构建因素的成立, 相关法律机构才能受理旅行者相关的精神损害赔偿诉讼请求。这些构成要件的要求, 能够有效的防治旅行者对于精神损害赔偿诉讼的滥用, 防止旅游中精神损害赔偿范围的任意扩大[4]。

2. 精神损害赔偿数额的确定

因为在精神损害赔偿数额判定领域的相关指标确立的艰难, 这就使得精神损害赔偿数额的确定必将存在很大的主观性, 针对这种情况相关法律机构应通过以下两点进行旅游中精神损害赔偿数额的确立: (1) 如果旅行社造成的精神损害严重且是故意为之, 相关赔偿数额确立人员应加大旅行社的赔偿数额。 (2) 如果旅行者自身受到的损害交情且是旅行社过失为之, 相关赔偿数额确立人员应减轻旅行社的赔偿数额。

三、结论

综上所述, 我国现阶段的旅游赔偿相关条例确实跟不上时代的发展步伐, 没有办法对旅游合同违约精神损害赔偿进行相关管理, 针对这种情况, 我国应尽快出台相关法律, 以此推动我国旅游业的有序发展, 终结我国旅游业存在的种种乱象。

摘要：在现阶段的旅行社旅游合同违约中, 我国尚不能提供相关法律法规对旅游者受到的精神损害予以保护, 这就使得一些黑心旅行社的违约行为愈加猖獗。针对我国旅游行业的现状, 本文就旅游合同违约精神损害赔偿进行相关研究, 希望能对我国旅游事业的有序发展尽一份力。

关键词：旅游合同,违约,精神损害赔偿

参考文献

[1]尹志强.论违约精神损害赔偿的正当性及适用范围[J].中国政法大学学报, 2014, 06:109-121+159.

[2]谢登科.论旅游合同纠纷中的精神损害赔偿——基于实证主义的阐释[J].旅游学刊, 2015, 07:119-126.

[3]王海, 侯德斌.论旅游服务合同违约的精神损害赔偿[J].长春理工大学学报 (社会科学版) , 2015, 05:32-35.

商品房违约赔偿协议 篇5

甲方：________

乙方(买受人)：____________房业主

鉴于：

________年________ 月________ 日，甲、乙双方共同签订了《________市商品房预售合同》(合同编号：________ )，乙方购买_________________住宅楼，乙方已向甲方支付购房款人民币________ 元。

2、甲方应于________年________月________ 日前向乙方交付商品房。

3、________住宅楼工程逾期竣工，甲方未能按合同约定期限向乙方交付商品房。

4、乙方已收到甲方的《入住通知书》，甲方自________年________月________年________月________日。

5、乙方已于________年________月________日办理了入住手续，接收了商品房。

6、自________年________ 月 ________日起至________年________月________日止，甲方逾期交房________年 ________月________ 日前以________方式一次付清。

二、乙方收到甲方支付的违约金给甲方开具收据。

三、乙方收到甲方支付违约金，视同甲方已履行违约赔偿责任，乙方不得再向甲方提出金钱给付主张或要求。

四、本协议自双方签字盖章之日起生效。

五、本协议一式三份，甲方持两份，乙方持一份，具有同等法律效力。

甲方：________ 乙方：________

违约责任中的精神损害赔偿 篇6

关键词：侵权责任；违约责任；请求权竞合；精神损害赔偿

中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1671-864X（2016）06-0105-01

侵权责任与违约责任的关系比较复杂，因此，应从基本问题讨论，一步一步深入研究。首先，法律规范是从实践中抽象出来的，同一个行为可能触犯多个法律规定，称为规范竞合。其次，规范竞合既可以发生在不同的法律领域，也可以发生在同一法律领域。

一、侵权责任与违约责任内容的异同

侵权责任与违约责任在归责原则、构成要件、责任范围、抵销、时效等方面不同。

（一）侵权责任的归责原则是过错原则，以故意过失为要件，一个人的行为给他人造成损害，原则上是不承担赔偿责任的，除非有正当理由，这个正当理由就是归责原则。归责原则决定着侵权行为的分类、构成要件、举证责任及免责事由。而违约责任原则上采用严格责任，例外情况是过错责任。

（二）在构成要件方面，侵权责任在过错原则的前提下，构成要件有加害人实施了加害行为；受害人遭受了可以救济的损害；加害行为与损害之间具有因果关系；加害人对损害的发生具有故意或过失。违约责任的构成要件分为一般构成要件与特殊构成要件。一般构成要件包括具有违约行为，不具有法定或约定的免责事由。特殊构成要件指具体的违约责任具有一般构成要件之外，还需其他要件。

（三）在责任范围方面，侵权责任一般规则是赔偿损害，在侵害人身权益时，赔偿范围扩张。造成受害人死亡的，死者的配偶、父母和子女有权请求精神损害赔偿；被害人对第三人有法定扶养义务的，加害人应当承担必要的生活费。违约责任中，违约金的过高过低都可以申请人民法院或者仲裁机构予以调整。补偿性的范围包括实际损失和可得利益，受到可预见性规则、减损规则、损益规则和过错相抵规则的限制。

（四）抵销有法定抵销与约定抵销，消灭当事人之间同等数额之内的合同关系，但是侵权债务不可抵销。

（五）在诉讼时效方面，责任竞合中，“加害给付型”和“违反保护义务型” 比较典型，加害给付中，受害人选择违约责任时，原告只能是合同一方当事人，被告只能是实施加害给付的另一方当事人。受害人选择侵权责任时，如果是产品责任，则按照产品侵权确定诉讼当事人，即原告不限于合同当事人，也可以合同外的第三人。如果不是产品侵权，被告依据其他法律规定确定。提起产侵权之诉的，诉讼时效为2年。提起违约之诉的，若属于身体受到伤害要求赔偿或者属于出售质量不合格的商品未声明的，诉讼时效为1年，其他事由为2年。

当事人综合考虑上述因素，当存在违约责任与侵权责任竞合时，若只造成财产损害，难以支撑有精神损害赔偿，则受害人可能选择违约责任。若造成了人身损害，当事人可能选择侵权责任，因为有精神抚慰金请求权。

二、违约责任中精神损害赔偿的合理性

若當事人之间不存在合同关系，一方当事人实施侵权行为致另一方当事人人身、财产损害的，应承担损害赔偿责任，造成严重后果的，受害人可请求精神损害抚慰金；若当事人之间存在合同关系，一方当事人实施违约行为致另一方当事人人身、财产损害的，可以选择侵权责任或者违约责任；若当事人存在合同关系，一方实施违约行为，不构成侵权，但给受害人造成精神损害，受害人提起违约之诉时，可否提起精神损害抚慰金？

通说观点认为不可以，原因主要有以下几点：一、精神损害抚慰金是侵权责任与违约责任的区别；二、精神损害抚慰金不符合合同的性质和目的；三、合同法规定了可预见性规则，精神损害抚慰金违反此规则；四、当事人缔约时想到有巨额精神损害抚慰金，不利于交易；五、承认当事人的约定精神抚慰金，易使当事人以履行精神抚慰金之名进行对赌；六、精神抚慰金难以用金钱衡量。

第一，从立法体例来看，目前我国承认侵权行为致人损害严重的，才可以请求精神损害抚慰金，违约中不承认，这是二者的区别。立法既要有稳定性，又要有适时性。我国之前在侵权责任中也不承认精神损害赔偿，法律规定是一个从无到有，从粗到细的过程。而且即使在违约责任中承认了精神损害赔偿，侵权责任跟违约责任还是不同，不会因此而区分不清楚，显然此点理由站不住脚。

第二，合同的本质在于交易，应当遵守等价有偿原则，这是交易的常态。但是违约的救济途径，既有补偿性的损害赔偿，又有惩罚性的损害赔偿，惩罚性损害赔偿责任也违反了等价有偿原则，那么基于违反合同的目的和性质排除精神损害赔偿不适当。

第三，合同法规定了可预见性规则，精神损害抚慰金违反此规则。并非任何违约责任都要承认精神损害抚慰金。《合同法》第113条第2款规定如果是不可预见的，则违约方不应赔偿。最终具体要赔偿多少，还需要申请法院来裁决。此规定并没有违反阻碍交易，反而督促双方守约。

第四，行为人实施违约行为时，同时又构成侵权，当事人依然可以依据侵权行为的基础要求违约方承担精神损害赔偿。精神损害赔偿是有限制的而非完全在合同领域适用，同样受到可预见性规则的限制，因此不会有违约方承受不起的责任赔偿。在实践中，有些违约责任约定不合理，违约方衡量利益之后会选择恶意违约，如此规定精神损害赔偿责任在一定程度上保证合同完全适当履行。

第五，当事人对于违约金过分高或者过分低的时候可以申请法院或者仲裁机构予以调整。即使没有精神抚慰金的存在，当事人可以约定违约金：如果一方造成对方精神损害，违约方应当承担违约金。此处违约金的多少仍然受到违约金的规范。在是否有精神损害赔偿的情况下，当事人可能会追求赌。在精神损害已经确定的情况下，当事人应当会理性约定。我们所要倡导的是在客运合同、旅游服务合同、医疗合同、婚庆服务合同等确定会发生精神损害的情况下承担精神损害赔偿责任的。

第六，在既存在侵权责任又存在违约责任时，受害人为了追求侵权责任中存在的精神损害赔偿，可能放弃要求对方承担违约责任，使违约责任架空，最终由于证据不足没有达到损害赔偿的目的，再提起违约之诉时会受到一事不再理原则的困扰，不利于保护受害人的权益。在审判案例中，并非当事人提出多少精神损害赔偿，法院就判多少。法官有自由裁量权，侵权责任中法律已明确规定了误工费、护理费、精神损害抚慰金等费用的具体计算。违约责任中法律可以规定最高额，法官综合考虑因素裁量。

综上所述，反对违约责任中不可以存在精神损害赔偿的理由并不适当，在一些合同中，一旦一方违约，精神损害是必然存在的，所以应当有限制的适当的在违约责任中引入精神损害赔偿，然后使违约救济与侵权救济途径能够各就其位，发挥其应有之意。

参考文献：

[1]王泽鉴：《民法学说与判例研究》，北京大学出版社2015年版。

[2]王利明：《再论违约责任与侵权责任的竞合—兼评合同法第122条》，载《探索研究》2001年第2期。

[3]叶名怡：《违约与侵权竞合实益之反思》，载《法学家》2015年第3期。

浅析违约精神损害赔偿的适用 篇7

关键词：违约精神损害,合同违约,赔偿

社会的高速发展, 人们对精神利益的追求也在发展。对精神利益保护的法律也随之出现。在侵权法中, 各国的侵权赔偿制度中确立了精神损害赔偿的相关内容。随着科学技术的进步, 社会财富的积累, 各种精神需求的合同也越来越多。这时, 在合同履行的过程中, 一方违约行为, 既造成了合同另一方经济利益的损失, 而且造成的精神利益的损害, 也是合同的主要利益所在。这种由于合同违约造成的精神损害在我国的法律事务界并没有得到足够支持。因此, 笔者认为, 我们因该站在发展的角度看待该问题:经济的发展, 财富的积累必然导致对精神利益追求的提高, 而法律也应当支持这种利益追求, 将违约精神损害赔偿纳入合同法中, 符合社会、经济和法律发展的方向。

在我国现有的法律体系中, 精神损害赔偿仅仅在侵权法领域。对于违约精神损害赔偿, 大多数学者和法律人都持否定态度, 即当事人只能选择侵权或者违约为由提起诉讼。如今, 在西方许多发达国家立法和司法实践中, 违约精神损害赔偿的适用逐步得到认可。在国内的司法实践中, 关于违约精神损害赔偿的案件逐渐增多, 司法实践对违约精神损害赔偿的判决结果也不尽相同。参考国外发达国家关于违约精神损害的规定和相关判例, 可以明确:旅游、观看演出来获得纯粹精神利益的服务类合同, 整形医疗、婚庆活动、丧事活动、特殊照片拍摄冲洗合同等, 也应当认为违约精神损害赔偿为合理之诉。

因此, 笔者认为, 合同法中确立违约精神损害赔偿的相关法律也成为一个重大课题。本文通过对国外立法和实务的分析总结, 对我国的违约精神损害赔偿制度的建立提出建议。而另一方面, 通过对违约精神损害的使用范围加以限制, 有助于完善我国民事赔偿体系和相关法律法规。

一、违约精神损害的一般限制规制

(一) 可预见性

对于违约精神损害赔偿来说, 可预见是指合同双方在合同签订时对违约可能产生的严重精神损害是能够或者应当预见到, 对违约所产生的精神损害就应当赔偿。我国《合同法》关于可预见性有比较明确的规定。一是“当事人订立合同时预见到”为客观标准, 主要是以违约一方订立合同时的主管价值判断;二是以理性人客观标准的“应当预见到”, 主要是作为一般人在合同订立是的主观价值判断。因此, 关于可预见性的认定, 要全面考虑缔约双方的认知水平, 将合同标的物的种类、合同所相关的行业等因素综合考虑, 才能避免有失公平的现象的发生。

(二) 减轻损失规则

我国《合同法》第119条规定:非违约方为防止损害的扩大应当采取适当措施。如果没有采取适当的措施, 则不得要求对扩大部分的损失进行赔偿。由此我们可以看到, 减轻损害是非违约方的义务。对于违约精神损害的情况而言, 违约方的违约行为所造成的精神损害不应当被肆意扩大, 相反非违约方在遭到损害后, 有积极防止该损害扩大的义务, 不允许将损失进一步加剧。这就要求非违约方在精神上要能够做到自我调节, 如果有严重的情况发生当积极治疗, 不能放任该状态的恶化。

(三) 过失相抵性

过失相抵是指非违约方对损害的发生或者扩大也存在过错, 可以对违约方的损害赔偿责任予以减轻或者免除。我国《合同法》第120条规定了违约双方在违约行为中各自所应当承担的责任;最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第11条也明确了该内容。所以, 基于公平原则, 该规定对于违约精神损害赔偿来说也可以适用。在我国违约责任是无过错责任原则, 当非违约方的过失也是损害发生原因或者结果的一部分时, 理应要求对造成损失的部分赔偿义务。从两大法系的立法和判例来看, 规则的多元化是基本的趋势。违约精神损害赔偿适用该赔偿也是应有之义。非违约方的过失成为损害的来源之义, 就应当考虑其中。总之, 过失相抵对于违约精神损害赔偿来说有积极的意义。

二、合同范围的限制

在实际生活中, 违约行为必然导致非违约方的精神上的痛苦, 必然造成精神上的损害, 它存在于任何合同违约的情形中。所以在法律的规定只能对一部分的违约精神损害实施救济。在已有的国内外的司法判例中, 我们可以发现违约精神损害的救济只是针对以精神利益为合同主要标的物的合同。所以, 笔者总结了以下情形的合同违约不适用违约精神损害赔偿。

(一) 商业合同

普遍观点认为, 对违约中的精神损害赔偿只存在于非商业合同中, 商业合同中出现的则不予支持。其原因在于, 商业合同的缔约人相较于非商业合同中的一般消费者而言, 是更具有风险意识的公司或者其他主体, 违反商业合同所带来的损害一般也视为商业合同中必须承担之风险, 因此精神上的损害不要求赔偿。

(二) 纯粹的感情伤害

因违约行为所产生的纯粹精神上的郁闷与痛苦, 法院一般认为也不得请求精神损害赔偿。比如, 雇主解雇雇员造成的精神损害和暴力对待雇员所造成的解雇的精神损害有着较大的区别, 后者的违约精神损害赔偿应当得到支持, 而前者则不被支持。

(三) 对非违约方之信誉造成损害的合同

合同违约带来的信誉的损害原则上不能通过违约精神损害救济, 但是可以有例外的情况:一是违约方的违约行为给非违约方带来了实际的利益损失, 这部分的损失应当予以赔偿;二是由于银行的违约行为给其商业客户造成的信誉损害。

三、赔偿数额的限制

(一) 最低数额的限制

当损害的程度是微不足道时, 法院对于这种违约精神损害的赔偿请求应当不予支持, 这就要求违约精神损害需要达到一定的程度。违约行为必然带来痛苦, 这种痛苦也一定会产生精神上的伤害, 对于这些伤害都予以赔偿, 那么也不利于民事、商事活动的进行。所以在一般的合同违约的案件之中, 应当以足够的证据证明其违约行为造成了应当予以赔偿的程度, 否则法院就应当推定其损害轻微, 不予支持。

(二) 最高数额限制

对违约精神损害赔偿的数额的上限加以限制对于我国来说是十分必要的。第一, 精神损害赔偿的目的主要是为了对受害人精神所受到的创伤予以抚慰, 人格权是无价的, 用赔偿的方式可以做到是一定程度上减轻痛苦, 这种价值判断才是违约精神损害赔偿制度的重心。第二, 赔偿的数额应当考虑地区经济发展水平和个人承受能力, 这对违约精神损害赔偿数额的考量是利于最后执行的。地区间经济收入水平有较大差异, 个人收入和财富持有状况不同, 适当考虑这些情形有利于案件最后的解决。

(三) 适度惩罚性

对于恶意违约的行为, 如果仅仅是出于对受害人精神创伤予以抚慰的考虑, 显然是不够的。一方面对于非违约方的伤害没有救济到位, 对违约方的恶意违约行为也缺乏足够的约束力。法律本身有惩罚性的特点, 适当的惩罚规定不会阻碍民商事活动的正常进行, 而是促进民商事活动在合法的状态下进行。

四、合同约定的限制

如果合同双方在订立之初就约定了一定数额作为可能发生的违约精神损害赔偿金, 或者是对赔偿的数额、计算方式、赔偿的种类等的约定, 那么就应当遵守当事人意思自治的原则。但是如果该约定违反法律的强制规定或者公序良俗等基本内容, 则可以认为该约定无效。所以, 合理运用当事人意思自治的原则也是有利于解决此类案件的。

参考文献

[1]崔建远.精神损害赔偿非侵权法所独有[J].法学杂志, 2012.8.

[2]崔建远.论违约的精神损害赔偿[J].河南省政法管理干部学院学报, 2008.1.

[3]周中举.论我国精神损害赔偿责任方式之完善[J].社会科学研究, 2010.2.

违约精神损害赔偿若干问题分析 篇8

我国国内学说在对违约得否请求精神损害赔偿或曰非财产损害赔偿, 通说持否定态度。认为“对于违约损害, 依法只应赔偿财产损失, 而不包括非财产损失 (因瑕疵履行造成人身损害时赔偿所引起的各项费用, 也属于财产损失) 。”[1]不少学者认为, 当事人不得基于合同违约的责任诉请精神损害赔偿, 只能依据侵权为请求权基础提起精神损害赔偿的请求, 在责任竞合的情况下可直接选择侵权之诉。这就在精神损害赔偿中将违约和侵权割裂开了, 笔者认为, 在精神损害赔偿中坚持违约与侵权的二元论有如下缺陷:

(一) 试问, 对于违约的行为, 如果其并未构成侵权, 但是却给受害人带来了巨大的精神痛苦或不便, 受害人对于自己因该违约行为造成的精神损害要如何寻求保护呢?违约侵权二元论对实践中大量存在的此类问题无法给出解决的方案。比如, 在“肖青、刘华伟诉国营旭光彩色扩印服务部丢失交付冲印的结婚活动照胶卷赔偿纠纷案”[2]中, 国营旭光彩色扩印服务部的行为仅构成违约, 不构成侵权。如果否定违约情况下承担精神损害赔偿, 则该服务部仅需要赔偿胶卷和退还预收费, 这显然是有违公平的, 也有悖于《民法通则》和《消费者权益保护法》的立法精神。然而在该案中, 在法院的调解下, 被告亦认识到遗失胶卷的行为不仅给消费者造成了财产损失, 更重要的是给消费者精神造成了一定的损害, 愿意给予经济补偿。

又如, 在旅游合同中, 以“李海健等9人诉广州羊城旅游公司在旅游活动中违约减少旅游景点赔偿纠纷案”[3]为例, 原告李海健等9人利用春节假期。参加四天的南越衡山之旅, 由被告组织。被告在广告宣传中明确列出景点有八处, 然而原告一行人实际游览中被告只提供了三处景点, 而且与原先约定不同, 住宿条件极差。另外, 随行的导游也极其不负责任, 让原告一行人自行返回。旅游合同的目的在于休闲娱乐, 得到舒心的服务, 且正值春节假期, 时间宝贵。原告一行人却由于被告的违约行为浪费了春节假期, 在旅行途中遭遇极大的不便与不适, 与起初订立合同的目的完全背离。在该案中仅仅要求被告承担一定的违约责任显然不能给原告带来全面的保护, 但法院在判决中仅判令被告退还部分旅游费。由此可见, 由于缺乏明确的法律上的规定, 司法实践中对于违约精神损害赔偿责任的认识是极较为混乱的。

通过以上两个案例也可以看出, 在一些特殊但实践中数量并不少的情况下, 否定违约产生的精神损害赔偿责任, 将给当事人带来极大不便和不公平。

(二) 即使在责任竞合的情况下, 虽然财产损害赔偿可通过违约或侵权来寻求赔偿, 但是精神损害赔偿只能通过侵权来获得赔偿, 这样的保护对于受害人来说仍然是不全面的。因为, 侵权责任和违约责任在构造上以及在责任追究方式上存在着巨大的差异, 只允许通过违约来追究精神损害赔偿责任无疑是限制了当事人选择的权利。试从以下方面说明两者差异:在归责原则方面, 二元归责原则或称双轨制归责体系为通说, 此种观点认为应将过错责任和无过错责任作为违约责任的归责原则。[4]而侵权责任中, 除了特殊情况下的严格责任和公平责任, 一般是过错责任, 相较而言在大多数案件中, 通过违约来追究精神损害赔偿更有利于受害人。在举证责任方面, 违约责任中, 通常是违约方证明自己没有过错, 而受害方没有证明对方过错的责任。而侵权责任中, 与规则原则紧密联系, 受害方往往要承担证明对方过错的责任, 只在特定类型中无需承担举证证明对方过错的责任。诉讼管辖方面, 合同之诉, 可以由被告住所地或者合同履行地管辖, 当事人就该类纠纷还可以书面协议管辖, 而侵权之诉, 由被告住所地或侵权行为地管辖。通过违约责任追究精神损害赔偿的管辖法院有更多选择。不应当通过精神损害赔偿中将违约侵权对立二元论来限制当事人的选择权。

(三) 民法保护的客体中, 财产利益和精神利益应当是平等的, 不应当有高下之分。然而在精神损害赔偿中坚持违约与侵权的二元论, 则说明, 对于财产利益保护既可以以违约又可以以侵权为请求权基础提起损害赔偿, 而对于精神利益的保护却只能以侵权为请求权基础诉请精神损害赔偿。这就是在民法中赋予了财产利益和精神利益以不同的重要性, 即认为财产利益更为重要所以提供两种请求权基础予以救济, 而精神利益重要性不如财产利益, 显然, 这样的结果是无法被接受的。正是精神损害赔偿中坚持违约与侵权二元论的缺陷的又一体现。

(四) 民法体例上, 将权利义务主体之自然人或法人置于两种秩序之下, 一种为他律之法律, 一种为自律之契约。权利义务之主体违反法律, 侵害他权利义务主体之权利或法益时, 为侵权行为, 产生侵权责任, 违反契约则产生违约责任。二种责任平等并列 (Gleichstellung) , 相互交织, 共同谱出民事责任之全貌。[5]如果在实践中, 对于精神利益, 只能依据侵权追究责任, 获得赔偿而不能依据违约来追究责任获取赔偿, 那么就会出现侵权责任制度的作用大于违约责任制度的情况, 必然与该两种责任制度相平等的民法体例安排相悖。为了调整此种失衡的状况, 应当在违约责任的框架中承认精神损害赔偿, 方臻公平。

二、违约精神损害赔偿的比较法考察

关于违约精神损害赔偿, 已经引起了很多国家的重视, 不少国家从否定精神损害赔偿适用于违反合同的行为走向肯定其适用, 现很多国家已经承认在违约责任领域内适用精神损害赔偿。例如《瑞士债务法》第99条第3款规定, 关于侵权行为负责程度之规定 (die Bestimmungen ueber das mass der Haftung bei unerlaubten Handlungen) , 准用于违反合同之行为 (das vertragswidrige Verhalten) 。[6]奥地利民法第1325条也规定, 受害人人身受到伤害时可以请求精神损害赔偿, 在债务不履行导致的精神损害中也可以提出该项精神损害赔偿。[7]笔者以德国、美国为例详细分析之。

(一) 以德国为例进行分析

基于德国《民法典》第253条规定:“非财产损害, 除法律另有规定外, 始得请求以金钱赔偿之”, 德国早期判例以及学说认为违约引发的非财产上的损害, 不得请求赔偿。直至1956年, 德国联邦法院才正式就海上旅行享受一案发表意见。德国法院依据“非财产上损害之商业化”的理论, 认为该损失为财产上损, 赔偿义务人应当予以赔偿。所谓“非财产上损害之商业化”是指凡于交易上得以金钱方式购得之利益 (如享受愉快、舒适、方便) , 依交易习惯, 此种利益即具有财产价值, 从而对其侵害所造成之损害。因属财产上损害, 被害人得请求金钱赔偿。不过这种“商品化论”有无限定地扩大赔偿责任之嫌, 受到了德国学者拉伦次 (Larenz) 的批评。德国之所以不愿意承认债务不履行场合下的非财产损害赔偿, 是因为在这种情况下会赋予过多的自由裁量权给法官, 而德国人对法官一向不够信任。自2002年8月1日以来, 《德国民法典》第253条新增第二款规定:“因侵害身体、健康、自由或性的自我决定而须赔偿损害的, 也可以因非财产损害而请求公平的金钱赔偿。”此项一般性的抚慰金请求权 (allgemeine Schmerzensgeldanspruch) , 既适用于有过错的不法行为和合同的损害赔偿责任 (versculdensabhaengige deliktische und vertragliche Schadensersatzhaftung) , 同样也适用于无过错的危险责任 (verschuldensunabhaengige Gefaehrdungshaftung) 。[8]也就是说, 非财产损害赔偿既可以适用于侵权, 亦可以适用于违约。但对于具体的由违约造成的精神损害赔偿没有明确规定, 也未明确排除, 这为司法实践中的违约精神损害赔偿提供了广阔的空间。

(二) 以美国为例进行分析

美国立法上对该问题也表现出非常谨慎的态度。美国合同法第353条规定:“不允许对精神损害获取赔偿, 除非违约同时造成了身体伤害……”。在《美国合同法重述》 (第一版) 中, 第341条规定:“在违反合同的行为中, 精神损害赔偿不予支持, 除非该违约行为极不负责任或不顾后果并造成了人身损害, 被告在订约时有理由预见这种行为将导致除金钱损失以外的精神损失。”该法条的规定与当时法院的判例一致, 即在合同违约领域, 除了特殊情况, 不支持精神损害赔偿的请求。但这种情况随着司法实践的推进渐渐地不能满足实践中解决问题的需要, 于是, 在第二次合同法重述中发生了一些重要的变化。《美国合同法重述》 (第二版) 第353条规定:“精神损害赔偿将不予支持, 除非违约行为导致人身伤害或合同的违约行为使严重精神损害成为一种特别可能的结果。”[9]这就在立法上扩大了精神损害赔偿的适用范围, 这种倾向的变化不仅体现在立法上, 更多地体现在美国诸多法院的各个判例中。

如在Carla Deitsch et al.v.The Music Company案[10]中, 原被告签订合同, 约定在原告婚礼上, 由被告为原告提供一支四人组成的乐队。原告在订立合同时预先支付了部分费用。为了配合被告的演唱, 原告还聘请了一名招待、一名摄影师以及一位独唱者。然而, 在婚礼这天, 被告乐队并没有来, 原告多次与被告联系均没有成功。无奈之下, 原告只好用播放音乐来代替被告的演唱。而且安装音响等设备也花费了大量时间。在该案中, 法院认定了被告的违约行为并支持了精神损害赔偿请求, 因为法院认为, 单纯的赔偿原告遭受的财产损失并不能充分地补偿原告遭受的损失, 原告有权就其所遭受的精神上的痛苦、遭受的不便以及对婚礼招待会价值降低的情形请求赔偿。

但在美国, 在违约责任中适用精神损害赔偿有着严格的限制, 主要存在于因违约造成受害人人身伤害、违反婚约、某人极其不负责造成违约给受害人带来巨大精神痛苦的情形, 呈现类型化趋势。[11]

三、违约精神损害赔偿的主要障碍及其解决办法

精神损害赔偿问题至今仍有很多学者认为是侵权法上的专门问题, 与合同违约责任关系不大。对于这样的观点所提出的理由值得重视, 但事实上并不能成为立法政策上拒绝规定违约精神损害赔偿的依据, 笔者试从以下几个方面进行讨论:

(一) 精神损害难以合理预见

“可预见性”是违约损害赔偿范围最基本的限定手段之一, 也是反对违约精神损害赔偿的主要理由之一。我国《合同法》我国第113条第1款规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定, 给对方造成损失的, 损失赔偿数额应当相当于因违约所造成的损失, 包括合同履行后可以获得的利益, 但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”各国立法中或多或少也体现了这一原则, 目的在于鼓励交易, 降低交易风险, 避免当事人对不可预见的损失承担责任。但应当认识到, 在违约行为中, 由于合同当事人的差异、合同类型本身的复杂性等对“可预见性”的判断会产生不同的结果, 也不应当过于功利地去过分夸大“可预见性”归责的限定作用。

笔者认为, 对于“不可预见性”要进行一定的限制。以美国为例, 《合同法重述》 (第二版) 第351条规定:“ (1) 对违约方于缔约时没有理由预见为违约之可能结果的损失, 不可获取损害赔偿。 (2) 与下列场合, 损失得作为违约之可能结果而被预见到: (a) 该违约系在事物的通常进程中发生的;或 (b) 该违约虽非在事物的通常进程中发生, 而为特别情事之结果, 但违约方有理由知道该特别情事。 (3) 与特定情事中为避免不成比例之赔偿以符合正义之要求, 法院得通过排除对利润损失的赔偿、通过仅允许对信赖损失获取赔偿或其他方式, 将损害赔偿限制于可预见的损失。”[12]可见, 美国法上对“可预见性”只要求为可能发生而不要求必然发生。之所以要求可预见性, 是因为合同当事人通常只会对其缔约当时所能预见的风险予以考虑, 而对于其没有理由预见的损害不负赔偿责任。但对于可以预见的某些通常类型的损失则应当负责。在本文第一部分提到的案例包括实务中多发的如骨灰保管合同、婚庆服务合同等合同中, 基于合同的特殊性和合同当事人的预见能力, 尤其是某些专门的服务行业, 从业者由于其专业性, 其在订立合同时即应当预见到违约的行为会给对方带来极大的精神痛苦或者不便, 这样的情况下应当允许违约精神损害赔偿的存在以平衡双方先天存在的不平衡的关系。

另外, 为了增强可预见性, 避免不必要的争论和加强司法实践中该类案件处理的便捷性, 笔者建议在这些特殊类型的合同中可以直接约定精神损害赔偿的内容, 以违约金的形式规定在合同中, 双方以意思自治的方式将其确定下来。

(二) 会给法官过大的裁量权

王利明教授曾提出对违约精神损害赔偿的两点质疑: (1) 违约精神损害赔偿不符合侵权责任与违约责任的区别。关于这一点的考虑, 笔者已经在本文第一部分就精神损害赔偿中坚持违约侵权二元论的缺陷做出了详细的分析, 在此不再赘述。 (2) 会给法官过大的自由裁量权[13], 从而增加判决的不确定性。这个顾虑, 不无道理, 但是笔者认为仍有进一步商榷的余地, 各国公民普遍对法官存在不信任感, 而这个问题不能够得到彻底的解决, 只能够通过制度或严密的法律规则来消解。通过对违约精神损害赔偿案件类型化规定及对其进行限制的相关立法活动及司法实践, 大量的规定以及判例必将为法官的自由裁量提供明晰的指导, 并且通过在实践中多次处理相关类型的案件, 法官处理案件的能力也会不断提升。所以法官的自由裁量权过大的问题也不能成为违约精神损害赔偿责任政策与立法上的阻却事由。

(三) 增加交易成本, 妨害商业与贸易

合同法与商事交易密不可分, 在促进交易发展中起着至关重要的作用。完全赔偿原则的例外和限制, 包括损益相抵、责任减轻事由以及可预见性标准存在的目的, 从根本上讲, 旨在减轻交易风险、鼓励当事人从事交易行为。因为, 正当交易活动, 是实现资源优化配置、满足人们对价值和适用价值的追求。增进社会财富的主要手段。[14]其实, 这种担忧并无必要。因为, 从各国的判例以及法律规定来看, 在违约责任中适用精神损害赔偿制度, 都是十分谨慎的, 有着严格的限制条件。适用精神损害赔偿的合同责任体现出类型化倾向, 法院对于这种请求也不是有求必应的, 往往是经过深思熟虑, 有着足够的法理支撑的情况下才会作出精神损害赔偿的判决, 这样便兼顾了公平问题与商事活动的效率问题, 并没有将交易风险扩大到无法控制的程度。

四、结语

综上所述, 笔者认为确有必要肯定违约精神损害赔偿制度并将其成文化, 以更好地适应司法实践的需要, 保护合同违约情况下受害人的权利。当然, 对于该制度在具体适用时仍然应当保持审慎的态度, 在严格限制其适用范围与适用条件的基础上进行运用, 方可避免交易的不确定性以及当事人滥讼等问题的存在。

摘要：就传统民法理论而言, 在民事责任领域, 学界通说坚持侵权与违约的二元划分。认为对于精神损害赔偿的提出, 只能基于侵权责任。这在大陆法系以及英美法系很多国家过去的法学理论和司法实践中也曾经是毋庸置疑的理论, 但随着近些年司法实践的发展, 很多国家的法学界关于精神损害赔偿在违约领域的认识发生了深刻变化, 逐渐承认违约可能产生精神损害赔偿责任。而我国在司法实践中这方面的认识还不够深化, 应当对违约中精神损害赔偿制度的相关问题进行分析, 并和外国相关法律进行对比研究, 从而得出合理化建议。

论旅游合同违约之精神损害赔偿 篇9

一、旅游合同的概念和特征

我国《合同法》并没有对旅游合同给予特别的规定。它属于一种无名合同。旅游是一项内容丰富、形式多样、涉及面广的社会现象。由于旅游本身的复杂性, 各国的学者和立法对旅游合同也没有一个统一的定义。我认为, 旅游合同指的是旅游者想要得到自己特有的精神享受, 向旅游经营方支付一定的金钱, 参加旅游营业者组织的旅游活动的合同。

相较于其他的一般商事合同, 旅游合同具有其自身的特点。首先, 旅游合同的客体是一种绝对的定期行为。旅游合同的履行具有严格的时间限制, 旅游营业者必须在特定的时间内组织其所许诺的旅游活动。旅游合同的这一特性是与旅游本身的特点是相像的。就合同履行而言, 如果没有按照规定的时间进行发团, 由于旅游合同的日程安排都是预先安排好的, 如果因为可归责于旅游经营者的原因没有按照合同约定时间进行, 则不太可能补救。由于延期履行不能达到合同的目的, 如不按期给付即给付不能, 则无须催告就解除合同。这一点在我国表现的尤为明显, 因为我国实行“黄金周”假期制度, 旅游大多数集中在几个“黄金周”之内。如果旅游营业者在特定的时间内没有履行义务, 那么其是不可能通过与旅游者协商变更履行期限的途径解决的, 这也就直接导致了合同目的的严重不达。根据我国《合同法》的规定, 这时, 作为守约方的旅游者就享有法定的单方解除权。其次, 旅游合同的当事人是确定的, 即旅游者和旅游营业者双方。其中, 旅游营业者一般是指取得旅游营业资格的旅行社。但是, 笔者认为, 我国的旅游营业者应该不限于取得旅游营业资格的旅行社。因为现实生活中存在着大量的没有旅游营业资格的“黑旅社”。对于其是否具有旅游资格, 本来就处于劣势的旅游者是很难分辨的。从更好地保护旅游者合法利益的角度出发, 只要是从事了旅游营业行为, 都可以被认定为旅游营业者。至于是否取得了旅游营业资格, 这是一个行政法上的问题, 可以留给行政监管机关来解决。最后, 旅游合同具有强烈的精神利益属性。站在旅游者的角度, 旅游者之所以愿意花费一定的金钱、时间与旅行社签订旅游合同。并不是为了获取一定的财产利益, 而是为了获取特定的精神享受。他们希望能够通过旅游活动, 获得特定的精神享受, 所以, 如果旅游合同不能适当履行, 就会是游客的精神利益遭受损害。

二、国外旅游合同中适用精神损害赔偿之判例与立法

普通法系对旅游合同适用精神损害赔偿的态度经历了一个转变的过程。英美法系一般认为合同责任不适用精神损害赔偿。这一规则是由贵族院于1909 年通过阿迪斯诉格拉姆冯公司一案而确立起来的。该案的主要案情为: 原告Jarvis参加了被告组织的冬季旅游活动。在签订合同之前, 被告向原告保证在旅游过程中会有一系列的聚会, 旅游的目的地有足够的娱乐设施可供使用, 并且保证所有的游客都可以讲英文等种种情况。但是, 到了目的地之后, 原告发现被告所给予的种种承诺均没有兑现。所以, 原告向法院起诉, 要求被告就损失进行赔偿, 附带精神损害赔偿。该案的一审法院对于赔偿损失的诉求表示支持, 但是对于原告主张获得精神损害赔偿的请求不予支持。所以原告进行了上诉。法官认为虽然原告去了旅游的目的地, 也消费了当地的产品。但是, 这些并不是原告参加这次旅游活动的目的。原告所预期得到的合同利益是能够通过旅游得到一段美好的时光。因此, 应该赔偿他所期望的旅行乐趣而并不是补偿差价, 以提供娱乐和休闲为主要内容的合同可以因违约造成的失望、沮丧与苦恼获得损害赔偿。最后原告是获得了大致相当于他所付费用两倍的精神损害赔偿这也就是说, 如果合同的违约导致人们严重的精神损害, 那么受害人就可以请求精神损害赔偿。旅游合同是一种具有强烈的精神利益属性的合同, 所以在旅游合同中, 如果旅游营业者违约旅游者是可以请求精神损害赔偿的。

德国法作为大陆法系的代表, 对其他大陆国家的立法具有重要的影响作用。以1979 年德国债法修订为临界点, 德国法关于旅游合同违约精神损害赔偿的问题可以分为两个阶段。在1979 年之前, 德国法对违约责任和侵权责任采取严格的两分法, 即不承认合同违约责任的精神损害赔偿。但是, 大量旅游合同纠纷出现, 如何更好的保护旅游者的合法权益得到了德国法院的重视。德国法院通过对非财产损失赋予商业化的形式对因合同违约造成的精神损害赔偿给予救济。所谓“非财产损失的商业化”是指凡是在合同中约定是由一方支付金钱, 而期待通过合同相对人的提供的服务获得某种精神上的享受, 依据交易习惯这种精神利益就具有财产属性。在德国法院对非财产损失进行商业化的过程中, 一个关于旅游合同的案例起到了尤为重要的作用。该案的案情为: 原告打算和妻子于1953 年3 月27 日搭乘轮船前往国外度假18 天, 并先于同年3 月23 日在其居住地将其装载衣物的行李箱报关检验, 由于检验员的疏忽, 致行李箱于运送途中被另一海关官员怀疑报关手续不齐全, 将其扣留检查, 最后核对确认手续无误后, 海关答应继续运送行李箱, 但于海上旅行起程后之4 月7 日以空运寄达原告。原告主张因行李箱之迟延运达, 致使其夫妻二人无法于旅行途中正常地换穿衣服, 请求被告赔偿。该案二审法院认为由于衣服没有按时运达造成了原告不能圆满的完成旅行, 应该给予财产上的赔偿。这个案例被认为确立了德国法上对“非财产损失商业化”的原则。

三、旅游合同违约精神损害赔偿的理论基础

首先, 可预见性规则是确定合同违约责任范围时不可忽略的规则, 是指合同一方当事人在承担违约责任时不能超过其在订立合同的时候所能够预见到的或者应当预见的损失。可预见性规则在法律上的体现最早可以追溯到《法国民法典》。具体到旅游合同中, 人们在订立旅游合同的时候通常都会知道, 对于旅游者而言, 他们想通过合同的履行来获得一定程度上的精神享受。而对于旅游营业者而言, 他们只是想获得一定的金钱收益。这也是旅游合同的精神利益属性所要求的。

完全赔偿的损失应该包括直接损失和间接损失。在旅游合同中直接损失主要是旅游者所向旅游营业者支付的旅行费用以及在旅游过程中为了购买商品或者服务所花费的费用, 而间接损失就是旅游者在订立合同是所期待通过履行合同得到的精神享受没有得到。故此, 在旅游合同中提供旅游服务的机构一旦违约, 那么游客就不仅能够要求对自己所花的费用给予赔偿, 而且能够就自己的精神利益受损等间接利益请求赔偿。

最后, 契约自由原则是指当事人可以根据自己的需要和意志与他人订立合同。从另一方面来说, 即是指一旦双方经过合意订立了合同, 则该合同对合同的当事人具有拘束力。合同的内容只要符合确定性、可能性、正当性、利益性的要件即可。只要是一个合同符合了上述的条件, 法律就应该给予其保护。具体到旅游合同, 由于它是一种以获取特定的精神利益为内容的合同, 所以说对旅游合同违约情况下的精神损害给予赔偿符合契约自由的精神。

总而言之, 将精神损害赔偿局限于侵权责任范围的做法已经越来越不能适应社会现实的需要。需要指出的是, 笔者虽然赞同对旅游合同违约的精神损害给予法律上的救济, 但是我认为应该对其进行必要的限制以防止“诉讼爆炸”现象的出现。在这方面, 笔者认为有必要借鉴其他国家或地区的法律制度来完善我国相关的法律, 从而更好地对旅游者的合法权益提供保护, 也更能够促进我旅游行业健康、有序的发展。

摘要：我国的传统民法理论认为, 精神损害赔偿只能由侵权行为引起, 所以违约责任的性质属于财产责任, 不能够请求精神损害赔偿。近年来, 旅游逐渐成为人们常见的一种生活方式。在现实生活中, 由于旅游合同具有明显的精神利益属性, 所以在旅游纠纷中不可避免的会对旅游者的精神利益造成损害。在规制旅游合同的时候应当建立精神损害赔偿制度以加强对旅游者合法利益的保护, 并为我国将来的旅游立法提供一些理论方面的参考。

关键词：旅游合同,精神损害赔偿,可预见性

参考文献

[1]王利明.合同法研究 (第2卷) [M].北京:中国人民大学出版社, 2004:670.

[2]马勇.旅游学概论[M].北京:高等教育出版社, 1998, 4:7.

[3]曾隆兴.现代非典型契约论[M].北京:三民书局, 1986, 9:253.

违约赔偿 篇10

本案在审理中有三种意见：一是被告违约给原告造成的800多万元损失在前一诉讼中未得到全额赔偿，应支持原告的诉请;二是双方在合同中对违约损失赔偿范围的约定有效，原告不能依可预见规则来主张可得利益赔偿，应驳回诉讼请求;且原告的第二次起诉违反了一事不再理原则，因此，应裁定驳回起诉。

笔者同意第二种观点。

首先，上述第一种观点不能成立。从商事立法与商事司法效率优先、鼓励交易的价值目标出发，除非有可撤销或变更事由，商事合同违约损失赔偿一般应遵循约定优先的处理原则。而可预见规则只在合同双方就违约损失赔偿范围没有明确约定时，用以确定法定赔偿范围的场合。但合同仅约定违约金的，因违约金所兼有的赔偿与惩罚双重性、约定上的任意性，在实际损失与违约金数额相差悬殊时，双方均可依合同法第一百一十三条适用可预见规则确定可得利益损失，请求法院对违约金进行适当调整。

本案中有疑义的是，华源公司违约则双倍返还投资款的合同条款，所约定是违约金还是违约损失赔偿范围?笔者认为，根据违约金的明示性原则，该约定应属于后一种，且为有效约定，不能适用可预见规则处理本案。即使从可预见规则角度判断，根据合同法第一百一十三条，并结合最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的规定，本案中诚惠公司的可预见损失属于经营利润损失，而其所主张的800多万元是可得利益损失总额，要确定可预见损失还须扣减必要的交易成本，而其在本案中并没有完成对必要交易成本的举证义务。

违约赔偿 篇11

摘 要：作为以精神产品为主的旅游消费行为，越来越受到人们的青睐，伴随而来的是旅游合同纠纷的频繁发生，旅游服务损害赔偿既可以由违约责任产生，又可以是侵权责任产生。而对于违约情形下，是否可以适用精神损害赔偿的问题，一直存在较大的争议。本文通过对旅游合同违约之精神损害赔偿的可行性分析，提出其构成要件，以期能有利于保障旅游者的合法权益，为完善我国旅游合同赔偿制度有所裨益。

关键词：旅游合同；违约；可行性；精神损害赔偿

随着经济的发展和人们生活水平的不断提高，旅游成为人们生活中的一个精神娱乐放松的重要方式。随之而来的是层出不穷的旅游合同纠纷。根据传统民法观点，违约责任不得提起精神损害赔偿请求。在我国《民法通则》、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中也没有相关规定，同时2013年新通过的《中华人民共和国旅游法》也并未确立因为合同违约责任产生精神损害赔偿的规定。旅游是一种以精神产品为主的消费行为，应当在未来立法时确立旅游合同的违约造成的旅游者精神健康权利的损害赔偿，这是有必要的。

一、旅游合同的特殊性

各国学者和立法对于旅游合同的界定有所不同。一种代表性的观点是认为旅游合同存在广义和狭义之分，前者所包含的范围广泛，不仅包括旅行社与旅游者之间签订的合同，而且还涵盖旅行社与他人之间订立的诸如客运，租赁等合同。后者仅指旅游者向旅行社支付旅游费，旅行社为其提供旅游服务。[1]笔者认为，广义的旅游合同过于宽泛，并且涉及旅游运输、租赁、住宿等内容的法律关系可以通过相关的运输合同、租赁合同、住宿合同来调整，采纳狭义说更能体现旅游合同的本质和特征。

相对于一般商事合同，旅游合同具有自身的特殊性。旅游活动具有消费性、社会性、娱乐性的特征，旅游者与旅行社订立旅游合同的目的在于获得享受和愉悦的精神利益，和普通合同直接追求一定的经济利益不同，旅行社只是受旅游合同的权利义务约束通过提供服务获得相应的合同报酬。鉴于旅游合同的这个特点，有人将它与现在越来越多的美容美发合同、照相合同等一起称为期待精神利益合同。[2]旅游者参加旅行社承办的旅游活动，花费大量的时间和财力，去游山玩水，是为了获得美感，使之身心愉快，获取旅游的精神享受，得到预期的旅游期望。如果旅行社没有履行义务或者履行义务不适当，旅游者所期待的精神利益就不能实现或者不能完全实现。可见，旅游合同显著特质在于追求精神利益，这决定了其救济方式有别于以纯粹追求经济利益的民事合同，如果仅仅用现行立法进行调整，就会使旅游者的合法权益得不到更好的保障。

二、旅游合同违约的精神损害赔偿可行性分析

（一）旅游合同违约的精神损害赔偿的立法判例基础

纵观各国立法，均在不同程度上认可旅游合同可以提起精神损害赔偿，主要立足于旅游合同的精神利益特质，体现对旅游者的期待精神利益给予法律的尊重和更全面完善的保护。

在大陆法系，德国民法认为非财产上的损害只能通过侵权之诉获得赔偿，违约行为不能产生精神损害。鉴于旅游合同的特殊性，1956 年的德国海上旅游案件判例改变了这一僵化的规范，人们在海上旅行所取得的休假，往往只有通过支付相应费用才能取得，这种取得在某种范围内已经商业化了，因此对该行为造成的侵害实际上具有财产价值对价的侵害。[3]本案件判决为非财产损害商业化的基本案例，属于德国损害赔偿法上的一项重大发展。美国则在与旅游有关的普尔曼公司诉韦莱特（PLlllnlanCompanyv.Willett） 案中确认对因违约而产生的身体上的不便及心灵上的痛苦加以补偿。不论大陆法系和英美法系，都已经承认了旅游合同中的精神损害赔偿。尽管该权利行使的范围受到了严格限制。[4]

由此可见，各国法院对于违约精神损害问题是持肯定态度的，虽然每个国家处理方式各有不同，但是对旅游合同违约进行精神损害赔偿已经成为国际立法趋势。由实践经验可以推断出违约精神损害赔偿绝非偶然，而是由于其自身特质决定的，往往会造成旅游者极大的精神损害。所以，不论大陆法系还是英美法系的法官都灵活的对特定的旅游合同案件中旅游者的精神损害赋予契约型救济的权利。这体现了各国民法对守约方的合法权益的尊重和保护，这是值得我国借鉴和学习的。

（二）我国司法实践适用旅游合同违约的精神损害赔偿

在我国，立法上并未明确规定旅游合同违约时可以提起精神损害赔偿，学术上民法学界主流观点对违约引发的精神损害也是持否定观点，但是在司法实践中，法官对这类案件的处理结果也不尽相同，表现出了法官的自由裁量权。大部分法官采纳传统民法观点只承认违约行为的财产性损害赔偿，而随着近年来旅游合同纠纷的大量出现，一些案件的判决表明我国法律正接轨着尊重人格的国际立法，如“冯某、段某诉海峡旅行社及北京招商国际旅游管理总公司旅游合同案”，“王丽丽等诉假日旅行社旅游合同案”，这些案件最终法院都支持了旅游合同受害方关于精神损害的赔偿请求，判决旅行社向原告给付精神抚慰金。

可见，在某些特殊的合同中，守約一方合同当事人因违约方违约行为确实会遭受精神上的一些打击和痛苦，比如婚庆合同、旅游合同，当这些含有精神利益的合同发生严重违约时，法院应当根据案件的具体情况，承认违约造成的精神性损害。因此，我国立法应确认旅游合同违约的精神损害赔偿，建立司法的实践标准，让法官有法可依，这样才能更好保障旅游者的合法权益。

三、旅游合同违约的精神损害赔偿法律适用建议

从以上分析可见，旅游合同不是单纯以获得财产性利益为交易目的，而是一种期待精神利益，笔者建议应当肯定旅游合同违约的精神损害赔偿，赋予旅游者享有旅行社违约时精神损害赔偿请求权。但是并不是所有的旅游合同纠纷都会涉及精神损害赔偿，在法律适用中应当注意以下几个问题：

首先，旅游合同违约的精神损害事实的认定。在司法实践中，法官普遍采用主客观相结合的双重标准来认定侵权责任中的精神损害事实问题。就对象和合同目的相对特殊的旅游合同而言，旅行社违约造成的损失是旅游者直接的精神利益丧失，所以，旅游者所遭受到的精神损害可以根据旅游合同中所预期的精神利益来界定。在确定旅游合同中的精神损害赔偿额时，不仅要考虑能否对旅游者起到安慰作用，还要考虑是否对违约的旅行社起到警告制裁的作用。

其次，旅行社承担违约精神损害赔偿的主观要求。审判实践中对精神损害的判断具有极强的主观性，为了体现公平正义，防止旅游者滥用诉权，不当加重旅行社负担，旅游合同中违约精神损害应当采用过错责任原则，即以旅行社主观上具有故意或者重大过失为要件。

最后，旅游者遭受的精神损害必须达到的程度。事实上旅行社的所有违约行为都可能引起旅游者不同程度的精神损害，但是旅行社大部分的违约行为并不会产生法律意义上的精神痛苦，应当是因为旅游社的违约行为导致旅游者的旅游乐趣的丧失，造成了精神损害后果，这个损害后果必须让正常的普通人都认为具有相当的严重性和确定性。违约方在订立合同时是可以预见的，如果因旅行社违约行为导致合同目的不能实现或者给付不完全给旅游者造成人格权受损，法院可以支持精神损害赔偿。只有确定这样的标准的存在，才能保证精神损害赔偿的客观真实性。

总之，旅游合同违约的精神损害赔偿制度的建立，是现代民法的大势所趋。我们要针对旅游服务的特殊情况，尊重旅游业规律，遵循精神损害赔偿的原则，严格限制违约精神损害赔偿的数额，坚持公平原则，既保护旅游者的合法权益，又合理规范旅行社的行为，为促进旅游业的良好发展有所作为。

参考文献：

[1]李娟. 我国旅游合同违约的精神损害赔偿问题分析[J]，法制博览，2016.01.

[2]曹三伟，冯鹏举.期待精神利益合同中的精神损害赔偿[J]，人民法院报，2000.06.13.

[3]王泽鉴.民法学说与判例研究（7）[M]，北京：中国政法大学出版社，1998：141.

[4]郑赤建，姜军松.旅游消费者合同及其消费权益的保护[J]，湘潭大学学报（哲学社会科学版），2007（2）：116-119.

作者簡介：

曾思亮（1984.1～ ），女，贵州遵义，讲师，硕士，方向：民商法。单位：贵州民族大学人文科技学院。

浅析违约精神损害赔偿的类型化 篇12

关键词：违约,精神损害,类型

一、国内外研究状况

(一) 国内研究状况

违约之诉中是否可引入精神损害赔偿请求权的争论由来已久, 实务界及学术界的主流观点均持否定态度, 只有在侵权责任之下才可以提起精神损害赔偿之诉。然而, 经济、社会、文化飞速发展, 以满足精神利益需求的合同大面积出现, 导致在一方违约的不但造成了相对人物质利益的损害, 同时造成了极大的精神损害。传统民法责任二元结构体系的弊端在当今社会中已经显现出来。因此, 学界中不少学者开始要求随在违约责任之下引入精神损害赔偿请求权。

近年来, 法学界不断有介绍和探讨违约精神损害赔偿的文章出现, 而在实务界也出现了支持违约精神损害赔偿的相关案例。可见, 我国支持违约精神损害赔偿的现实意义已经被法律人所关注。然而, 违约精神损害赔偿并没有形成相应的体系, 所关注的学者和针对性的研究并不多。同时在国内的司法实践中, 支持在违约场合的精神损害赔偿的主张极少。虽然没有得到最高法院的支持的案例, 但是在服务类合同也有少量的案例支持了违约精神损害赔偿。

(二) 国外研究状况

在英美法系, 运送乘客者、旅馆主人、假日旅游的经营者、婚丧礼的承办者违反合同, 致相对人以精神痛苦, 或其违约是放纵的、鲁莽的, 致相对人以精神损害, 可以裁判精神损害赔偿。关于在违约案件中对精神损害是否给予赔偿的问题, 美国的判例与学说的态度与英国基本相同, 即作为一般原则不承认对精神损害的合同救济, 但在例外的情况下也对其给予救济。

在具体的司法实践中, 法官创造了一系列例外情况。根据这些判例, 至少在下列三种情形下违约是可以适用精神损害赔偿的:一是合同的目的就是提供安宁和快乐的享受;二是合同的目的就是要解除痛苦或麻烦;三是违反合同带来的生活上的不便直接造成了精神痛苦。美国法对违约造成的精神损害基本上跟随了英国的做法, 确立了“一般限制, 例外允许”的原则。这些例外可能要看合同的种类, 即合同具有个人或特别性质, 以致于订约时的精神损害赔偿就已经预见到;看违约方的违约行为, 即违约行为是故意的或极不负责任的。

法国, 民法长期不愿意承认对精神损害准以金钱赔偿, 有些学者至今仍然坚持在违约诉讼中仅仅赔偿财产损失。但是现在, 法国民法已经允许对违约造成的精神损害予以金钱赔偿, 并且其适用范围比英美的普通法允许的还要广泛。例如, 在普通法上, 承运人违约酿成事故, 乘客因此受到身体伤害时, 可以基于合同或侵权而请求承运人负责赔偿。法国法现在已经超出这个范围, 允许就违约造成的精神损害而提起违约之诉。作为一般原则, 德国民法不允许对违约造成的非财产损害予以金钱赔偿, 但特别规定剥夺女士的自由使其人格或健康受到伤害, 可以就非财产损害裁判金钱赔偿。

二、支持违约精神损害赔偿的归类

我国虽然没有违约赔偿制度, 但是面对快速发展、交流频繁的世界, 在一些司法实务中效法国外, 支持了违约精神损害赔偿之诉。其支持的案例主要还是在医疗、美容、旅游、运输、婚庆、殡葬等方面。据此, 笔者根据合同目的做了以下归类。

(一) 为满足精神上的快乐或消除精神上痛苦而订立的合同

该类型是以旅游合同为代表的服务合同。例如, 英国法中的经典案例Jarvis v.Swan Tours Ltd。该案中, 所订立的旅游合同约定, 被告所提供的娱乐项目及日程安排将会是一段“快乐无比的时光”, 合同价格63.45英镑, 而事实上被告所提供的服务与合同规定大相径庭, 使得原告经历了一段不但没有精神愉悦, 反而苦不堪言的旅行。最终判决是将赔偿额提高到125英镑, 起到了精神损害赔偿作用。

(二) 为纪念某个特殊时刻而订立的合同

该类型是以婚庆、殡葬合同为代表的服务合同。例如, 程鹏诉紫薇婚庆服务社婚庆服务合同纠纷案。原告程鹏就其婚庆服务的内容与被告紫薇婚庆服务公司达成一致。双方约定:被告为原告方提供新娘化妆、盘头以及婚礼全程录像, 并开出8辆奔驰车到女方家迎娶新娘。但结果是, 8量奔驰缩水为5量奥迪且晚于约定时间一个小时, 致使新娘化妆等服务未能实现, 不得不额外支出一笔费用为新娘化妆。在婚礼仪式时, 被告仪器故障, 又造成“过门”、“拜天地”及“闹洞房”等重要民俗婚庆场景的录像数据丢失。该纠纷案经过法院审理后认为:双方合同真实有效, 应受法律保护。被告显然构成违约行为, 且最终支持原告精神损害赔偿的请求, 被告给予原告3000元精神抚慰金的调节协议。

(三) 含有特殊纪念意义物品的合同

该类型是以特殊保管合同、特殊加工承揽合同为代表的服务合同。根据最高人民法院颁布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》, 具有特定人格象征意义的特定纪念物品因侵权行为导致永久性损毁或灭失的, 对受害者的精神损害应予赔偿。例如“王青云诉美洋达摄影有限公司加工承揽合同纠纷案”。原告父母生前的唯一照片由于摄影公司的过错而遗失, 该照片的遗失对原告的精神造成永远无法弥补的伤痛, 所以最后法院支持了王青云的诉讼请求, 判令被告美洋达摄影有限公司对原告王青云赔偿特定财产损失和精神损害赔偿费共计10000元, 并退给原告已经给付的翻版扩印费。

(四) 可能发生人身侵害的合同

该类型是以美容合同、医疗合同为代表的服务合同。例如“徐某秀诉济南某某整形美容医院医疗服务合同纠纷案”。双方约定, 以32000元的价格为原告安装4颗奥齿泰两段式种植义齿。由于被告方医生的恶意违约, 使用已经淘汰的一段式技术为原告做手术, 造成原告舌尖划伤和发音偏差。对原告的生活和精神造成伤害。最后法院认定, 返还原告医疗费32000元, 并判令被告赔偿原告原烤瓷牙及重新安装四颗义齿的费用及精神抚慰金50000元。

(五) 可能给精神和身体带来不便的合同

该类型是以运输合同为代表的服务合同。例如Newell V.Canadian Pacific Airlines Ltd.案。原告的宠物小狗由于航空公司的错误运送方式而死亡, 原告因失去其心爱的宠物而遭受心灵上的巨大打击, 遂要求航空公司赔偿其包括精神损失在内的损失, 最后法院支持了原告的请求。以上是笔者对违约精神损害赔偿合同的类型化, 其中肯定存在不足之处, 需要在其后的学说和司法实践中不断加以完善和类型化。

三、可以纳入的部分

通过对案例的分析, 国内外的司法案例大多集中在医疗、美容、旅游、运输、婚庆、殡葬等方面的服务贸易上。但是根据“一般限制, 例外允许”的原则来看, 如果违约方的违约行为故意的或极不负责任的, 或者是造成人身伤害, 那么也可以适用。笔者通过阅读资料也认为, 在当前经济飞速发展的社会中, 一些其他类型的合同符合该原则, 具备构成违约精神损害赔偿的构成要件。

(一) 房产交易合同

时下房产交易对于绝大多数人来是非常巨大的交易行为。购买一套住房需要一个家庭几十年的收入总和。如若房屋本身出现损失, 即使合同利益的损失, 也可能出现精神的损失。在这样一个案例中, 甲从乙开发商处购买一套房产, 在交付一段时间后, 房屋垮塌, 造成甲财产和人身的损伤, 同时也带来巨大精神创伤。如若就房屋损失主张赔偿, 就不能对身体和精神的损害主张赔偿。反之, 则不能提起房屋的财产损害之诉。按照责任竞合理论来处理, 单独的救济显然不能弥补甲的双重损失。因此, 在房屋交易合同中可以纳入违约精神损害赔偿。

(二) 奢侈品交易合同

随着我国经济的发展, 居民可支配收入的提高, 过去遥不可及的东西逐渐走进寻常百姓家庭。名牌的服装、化妆品、甚至汽车都步入人们的生活。这些商品已经不能完全称之为满足人们物质利益的追求, 更多的是满足精神层面的需求。例如, 甲购买某豪华汽车, 在交付使用后不久, 由于汽车故障造成甲财产和人身损害, 同时也带来了精神损害。此时, 竞合理论也不能救济甲的双重损失。所以, 在汽车交易合同中也可以纳入精神损害赔偿。

(三) 培训类合同

物质水平的提高也伴随着精神水平的提高。各种培训也大面积出现, 从婴幼儿教育到大学毕业以后的考研培训, 从传统的语文、数学、外语、物理、化学等学科发展到现在舞蹈、歌唱、乐器、体育等多样化的培训。以运动员培训为例, 如果培训机构培训方法错误, 使得被培训者运动生涯被迫结束, 同样会产生较为严重的精神损害。

(四) 网络购物

今天的网络购物的交易已经融入了我们生活的方方面面。在如今的互联网上, 可以买到生活中所有的商品。电视、电脑、手机等贵重物品也可以在网上购买, 甚至连宠物也可以在网上购买。在网络购物中, 由于是非面对面交易, 加上长途运输, 使得消费者容易处于不利的位置。比如, 甲在A城市网上购买位于B城市的乙店铺的一台电脑, 由于乙店铺使用部分二手零件, 致使甲在3个月内反复将该电脑通过快递发还给乙店铺。浪费大量时间和精力, 同时也不可避免的会产生精神损害。

四、小结

最后, 随着人类社会不断进步, 权利人法律意识的日益增强, 精神利益越来越受到尊重。认定违约精神损害赔偿时, 要考虑更多的客观因素, 这就包涵违约对受害人的人身、财产和精神等方面造成的损害的严重程度、违约方过错程度、合同的价值、违约收益、违约方的偿付能力等。如此, 我们实应勇敢地突破原有成见, 在学说上承认对违约场合非财产上损害的赔偿, 并进在理论上对其谋求正当化和系统化。

参考文献

[1]崔建远.精神损害赔偿非侵权法所独有[J].法学杂志, 2012.8.

[2]崔建远.论违约的精神损害赔偿[J].河南省政法管理干部学院学报, 2008.1.