合同法违约责任

合同法违约责任（精选12篇）

合同法违约责任 篇1

一、网络购物违约责任的相关理论

( 一) 网络购物概念及特征

随着经济的发展和电子信息技术的兴起, 网络购物的形式已经逐渐深入到我们日常生活之间。虽然网络购物与我们生活息息相关, 但是它的法律内涵是什么, 目前法学界尚未有一个统一的定论。故个人认为, 网络购物指的是网络交易的买卖双方通过电子信息技术在第三方交易平台上进行对货物和服务的买卖活动。从从以上对网上购物的定义, 我们可以看到网络购物具有以下几点特征。一是网络购物具有虚拟性。相比于现场交易而言, 网络购物的主体以及网络购物的交易方式等方式存在虚拟性。网络购物的主体双方是看不到, 摸不着的, 网络购物交易的对象以及交易的产品不具有现场性。二是交易成本低。网络购物可以节省买卖双方很多的成本。如场地费用、购物的时间成本等现场交易必要性的支出, 这些成可以节省买卖很多不必要的开支, 从而在网络购物中存在物美价廉的商品。三是网络购物的品种繁多。从品种形态来看, 有实物商品, 而且该类商品种类繁多, 有无形商品, 如提供智力服务, 如提供技术服务等商品。

( 二) 网络购物合同违约责任的具体表现

网络购物合同的违约责任主要表现在以下三个方面。第一个方面是在网络购物中违反先合同义务。从其原因看, 由于网络购物的虚拟性, 对商品的属性以及其使用价值不能够直接的了解, 若经营者一方违背诚信原则, 通过对商品的虚假宣传, 或者虚构商品的适用价值, 夸大其使用功能, 隐瞒商品存在的重大缺陷, 从而导致消费者做出缔约的决定。经营者的此种行为, 明显违背了先合同的义务。第二个方面是在网络购物中违反合同履行义务。网络购物中违反合同履行义务, 主要表现在对履行时间、履行方式、履行地点等方面存在违约行为, 具体表现在如网络购物合同中, 经营者一方卖方迟延发货的行为就是合同履行过程中对履行时间的违约。第三个方面是在网络购物中违反后合同义务。对于该类违约行为, 指的是在网络购物成立而且生效的前提下, 对于合同约定应当履行的义务存在违约的行为, 如保密、协助等义务。违反所产生的后合同义务, 其责任形式是继续履行义务或者损害赔偿。这一规定也适用于网络购物后合同义务的形式。

二、网络购物合同违约责任存在的问题

( 一) 网络购物违约责任追究的立法存在瑕疵

网络购物违约责任追究的立法存在瑕疵主要表现在以下几个方面。一是网络购物立法不够完善。由于网络购物的迅速发展, 我国关于网络购物方面的立法, 主要体现在合同法、消费者权益保护法以及相关的法律法规的修订和司法解释的规定。但是, 网络购物在实践中的纷繁复杂以及在实践中不断面临新的情况和问题, 在法律适用和维权的过程中, 缺乏相应的法律法规的适用, 导致对网络购物中违约方的追责比较难的问题。二是网络购物相关的法律法规的操作性不强。尽管我国对网络购物的纠纷比较重视, 对消费者权益保护法进行修订与完善, 但是从其法律条文中看, 尚存在诸多问题。如修订的消费者权益保护法中关于争议解决条款第二款的规定较为模糊, 只是规定了有关机关, 但是当消费者权益受到侵犯的时候, 以及在网络购物中出现一方违约的情况下, 消费者在寻求救济的时候, 难以找到相应的行政机关, 对自身权益进行保护, 导致法律法规的适用性不强, 存在操作难的问题。

( 二) 网络购物违约责任追究存在举证难的问题

对于网络购物的买卖行为, 应当遵循民事诉讼法的举证规则。当消费者在网络购物中出现纠纷的时候, 对于举证责任的问题, 具体表现为以下几个方面。一是证据意识不强。对于普通的消费者, 在网络购物过程中关键性的证据, 由于自身对证据的保留意识, 以及对证据的重要性等方面认识不足, 导致在维权过程中对于自己所主张的事实难以提供相应的证据予以证实, 从而导致自身的利益受损。如在收到商品时候, 发现商品质量存在问题的时候, 应当对商品的质量问题进行证据保存。如由于网络购物的虚拟性, 在网络购物中, 往往双方是通过电子数据的形式达成一致的意思表示, 对于该类意思表示的载体是电子数据, 聊天记录等形式。因此, 要对该类证据要妥善保持, 避免出现丢失等情况。三是证据制度有待完善。其具体表现为该类规责原则主要由事实提出方, 承担举证责任, 但是由于网络交易的特殊性以及网络交易中商品的特殊性, 导致消费者举证难的问题。因此, 有必要对网络交易的商品的规则原则上进行细化以及明确, 严格对不同类别的商品进行规则制度的完善。

( 三) 网络购物违约行为行政救济不到位

网络购物违约行为非诉处理机制不到位表现在以下几个方面。一是行政救济难的问题。尽管我国合同法明确规定了有关行政部门对合同违法行为具有监督管理职能。从这条可以看出, 明确了合同违约行为的机构, 明确了行政机关对违约行为的职权。故对于网络购物的违约行为也可以参照此条的规定进行处理, 但是在实践过程中由于网络购物交易双方的虚拟性, 对于卖方所在地的确认存在困难, 卖方对自己所在地存在虚构的情况以及对于有关的行政部门而言, 对于网络违约行为的管理难度较大。因此, 对于网络购物违约行为存在行政救济不到位的情况。二是行政救济不到位的问题。网络交易的迅速发展, 我国相继出台了法律法规对网络购物行为进行了相应的规制, 也明确了对于网络购物违约行为行政救济的途径, 但是存其争议解决条款看仍然存在一定的问题。如新修订的消法中的争议解决条款不能够明确的指引网络购物合同中的双方如何寻求行政救济, 对于行政救济没有细化, 导致对于网络购物违约行为的行政救济不到位的问题。

三、完善网络购物合同违约责任的具体对策

( 一) 网络购物违约责任的立法完善

网络购物违约责任追究的立法完善, 有利于规范网络购物双方的网络购物行为, 有利于促进网络购物行为的进一步发展, 有利于保护消费者的权益。网络购物违约责任追究的立法完善主要从以下几个方面进行。一是加强网络购物立法。对于网络购物在实践中出现的新情况和新的问题, 应当通过立法的形式, 对具体的网络购物的法律问题进行规制, 通过对网络购物的进一步立法完善, 能够对网络购物中违约方的追责有法可依。二是加强网络购物相关的法律法规的操作性。对我国网络购物的纠纷, 通过在实践中发现的操作难的问题, 应当制定更加细致的措施, 细化网络购物的立法规范的流程及其适用归则, 避免出现立法模糊的情况, 对网络购物的违约责任救济主体应当明确, 进一步加强网络购物平台的秩序性, 保护网络购物中的交易主体。

( 二) 健全网络购物违约责任的取证机制

在诉讼程序中证据是认定案件事实的主要依据, 是当事人权利能否得到维护的关键所在, 是诉争案件能否得到法院支持的重要准则。健全网络购物违约责任的取证机制, 需要从以下几个方面进行。一是加强证据意识。对于网络交易过程中的双方, 在网络购物过程中对于关键性的证据需要保留。如确定交易内容的依据, 如交易时间、地点以及履行方式, 以及确定交易成立与生效的证据。如确认收货、付款时间等证据, 也需要特别注意, 由于在维权过程中, 对于自己所主张的事实, 需要提供相应的证据予以证实, 从而能够维护自身的利益。对证据的保留意识, 以及对证据的重要性等方面需要时刻注意。如在收到商品时候, 发现商品质量存在问题的时候, 应当对商品的质量问题进行证据保存。因此, 要对该类证据要妥善保持, 避免出现丢失等情况。二是加强证据制度的完善。针对网络交易过程中的特效性以及商品特殊性的原因。由于网络交易过程中, 存在信息不对称的情况, 往往经营者对商品的属性以及使用价值更为具有优势。在网络交易达成之初, 由于消费者对该商品的知情权由于网络交易的形式而导致对该商品认识不足, 处于不利的地位。因此, 有必要针对网络交易的商品因商品得的种类以及属性进行归类划分举证责任。对不同的商品适用不同的举证规则, 从而进一步保护消费者的权益。

( 三) 加强网络购物违约责任的行政管理力度

加强网络购物违约责任的行政管理力度极为重要, 由于提供网络交易的平台作为商事主体, 不具有行政职能。对于网络交易双方的争议由于其自身职权有限, 不具有处罚权, 以及缺乏相应行政机关的法定职权, 故对于网络购物违约责任, 需要行政机关有所作为。加强网络购物违约责任的行政管理力度从以下几个方面进行。一是加大行政审查力度, 提高网络交易的经营方的门槛。由于当前网络交易中, 很多经营者是三无人员。无固定的地址, 无固定的经营场所, 无固定的职业。因此, 当出现网络购物争议的时候, 即使有相关的职能部门出面进行协调解决, 但是由于经营者的不确定性, 导致很难找到经营者进行协商沟通解决纠纷。因此, 对于三无人员的经营者, 应当加大审核力度, 对于该类经营者出台相关的政策措施予以限制经营或者不允许其进入到网络交易平台中。二是明确行政救济主体。由于网络交易的迅速发展我国修订的消法中明确了该类交易纠纷的行政救济主体, 但是对于行政救济措施没有细化, 应当对具体的行政救济的职能部门加以明确规定。如明确规定由网络交易的一方所在地的工商管理行政部门予以管辖该类争议。同时, 对该部门如出现行政部作为的行为加以明确相关责任条款, 避免出现行政救济不到位的问题。

四、结论

本文从合同法以及消费者权益保护法等相关理论出发, 结合网络购物纠纷的现实情况进行相关的研究, 认为加大网络购物的违约责任的追究需要从网络购物违约责任立法、司法, 行政等方面入手, 从而实现协调网络购物买卖双方利益存在的矛盾, 实现在网购购物纠纷过程中兼顾与取舍的平衡。

摘要：当前我国网络购物的行为极为普遍, 已经融入到我们的日常生活之中, 而在网络购物中, 存在大量的网络购物合同争议。这些争议存在以下几个方面的问题, 如网络购物合同违约责任的行政管理力度不够、网络购物合同违约责任的立法存在瑕疵、网络购物合同违约责任的取证难的问题。因此, 加大对网络购物合同违约责任的研究, 具有重要的指导作用。

关键词：网络购物,违约责任,研究

参考文献

[1]穆随心.网络购物合同问题研究[J].河北法学, 2009 (2) .

[2]梁俊, 杜春海.网络购物合同的法律规制[J].四川职业技术学院学报, 2013 (4) .

[3]黄中庸, 周建民, 马俊.网络购物合同的生效要件[J].辽宁教育研究, 2012 (7) .

[4]徐智华.网络购物合同违约责任探究[J].法学评论, 2013 (6) .

[5]王婷.关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释[D].首都经济贸易大学, 2012.

合同法违约责任 篇2

内容摘要：

约责任是合同法中的一项最重要的制度，我国现行《合同法》具有许多突破性的特点。笔者结合我国现行《合同法》的相关规定，从内涵界定及其特点、归责原则、样态、免责事由、承担方式几方面对违约责任制度的相关问题作粗略的论析。关键词：

违约责任 归责原则《合同法》违约责任承担方式

违约责任，又称违反合同的民事责任，是指合同当事人因违反合同债务所应承担的责任。作为保障债权实现及债务履行重要措施的违约责任制度与合同债务联系密切。一方面，违约责任是债务不履行所导致的结果，是以债务存在为前提的；另一方面，违约责任是在债务人不履行债务时，国家强制债务人履行债务和承担责任的法律表现。因此，违约责任和合同债务的关系可以归结为：债务是责任发生的前提，责任是债务不履行的结果。

一、违约责任的特点

（1）民事责任包括违约责任和侵权责任，因此，违约责任是民事责任的一种，不同于行政责任和刑事责任。

（2）违约责任是当事人不履行债务所导致的结果。构成违约，必须存在有效成立的合同关系，而且存在债务人不履行债务的事实。因此，违反合同义务是违约责任与侵权责任相区别的重要特点。

（3）违约责任具有相对性。违约责任只能发生在特定的合同当事人之间，只有守约方才能基于合同向违约方提出请求或提起诉讼，与合同无关的第三人不能依据合同对违约方提出请求或诉讼。

（4）当事人可以预先约定违约责任。当事人根据合同自由原则，在法律规定的范围内，对违约责任预先约定。例如预先约定违约金的数额幅度，预先约定损害赔偿额的计算方法，预先设定免责条款等。当然，当事人对违约责任的预先约定必须公正合理，否则将会被宣告无效或被撤销。

（5）违约责任具有惩罚性和补偿性双重属性。违约责任具有惩罚性毋庸置疑，法律通过对违约方的制裁促使债务人履行债务，同时也可以起到预防或减少违约现象发生的作用。另一方面，根据平等、等价有偿的原则，违约责任以损害赔偿作为违约责任的主要方式，具有较强的补偿性。根据违约责任的补偿性，一方在违约后，所承担的赔偿责任应相当于另一方因此而受到的损失。[3]

二、违约责任的归责原则

综关各国立法实践，对违约责任归责原则的规定主要有过错责任原则和严格责任原则。

我国《合同法》确定了严格责任原则。《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取外救措施或赔偿损失等违约的责任。”这里所确定的即为严格责任原则。

所谓严格责任，又称无过错责任，是指违约发生以后，确定违约当事人的责任，应主要考虑违约的结果是否因违约方的行为造成，而不考虑违约方的故意或过失。《合同法》中把归责原则确定严格责任的理由主要有：第一，严格责任的确立并非自《合同法》开始，在《民法通则》以及《涉外经济合同法》、《技术合同法》中也有关于严格责任的规定。第二，严格责任具有方便裁判和增强合同责任感的优点。第三，严格责任原则符合违约责任的本质。因为违约责任在本质上是以合同义务转化而来的，是当事人之间的约定。在一方不履行合同时追究其违约责任，是在执行当事人的意愿和约定，因而应该实行严格责任原则。第四，确立严格责任，有助于更好地同国际间经贸交往的规则接轨。如《联合国国际货物销售合同公约》、《国际商事合同通则》都确立了严格责任原则。[4]

三、违约责任的样态

对于违约责任的样态，又称违约形态。综合我国《合同法》及各国实践，笔者认为主要有以下几种：

第一，预期违约。这是从英美法的概念。其可分为两种具体类型：[5]其

一、预期拒绝履行，指合同有效成立后至合同约定的履行期届至前，一方当事人以言辞或行为向另一方当事人表示其将不按约定履行合同义务。有明示和默示两种表现形式。其

二、预期不能履行，指在合同履行期届至前，有情况表明或一方当事人根据客观事实发现另一方当事人届时不能履行合同义务。其亦有明示和默示两种表现形式。我国《合同法》第108条对预期拒绝履行做了规定，而第68条关于不安抗辩权的规定，则兼含有以上两种类型的具体表现行为。笔者认为，我国的立法分类不明确，实践中的适用有一定困难。第二，不履行。即完全不履行，指当事人根本未履行任何合同义务的违约情形。根据不履行的时间，有先期不履行（预期违约的一种）和实际违约两种；根据当事人的主观态度，又可分为拒绝履行和履行不能，拒绝履行的行为若发生在履行期届至前，则为预期违约，若发生在履行期届满后，则可能构成履行迟延或履行不能（根据债务的具体性质确定）。为避免重复，笔者认为此处不履行主要包括债务人届期不能履行债务和届期拒绝履行债务两种。

第三，迟延履行。即指在合同履行期限届满而未履行债务。包括债务人迟延履行和债权人迟延履行。债务人迟延履行是指合同履行期限届满，或者在合同未定履行期限时，在债权人指定的合理期限届满，债务人能履行债务而未履行。根据《合同法》的规定，债务人迟延履行的，应承担迟延履行的违约责任，承担对迟延后因不可抗力造成的损害的赔偿责任。债权人迟延履行表现为债权人对于债务人的履行应当接受而无正当理由拒不接受，即迟延受领。若债权人迟延造成债务的损害，债权人应负损害赔偿责任。

第四，不适当履行。即指虽有履行但履行质量不符合合同约定或法律规定的违约情形。包括瑕疵履行和加害给付两种情形。瑕疵履行是指一般所谓的履行质量不合格的违约情形。债权人可依《合同法》第111条的规定，合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。加害给付，是指债务人因交付的标的物的缺陷而造成他人的人身、财产损害的行为。根据《合同法》第112条，债务人由于交付的标的物内在缺陷而给债权人造成人身或合同标的物以外的其他财产的损害时，债务人还应承担损害赔偿责任。第五，其它违约行为。指除瑕疵履行和加害给付之外的，债务人未按合同约定的标的、数量、履行方式和地点而履行债务的行为。主要包括：（1）部分履行行为；（2）履行方式不适当；（3）履行地点不适当；（4）其他违反附随义务的行为。

四、免责事由

所谓免责事由，是指免除违反合同义务的债务人承担违约责任的原因和理由。具体包括法定的免责事由和约定的免责事由。具体内容如下：

（一）不可抗力

根据我国《合同法》，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。具体地说，不可抗力独立于人的意志和行为之外，且其影响到合同的正常履行。构成不可抗力的事件繁多，一般而言，包括自然灾害和社会事件两种。

不可抗力的法律后果。对于因不可抗力导致的合同不能履行，应当根据不可抗力的影响程度，部分或全部免除有关当事人的责任。但在法律另有规定时，即使发生不可抗力也不能免除责任，主要有：其

一、迟延履行后的责任。大陆法系民法典大都规定，一方迟延履行债务之后，应对在逾期履行期间发生的不可抗力所致的损害负责。我国《合同法》第117条对此有所规定。其

二、客运合同中承运人对旅客伤亡的责任。我国《合同法》第302条对承运人采取了特殊的严格责任原则[6].我国《民用航空法》第124条及《铁路法》第56条亦有相关规定。

此外，对于不可抗力免责，还有一些必要条件，即发生不可抗力导致履行不能之时，债务人须及时通知债权人，还须将经有关机关证实的文书作为有效证明提交债权人。

（二）债权人过错

债权人的过错致使债务人不履行合同，债务人不负违约责任，我国法律对此有明文规定的有《合同法》第311条（货运合同）、第370条（保管合同）等。

（三）其他法定免责事由

主要有两类：第一，对于标的物的自然损耗，债务人可免责。这一情形多发生在运输合同中。第二，未违约一方未采取适当措施，导致损失扩大的，债务人对扩大的损失部分免责，我国《合同法》第119条对此有所规定。

（四）免责条款

免责条款，又称约定免责事由，是当事人以协议排除或限制其未来责任的合同条款。分解开说，其一，免责条款是合同的组成部分，是一种合同条款，具有约定性；其二，免责条款的提出必须是明示的，不允许以默示方式作出，也不允许法官推定免责条款的存在；其三，免责条款旨在排除或限制未来的民事责任，具有免责功能。[7] 我国《合同法》从反面对免责条款作了规定。《合同法》第53条规定了两种无效免责条款：第一，造成对方人身伤害的；第二，因故意或者重大过失造成对方财产损失的。此外，格式合同或格式条款的提供方免除其责任的，该免责条款无效。

五、违约责任的承担方式

《合同法》第107条规定的承担违约责任的方式有继续履行、采取补救措施、赔偿损失和支付违约金。对这几种方式进一步推敲，不难发现其中存在的问题：[8] 第一，继续履行与采取补救措施不属于承担违约责任的方式。继续履行与采取补救措施是合同当事人的义务以及合同义务的延续，都是违反合同后的处理措施，但不是违约责任的承担方式。违反合同的处理措施中可以包括支付违约金与违约损害赔偿。继续履行与采取补救措施是《合同法》规定的公平原则的体现，属于合同当事人的义务，不具有违约责任的作用。从性质上看，继续履行与采取补救措施只属于合同当事人的义务，其中的继续履行属于典型的合同义务，采取补救措施则是合同义务的继续。这两者无论从实际作用上，还是从性质上，都不属于承担违约责任的方式。《合同法》将继续履行与采取补救措施作为承担违约责任的形式规定下来，是不准确的，混淆了合同义务与违约责任[9].第二，采取补救措施的规定也不恰当。“采取补救措施”是一个不具体的概念，含义不明确，到底什么样的措施属于补救措施，《合同法》并没有明确规定。继续履行是补救措施，修理、更换、重作也是补救措施。另外，《合同法》将继续履行与采取补救措施并列规定下来，则又犯了一个逻辑错误。这两个概念是包含与被包含的关系，不是并列关系，不能并列使用。

第三，支付价款或者酬金也不属于承担违约责任的方式。我国《合同法》把“支付价款或者报酬”规定在违约责任一章（第109条）中，把支付价款或者酬金作为一种违约责任，笔者认为，这种立法安排不恰当。支付价款或者酬金，这是合同当事人的义务，根本不是违约责任。无论合同当事人是否违约，都应当履行其支付价款或者酬金的义务。支付价款或者酬金与支付赔偿金或者违约金的性质是不相同的，两者不能混淆。

因此，笔者认为违约责任的承担方式有支付违约金与违约损害赔偿两种。简言之，违约金是指合同约定的，违约方向对方当事人支付的一定数额的金钱；违约损害赔偿是指违约方就其给对方当事人造成的损失进行经济补偿。在数额的确定上，将完全赔偿原则和可预见规则相结合，从而兼顾合同双方当事人的利益平衡。《合同法》第113条对此有所体现。

六、结 语

试论旅游合同实际违约责任 篇3

[关键词] 实际违约责任 权利义务 补救措施

本文阐述的旅游合同仅限于旅行社或旅游者之间的旅游合同。旅行社和饭店、运输单位等所签的合同也不在本文阐述之列。

一、旅游合同实际违约责任的概念

旅游合同实际违约责任就是旅游合同履行期限届满，双方当事人不履行合同义务或者履行合同不符合约定时依法产生的法律责任。据合同法的根本原理推出，旅游合同的实际违约责任与合同的缔约过失责任、预期违约责任、后契约责任、合同无效责任等都是合同责任中的一种。但它与其他合同责任重要区别在于截止时间：旅游合同实际违约责任是指合同不仅订立有效，而且是在履行期限届满后的时间内所产生的合同责任。而其他合同责任不是，如旅游合同预期违约责任是指旅游合同虽然也订立有效，但是截止时间是在履行期限届满前。旅游合同实际违约责任也是民事责任中的一种，虽然有时与民事侵权责任竟合，但是绝不是民事侵权责任。

二、旅游合同实际违约责任的性质

旅游合同实际违约责任是合同责任的一种，其具有如下性质：

1.旅游合同实际违约责任是一种财产责任。这种违约责任之所以表现为一种财产责任，这与旅游合同的效力是分不开的。旅游合同的效力表现为：旅行社的基本权利就是收取旅游费，旅游者的主要义务就是依照约定和惯例向旅行社支付旅游费用；旅行社有依收取的旅游费亲自向旅游者提供旅游合同中承诺的旅游服务的义务，而旅游者依其出资享受旅游服务的权利。由此可见，这种合同关系体现的是一种财产关系而非人身关系，合同债务也体现财产关系。违约责任与合同债务又具有同一性，亦表现为财产的责任。

2.旅游合同违约责任具有补偿性。该责任具有补偿受害人（旅行社或旅游者）经济损失的性质。造成受害人的财产损失时，违约责任的补偿性通过支付违约金、赔偿金和其他方式而付诸实现。即便是支付的违约金超过了受害人的实际损失也应承认违约责任的补偿性。

3.旅游合同违约责任的惩罚性。《合同法》第114条第二款规定：“约定的违约金过分的高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。”据此，如果约定的违约金过分的高于造成损失，而当事人又不请求人民法院或仲裁机构予以适当减少，那么法律予以认可。这体现了合同法基本原则当事人意思自治原则。这充

分说明违约责任具有惩罚性。

三、旅游合同实际违约责任的归责原则

过错归责是现代社会的一般归责原则，无论社会生活，还是司法实践均存在这样的一种遗留倾向。但这种归责原则并非我国《合同法》的主流，现行的1999年《合同法》主要采严格责任原则，即除具备不可抗力等法定或约定的免责情形，当事人未依合同约定履行合同义务的，即应承担违约责任。不论你是不是有过错。《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”由此可见，本条采取了严格责任原则。之所以这样规定是因为从一般法理讲，权利冲突是广泛存在的。侵权损害的发生是难以避免的。法律要求侵权行为人承担责任就不应仅以损害發生为前提，而还要考虑到是否有故意或重大损失，如果违约责任采用过错原则就会给违约方逃避法律制裁找到借口。

旅游合同是广义合同一种，其实际违约责任的归责原则也应采用严格责任原则。旅游合同采用严格责任的优点在于，旅行社或者旅游者只要向法庭证明对方没有履行合同义务的事实，不要求证明对方有无故意或重大过失，也不要求证明自己对于不履行合同无故意或重大过失。有利于增强旅游合同双方的责任心和法律意识。

四、旅游合同实际违约责任的方式

根据《合同法》和有关旅游的行政法规，以及旅游合同的法律实践，旅游合同的法律补救措施有以下几种。

1.实际履行。实际履行是指合同义务方按照旅游合同约定的服务内容，履行自己的义务。旅行社与旅游者一方没有按合同的约定要求而履行自己的义务时，另一方有权向法院或仲裁机构提起实际履行投诉，请求法院或仲裁机构做出要求违约方应按照旅游合同约定的服务内容，履行自己的义务的判决。

实际履行虽然是旅游合同违约救济的一种措施，在下列情况下不能运用：法律上或者事实上不能履行；债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；债权人在合理期限内未要求履行。对旅行社来说，如果因其不提供服务或提供的服务不符合合同的约定的情况，那么旅行社就应当实际履行。除非旅行社能提供上述的三种除外情况。当然旅游者常常因为旅行社不履行或不完全履行其义务，已破坏了其游兴，不再要求旅行社实际履行。但是如果旅游者不放弃，旅行社只能实际履行。同时，如旅游者还有其他损失的，旅行社在实际履行后，还应当赔偿损失，不能免责。

2.赔偿损失。赔偿损失是违约方因不履行旅游合同或者不完全履行旅游合同而给对方造成的损失，依法所应当承担赔偿的责任。赔偿损失是旅游违约救济中最广泛、最主要的一种救济方式。这一制度的基本目的是用金钱赔偿的方式弥补一方因违约给对方所造成的物质。它成为最广泛、最主要的救济措施是因为：第一，旅游合同关系为交易关系，而交易关系一般均可用金钱或者合成金钱来表示；第二，旅游违约损害赔偿既可以单独使用，也可以与实际履行等救济措施一并使用。在旅游合同违约责任中，一般使用的是补偿性的损害赔偿，即损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。只有当旅行社有欺诈行为时，应当按旅游者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为旅游者接受服务的费用的一倍（见《合同法》第113条和《消费者权益保护法》第49条）。

根据《旅行社管理条例》《旅行社质量保证金》《旅行社投保旅行社责任保险规定》等的有关赔偿的规定，对于旅行社给旅游者因提供的服务不符合规定而造成的损失应以直接损失赔偿为主。如旅行社质量保证金赔偿标准中所赔偿标准都非常具体明确。“导游在旅游行程期间，擅自离开旅游团队，造成旅游者无人负责，旅行社应承担旅游者滞留期间所支出食宿费等直接费用。”这主要因为旅行社提供给旅游者的是一种精神的服务，而对精神损害的补偿，历来立法者采取谨慎的态度。另外，对于间接损失中包含的合理的将来会发生的未来的损失，旅游合同双方都很难界定。当然，旅游者也可以按民法上的民事侵权责任来补偿精神损害。

3.给付违约金。适用违约金责任方式，当事人在合同中应当事先约定，按照约定在一方当事人违约的时候，对方按照约定给付违约金，约定违约金的高低，法律没有规定，但应受到实际损失的限制。即约定违约金低于造成的损失的（对旅游合同时指的是直接损失），当事人可以请求任命法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。也就是说如果造成旅游合同一方损害，违约金不能低于损害赔偿金，但是也不过分高于损害赔偿金。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。例如，旅行社没准时保证旅游者成行，恰恰又定有迟延履行约定违约金，虽然没给旅游者造成损害，但旅游者也完全可以得到这笔违约金，并要求旅行社另安排时间去旅游。

当事人既约定违约金又约定定金的，一方违约时，对方就可以选择适用违约金或定金条款。即履约者在违约金和定金中只能选择一种对自己最有利的条款。需要注意的是对旅游合同中的定金与预付款加以区别。

在旅游合同中，并非违约方必须承担违约责任。违约方具有法定免责条件。《合同法》第117条规定:“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任，但法律另有规定的除外。不可抗力是指不能预见、不能避免并不可克服的客观情况。”因此，在严格责任体制下，不可抗力是作为直接规定的法定免责事由，其他任何理由均不免责。除非对方放弃权利。具体到旅游合同的不可抗力是指旅游过程遇到的水灾、火灾、地震、罢工等。

总之，在处理一个旅游合同纠纷，应以《合同法》的有关规定为基础，同时以旅行社的有关规定为标准。才能分清责任，采取可行的补救措施，保护旅游合同双方的合法利益。

参考文献：

[1]张文显:法理学[M].北京:法律出版社,1997

[2]张广兴韩世远:《合同法总则》（下）[M].北京：法律出版社，1999

[3]江平:《民法学》[M].北京:中国政法大学出版社，2000

论合同法违约责任的归责原则 篇4

一、违约责任内涵

(一) 违约责任的概念

违约责任即违反了合同的民事责任, 是指合同当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时, 依照法律规定或者合同的约定所应承担的法律责任。1999年3月15日颁布的《中华人民共和国合同法》对违约责任的内容进行了一定的修改和补充, 其中的违约责任制度吸收了以往三部合同法行之有效的规定, 借鉴了国外的有益经验, 体现了我国违约责任制度的稳定性、连续性和发展性。

(二) 违约责任的特点

在英美法系中, 违约责任通常被称为违约的补救, 在大陆法系中, 则被包括在债务不履行责任中, 或被视为债的效力的范畴。在我国, 违约责任具有以下特点:违约责任具有相对性, 即违约责任只能在特定的当事人之间才能发生, 合同关系以外的第三人不负违约责任;违约责任具有可约定性, 即根据合同自愿原则, 合同当事人可以在合同中约定违约责任的方式、违约金的数额等, 但这并不否定违约责任的强制性;违约责任具有补偿性和惩罚性, 即违约责任即是对违约方违约行为的制裁, 又是对受害方遭受损失的补偿。

(三) 违约责任的形态

综合中国《合同法》及各国实践, 中国违约责任的形态具体包括以下几种:预期违约, 亦称先期违约, 包括预期拒绝履行和预期不能履行;迟延履行, 指在合同履行期限届满而未履行债务, 包括债务人迟延履行和债权人迟延履行;不适当履行, 指虽有履行但履行质量不符合合同约定或法律规定的违约情形, 包括瑕疵履行和加害给付两种情形。

二、违约责任的归责原则

各国立法在违约责任的归责原则方面, 主要采纳了过错责任或者无过错责任原则 (民事责任中的公平责任原则, 因在违约责任的归责原则中调整范围远不及前两个原则广泛, 本文不再叙述) 。不同的归责原则的确定, 对违约责任制度的内容起着决定性的作用。在合同法上, 无过错责任与过错责任是相对立的归责形式。过错责任原则, 是指以行为人主观上的过错为承担民事责任的基本条件的归责原则;无过错责任原则, 是指行为人主观没有过错, 但客观上造成了损害, 那么与损害原因有关的行为人应当承担民事责任的归责原则。

我国《合同法》第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的, 应当承担继续履行, 采取外救措施或赔偿损失等违约责任。”从这一规定可以看出, 我国《合同法》在违约责任归责原则上采取了无过错责任原则。但在《合同法》的分则中对某些特殊的情况则规定适用过错责任原则, 如《合同法》第189条、第191条、第222条、第265条、第303条、第320条、第374条、第394条、第406条关于赠与合同、租赁合同、承揽合同、运输合同、保管合同、仓储合同、委托合同等的规定。上述例外并未改变无过错责任原则在我国《合同法》中的主导地位。

综上所述, 我国《合同法》关于违约责任的归责原则已经形成了以无过错责任原则为主, 过错责任原则为辅的多元化的科学归责体系, 既符合国际立法的发展趋势, 也更好地适应了保护合同当事人合法权益, 维护社会经济秩序的立法目的。

三、违约责任的免责事由

所谓免责事由, 是指免除违反合同的债务人承担违约责任的原则和理由。免责事由总是与一定的归责原则和责任构成要件联系在一起, 它以既定的归责原则和责任构成要件为前提。由于免责事由的成立足以推翻根据责任构成要件所作出的责任成立的判断, 所以, 它实际上是对归责事由和责任构成要件适用的否定。因此, 对免责事由的限定是违约责任归责过程中一个主要的问题。

一般来说, 免责事由可分为法定的免责事由和约定的免责事由。法定的免责事由是由法律直接规定, 不需要当事人约定即可援用的免责情形, 包括一般的法定免责事由和特别的法定免责事由。约定的免责事由是指当事人在合同中约定的免除责任的情形, 这种约定称为免责条款。原则上说, 双方当事人的约定不存在无效事由时, 应承认其效力。但是, 免责条款不得违反法律的强制性规定和社会公共利益, 否则无效。

四、结语

违约责任制度是合同法中一项重要制度, 在实践中要严格把握违约责任制度的归责原则, 确定以无过错责任为主, 过错责任为辅的归责制度是对我国立法和司法经验的总结, 符合我国合同立法、司法的一贯内容和精神, 也是法院民事审理案件过程中必须贯彻的重要原则。

参考文献

[1]王利明著.侵权行为法归责原则研究.中国政法大学出版社, 1997年版。

[2]梁慧星著.民法学说判例与立法研究.国家行政学院出版社, 1999年版。

合同法论文违约责任 篇5

摘 要我国经济的持续发展将大力推动旅游业的快速发展，在这种大好情势下，整个消费升级概念不断深入人心。

但是，在迅速发展的旅游业背后却面临着危机，其中频发的旅游合同纠纷，暴露出法律规定的局限性、法律解决机制的不健全等问题。

笔者以法律视角去查阅、讨论和思索其危机存在深层次原因后，认为旅游合同违约纠纷的核心问题是旅游合同当事人一方不履行合同债务或其履行不符合合同规定时，对另一方当事人所应承担的民事责任或法律后果，即所谓广义上的旅游合同违约责任。

因此有必要对旅游合同违约责任制度进一步完善和细化。

关键词旅游合同 违约责任 非财产性损害赔偿

一、我国旅游合同违约责任的承担方式的现状分析

目前我国并没有明确规定旅游合同发生违约时违约方的承担方式。

司法实践中当发生旅游违约纠纷时，都是参照一般合同的违约责任承担方式。

一般合同的违约责任承担方式主要有以下几种，但并不是每一种都适用于旅游合同。

笔者对这几种方式进行分析：

合同的实际履行，即当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行等违约责任。

但实际履行的救济方式并不适用于旅游合同违约，这主要是因为旅游合同如果出现违约，双方采取补救措施最常见的方式赔偿损失。

由于旅游者选择一家旅行社主要是基于对这家旅行社的信任，如果违约的出现是因为工作人员的服务出现了瑕疵，那么旅游者已经对此次旅游活动失去了兴趣，他会认为旅游合同实际履行已经达不到合同的目的。

合同的解除，即指在合同依法成立后而尚未全部履行前，当事人基于协商、法律规定或者当事人约定而使合同关系归于消灭的一种法律行为。

然而实践中，旅游者在解除旅游合同时应谨慎，要严格按照法律的规定，否则将使作为守约方的旅游者处于不利的地位。

合同违约损害赔偿，即指违约方因不履行或不完全履行合同义务而给对方造成损失，依法和依据合同的规定应承担的赔偿损失的责任。

这里的损失，应包括财产性损害和非财产性损害，但目前合同法仅就财产性损害方面的赔偿责任予以规定。

支付合同违约金、定金。

违约金，是指一方当事人违反合同，依照约定或者法律规定，向另一方支付一定数额金钱的责任形式。

定金，既是一种债的担保形式，又是一种违约责任形式。

违约金与定金作为两种独立的违约责任形式，守约方享有选择权，但不能同时并用。

而且在旅游合同中，不宜约定定金作为违约责任的形式，因为定金具有担保债权实现的作用，常用于价款一次支付的买卖、加工、承揽合同等。

定金在旅游合同中主要体现在旅游预订合同中，常表现为同意参加旅游团而预先支付定金。

因为旅游合同签订后，按照行业惯例都是旅游者交付旅游费用后才进行旅游活动，所以此时交付的定金常变为旅游费用的一部分而失去作用。

二、完善我国旅游合同违约责任承担方式的建议

首先，建立旅游合同违约非财产性损害的赔偿制度。

其一，旅游合同违约精神损害赔偿构成要件应包括：旅游者有受到严重的精神损害的事实;旅游营业人有严重的违约行为;旅游者受到严重的精神损害的事实与旅行社违约行为之间有因果关系。

其二，精神损害赔偿的判断标准，可以参照民法上关于精神损害赔偿数额，具体标准如下：旅行社违约程度的大小;违约的行为方式等具体细节;违约行为所造成的损害事实的严重程度;旅行社的获利程度;受诉法院所在地的平均生活水平。

其三，建立精神损害赔偿职业责任保险，即以当事人精神受到损害，并以法院受理判获赔偿后构成的一种保险责任。

有利于保护受害人的精神利益，同时合理地分担服务业从业者的负担，从而保证服务业的蓬勃发展。

其四，建立旅游者旅游时间浪费请求权制度。

其次，完善监管机制。

第一、加大对旅游企业的监管和查处力度，及时发现和查处虚假宣传、旅游服务与旅游合同货不对板等违法违规行为，维护旅游行业的正常秩序;第二，加强对旅游合同的监管，旅行社在合同或协议的签订中，对服务内容及标准要具体化，避免双方矛盾的发生和激化。

特别是针对当前旅游投诉中反映出的合同约定模糊不清、违约责任不明等问题，积极完善旅游合同示范文本，明确当事人的权利和责任，对企业涉嫌损害消费者公平交易权的“霸王条款”等予以清理，以保障广大消费者的合法权益;第三，充分发挥旅游行业协会的作用，引导行业加强自律;第五、加强多元化社会监督。

扩大监督途径，实现旅游服务质量监督的有效延伸，从以行业主管部门监管为主，向行业自查、互查、游客反馈、媒体监督、第三方专业机构评价等多渠道监督方式并举转变。

例如招募 “眼线”全程监督旅游营业人履行合同过程。

如果在旅行过程中卧底游客发现旅行社有违约行为，返程后将根据自己的亲身体验，把问题向旅游监察部门作出书面报告。

最后，树立旅游合同当事人的维权意识。

签订合同时要仔细审核后再签字。

目前大多数旅行社提供的旅游合同是事先印制好的格式合同。

其中正规旅行社提供的旅游合同文本还是比较规范的。

针对这样的合同一般只要注意末尾条款中的“本合同其他事项”的内容，因为这通常由旅行社随时填写，旅游者一定仔细审核，有不妥之处应当及时提出更改。

当然有些旅行社提供的合同不一定规范，这就需要旅游者逐字逐句去审核。

旅游过程中出现利益受损一定要据理力争。

在旅游过程中，旅游者如果发现旅游路线、景点、时间、购物次数、住宿条件、伙食标准等与合同约定的不符时，首先应意识到合同签订地旅行社违约，侵害了自己的合法权益，应当承担违约责任。

这种情况下，旅游者可先向导游咨询、向当地旅行社或合同签订地旅行社投诉解决，必要时也可以向媒体反映。

建设工程合同招投标违约责任研究 篇6

关键词：建设工程合同；中标通知书；缔约过失责任；违约责任

一、建设工程合同的概述

（1）建设工程合同的概念及特征。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，是一种广义的承揽合同，故建设工程合同中没有规定的，适用承揽合同的一般规定。建设工程合同双方当事人一般只能是法人，并且要求具备一定资质；合同标的特殊，是各类建筑产品；合同履行期限较长，且应当采用书面方式订立。

（2）建设工程合同的种类与订立。建设工程合同以承发包的不同范围和数量进行划分，分为建设工程总承包合同、建设工程承包合同和建设工程分包合同；以完成承包内容进行划分，分为勘察、设计和施工合同。

当事人订立合同需要经过要约和承诺两个阶段，建设工程合同也如此。建设工程合同的订立包括招标订立和直接委托发包方订立两种方式，根据《招标投标法》的规定，绝大多数建设工程合同是通过招标订立的。

二、建设工程招投标法律概述

（1）建设工程招投标现状。建设工程招投标制度具有以下特点：程序规范、开放透明、公平正义、一次性交易。和西方发达国家相比，我国的建设工程招投标制度发展历史较短，且我国具有特有的人情文化和投资主体的多元性，所以招投标市场仍不完善。

（2）建设工程招投标种类与程序。按照《招标投标法》规定的精神，建设工程招标可以分为以下几种：建设工程总承包招标、建设工程勘察招标、建设工程设计招标、建设工程施工招标、建设工程监理招标和建设工程材料设备招标。

招投标程序大致分为三个阶段，首先是招标，发布公告或者投标邀请书，对潜在投标人进行资格审查并编制发售招标文件。其次是投标，对符合资格要求的投标人编制和送达投标文件。最后是开标、评标和中标，开标由招标人主持，由评标委员会推荐或者经授权直接确定中标人。

（3）建设工程招投标法律性质。我国《合同法》规定招标行为的性质是要约邀请，属于事实行为。在法律对投标行为无规定下，学界普遍认为投标行为属于要约。投标书必须具备两项条件，一为内容具体确定，二为投标人所列条款中标后都将写进合同中。招标人一旦确定中标人和发出中标通知书即构成承诺。承诺生效之后即在招标人和中标人之间产生了订立书面合同的義务，中标人改变或者放弃中标的，应当负法律责任。

三、招投标违约责任分析

（1）违约责任和缔约过失责任。违约责任是指合同的一方当事人由于违反了合同的义务，根据法律规定或者合同约定，应当承担的法律责任。承担责任的方式包括实际履行、采取补救措施、赔偿损失、支付违约金（包括惩罚性和补偿性违约金）以及定金罚则。缔约过失责任是指合同当事人在合同订立阶段有过错，违背了诚实信用原则，给对方造成损失，应当承担的损害赔偿责任，包括信赖利益的损害和人身权益的损害赔偿两部分，关于信赖利益的数额一般认为不超过履行利益范围。

（2）招投标责任性质分析。我国现行法律规定及多数专家意见表明，招标人由于过错对投标人造成损失，应当对此承担缔约过失责任。然而，另外一种情况则是值得探讨的，即中标通知书发出后的责任性质分析，在立法与实践中存在较大争议。一种观点认为，发出中标通知书已构成承诺，合同双方应承担违约责任。另一种观点认为应当承担缔约过失责任。建设工程合同应当采用书面形式，况且有些建设工程合同还需经国家批准才可设立。

（3）实践中存在的问题。下面，笔者以两个相似案例来阐述这一问题：2009年原告广东省某建筑安装公司中标，被告上海市某房地产开发企业指令原告先做开工准备再签订合同，后借故迟迟不签订合同，原告遂起诉至上海市中级人民法院。同年四川省某甲建筑公司，参与了被告四川某药业公司科研质检楼工程的招标活动并中标，在收到中标通知书后又遭被告拒签合同，遂诉至法院。

上述两个案例案情类似，前者经审理认为是违约而后者则认定为缔约过失责任，是因为对法律条文理解不一。在司法实践中，该争议较大，全国各地不同法院判决结果也不同。对于这个问题，不但司法实践混乱，连招投标相关领域的专家及著作的观点也不尽一致。南开大学法学院教授何红峰教授所持观点是违约责任说。机械工业出版社出版的《建筑工程法律责任风险与管理要点精析》一书对中标通知书发出后一方擅自弃标和单方毁约认定为缔约过失责任，同年却在和前书编者重合的他书中持违约责任说观点。

而针对上述争议，笔者的观点是违约责任说。从立法角度看，虽《合同法》规定建设工程合同应采用书面形式。然而《合同法》第36条规定该情形下，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务而对方接受的合同成立。从司法角度看，若主张缔约过失责任，赔偿损失有限，而主张违约责任除损失外还可以要求支付违约金和可得利益的损失。从实践角度看，建筑工程项目极易出现质量安全事故和滋生腐败现象，因而有必要加大违约成本，严加监管。

四、结语

由于我国目前采用的是立法法而不是判例法，对法律条文理解不同，实践中各地法院的做法大相径庭，严重影响建设工程合同的效力和招投标市场的发展。所以建议司法部门应当加强立法，明确中标通知书的法律性质和违约责任承担方式，完善担保制度同时鼓励交易。

参考文献：

[1]何红峰，李德华.建设工程法律事务[M].中国人民大学出版社，2010（12）.

[2]陈津生等.看案例快速解决招标投标中的赔偿问题——招标投标民事责任、法律适用与案例评析[M].机械工业出版社，2013（10）.

[3]陈津生等.建设工程法律责任风险与管理要点精析[M].机械工业出版社，2011（05）.

[4]张莹.招标投标理论与实务[M].中国物资出版社，2003.

合同法违约责任 篇7

关键词：缔约过失责任,预约合同违约责任,区别与竞合之处理

预约合同的订立与缔约过失责任中先合同义务从发生的时间上来看, 都是产生于本约订立之前。预约合同的违约通常表现为不订立本约, 且可能存在一方对另一方的欺诈; 而缔约过失责任同样也可能表现为欺诈等形式。因此, 预约合同的违约有时也表现为违反先合同义务, 在两种责任发生竞合时, 权利人的不同选择产生的诉讼结果也不尽相同。

一、预约合同与缔约过失责任概述

( 一) 预约合同

目前我国《合同法》并没有关于预约合同的规定, 仅在《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条中规定: “当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同, 约定在将来一定期限内订立买卖合同, 一方不履行订立买卖合同的义务, 对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的, 人民法院应予支持。”预约与本约相对, 一般认为, 预约指约定未来订立本约的合同。

( 二) 缔约过失责任

缔约过失责任最早由德国法儒耶林在其发表的《缔约上过失、契约无效或不成立之损害赔偿》一文中提出, 我国《合同法》42 条和43 条规定的缔约过失责任主要包括耶林式的缔约过失责任和侵害商业秘密的情形。缔约过失责任是依据诚实信用原则产生的先合同义务所构建。这种先合同义务是诚实信用原则赋予缔约双方当事人必须遵守的法定义务, 违背这种义务, 应当承担缔约过失责任。

二、预约合同违约责任与缔约过失责任的区别

( 一) 二者的请求权基础不同

预约合同违约责任是以预约这个合同的有效存在为前提的, 违约责任是在债务人不履行债务时, 国家强制债务人履行债务和承担法律责任的表现。因此预约合同违约责任是合同当事人不履行合同义务所产生的责任。而缔约过失责任则是缔约当事人在缔约阶段, 违反了依诚实信用原则产生的忠实、照顾、保密等义务, 造成一方信赖利益的损失而产生的责任。

( 二) 二者的归则原则不同

预约合同违约责任是一种合同责任, 当事人可以约定违约责任, 可以适用定金、违约金等条款, 也可以约定免责事由, 如果没有约定, 也可以适用合同法违约责任的一般规定。因此, 预约合同违约责任是一种严格责任。而缔约过失责任是一种过错责任, 即当事人只要对合同的不成立、无效或者被撤销存在故意或过失, 就应当承担缔约过失责任。

( 三) 二者所产生的证明责任不同

预约合同违约责任属于合同责任, 如果当事人没有在合同中约定免责条款, 守约一方向违约方主张违约责任, 只有存在不可抗力的情况下, 违约一方可以主张免责, 但是违约一方必须就其所主张的不可抗力举证, 此时是由违约一方承担举证责任。而在缔约过失责任中, 因为适用过错责任, 在缔结合同的过程中, 一方当事人因其故意或者过失导致合同不成立、无效或者被撤销而致另一方损失的, 有过错的一方应当承担缔约过失责任, 但是, 无过错方必须就另一方的过错举证, 此时是无过错方承担举证责任。

( 四) 二者的赔偿范围不同

在缔约过失责任中, 应当以信赖利益作为赔偿的基本范围。信赖利益的损失限于直接损失, 具体包括支出的各种合理费用和这些费用所失去的利息。预约合同违约责任属于合同责任, 但是, 因为预约合同履行行为本身并无任何交易发生, 未生成任何经济利益, 因此预约合同违约没有可得利益损失。

三、预约合同违约责任与缔约过失责任竞合之处理

预约合同违约责任与缔约过失责任的发生在某种情况下会产生竞合, 但是由于二者的以上不同之处, 二者的适用带来的法律效果不径相同。权利人可以行使选择权, 选择有利于自己的诉讼方式, 争取最大保护自己的合法权益。对于以下两种特殊情形, 仍需具体分析:

首先, 预约分为双务预约和单务预约。对于单务预约, 如果负有义务一方违约, 另一方可以就此主张缔约过失责任或者违约责任; 但是无义务一方违约, 另一方并不能以此主张违约责任。这种预约合同中可以任意违约似乎与《合同法》中规定的定作人、委托人的任意解除权有相似之处, 如果将预约合同中不负订约义务一方违约的情形看作是行使合同的任意解除权, 那么其虽然可以不履行订立本约的义务, 也应就其行使任意解除权而给对方造成的损失承担赔偿责任, 这种损害赔偿责任可看作是由本约而产生的缔约过失责任。

其次, 发生情势变更的情况下, 是否允许守约方向违约一方主张为订立本约而产生的缔约过失责任? 笔者认为, 情势变更可以减轻或者免除的只是预约合同下的违约责任, 而并非为缔结本约而产生的缔约过失责任。

参考文献

[1]谢鸿飞.合同法的新发展[M].北京:中国社会科学出版社, 2014.86.

[2]张金海.耶林缔约过失责任的再定位[J].政治与法律, 2010, 06:98

合同法违约责任 篇8

《中华人民共和国合同法》第一百七十六条给供用电合同下了如下定义:“供用电合同是供电人向用电人供电, 用电人支付电费的合同。”究其实质, 供用电合同实际上是一种特殊买卖合同, 即用电人向供电人购买电力以供使用, 同时向供电人支付价款, 双方买卖的标的物是电力。我们不难看出, 供用电合同相对于其他合同, 具有合同主体特殊、合同标的特殊、合同常采用格式条款订立、合同标的价格实行统一定价、合同具有诺成性、双务性、有偿性等特征。

供电人收取电费或用电人交付电费, 其法律依据主要是按照有关电力供应与使用的法律法规的规定和供用电合同的约定履行交费的义务。《中华人民共和国电力法》第三十三条规定:“供电企业应当按照国家核准的电价和用电计量装置的记录, 向用户计收电费……用户应当按照国家核准的电价和用电计量装置的记录, 按时交纳电费。”《电力供应与使用条例》第二十七条规定:“供电企业应当按照国家核准的电价和用电计量装置的记录, 向用户计收电费。用户应当按照国家批准的电价, 并按照规定的期限、方式或者合同约定的方法, 交付电费。”

可见, 用电人逾期交付电费是不合法和违约的, 应当承担迟延支付的违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百八十二条规定:“用电人应当按照国家有关规定和当事人的约定及时交付电费。用电人逾期不交付电费的, 应当按照约定支付违约金。”《电力供应与使用条例》第三十九条规定:“违反本条例第二十七条规定, 逾期未交付电费的, 供电企业可以从逾期之日起, 每日按照电费总额的千分之一至千分之三加收违约金, 具体比例由供用电双方在供用电合同中约定……”笔者认为, 每日电费违约金按下列规定计算较为合理: (1) 居民用户每日按欠费总额的千分之一计算。 (2) 其他用户: (1) 当年欠费部分, 每日按欠费总额的千分之二计算; (2) 跨年度欠费部分, 每日按欠费总额的千分之三计算。

目前, 供用电合同多采用格式条款订立, 供用电双方一般按照上述规定约定迟延支付的违约金。但随着电力供应的逐步市场化, 利用非格式条款订立供用电合同现象的大量增加, 双方当事人可能没有预先约定违约金。在这种情况下, 用电人逾期不交付电费的, 应当支付电费的逾期利息, 以补偿供电人因不能按期收回电费所受的损失。逾期利息从逾期之日起计算至交纳日止, 此逾期利息应只具有补偿性。

论违约责任与侵权责任竞合 篇9

一、责任竞合的产生原因

违约责任和侵权责任竞合产生的根本原因是两种责任的对立与同一。责任竞合现象是伴随合同法与侵权法的独立而产生的, 它的存在体现了违法行为的复杂性和多重性, 又反映了合同法和侵权法相互独立又相互渗透的状况。作为两种基本的民事责任, 违约责任和侵权责任最初是不区分的, 违反契约和侵犯他人权利同为不法行为, 应受到处罚。

两种责任的同一性主要表现在:侵权责任为违反权利不可侵害义务所生责任, 违约责任则是违反合同义务所生责任, 两者均为损害赔偿责任, 原则上均以故意或过失为发生责任之要件;违约行为究其本质属侵害债权, 与侵权行为无实质差别。正是由于两种责任的同一性, 在现实生活中一种违法行为常具有两种性质, 同时符合违约责任和侵权责任的构成要件。

虽然违约责任和侵权责任具有同一性, 但这种同一性具有很大的相对性, 这也正是两种责任相互对立的基础。如果说违约责任和侵权责任的同一性导致了一种违法行为并存两种责任的可能性, 那么违约行为和侵权行为的对立和差异则进一步造成两种责任的冲突。

二、产生违约责任与侵权责任竞合的情形

只要存在合同关系, 就有可能产生违约责任与侵权责任竞合的现象, 具体情形如下:

第一, 合同当事人的违约同时侵犯法律规定的强行性义务。如保护、照顾、通知、忠诚等附随义务或其他不作为义务。而在某些情况下, 一方当事人违反法定义务的同时又违反了合同担保义务, 如在买卖合同中, 出卖人因故意或过失出卖存有瑕疵的标的物于买受人并致其受到损害的, 出卖人依合同法规定应负违约责任, 依侵权法应负致买受人的人身、其他财产损害的侵权赔偿责任, 从而发生责任竞合现象。又如, 在租赁合同中, 因出租人提供的租赁物瑕疵侵害承租人的身体健康或造成财产损失或者因承租人的过失行为致租赁物毁损、灭失时, 均可产生违约责任与侵权责任的竞合。

第二, 在某些情况下, 侵权行为直接构成违约的原因, 即所谓侵权性违约行为。如保管人以保管合同占有对方财产并非法使用, 造成财产毁灭损失, 这是一个方面;另一方面违约行为也可能造成侵权后果, 即所谓的违约性侵权行为。如客运合同或货运合同中, 经常出现违约责任与侵权责任竞合问题。我国《合同法》第302条规定:“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任, 但伤亡是旅客自身健康原因造成或者承运人证明伤亡是旅客故意, 重大过失造成的除外。”第311条规定:“承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任, 但承运人证明货物的毁损, 灭失是因不可抗力, 货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人, 收货人的过错造成的, 不承担损害赔偿责任”。对于上述承运人违反运输合同义务的行为, 如因其过失而发生, 也同时构成侵权行为。

第三, 不法行为人实施故意或重大过失侵犯他人权利并造成他人损害的侵权行为时, 如果加害人和受害人之间事先存在合同关系的, 那么加害人对受害人的损害行为, 不仅可以作为侵权行为, 还可以作为违反了事先约定的合同义务的违约行为对待。如对医疗事故, 依医疗合同规定, 医院或医务人员应负违约责任, 因提供医疗服务的一方有义务注意不因其过错发生医疗事故, 否则即违反合同义务;而依侵权法规定, 应负医疗事故的侵权责任, 因过错发生的医疗事故侵犯了他人的人身权。

第四, 一种违法行为虽然只符合一种责任要件, 但是法律从保护受害人的利益出发要求合同当事人根据侵权行为制度提出请求和提起诉讼, 或将侵权行为责任纳入合同责任的适用范围。如保管合同中, 保管人因过错行为致保管物损害, 依保管合同应负违约责任, 因为保管人违反了妥善保管的义务;依侵权法规定, 保管人因过错毁损他人财产, 应负侵权损害赔偿责任。

三、违约责任与侵权责任竞合的处理方式

目前, 从世界各国的立法和判例来看, 在处理违约责任和侵权责任的竞合方面, 主要有三种处理方式:一是以法国为代表的禁止竞合制度。在这种制度下, 合同当事人不得将对方的违约行为视为侵权行为, 只有在没有合同关系存在时才产生侵权责任, 因此不存在竞合问题;二是以德国为代表的允许竞合和选择请求权制度。在这种制度下, 合同法与侵权法不仅适用于典型的违约行为与侵权行为, 而且共同适用于双重违法行为。受害人基于双重违法行为而产生两个请求权, 受害人可以提起合同之诉, 也可以提起侵权之诉。如果一项请求权因时效届满而被驳回还可以行使另一项请求权。但是, 受害人的双重请求权因其中一项请求权的实现而消灭, 无论如何不能使两项请求权均实现;三是以英国为代表的有限制的选择诉讼制度。在这种制度下, 受害人可以选择提出一个请求, 如果败诉后不得以另一个请求再诉。

(一) 当事人可以随意选择一般处理方式。我国《合同法》第122条确认了责任竞合制度, 充分尊重了当事人的处分权, 并在绝大多数情况下, 因受害人会选择对其最为有利的方式提起诉讼, 从而能够使损失得到充分的补救。根据我国《合同法》第122条的规定, 在违约责任与侵权责任竞合时, 若受损害方选择了违约责任, 就必须放弃侵权责任, 反之亦然。那么, 这就有可能导致当受损害方选择违约责任后, 人身损害得不到充分的赔偿, 比如被抚养人生活费、残疾赔偿金、死亡补偿金、精神损害赔偿等, 在违约诉讼中无法得到支持, 因为违约只赔偿经济损失;相反, 若受害方选择了侵权责任后, 违约责任可能得不到充分的支持, 比如违约金、继续履行等请求在侵权之诉中无法得到支持。这就说明, 合同法虽赋予当事人以选择权, 但有时无论如何选择, 当事人的合法权益都不能得到充分的保护。

(二) 当事人不能随意选择特殊处理方式

1、因不法行为造成他人人身伤亡和精神损害的, 当事人之间即使存在着合同关系, 也应按侵权责任处理。因为合同责任并不能对受害人所造成的人身伤亡、精神损害提供补救。

2、如果双方当事人事先存在着合同关系, 但一方当事人与第三人恶意通谋, 侵害合同另一方当事人的利益, 则由于恶意串通的一方当事人与第三人的行为构成共同侵权, 第三人与受害人间又无合同关系存在, 应按侵权责任处理, 使恶意串通的行为人向受害人负侵权责任。

3、在责任竞合的情况下, 如果当事人事先通过合同特别约定, 双方仅承担合同责任而不承担侵权责任, 则原则上应依照当事人的约定处理, 一方不得行使侵权之诉的请求权。但若合同关系成立后, 一方基于故意和重大过失, 使另一方遭受人身伤害或死亡, 则仍应承担侵权责任。

4、如果法律特别规定在特殊情况下应减轻当事人的注意义务和责任时, 则应依法律规定合理地确定责任。如在无偿保管合同中, 如因保管物丢失的, 则不宜让保管人承担侵权责任。

5、如果合同中存在免责条款且这些免责条款依法有效, 则不能因当事人免除了违约责任而要求其承担侵权责任。

四、违约责任与侵权责任竞合的法律完善

我国合同法规定的责任竞合制度只允许受害人就违约责任和侵权责任择一提出请求, 而不能就两种责任同时提出请求, 一旦发生了并用的情况, 就否定了竞合的存在。为弥补责任竞合制度的缺陷, 应将产生违约责任和侵权责任的情形进行具体化, 并针对不同情况采取不同的处理措施:

一是应当严格依据责任的性质而决定处理方式。如因不法行为造成受害人的人身伤亡和精神损害的, 尽管当事人之间存着合同关系, 也应按侵权责任而不能按合同责任处理。因为合同责任并不能对受害人所造成的人身伤亡、精神损害提供补救, 而只能通过侵权损害赔偿对受害人提供补救。

二是依据有无合同关系而决定处理方式。如果当事人之间事先并不存在合同关系, 虽然不法行为人并未给受害人造成人身伤亡和精神损害, 也不能按违约责任而只能按侵权责任处理。如果双方当事人事先存在合同关系, 但一方当事人与第三人恶意通谋, 损害合同另一方当事人的利益, 则由于恶意串通的一方当事人与第三人的行为构成共同侵权, 第三人与受害人之间又无合同关系存在, 因此应按侵权责任处理, 使恶意串通的行为人向受害人负侵权责任。

三是要本着充分保护受害人的合法权益而定处理方式。如原告提起侵权之诉, 就不能提出违约之诉, 为补救受害人的损失, 人民法院可以在受害人提起的基于某种责任 (违约责任或侵权责任) 作出赔偿时, 行使自由裁量权予以适当增加赔偿的数额, 使受害人的损失得到最大限度的补偿。

参考文献

[1]陈小君.合同法学.中国政法大学出版社, 2003.

[2]王利明.违约责任论.中国政法大学出版社, 2001.

[3]张新宝.侵权责任构成要件研究.法律出版社, 2006.

[4]嵇景岩.论违约责任与侵权责任的竞合处理.东北农业大学学报, 2004.1.

浅谈合同违约中的效率违约 篇10

关键词：效率违约,合同,效益,资源

在现实中,合同一方当事人可能因某种意外风险发生,发现选择履约要比选择违约花费更大,或者由于没有掌握足够信息及自身管理等方面的原因,如果继续履行原来的合同将会导致一方实际效用的降低和社会总福利的减少,从经济的角度讲是不符合效率原则的。为此,本文试着从经济学的效率观念出发,来分析什么情况下是我们希望实现的违约赔偿,即效率违约。由于交易是有成本的,一个有效的合同就不可能明确规定出所有的偶然情况。合同中存在的这些缺陷就需要法律提供补救方法。于是,在法律学和经济学上出现“效率违约”的观点(效率违约也就是有效违约),就是承认在某些情况下,违约比履约更有效。因此,从经济学理论上说,有效违约提高了社会总的福利,而且受害人的利益也得到了补偿,同时使得社会资源朝着更有利于其价值发挥的地方转移,这样做有利于实现效益最大化。实际上,现实中大部分当事人的违约也都不是故意的,而是他们无法以合理成本履约。但结果可能是其中的一部分当事人选择违约,而另一部分因信守“契约必须履行”的法律观念继续履行合同,后者的结果其实并不经济。我国属大陆法系国家,在合同法实践中沿袭了“契约必须遵守”的法律观念,对于有效违约的行为显然是不被提倡和鼓励的。然而越来越多的学者认为应将效率违约理论引入我国的合同法领域,因为,众所周知,社会资源是有限的,为了能够使资源得到合理配置,以适应我国市场经济发展的需要,必须要注重资源使用效率。

1 效率违约的定义

效率违约理论最早产生于美国,波斯纳教授很谨慎地提出了效率违约的定义。其内容如下:当履约的成本超过各方所获利益时,违约比履约更有效。这一定义成立的条件是当某种意外事件的发生致使履约要比选择其他办法花费更大时,履约的成本超过了利益。意外事件的发生有两种情况:1)幸运的意外事件或意外收获可能使不履约比履约更有利可图;2)不幸的意外事件或意外事故可能使履约比不履约损失更大。简而言之,只有当意外收获或意外事故使履约所需的财力、物力超过使用其他办法所需的价值时,违约才是有效的。

2 效率违约理论成立的条件

2.1 实际履行与损害赔偿的等价性

实际履行和损害赔偿的等价性,也称为“无差异原则”。如果契约法规定损害赔偿或实际履行其中一个作为唯一的救济方式,那么谈论效率违约没有意义。因此,效率违约理论得以成立的第一个前提,就是契约法对于实际履行或损害赔偿没有任何主观偏好或价值倾向,当事人可以用法律上的权利进行合法的选择。无差异原则还意味着非违约方的损失完全能够弥补。违约方只有在弥补非违约方损失后还有剩余时,效率违约才能成立。

2.2 违约的通常救济方式是损害赔偿

损害赔偿是违约的通常救济方式。只有在损害赔偿不充分时,实际履行才能授予。在当事人没有就违约救济方式做出规定时,损害赔偿是仁义的违约救济方式。一般认为,之所以将损害赔偿作为通常的救济方式,主要理由有以下两点:1)实际履行可能限制个人自治。强迫一个人去做某些行为而不考虑当事人的意志,违反当事人自治,而当事人自治是契约法促进的主要价值之一。2)方便考虑。赋予损害赔偿而非实际履行在执行上更为容易一些。因为实际履行可能直接涉及对他人财产的执行和财产权之间的关系不容易处理。

2.3 违约方拥有被违约人的充分信息

这种充分信息能够使违约方精确算出违约的成本和收益。这就意味着违约人充分掌握被违约方对契约标的价值的信息,并根据此信息进行评估。对此种评估与违约获得的收益相比,才能得出违约是否有效率的结论。

3 效率违约制度的可行性

1)“效率违约”制度是对合同自由原则的完善与发展。

即在判断合同效力时,应当对合同进行有效的推定,以充分实现个人的自由意志。意志得到法律的尊重是司法自治的前提,也是合同法存在的前提。1999年通过的《中华人民共和国合同法》第4条明确规定:“当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预。”就该条订立的原则,学术理论界中分为3种不同的界定:a.自愿原则;b.自由原则;c.相对自由原则。总之,只要不违背法律、行政法规的强制性规定,合同当事人有权自愿决定。这为有效违约制度的存在提供了原则上的立足空间。目前,大多数学者认为合同自由,包括了订约等等的自由,却对违约自由忽视了,而违约自由却是合同自由原则真正价值的体现,只要不与强行法相抵触,当事人应该有选择履约或违约的自由,也就是“效率违约”制度存在的前提,同时也是对合同自由原则的完善与补充。

2)诚实信用原则与效率违约。

诚实信用原则就是要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡,以及当事人利益与社会利益平衡的立法者意志。从现代诚实信用原则的定义来看,诚信原则更侧重于维护一定利益关系的平衡,并且加入了立法者、司法者的主观参与。今天的诚信原则只具有模糊的公平理念,诚实信用原则的内容不仅包括了对合同相对人的诚信,还包括了对自己和对社会的诚信,效率违约就是对三个诚信之间的选择结果——选择了对自己、社会的诚信,在某些情况下,也是对合同相对人的诚信。因此,并不能一概地认为效率违约是对诚信原则的否定。

3)“效率违约”制度是效益原则的真正体现。

效益是法律的基本价值目标之一,法律作为现代社会的调控者,现代经济的发展根本离不开法律的效益分析和追求。表现在:a.合同本身是利益观的产物,合同在本质上是商品经济交换的形式,合同是财产流转的中介和产物,而财产流转却是有效利用资源的必要条件,没有财产的自由流动,资源就不会从低效益流向高效益,也就无效益可言;b.合同的成本同效益紧密相关,合同的成本包括契约形成之成本(契约协议之成本、准备及签约之成本)、契约履行之成本(包括履约之成本、违约之成本)。因此,如何设计合理的制度并实现制度的运行,是降低交易成本,提高经济效率的重要途径。合同效力与效益平等,因此“有效违约”制度实际上是对效率原则的具体运用。

4)“效率违约”不是“有效违法”。

许多人把“效率违约”与所谓的“有效违法”混为一谈。借用所谓的“有效违法”来反对“效率违约”制度。他们认为“效率违约”是指“有违约的权利”,推导出所谓的“有效违法”是指有违法的权利。在这里应该明确的指出,违约不同于违法,更与犯罪有本质上的区别。这里的违约是指违反的是契约内容中不属于法律的强制性规定,而是由当事人可自由决定的内容,而违法是指违反法律的强制性的规定或者明令禁止性的规定。

5)“效率违约”与实际履行不矛盾。

履行利益确定的问题可以从当事人是否自愿交易来加以推定。1981年颁布的《合同法》作了明确的改动,规定当事人可以赔偿,只要对方当事人要求实际履行时才实际履行。我国统一合同法修改后,更是持这种倾向。如新合同法第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行,采取补救措施或赔偿损失的违约责任。”我国合同法作出的这种修改除前述原因外,还因为考虑到实际生活中实际履行往往很难操作等原因。因此在法律领域中诸如财产、合同、侵权等问题上无不打有经济理性的烙印,对其经济分析的研究既有利于我们更深入的理解法律制度背后的理性因子,也将有助于我们在新经济时代的制度改革与完善。

参考文献

论侵权责任与违约责任竞合 篇11

关键词：违约责任；侵权责任；责任竞合

在现实生活中，我们经常遇到的侵权责任和违约责任的情况，如购买的移动电话在使用过程中由于质量问题发生爆炸，造成主体的人身伤害受伤和其他财产损失。这就是典型的侵权责任与违约责任的竞合，当事人既可以提起侵权之诉，也可提起违约之诉。

一、侵权责任与违约责任竞合的概念

侵权责任与违约责任的竞合，是指行为人实施了一个不法行为，这个行为既违反侵权法的规定又违反合同法的规定，且同时符合侵权责任和违约责任的构成要件。在处理竞合时，学界有这么三种学说：一是法条竞合说，二是请求权竞合说，三是请求权规范竞合说。我国《合同法》采取请求权竞合说：即一个行为同时符合两种责任构成要件，受害人可以择一行使侵权行为请求权或合同上的违约请求权。①

二、违约责任与侵权责任竞合的原因

（1）在早期罗马法中，违约责任与侵权责任的分离即有体现，在盖尤斯的著作《法学阶梯》中的到明确肯定。

（2）从合同法及侵权行为法保障的利益上看，违约责任与侵权责任的竞合是不可避免的。如果一行为同时造成期待利益和现存利益的损害，亦同时构成侵权性的违约和违约性的侵权。

（3）如果加害人和受害人之间事先存在合同关系，但不法行为人又实施故意侵害他人权利并造成损害事实的侵权行为，而正是因为事先定立了合同，使加害行为除了可以认定为侵权行为，也可以认定为违约行为。

三、常见违约责任与侵权责任竞合的形态

（一）买卖合同

在销售合同中，卖方故意或过失卖次品，那么卖方按照合同法的规定应当承担违约责任，如果因标的物的缺陷，导致在买的人受到伤害，依侵权法应承担致买受人的人身、其他财产损害的侵权赔偿责任，从而发生责任竞合现象。

（二）租赁合同

在租赁合同中，如果出租人提供的租赁物存在瑕疵，由于缺陷对承租人的人体健康或造成其他损害的财产或租赁的疏忽造成租赁物损坏，破坏或丢失由于可能会产生竞合的侵权责任和违约责任。

（三）医疗合同

在医疗活动中，依据医疗合同规定，一旦发生医疗事故，如果是因为负有注意义务的医疗服务提供方没有认真履行注意义务而导致的，否则即违反合同义务，医院或医务人员应承担违约责任；而依侵权法规定，医疗服务提供者造成医疗事故，给患者带来生理上损害，侵犯了患者的人身权，则应承担医疗事故的侵权责任，责任竞合由此产生。

四、违约责任与侵权责任竞合的解决方式

（一）我国合同法第一百二十二条的规定及含义

我国《合同法》第一百二十二规定：“因当事人一方的违约行为，侵犯对方人身财产权益的，受损害方，有权选择依照本法要求其承担违约责任或依照其法律要求承担侵权责任”。可以发现，在我国《合同法》里，采取的做法是请求权竞合说，限定在一定条件下的，即不法行为首先必须是违约行为，同时，它也侵犯了他人的个人财产的权利，受害人有权自由选择什么样的形式行使索赔权。

（二）立法和法律适用中存在的问题

从我国《合同法》第一百二十二条的规定来看，采取的是请求权竞合说，规定了违约责任与侵权责任在竞合时，允许当事人可以选择侵权责任或违约责任中的一种来提起诉讼，赋予了当事人自主选择权。同时还规定了当事人不能对这两种责任一起提出请求。笔者认为，在目前情况下，这种设计有其明显的合理性：第一，如果受害人同时提起侵权和违约的索赔将获得双倍赔偿，无故加重了加害人的额外责任，违背了公平正义原则；第二，受害人选择一个最有利的方式提起诉讼，也可以得到有效的赔偿损失，但由于其存在竞合系统过于简单，不足之处也很明显。主要表现在：受害人只能就一种请求权提出诉讼，很多情况下，这并不能使受害人的损失得到完全的补偿。

（三）完善的建议和措施

作者认为，责任竞合发生后，应充分考虑受害人的利益，让当事人最有效地保护自己的合法利益。对此，王利明教授针对请求权竞合立法模式存在的缺陷，提出了三种解决模式：第一种是采取责任聚合的方式。 第二种模式是受害人选择一种请求权提起诉讼，在基于此赔偿时适当地增加赔偿数额。第三种模式是受害人基于一种责任提出赔偿请求后，通过适用惩罚性赔偿来弥补受害人损失。②第一种模式使得受害人获得双份赔偿，虽然保护了受害者的利益，却加重了不法行为人的责任，对不法行为人有失公平，且不符合损害赔偿之法理。第三种模式是被害人责任索赔的基础上，通过应用惩罚性损害赔偿责任的受害者的损失，但该模型仅适用于侵权。

本文认为我国现行的法律规定下，采用第二种模式较合理。首先，因为民事关系的复杂性，由于某些特殊的原因，致使当事人的某一种请求权不能实现的时候，允许当事人行使另一种请求权；其次，当事人选择了一个请求权进行诉讼，而另一个请求权并不会必然消灭，如果当事人选择的一种请求权能够全部得以实现，但它不能弥补所有的伤害后果，应允许当事人行使权利，使这两者的损害造成的损害可以得到充分的补偿。对与侵害人来说，他的行为引起了多种损害的结果，让其承担由此产生的多种损害后果责任，也自然符合公平的原则。违约也往往会给受害方带来很大精神上的伤害，引入“精神”违约的必要性，理论与实践的细微差别。

因此，笔者建议，我国现行立法模式下，除了应允许当事人就两项请求权中一项提出诉讼，法院也只能满足其一项请求权，在司法实践中，当事人就一项请求权提出诉讼，法院也以一种责任形式进行审理，若当事人的损失得不到完全的补偿，应允许当事人附加其他赔偿请求，当然，对于附加请求应当加以合理限制。

注释：

①王利明.《民法》，中国人民大学出版社，第三版.

②王利明.違约责任论（修订版）[M].北京：中国政法大学出版社，2003.

参考文献：

[1]郭明瑞.《民法》第584页，高等教育出版社，第二版.

[2]王利明.与民法同行： 第2卷[M].北京： 法律出版社，2006： 307.

[3]张文显.法哲学范畴研究[M].修订版.北京： 中国政法大学出版社，2001： 137.

作者简介：吴妤彤，1994年，女，汉族，陕西安康人，广西师范大学法学院2012级法学专业，法学本科。

违约责任与侵权责任竞合之解析 篇12

一、违约责任与侵权责任竞合的共同要件

所谓违约责任与侵权责任竞合, 是指合同当事人一方的违约行为同时又符合侵权要件, 导致违约责任与侵权责任一并产生, 违约的责任的请求权与侵权责任的索赔请求权发生重叠, 形成请求权的竞合。通过上述的分析, 可以看出, 实现二者的竞合, 须有以下要素:

首先, 竞合责任必须是同一违法行为引起的。两个或两个以上法律责任的触犯, 必须由一个违法行为所引起, 这是责任竞合的前提条件。

其次, 在符合上一情况的前提下, 这一违法行为还必须同时符合违约责任和侵权责任两者的构成要件。

再次, 引起责任竞合的主体必须是同一主体, 且有该主体承担所引起的两个责任。

最后, 权利受侵害者只能选择违约责任与侵权责任其中一种进行救济, 而不能同时提出两种救济请求。

二、违约责任与侵权责任竞合的原因

二者责任竞合的根本原因在于, 一个违法行为不仅侵害了行为相对人的预期利益, 而且侵害了相对人的固有利益。即侵害预期利益产生违约责任, 侵害固有利益, 既产生可侵权责任也产生了违约责任。在侵害固有利益方面, 二者形成了竞合。究其直接原因主要体现在行为人之间属否存在合同关系, 合同关系的存在是两种责任竞合的基础。下面从以下几个方面进行分析:

(一) 违法行为人的行为违反合同的同时也侵犯了对方当事人的法律赋予的强制性义务。

(二) 违约行为与侵权行为相互融合

所谓二者的相融合, 即行为人实施的侵权行为致他人合同利益损害的, 符合违法行为的构成要件。合同当事人的违约行为致他人合同利益以外的利益损害, 符合侵权行为的构成要件。

(三) 一种违法行为虽然只符合一种责任要件, 但是法律

从保护受害人利益出发, 允许合同当事人根据有关侵权行为规定提出请求和提起诉讼, 或者将侵权行为责任纳入合同责任的适用范围。例如我国民法通则之规定的允许产品质量不合格造成的受害人向其没有合同关系的产品制造人提起侵权之诉。

三、违约责任与侵权责任竞合的法律救济

从各国法律中有关责任的竞合的规定来看, 对于违约责任与侵权责任竞合问题的处理主要有以下几个方面的规定:

(一) 以法国为代表的否认二者竞合说

法国民法认为, 在双方当事人订立合同的情况下, 不存在侵权的法律关系, 双方当事人只能以其订立的合同为基础, 寻求法律的救济, 。法国最高法院一再宣称, 侵权行为法的规定不适用于合同履行中的过错行为。但是, 法国法虽然原则上认为违约责任成立场合排除侵权行为责任, 对此并非没有例外, 在法国判例上亦认为在犯罪行为场合, 故意或重大过失不履行合同场合, 运输合同或者寄存合同中原告对加害人的过失能够举证等场合, 也存在例外情况。

(二) 以德国为代表的承认二者竞合说

德国帝国法院在一个判例中指出:“判例法确认合同责任与侵权责任要以并存的观点……不侵犯他人人身的法定义务无人不负, 无处不在, 并不取决于受害人与被告之间是否存在合同关系。因此, 合同当事人与陌生的受害人一样受到民法典第823条的保护。”德国民法是允许违约责任与侵权责任竞合的。

(三) 以英国为代表的可选择的竞合说

根据英国有关法律规定, 如果被害人的两个权益同时受到一个违法行为侵害, 受害人可以根据法律的相关规定选择通过追究违约责任或侵权责任进行救济

(四) 我国有关责任竞合的法律规定

我国《合同法》第122条规定:“因当事人一方的违约行为侵害对方人身、财产权益的, 受损害方有权选择依照《合同法》要求其承担违约责任, 或者依其他法律要求其承担侵权责任”。这一规定确立了我国民事立法上的违约责任与侵权责任竞合的法律适用规则。受害人有权选择违约或侵权作为诉讼请求, 这更有利于维护人民的基本权利。

(五) 违约责任与侵权责任竞合法律救济的完善

对于违约责任和侵权责任的竞合, 无论采取何种观点, 其中都存在着不足之处, 造成这种不足的原因主要是, 各国法律总是尝试以一种请求权或一种诉讼, 来解决两种责任竞合而产生的两种侵权模式。根据我国目前法律体系的状况, 并结合国外的一些做法, 对违约责任与侵权责任竞合的法律处置加以完善, 主要应注意以下几点:

1、结合允许竞合模式国家的做法:允许当原告某一种请求权因某种特殊原因不能实现时, 允许其主张另一种请求权。

2、承认原告两种请求权可以有条件地并存, 即原告自由选

择了一种请求权以后, 不论其请求最终是否实现, 另一请求权并不因此当然消灭, 应视具体情况而定。即如果受害人通过一种请求权可以得到救济和补偿, 则另一请求权当然的消灭;如果受害人行使的请求权不足以弥补全部损害后果, 可以允许在未补偿的范围内再部分行使另一种请求权。这样, 对侵害人而言, 因其双重违法行为引发多种损害后果, 让其对多种损害后果承担责任并无不公, 同时又防止了其依不同的责任方式承担双份责任的可能;对受害人而言, 则能够使多种损害全面兼顾地得到补救, 且又不会双重获利。

参考文献

[1]黄佳丽.《论违约责任与侵权责任的竞合》, 中国法院网

[2]杨立新.《侵权法论 (第二版) 》, 人民法院出版社2004年版