违约损害赔偿

违约损害赔偿（通用12篇）

违约损害赔偿 篇1

随着我国国民综合素质的不断提高、法律意识的不断增强, 近年来旅游者向法院提起诉讼状告旅行社, 要求其赔偿因合同违约造成的精神损害赔偿的相关案件屡见不鲜, 但在我国现行的法律规定中, 我国尚且没有旅游纠纷中对旅游者精神损害赔偿的相关法律依据, 因此对旅游合同违约精神损害赔偿进行研究便有了极强的现实意义。

一、旅游合同违约精神损害赔偿的理论分析

(一) 旅游合同的特殊性

所谓旅游合同的特殊性, 指的是因其本身的特殊与精神损害赔偿制度联系较为紧密。我们知道, 随着我国国民收入的不断增加, 旅游已成为人们生活的重要组成部分, 而在旅游途中, 既然签订了旅游合同, 旅行社就有必要满足旅行者精神上的愉悦与其旅游需要的各项需求。

(二) 公平正义性的体现

所谓公平, 在某种程度上也等于正义, 在我国民事纠纷中, 法律应将原告人与被告人进行平等对待, 不应在法律角度上对任意一方进行偏袒, 使得所有权利由单一方享有。在这种视角下, 既然旅行者缴纳了旅游款项且签订了旅游合同, 旅行社就应该为游客提供既定的旅游服务, 并使其得到精神上的满足。而如果旅行者在旅行途中遭受了因旅行社违约造成的精神损害, 使旅游者花费了大量资金却没有享受到旅游带来的享受, 旅游者就有权力向旅行社要求进行谨慎损害赔偿, 而这正是法律中公平正义的相关体现[1]。

(三) 法律的延续性

虽然我国与一些发达国家政治体制不尽相同, 但在一些发展中遇到的法律问题上, 有时却会面临同样的问题。在世界的很多国家, 旅游合同违约精神损害赔偿的相关法律已经制定多年, 且已经进行了较长时间的实践, 这种情况下, 我国尚且没有相关法律的出台使得我国在法律全球化的今天显得较为落后。针对这种情况, 我们可以通过借鉴发达国家旅游业的相关法律, 进行一定程度上的模仿与移植, 以此解决我国面临的旅游合同违约精神损害赔偿的相关问题[2]。

二、我国建立旅游合同违约精神损害赔偿的思考

(一) 立法模式的选择

1. 在合同法中增设旅游合同相关条例

为了解决我国现阶段旅游行业中存在的违约问题, 我国有必要参考国际中相关立法惯例与发当国家的相关旅游条例, 对旅游行业出现的问题以及相关精神损害赔偿问题进行立法。但从我国法律的相关研究到制定再到具体法律的出台需要一个相对漫长的过程, 而在这段时间内旅游业的相关情况很有可能发生巨大的转变, 针对这种情况, 在合同法中增设相关旅游合同的条例就成为了解决我国旅游乱象的最好办法[3]。

2. 在民法中增设违约精神损害赔偿制度

在我国现行的《民法通则》中, 其中的第120条规定了民众受到损失应得到的赔偿, 为了解决我国旅游合同违约精神损害赔偿这一问题, 相关政府部门应对该条法律进行内涵上的扩张, 将因旅游造成的精神损失纳入其赔偿的范围内。

(二) 赔偿责任的认定

1. 构成要件

在旅游合同中, 想要履行利益侵害所致的旅游合同违约精神损害赔偿, 其需要的构成要件为: (1) 旅行者与旅行社的旅游合同生效。 (2) 旅行社通过具体行为侵害了旅行者的相关利益。 (3) 旅行社所侵害的旅行者利益必须违反旅游合同中的相关义务, 这种侵害可以是旅行社员工的作为或不作为所致, 但必须确认旅行者的精神享受受到了严重损害。只有这些构建因素的成立, 相关法律机构才能受理旅行者相关的精神损害赔偿诉讼请求。这些构成要件的要求, 能够有效的防治旅行者对于精神损害赔偿诉讼的滥用, 防止旅游中精神损害赔偿范围的任意扩大[4]。

2. 精神损害赔偿数额的确定

因为在精神损害赔偿数额判定领域的相关指标确立的艰难, 这就使得精神损害赔偿数额的确定必将存在很大的主观性, 针对这种情况相关法律机构应通过以下两点进行旅游中精神损害赔偿数额的确立: (1) 如果旅行社造成的精神损害严重且是故意为之, 相关赔偿数额确立人员应加大旅行社的赔偿数额。 (2) 如果旅行者自身受到的损害交情且是旅行社过失为之, 相关赔偿数额确立人员应减轻旅行社的赔偿数额。

三、结论

综上所述, 我国现阶段的旅游赔偿相关条例确实跟不上时代的发展步伐, 没有办法对旅游合同违约精神损害赔偿进行相关管理, 针对这种情况, 我国应尽快出台相关法律, 以此推动我国旅游业的有序发展, 终结我国旅游业存在的种种乱象。

摘要：在现阶段的旅行社旅游合同违约中, 我国尚不能提供相关法律法规对旅游者受到的精神损害予以保护, 这就使得一些黑心旅行社的违约行为愈加猖獗。针对我国旅游行业的现状, 本文就旅游合同违约精神损害赔偿进行相关研究, 希望能对我国旅游事业的有序发展尽一份力。

关键词：旅游合同,违约,精神损害赔偿

参考文献

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[3]王海, 侯德斌.论旅游服务合同违约的精神损害赔偿[J].长春理工大学学报 (社会科学版) , 2015, 05:32-35.

[4]杨帆.论旅游合同违约的精神损害赔偿——着眼于难认定侵权的情形[J].法制与社会, 2015, 23:65-66.

违约损害赔偿 篇2

1、约定赔偿范围。依当事人的意思而定的损害赔偿，合同法第114条第1款规定“当事人……可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”约定赔偿是依照当事人的意思确定损失赔偿的范围和计算方法，体现了当事人意思自治原则和合同自由原则。如果当事人有赔偿损失的约定，则应优先适用。

2、一般法定赔偿范围。依照法律的一般规定确定损害赔偿的范围。合同法第113条第1款规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”

在《最高人民法院关于适用<涉外经济合同法>若干问题的解答》(1987年10月19日)对涉外经济合同的违约责任规定“一方当事人不履行合同或履行合同义务不符合约定条件的，除采取其他补救措施或合同另有规定外，违约一方当事人赔偿另一当事人因此所受到的损失，一般应包括财产的毁损、减少、灭失和减少或消除损失所支出的费用，以及合同如能履行可以获得的利益(在国际货物买卖合同中就是指利润)，但不得超过违约一方当事人在订立合同时应当预见到因违反合同可能造成的损失”。由此可见，在合同当事人没有约定赔偿时，则应适用法定赔偿。

3、特别法定赔偿范围。由法律基于特殊的立法政策而特别规定的损害赔偿。合同法第113条第2款规定“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”即双倍赔偿。根据特别法优先于普通法适用的原则，在有特别法可依的情况下，应当优先使用特别法，即优先适用特别法定赔偿。

违约损害赔偿有什么特点?

1、损害赔偿是因债务人不履行或不适当履行合同义务而产生的一种民事责任。合同生效后，因债务人违约而使债权人遭受损害，当事人之间的原合同债务关系就转化为损害赔偿的债务关系。作为违约责任形式的损害赔偿，与缔约过失责任中的损害赔偿、合同无效后的损害赔偿、合同撤销后的损害赔偿所不同的地方在于它仅能基于合法有效的合同存在之前提。如果合同不存在、无效或被撤销，则不适用违约损害赔偿。

2、损害赔偿原则上仅具有补偿性而不具有惩罚性。违约损害赔偿是民事责任的一种，理应和其他民事责任一样，从法律本性而言只具有补偿功能而摒弃惩罚功能。再者，从民法等价有偿原则出发，任何民事主体，一旦造成他人损害都必须以等量的财产予以补偿，一方违约后，违约方必须赔偿对方因违约而遭受的全部损失。违约损害赔偿也完全适用这一原则，亦即：损害赔偿应当具有补偿性，其主要目的在于弥补或填补债权人因违约行为所遭受的损害。

根据《合同法》第一百一十三条规定：“经营者对消费者提供商品或服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任”。即“一加一”赔偿。由于该赔偿的数额已经超出了受害人的实际损失，故属于惩罚性损害赔偿。此种赔偿仅针对欺诈行为而适用，它只是合同违约损害赔偿的一个例外，而非损害赔偿的一般原则。

3、损害赔偿以赔偿受损方因对方违约行为而遭受的全部损害为原则。一方不适当履行或不履行合同，另一方不仅会遭受现有财产减少的损失，而且会遭受期待利益的损失。这些损失理应得到全部赔偿。我国《合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”。

4、损害赔偿具有一定的任意性。《合同法》第一百一十四条等条款规定了当事人订立合同时，可以预先约定一方当事人在违约时应向对方当事人支付一定数额的金钱。这种方式可以对违约赔偿的范围和数额进行约定，也可以对损害赔偿的计算方法进行约定。同时，当事人也可以预先约定免责条款免除其未来的违约责任，包括损害赔偿责任。当然，这种约定以不违反法律和社会公共秩序为限。

5、损害赔偿是最重要的违约责任形式，并且其他任何责任形式都可以转化为损害赔偿。《联合国国际货物销售公约》把损害赔偿专门列为一节，我国《合同法》虽无专列章节，但也在违约责任一章中对损害赔偿给予特别规定。金钱作为一般等价物，任何损失一般都可以转化为金钱赔偿。特别是在违约责任中，损害赔偿具有根本救济功能。这完全符合民法等价有偿及赔偿的补偿性及金钱的一般性质，并且与当事人订立合同获得经济利益这一主旨相符。因此，作为违约责任的继续履行、采取补救措施等皆可转化为损害赔偿。

6、损害赔偿是一种严格责任。损害赔偿是一种严格责任，即无过错责任。只要有违反合同的行为，并且给对方当事人造成损失，违约方就要负损害赔偿责任。至于其违反合同有无过失，在所不问。从我国法律规定来看，《民法通则》中关于违反合同的民事责任中没有提及过错的概念，《合同法》也没有明确规定过错责任原则。

论旅游合同违约的精神损害赔偿 篇3

关键词：旅游合同；违约；精神损害赔偿

一、问题的提出和研究意义

近些年，随着我国旅游的“井喷”式发展，旅游业已经成为我国经济社会的重要组成部分。在游客的出游方式上，大多数人们选择与旅行社签订旅游合同，跟团出行。从而在游客和旅行社之间产生了旅游合同的法律关系。与此同时，旅游过程中的摩擦纠纷也不可避免的增多。在我国现行立法中，旅游合同尚属于无名合同之列。司法实践中主要参照合同法的规定和相关部门的法规与规章。但是面对旅游业的蓬勃发展带来的诸如旅游费用、餐饮标准、住宿条件、行程安排等层出不穷的旅游纠纷。现行法律的行政法规也显得苍白无力。旅游者在旅游过程中追求的是一种享受生活放松心情的目的，在旅游过程中诸如此类问题的发生破坏的是旅游者的精神享受。

二、案情分析

下面我们从“王某等诉假日旅行社旅游合同案”来具体分析：

案情：2003年8月15日，张某与被告某日旅行社达成去山东省某市旅游的旅游合同。合同签订后，张某依约交纳了旅游团费。旅游途中，旅游车在山东济宁的高速公路发生交通事故，张某经抢救无效死亡。该事故经山东省济宁市交警支队直属三大队责任事故认定，被告租用的豫大型客车司机负该次事故的全部责任，张某等32名乘客对该事故不负责任。张某的妻子王某、父张某民、母李某作为原告诉称：被告在组织张某旅游途中，没有保障张某人身及生命安全，致使张某死亡，三原告作为张某的近亲属在处理张晨丧葬过程中支出了一定的费用，且精神上承受了巨大的打击，故诉某市人民法院，请求由被告赔偿包括医疗费，丧葬费、死亡补偿金及其他支出共计175794元，另外要求精神抚慰金5万元。

某区人民法院审理后认为：张某与被告签订的旅游合同为有效合同，被告的行为构成违约。张某与被告签订的《河南省国内旅游组团合同》，约定张某向被告交纳旅游团费，被告提供旅游服务。张某依约向被告支付了团费，被告应向张某提供住宿、餐饮、旅客运输等服务。被告在提供旅游运输服务的过程中，未保障张某的生命安全，构成违约，应承担违约责任，赔偿损失。从本案中我们可以看出，旅游合同的违约造成精神损害是事实存在的，而且当事人主张违约的精神损害赔偿也能够得到法院的支持。

旅游本身具有精神价值，旅游合同的标的是旅游者提供的精神需求，但是，当事人依据任意的违约行为请求精神损害赔偿，法院一概而论地支持这些请求，必然会导致司法资源的极大浪费和旅游业者的责任被过度扩大，这会阻碍旅游业的发展和我国司法的进步。对旅游业者违约行为进行定性，只有旅游业者发生做出的违约行为，旅游者才可以主张精神损害赔偿。严重的违约应包括：①旅游营业人异地甩团导致严重后果；②旅游标准完全被更改，使旅游者目的落空或者完全无法享受旅游乐趣；③旅游营业人与给付提供人合谋欺诈或者旅游营业人对给付提供人进行欺诈有严重过失；④旅游营业人不履行附随义务的行为恶劣而使旅游者无法享受到旅游乐趣等。

三、我国现行立法的规定

《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条规定：“旅游者提起违约之诉，主张精神损害赔偿的，人民法院应告知其变更为侵权之诉；旅游者仍坚持提起违约之诉的，对于其精神损害赔偿的主张，人民法院不予支持。”由此可见我国目前的法律规定并没有对违约的精神损害赔偿作出明确的规定，对于精神损害赔偿的范围仅适用于侵权责任。

在侵权责任中，行为人仅仅对自己的过错致他人损害的后果负责。因此，如果在旅游合同适用侵权责任，旅行社可以以运输，食宿等引发的纠纷不承担责任。这就导致旅游者无法向旅行社要求赔偿。被害人对于加害人的故意过失应负举证责任。旅游纠纷中适用侵权责任，处于弱势地位的游客在举证方面有着巨大的压力，难以得到相关的证据。

基于上述所述，在我国旅游合同中确立违约的精神损害赔偿制度显得极有必要。台湾地区民法已经承认了合同的精神损害赔偿，这对于我国有很大的参考价值。

四、我国建立旅游合同违约的精神损害赔偿制度的必要性

旅游业的不断发展带来的旅游合同纠纷对于我国加强对此类纠纷产生的精神损害赔偿的诉讼请求的要求越来越高，将违约责任的精神损害赔偿排除在精神损害赔偿范围之外显然无法满足我国司法实践的现状。因此，建立旅游合同违约的精神损害赔偿是十分有必要的。

违约精神损害赔偿比较研究 篇4

一、英美法系国家的相关情况

(一)英国法

“英国传统的合同法理论与司法实践认为,合同法所补偿的损害仅仅是金钱的损失,由于违约行为而导致的精神损害是不能赔偿的,并认为,阿迪斯诉格兰冯有限公司(Addis v. Gramophone Co. Ltd.),一案,确立了英国合同法中对违约造成精神损害,不予赔偿,的基本原则”[1]。“在该案中,原告是被告雇佣的一名经理,经营在加尔各答的事业,实行周薪并且每作成一项交易就有一笔佣金。被告要解雇原告必须给予六个月的通知期。被告提前六个月通知了原告,但同时指派一人取代他,以阻止其继续行使经理职权。被告的违约是毫无疑义的,其违约性就在于没有让原告继续行使六个月的经理职权。于是,上议院一致决定对原告六个月的薪金及佣金损失予以赔偿。但原告认为自己的损失不仅在此,由于被告终止合约的方式是,粗暴的和羞辱性的,导致原告遭受了情感和名誉的损害,请求法院判决对精神损害予以赔偿,而法官没有支持这一要求。首先,法官阿特金森勋爵(Iord Atkinson)认为,如果给予原告的感情伤害予以赔偿,则无疑于承认惩罚性赔偿金,而这在合同法中是不存在的。合同的目的是对原告金钱损失的补偿,并非对违约方的惩罚。其次,法院认为如果对非财产的损害加以赔偿将会鼓励恶意的诉讼,由此将产生滥诉”[2]。而“理论界和司法界对违约造成精神损害要不要赔偿,在什么范围内赔偿尚存有极大争论,并且出现了一些采用完全相反规则的案件”[1]。英国著名的学者纳尔森对该案就有新的不同看法。他认为,“该案真正的判决意旨并非是,因名誉损失产生的非金钱损失是不应该赔偿的,而是在违约之诉中原告只能就违约造成的损失获得赔偿;他不能就非违约发生的损失获得赔偿,他也不能就违约伴随的情势发生的损失提出赔偿,纵使那些情势是由被告所作出的苛刻的、压迫性的、恶意的、侮辱性的或强硬的行为和态度”[1]。因此,阿迪斯诉格兰冯有限公司案不能成为反对违约精神损害赔偿的理由。

尽管对于阿迪斯诉格兰冯有限公司案是否确立了“合同之诉不能赔偿非财产损害”的原则学者们不断地加以争论,但在此后的几十年内该案所创造的规则在合同法中一直占有优势地位。然而,随着经济的发展,司法界并没有完全受制于它,并创造出一系列例外和特殊情形。“在英国长期的司法实践中,观点完全相反的两派意见逐渐趋向于统一,即对合同法中的违约责任原则上不适用精神损害赔偿,但判例的发展逐渐总结出在三种情形,可以对当事人的痛苦给予损害赔偿:(1)合同的目的就是提供安宁和快乐享受的;(2)合同的目的就是要解除痛苦和麻烦的;(3)违反合同带来了身体上的不便,并直接造成了精神上的痛苦”[2]。“近年来,英国法院对于精神损害赔偿有明显放松的倾向。在1995年的一个判例中,被告为原告修建的游泳池的深度不符合合同要求,有关专家认为并不影响使用,未给原告造成金钱损失,但是上诉法院终审判决给予原告2 500英镑精神损害赔偿,以补偿原告满足度的损失”[3]。由此可以看出,英国法院对于精神损害赔偿的承认已是一个普遍的现象,并通过判例的发展逐渐达到了这一目标。

(二)美国法

美国是一个判例法国家,对于合同中是否适用精神损害赔偿的问题,美国的判例、立法及学说与英国基本相同,即作为一般的原则不支持合同违约之诉中的精神损害赔偿,但在例外的情况下也对其给予支持。

起初多数法院在判例中适用1933年《第一次合同法重述》第341条的规定,“在违反合同的行为中,精神损害赔偿不予支持,除非该违约行为极不负责或不顾后果并且造成了人身伤害,被告在订约时有理由预知这种行为将导致除金钱损失以外的精神损失”。即在合同之诉中,除非特殊情况,法院对违约所致的精神赔偿不予支持。但后来伴随经济的发展,为了给予受害方以更能充分地保护,美国在1981年《第二次合同法重述》第353条中规定,“除非违约同时造成了身体伤害,或者合同或违约系如此特殊以致严重的精神损害成为一种极易发生的结果,就精神损害主张赔偿应予排除”。并在评论部分加以进一步解释,“精神损失通常不能请求损害赔偿,即使是可预见的,其亦通常难以举证及计量,但却有两种情形是例外:第一,精神损失伴随着身体之伤害,在此情形,通常依侵权行为的方式处理;第二,即违约之后,严重的精神损害是其特别可能的结果。一般例子如旅客与运送人间之契约,旅馆与客人间之契约,运送和正确处理尸体之契约,交付有关死亡讯息之契约等”[4]。“尽管该条及其解释仍采取了限制违约精神损害赔偿的原则,但许多法院却认为该规则存在着例外:(1)看合同的种类,即合同具有个人或特别性质,以致于订约时的精神损害赔偿就已经预见到;(2)看违约方的违约行为,即违约行为是故意的或极不负责任的”[5]。如1972年的Dold v· Outrigger Hotel[6]一案,因被告同意将自己商业街中的一块地方租给原告开一家快餐店,后来被告违约将该地租给了第三人。原告的证据表明,被告一面向原告保证会将地租给他,同时却与第三人暗地里商谈。夏威夷州法院认为,被告阳奉阴违,违约行为是不负责或不顾后果的,判赔5万美元的精神损害赔偿。

美国判例法并没有认为精神损害赔偿只能按照侵权法获得救济,其学界及司法界也寄望于对合同中的精神损害赔偿制度进行改革,以便形成一个一般性规则来指导法院的判决。其中有观点认为,“在违约之诉中,判决一方得到精神损害赔偿并不违反合同关于损害赔偿的可预见性规则和确定性规则,这是因为,对于某些特殊的合同来说,例如婚礼、葬礼、老人和婴儿的照顾合同,以及假日旅游合同等类型,一方的精神享受已经变得相当重要,在一方,心灵的享受和忧愁的解脱,已经成为了合同磋商的一部分的时候,如果一方违反合同,就必须赔偿对方因此而遭受的作为违约行为,明显后果,的精神上的痛苦,而且也完全符合,可预见性,的标准,同时对于被告也没有不公平可言”[7]。尽管美国法院对基于违约主张精神损害赔偿限制较严,法官们都相当审慎地作出支持受害人以违约精神损害赔偿的判决,以免妨碍商业活动的正常运行。但与英国的法院相比,美国法院判处的精神损害赔偿金往往较高,英国则倾向于将这种损害赔偿认定为一种补偿金(compensation),非惩罚金(punishment)。

可见,美国的《第二次合同法重述》发展并扩大了《第一次合同法重述》的规定,不再机械地将民事责任作侵权与违约的划分,并根据判例确立了违约适用精神损害赔偿的情形。

二、大陆法系国家及地区的相关情况

(一)法国法

相比英美法,早期法国法也对违约能否适用精神损害赔偿问题持犹豫态度,且长期处于争论之中。“法国学术界长期以来认为,合同关系的目的不在于保护当事人的人身利益而仅在于保护其经济利益,故不履行合同所造成的人身损害不属于赔偿的范围,但现在人们改变了看法。谁也不怀疑合同关系中的人身损害可以像侵权行为所造成的人身损害那样可以得到赔偿”[8]。

事实上,法国法院自 1833 年起就通过判例确立了这样一个原则:非财产上之损害赔偿所适用之规定与财产上损害赔偿并无不同,此处的“损害”兼指财产上的损害和精神上的损害。主要依据于《法国民法典》第1382条的规定,“行为人因其过失之行为致他人受有损害者,负赔偿责任”。而后,“在司法实践中法院认为,如果因违约而造成精神损害,将涉及违约和侵权的竞合问题,法院允许受害人在对违约和侵权不作严格区分的情况下要求精神损害赔偿。赛奴商事法院1932年2月20日判决,剧院的广告画上对女演员的名字没有按约定使用大号字体突出出来,承认了精神损害赔偿;赛奴民事法院1932年12月20判决,殡仪公司就葬礼的迟延承担了遗族的精神损害赔偿”[9],可以说,这两个判例开辟了法国通过违约获得精神损害赔偿的先河。后来,基于合同考虑精神损害赔偿的判例逐渐增多,例如,法院承认对家庭合影丢失引发的精神损害的赔偿责任,认可了屠夫违约伤害犹太人的宗教感情。对于特殊财产的损害,可获得精神损害赔偿的判例也是普遍存在的,如对狗之损害:“原告名贵的短腿钢毛犬遭被告狼犬咬死,法院认为当事人对被害动物具有重大感情利益,除判决给购买新犬费用1400法郎外,另给损害赔偿 2000法郎。甚至对因违约致马死亡而给人造成的悲痛,法院也支持了精神损害赔偿的请求”[10]。

由此可以看出,在法国合同法上,与侵权责任相同,合同责任上的损害既可以是物的损害,也可以是精神的损害,“合同责任与侵权责任在性质上具有一致性”[8]。“得请求非财产上损害赔偿之情形,概括而不以法律明文而限……广泛承认非财产上损害赔偿,即凡有非财产上损害之情形,均无不可请求损害赔偿。因此,邻居狗吵影响睡眠,可以请求非财产损害之赔偿;运送人运送迟延时,托运人亦得请求非财产上损害之赔偿,事例不胜枚举”。“目前,法国法广泛地承认精神损害赔偿,受害人只要因不法行为而导致精神损害的,均可请求赔偿,造成的精神损害系受害人的财产权抑或人身权遭受侵害在所不问,这当然就不排除因违约所导致的精神损害获得赔偿”[11]。

总的来说法国违约精神损害赔偿是通过判例建立起来的,即法官在司法实践中对现有法律进行扩张解释,是法国法院在精神损害领域的主要立法途径。这种造法活动有效地填补了法律在违约精神损害赔偿制度上的漏洞。与英美法相比,法国法在合同案件中给予精神损害赔偿的范围更广,更具有一般性。对此,“理由之一在于,在法国侵权之诉中精神损害赔偿一直可自由提起,而在侵权责任和合同责任之间又存在相当多的交叉”[12]。

(二)德国法

德国早期的判例及学说都认为,由违约所引发的非财产上损害不得请求赔偿。德国的精神损害赔偿制度是以1900年《德国民法典》第253条的规定来加以适用的,“非财产损害,以法律有特别规定者为限,得请求以金钱赔偿之”。所谓“法律有规定的情形”,仅限于该法第847条及第1300条所规定的不法侵害他人身体或健康、剥夺他人人身自由,以及对妇女有违反道德的犯罪行为或者不法行为,或者以欺诈、威胁或者滥用从属关系,诱使妇女允诺婚姻以外的同居的情形[13]。一般认为《德国民法典》第253 条仅适用于侵权的场合,而不适用于损害仅因违约而发生的场合,但除“法律有规定的情形”外的其他侵权行为,如法典第12条规定的对姓名权的侵害,第823条规定的对所有权及其他权利的侵害,因为法无明文规定,都无从提及精神损害赔偿。而对由违约导致的精神损害赔偿更是不在上述规定的情形之内,这就使得违约精神损害赔偿因缺乏明文的法律规定而不予支持。

二战后,德国法院为突破民法典第 253 条及第 847 条、第 1300 条对非财产损害赔偿请求权的限制,从事了两项重要的造法活动:一是以宪法保护人格之规定为依据,创设了一般人格权;二是创设了非财产损害之商业化[14]。所谓非财产损害之商业化,指凡于交易上得以金钱方式购得之利益(如享受愉悦、舒适、方便等),依照交易习惯,此种利益即具有财产价值,从而对其侵害所造成之损害,因属财产上之损害,被害人得请求金钱赔偿以恢复原状[14]。德国法院运用商业化理论的典型案件有海上旅游案、罗马尼亚旅行案等。在海上旅游案中,一对夫妇利用假期作海上旅行,运送人因为疏忽而未将其托运的衣服行李依照约定及时送达目的地,结果因天气寒冷该夫妇不能尽兴旅行。夫妇的财产并未减少,但就海上旅行所获得的畅快,因为衣服的迟延送达而大打折扣。原告向法院主张因行李迟到,使其无法于旅行途中正常地更换衣服,要求海关赔偿其由此遭受的损害。联邦法院认为“该损失乃财产上损害,赔偿义务人应赔偿之”[15]。在罗马尼亚旅行案中,“原告与被告旅行社订立合同参加罗马尼亚黑海海滨之旅,但旅馆设备简陋、卫生不佳、食物冰冷、海滨不具游泳可能性,具有严重瑕疵,原告认为度过无益之假期,请求被告赔偿。联邦法院认为“度假本身具有财产价值,已商业化,故判决原告胜诉”[16]。

可见,德国学理与立法一直比较顽固地坚持债务不履行责任(违约责任)仅限于财产性赔偿,而对非财产性损害不予赔偿,即固守于违约与侵权的二元救济体系。虽然其判例也对诸如“非财产性损害的商业化”予以承认,但仍然没有超出财产性赔偿的限制[17]。商业化理论实际上是通过“商品化”的途径扩张财产上损害的解释,进而将部分非财产上损害纳入财产上损害的范围予以保护。但由于这种“商业化论”使得财产上损害与非财产上损害之间的区别模糊,有无限扩大损害赔偿责任之嫌,也受到了德国学者的批评。德国之所以不愿意承认债务不履行情形之下的非财产损害赔偿,理由主要在于如此将赋予法官以过大的自由裁量权,而在德国向来对法官抱有不信任的态度,如果法官拥有了过大的自由裁量权,会使德国人感到不安。另外德国民法典第253条属于任意性规定,当事人仍可以对非财产上损害特别约定违约金或损害赔偿金。总之,德国是通过创造非财产损害商业化理论扩张解释财产损害而确立违约精神损害赔偿制度的。

(三)我国台湾地区

我国台湾地区最初在立法上(修订前的台湾地区民法)并没有关于违约精神损害赔偿的明确规定,对该问题的处理沿袭德国法院的做法,采严格的法定主义。而台湾民法学界对于债务不履行能否请求非财产损害赔偿,持肯定说与否定说的皆不乏其人,前者如史尚宽、王泽鉴、邱聪智等诸先生,后者如梅仲协、王伯琦等诸先生。史尚宽先生认为,债务不履行所生之损害,可准用民法典关于侵权行为的第 192条至第195条的规定[18]。邱聪智先生更是撰文对如何扩大非财产上损害赔偿之适用领域进行了探讨,呼吁适度开放非财产损害赔偿之适用[19]。而曾世雄先生原为否定说支持者,现有改采肯定说之倾向,“因违反契约而生之非财产上损害,私法学者会毫不犹豫否定其请求赔偿。此一答案,原则上尚属正确,但如细加探究,疑义仍多,相似案情,依侵权责任可获得非财产上损害之赔偿,依违约责任则不可获得,如此明显有所偏失,该不平衡或遗漏,应予以调整或弥补,方臻公平”[11]。

修正后的立法顺应了学术界的这一变化,使非财产损害赔偿在台湾民法上具有革命性突破意义。现在的违约精神损害赔偿在台湾地区民法中已有明确的法律规定,很具可操作性。修改后的我国台湾地区民法第227条规定:“因可归责于债务人之事由,致为不完全给付者,债权人得依给付迟延或给付不能之规定行使其权利。因不完全给付而生前项以外之损害者,债权人并得请求赔偿”。“债务人因债务不履行,致债权人之人格权受侵害者,准用第192条至195条及第197条规定,负损害赔偿责任”。其中,第192条至195条及197条属于“债编”之“侵权行为”部分,分别是关于“侵害生命权之损害赔偿”、“侵害身体、健康之财产上损害赔偿”、“侵害生命权之非财产上损害赔偿”、“侵害身体、健康、名誉或自由之非财产上损害赔偿”的规定[20]。即在债务人违约造成债权人人格权受到损害的情况下,应当认为债权人可以请求精神损害赔偿[21]。

另外,受害人对违约造成的精神损害进行索赔可以在合同之诉中提起,不必限于侵权之诉,而法院审理此类案件时应适用侵权行为法,即法院确定请求权的性质、受理案件分配举证责任时应适用合同法的规定,而确定损害程度、赔偿数额时应准用侵权行为法的规定。此规定避免了对违约造成的精神损害索赔适用侵权行为法时其构成要件过于严苛,如故意、过失等要件举证困难。至于违约中精神损害赔偿数额的确定,台湾学者刘春堂先生认为,“至于所谓相当之金额,其核给标准固与财产上损害之计算不同,然而由法院斟酌双方当事人之身份、地位、资力与加害程度及其他各种情形核定之”[22]。

三、比较法研究对我国的启示

无论是英美法,还是大陆法,在违约责任中适用精神损害赔偿的倾向是明显的。尽管迄今为止,各国对违约精神损害赔偿在立法、判例及学说中观点未尽一致,容纳程度也有所差异,还没有在整体上彻底确立违约精神损害赔偿制度,对于大多数违约行为,当事人还不能基于合同之诉而提出精神损害赔偿。但可以肯定的是,各国及地区的法院都在一定情形下承认因违约引起的精神损害可以获得赔偿,即在具体案件中屡有适用是不争的事实,而差异只存在于各国在阐述支持某些合同类型化的精神损害赔偿的理论基础不一样而已。

英美法系国家推进违约精神损害赔偿向前发展的动因是不断出现的司法判例。由开始的不予赔偿到例外情形可予赔偿,以“合同性质”、“合同目的”、“可预见性”及“明显后果”等为限制条件来把握违约精神损害赔偿的尺度,再到逐步扩大在司法实践中的运用,使之类型化,从而明确违约精神损害赔偿的适用范围。在长期司法实践中形成的这些有价值的判例资源为违约精神损害赔偿在英美法上的确立奠定了坚实基础。具体而言,虽然英国合同法上的违约责任原则上不适用精神损害赔偿,但其在判例中总结出的可适用于违约精神损害赔偿的合同类型有值得我们借鉴之处;美国法对基于违约主张精神损害赔偿虽限制较严,但以精神损害的“明显后果”及“可预见性”为衡量标准,更显科学。而且,与英国法院相比,美国法院判处的精神损害赔偿金往往较高,救济也更为充分。

大陆法系国家对违约精神损害赔偿的态度始终不够明朗,主要是通过扩大法条解释、变通救济理念予以救济,或通过增设法律条文进行规定,来满足现实对违约精神损害赔偿的需求。在法国合同法中不区分违约责任与侵权责任,实行一体保护。与侵权责任相同,合同责任上的损害既可以是物的损害,也可以是精神的损害。判例基本上也是参照处理侵权行为的思路,未形成具体的特殊的构成要件,对赔偿范围、程度均无设限,难免会因有违“法律不问小事原则”而导致滥诉的不良后果。但其宽容的态度,给基于违约而请求精神损害赔偿以广阔的救济空间。而保守的德国法至今不肯承认合同项下的非财产损害赔偿,一直固守于违约与侵权的二元救济体系,主要以“非财产性损害的商业化”使违约精神损害赔偿得到支持。虽然这种“商业化论”模糊了财产上损害与非财产上损害之间的区别,有无限扩大损害赔偿责任之嫌,但其通过扩张财产上损害的解释进而将部分非财产上损害纳入财产上损害的范围予以保护的做法,也有供参考之处。沿袭德国的做法,我国台湾地区早期对精神损害赔偿采严格的法定主义,并不支持违约情形下的精神损害赔偿。后具进步意义的是抛开责任竞合,没有将违约非财产损害牵强附会地纳入侵权责任中,而在民法债编明文规定可以在违约之诉中提起精神损害赔偿,法院审理此类案件时,为避免对违约造成的精神损害索赔适用侵权行为法时其构成要件过于严苛,而在确定请求权的性质、受理案件分配举证责任时适用合同法的规定,在确定损害程度、赔偿数额时准用侵权行为法的规定。这种灵活变通的司法操作也更具借鉴价值。

出租车司机违约赔偿 篇5

出租车司机和顾客运送的合同成立并且生效，而出租车司机没有将顾客按约定的时间运送到目的地，对顾客造成损失，是违约行为，必须承担违约责任。

因为不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但是出租车司机的违约是否属于不可抗力的行为？不可抗力是指不能预见，不能避免并不能克服的客观情况。只有同时符合这三点才能抗力适用的余地。首先出租车司机违约是因为自己交通违规这种主观原因造成的，所以不并不是不能预见，不能避免和不能克服的客观原因。同时出租车司机在订立客运合同的同时，是十分肯定的保证能将顾客并能提前送到目的地，从而过于自信的许下保障履行任务，换言之：如果准时到达，获得报酬；否则，承担违约责任。但是顾客的利益并不属于直接的可得利益，因为顾客要获得10万元的利益要受其他因素的影响，则该损失属于间接损失，所以出租车司机是否要赔偿10万元，要由法官根据具体情况而判断。因此要由出租车司机全部赔偿10万元是不合理的。

违约损害赔偿 篇6

关键词：精神损害；违约责任；违约精神损害赔偿

我国法律没有明文规定承认违约精神损害赔偿的法条，依照侵权责任与违约责任的竞合性来看，合同案件并不适用精神损害赔偿。违约赔偿中等价交换为主要原则，而精神损害无法具体用财产衡量，即无法具体商业化。

一、我国有关违约精神损害赔偿的司法现状

我国法律并没有明确列明违约精神损害赔偿的法条规定。在司法实践中，随着社会经济的发现，合同交易频繁，具有代表精神寄托的事物种类繁多，此类型案例层出不穷。对于涉及违约精神损害赔偿的案件做出的判决，也因法官在该案件上的享有自由裁量权显示中不同的结果。

李某等9人诉广州某旅游公司私自减少旅游景点赔偿纠纷案：“李某等9人在春节假期期间，参加了由广州某旅游公司组织的南岳衡山四日游。广州某旅游公司在广告上称旅游景点共有8处，而实际旅游开始后，景点变成了3处，而且住宿条件十分恶劣。并且旅游公司的导游在未征得李某等人同意的情况下，未随团同行而是让李某等人自行返回。”李某等人诉之法院要求返还旅游费用、赔礼道歉、误工费及精神损失费。在这起案件中，法院判令退还部分旅游费用，并没有支持原告的精神赔偿请求。承办人认为，被告并没有构成《民法通则》所述的精神损害，只是给原告带来一定的精神不悦。当时《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》并没有出台，承办人以无“法”可依为由，驳回了原告的要求精神损害赔偿的诉讼请求。

上述案例是因违约行为而引起的精神损害赔偿，但是在赔偿责任的承担上，不同法院的审理结果出现了不同结果，有不予承认精神损害赔偿的，也有判决承担精神损害赔偿但没有明确列明为侵权责任或违约责任的，这些均反映了实践中的司法人员以及当事人在违约精神损害赔偿上的认识误区及法律规定的模棱两可。司法实务中应当加以必要的规制，不是任何违约行为都能主张精神损害赔偿，对其应区别对待予以权衡。合同的本质之一就是等价有偿，只有对那些包含精神利益或者以精神利益为主而缔结的合同，才能考虑违约精神损害赔偿问题。

审判实践中，存在许多类似案例。这些合同的履行与当事人的精神利益相关，违约方的行为也在一定程度上造成了守约方的精神损害。很显然，这些均是合同履行利益例外的损失，单纯的违约并不能从赔偿中寻求应得的救济，属合同以外的精神损失。违约方的加害行为同时造成了两种损害，若基于合同违约责任要求赔偿损失，对于合同没有完全履行的部分可以向违约方主张赔偿或者继续履行，但守约方提出的精神损害则得不到其应有的赔偿；若基于侵权责任要求赔偿损失，合同本身难以得到赔偿或继续履行，不难看出这也是当前我国法律法条规定的一种缺陷。

二、我国有关违约精神损害赔偿的法理分析

我国大多数学者认为不能依据违约责任主张精神损害赔偿，对于侵权责任与违约责任的集合关系，若希望得到精神损害赔偿，只能依据侵权责任才能主张精神损害赔偿。而随着实践中的案例越来越多，我国法学界观点不同，形成了肯定说和否定说。

否定说主要认为合同违约赔偿责任中不应包括精神损害赔偿责任。在合同中，违约方的赔偿，通常只包括财产损失，不包括精神损失。在实践中，违约方的加害行为，导致的守约方的人身损害也可以用财产来衡量，即也为财产损失。对于侵权行为而产生的损害赔偿是债权债务关系，合同行为产生的是商品交换。对于合同之债，最重要的原则是可预见原则。即因合同行为产生的债务均为可预见，容易用金钱加以衡量。精神损害赔偿是合同当事人在订立合同之时无法预测的，更无法用金钱加以衡量。不少学者认为承认违约精神损害赔偿，会产生证据的取得、计算障碍，造成“人格商品化”、扩大法官的自由裁量权。在现实生活中，基于违约发生精神损害的场合往往会产生侵权责任与违约责任的竞合，根据我国法律规定，受害人可以选择通过违约之诉或侵权之诉获得救济，并没有剥夺当事人的损害求偿权，所以说，没有确认违约精神损害赔偿的必要。

肯定说支持精神损害赔偿，认为若主张精神损害赔偿不仅可以通过侵权之诉，也可以通过违约之诉。在特定情况下，有必要给予当事人违约精神损害赔偿的权利。通常情况下不应依据违约提起精神损害赔偿，但在例外情况下，一些特定的合同类型中，提起违约精神损害赔偿具有其特有的正当性。合同法与侵权责任法的立法目的一致，都是为了赔偿受害人的损失。所以即使在合同关系中，当事人一方的行为侵害到其他当事人的合法权益，造成当事人的精神损害，也应当进行一定程度的赔偿。在特定合同中，若为公众所认可的精神利益，也就是当事人订立合同时可预见的精神损害，应当允许通过违约求偿权来提出精神损害赔偿。我国台湾地区的学者指出：“一方当事人因为对方当事人的违约行为而产生精神损害，但是该精神损害却因为是违约行为引起的而无法获得赔偿，这是法律规定的漏洞，应当肯定违约精神损害赔偿。”

三、违约精神损害赔偿比较法上的借鉴

1.英美法系违约精神损害立法与实践

阿迪斯案是英国合同法上的著名案例。这个经典案例也确立了违约案件“无精神损害赔偿规则”。这一规则引发了极大争论。英国法对于违约精神损害赔偿并没有直接的立法规定，不过法律认为，合同上的损害应当限定在经济损害的范围内，此规定间接否认了精神损害赔偿。当然，对于英国法的“违约案件无精神损害赔偿规则”，仍有学者和法官对此表示怀疑，并产生了一些与其规则相例外的判例。

随着经济的发展，在合同中出现的精神利益越来越多，司法实践中也形成了常见的几种允许违约精神损害赔偿的情形。基本认可三种适用精神损害赔偿的情形，首先，合同的成立可以为当事人提供心情上的愉悦，其次合同的成立可以为当事人解除烦恼，再次因违约行为给守约方带来了极大的生活不便，直接导致了守约方的精神痛苦。对于适当的案件，通过合同给予当事人精神痛苦上的赔偿，已经从最初的“无精神赔偿规则”演变成例外的肯定。

在美国，美国法认为感情上的痛苦与非财产损害并不能在合同诉讼中得到赔偿。但该规则也存在例外判例，部分判例表明，对于合同中的非财产价值，可以提出精神损害赔偿。之后，对于可以适用违约精神损害赔偿的案例不断增多，总结出来可以适用违约精神损害赔偿主要有以下情形：①合同具有个人或者特别性质即在订立合约时即可遇见精神损害赔偿的情形；②故意违约和极不负责的情形。

总体看来，英美法系的法律规定及司法实践总体体现出更加关注如何更好的解决案件本身。近年来也开始注重对于法学理论体系的完善。英美法系以下情形可以赔偿：①造成人身伤害或精神损害；②违反婚姻；③在合同履行中当事人极不负责任或疏忽大意使他人受到精神损害。

2.大陆法系违约精神损害赔偿立法与实践

大陆法系整体体现出理性主义特征，近年来也开始重视判例的作用。大陆法系由于各个不同的国家的具体法律环境不同，态度也有所不同。有变通救济理论进行立法改革，如德国法；有相对宽松的概括肯定予以赔偿，如法国法。

由于各国的实际情况，对于违约精神损害赔偿的规定各有所不同。但是随着社会经济发展，案例频发，越来越多的国家开始立法承认违约精神损害赔偿的存在，并根据自身国情不同，对违约精神损害赔偿的适用进行一定程度的限制。

总结各国的发展进程，违约精神损害赔偿的发展趋势是一个由判例主导先行，再由司法实践推动理论学说与立法发展的过程。各国的立法规定虽有不同，在司法实践上却是殊途同归。世界范围内的发展趋势均为逐步的认可违约精神损害赔偿。众多国家对违约精神损害赔偿的认可态度说明了，因为违约行为而造成当事人的人身侵害或精神损害并不是偶然现象或发生概率极低的情形。在违约中出现精神损害已经成为现实生活中经常会发生的状况，我们急需有明确的法律规定来解决这类问题。这些国家的立法现状，对于我国的立法及实踐则具有一定的参考意义。

违约精神损害赔偿若干问题分析 篇7

我国国内学说在对违约得否请求精神损害赔偿或曰非财产损害赔偿, 通说持否定态度。认为“对于违约损害, 依法只应赔偿财产损失, 而不包括非财产损失 (因瑕疵履行造成人身损害时赔偿所引起的各项费用, 也属于财产损失) 。”[1]不少学者认为, 当事人不得基于合同违约的责任诉请精神损害赔偿, 只能依据侵权为请求权基础提起精神损害赔偿的请求, 在责任竞合的情况下可直接选择侵权之诉。这就在精神损害赔偿中将违约和侵权割裂开了, 笔者认为, 在精神损害赔偿中坚持违约与侵权的二元论有如下缺陷:

(一) 试问, 对于违约的行为, 如果其并未构成侵权, 但是却给受害人带来了巨大的精神痛苦或不便, 受害人对于自己因该违约行为造成的精神损害要如何寻求保护呢?违约侵权二元论对实践中大量存在的此类问题无法给出解决的方案。比如, 在“肖青、刘华伟诉国营旭光彩色扩印服务部丢失交付冲印的结婚活动照胶卷赔偿纠纷案”[2]中, 国营旭光彩色扩印服务部的行为仅构成违约, 不构成侵权。如果否定违约情况下承担精神损害赔偿, 则该服务部仅需要赔偿胶卷和退还预收费, 这显然是有违公平的, 也有悖于《民法通则》和《消费者权益保护法》的立法精神。然而在该案中, 在法院的调解下, 被告亦认识到遗失胶卷的行为不仅给消费者造成了财产损失, 更重要的是给消费者精神造成了一定的损害, 愿意给予经济补偿。

又如, 在旅游合同中, 以“李海健等9人诉广州羊城旅游公司在旅游活动中违约减少旅游景点赔偿纠纷案”[3]为例, 原告李海健等9人利用春节假期。参加四天的南越衡山之旅, 由被告组织。被告在广告宣传中明确列出景点有八处, 然而原告一行人实际游览中被告只提供了三处景点, 而且与原先约定不同, 住宿条件极差。另外, 随行的导游也极其不负责任, 让原告一行人自行返回。旅游合同的目的在于休闲娱乐, 得到舒心的服务, 且正值春节假期, 时间宝贵。原告一行人却由于被告的违约行为浪费了春节假期, 在旅行途中遭遇极大的不便与不适, 与起初订立合同的目的完全背离。在该案中仅仅要求被告承担一定的违约责任显然不能给原告带来全面的保护, 但法院在判决中仅判令被告退还部分旅游费。由此可见, 由于缺乏明确的法律上的规定, 司法实践中对于违约精神损害赔偿责任的认识是极较为混乱的。

通过以上两个案例也可以看出, 在一些特殊但实践中数量并不少的情况下, 否定违约产生的精神损害赔偿责任, 将给当事人带来极大不便和不公平。

(二) 即使在责任竞合的情况下, 虽然财产损害赔偿可通过违约或侵权来寻求赔偿, 但是精神损害赔偿只能通过侵权来获得赔偿, 这样的保护对于受害人来说仍然是不全面的。因为, 侵权责任和违约责任在构造上以及在责任追究方式上存在着巨大的差异, 只允许通过违约来追究精神损害赔偿责任无疑是限制了当事人选择的权利。试从以下方面说明两者差异:在归责原则方面, 二元归责原则或称双轨制归责体系为通说, 此种观点认为应将过错责任和无过错责任作为违约责任的归责原则。[4]而侵权责任中, 除了特殊情况下的严格责任和公平责任, 一般是过错责任, 相较而言在大多数案件中, 通过违约来追究精神损害赔偿更有利于受害人。在举证责任方面, 违约责任中, 通常是违约方证明自己没有过错, 而受害方没有证明对方过错的责任。而侵权责任中, 与规则原则紧密联系, 受害方往往要承担证明对方过错的责任, 只在特定类型中无需承担举证证明对方过错的责任。诉讼管辖方面, 合同之诉, 可以由被告住所地或者合同履行地管辖, 当事人就该类纠纷还可以书面协议管辖, 而侵权之诉, 由被告住所地或侵权行为地管辖。通过违约责任追究精神损害赔偿的管辖法院有更多选择。不应当通过精神损害赔偿中将违约侵权对立二元论来限制当事人的选择权。

(三) 民法保护的客体中, 财产利益和精神利益应当是平等的, 不应当有高下之分。然而在精神损害赔偿中坚持违约与侵权的二元论, 则说明, 对于财产利益保护既可以以违约又可以以侵权为请求权基础提起损害赔偿, 而对于精神利益的保护却只能以侵权为请求权基础诉请精神损害赔偿。这就是在民法中赋予了财产利益和精神利益以不同的重要性, 即认为财产利益更为重要所以提供两种请求权基础予以救济, 而精神利益重要性不如财产利益, 显然, 这样的结果是无法被接受的。正是精神损害赔偿中坚持违约与侵权二元论的缺陷的又一体现。

(四) 民法体例上, 将权利义务主体之自然人或法人置于两种秩序之下, 一种为他律之法律, 一种为自律之契约。权利义务之主体违反法律, 侵害他权利义务主体之权利或法益时, 为侵权行为, 产生侵权责任, 违反契约则产生违约责任。二种责任平等并列 (Gleichstellung) , 相互交织, 共同谱出民事责任之全貌。[5]如果在实践中, 对于精神利益, 只能依据侵权追究责任, 获得赔偿而不能依据违约来追究责任获取赔偿, 那么就会出现侵权责任制度的作用大于违约责任制度的情况, 必然与该两种责任制度相平等的民法体例安排相悖。为了调整此种失衡的状况, 应当在违约责任的框架中承认精神损害赔偿, 方臻公平。

二、违约精神损害赔偿的比较法考察

关于违约精神损害赔偿, 已经引起了很多国家的重视, 不少国家从否定精神损害赔偿适用于违反合同的行为走向肯定其适用, 现很多国家已经承认在违约责任领域内适用精神损害赔偿。例如《瑞士债务法》第99条第3款规定, 关于侵权行为负责程度之规定 (die Bestimmungen ueber das mass der Haftung bei unerlaubten Handlungen) , 准用于违反合同之行为 (das vertragswidrige Verhalten) 。[6]奥地利民法第1325条也规定, 受害人人身受到伤害时可以请求精神损害赔偿, 在债务不履行导致的精神损害中也可以提出该项精神损害赔偿。[7]笔者以德国、美国为例详细分析之。

(一) 以德国为例进行分析

基于德国《民法典》第253条规定:“非财产损害, 除法律另有规定外, 始得请求以金钱赔偿之”, 德国早期判例以及学说认为违约引发的非财产上的损害, 不得请求赔偿。直至1956年, 德国联邦法院才正式就海上旅行享受一案发表意见。德国法院依据“非财产上损害之商业化”的理论, 认为该损失为财产上损, 赔偿义务人应当予以赔偿。所谓“非财产上损害之商业化”是指凡于交易上得以金钱方式购得之利益 (如享受愉快、舒适、方便) , 依交易习惯, 此种利益即具有财产价值, 从而对其侵害所造成之损害。因属财产上损害, 被害人得请求金钱赔偿。不过这种“商品化论”有无限定地扩大赔偿责任之嫌, 受到了德国学者拉伦次 (Larenz) 的批评。德国之所以不愿意承认债务不履行场合下的非财产损害赔偿, 是因为在这种情况下会赋予过多的自由裁量权给法官, 而德国人对法官一向不够信任。自2002年8月1日以来, 《德国民法典》第253条新增第二款规定:“因侵害身体、健康、自由或性的自我决定而须赔偿损害的, 也可以因非财产损害而请求公平的金钱赔偿。”此项一般性的抚慰金请求权 (allgemeine Schmerzensgeldanspruch) , 既适用于有过错的不法行为和合同的损害赔偿责任 (versculdensabhaengige deliktische und vertragliche Schadensersatzhaftung) , 同样也适用于无过错的危险责任 (verschuldensunabhaengige Gefaehrdungshaftung) 。[8]也就是说, 非财产损害赔偿既可以适用于侵权, 亦可以适用于违约。但对于具体的由违约造成的精神损害赔偿没有明确规定, 也未明确排除, 这为司法实践中的违约精神损害赔偿提供了广阔的空间。

(二) 以美国为例进行分析

美国立法上对该问题也表现出非常谨慎的态度。美国合同法第353条规定:“不允许对精神损害获取赔偿, 除非违约同时造成了身体伤害……”。在《美国合同法重述》 (第一版) 中, 第341条规定:“在违反合同的行为中, 精神损害赔偿不予支持, 除非该违约行为极不负责任或不顾后果并造成了人身损害, 被告在订约时有理由预见这种行为将导致除金钱损失以外的精神损失。”该法条的规定与当时法院的判例一致, 即在合同违约领域, 除了特殊情况, 不支持精神损害赔偿的请求。但这种情况随着司法实践的推进渐渐地不能满足实践中解决问题的需要, 于是, 在第二次合同法重述中发生了一些重要的变化。《美国合同法重述》 (第二版) 第353条规定:“精神损害赔偿将不予支持, 除非违约行为导致人身伤害或合同的违约行为使严重精神损害成为一种特别可能的结果。”[9]这就在立法上扩大了精神损害赔偿的适用范围, 这种倾向的变化不仅体现在立法上, 更多地体现在美国诸多法院的各个判例中。

如在Carla Deitsch et al.v.The Music Company案[10]中, 原被告签订合同, 约定在原告婚礼上, 由被告为原告提供一支四人组成的乐队。原告在订立合同时预先支付了部分费用。为了配合被告的演唱, 原告还聘请了一名招待、一名摄影师以及一位独唱者。然而, 在婚礼这天, 被告乐队并没有来, 原告多次与被告联系均没有成功。无奈之下, 原告只好用播放音乐来代替被告的演唱。而且安装音响等设备也花费了大量时间。在该案中, 法院认定了被告的违约行为并支持了精神损害赔偿请求, 因为法院认为, 单纯的赔偿原告遭受的财产损失并不能充分地补偿原告遭受的损失, 原告有权就其所遭受的精神上的痛苦、遭受的不便以及对婚礼招待会价值降低的情形请求赔偿。

但在美国, 在违约责任中适用精神损害赔偿有着严格的限制, 主要存在于因违约造成受害人人身伤害、违反婚约、某人极其不负责造成违约给受害人带来巨大精神痛苦的情形, 呈现类型化趋势。[11]

三、违约精神损害赔偿的主要障碍及其解决办法

精神损害赔偿问题至今仍有很多学者认为是侵权法上的专门问题, 与合同违约责任关系不大。对于这样的观点所提出的理由值得重视, 但事实上并不能成为立法政策上拒绝规定违约精神损害赔偿的依据, 笔者试从以下几个方面进行讨论:

(一) 精神损害难以合理预见

“可预见性”是违约损害赔偿范围最基本的限定手段之一, 也是反对违约精神损害赔偿的主要理由之一。我国《合同法》我国第113条第1款规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定, 给对方造成损失的, 损失赔偿数额应当相当于因违约所造成的损失, 包括合同履行后可以获得的利益, 但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”各国立法中或多或少也体现了这一原则, 目的在于鼓励交易, 降低交易风险, 避免当事人对不可预见的损失承担责任。但应当认识到, 在违约行为中, 由于合同当事人的差异、合同类型本身的复杂性等对“可预见性”的判断会产生不同的结果, 也不应当过于功利地去过分夸大“可预见性”归责的限定作用。

笔者认为, 对于“不可预见性”要进行一定的限制。以美国为例, 《合同法重述》 (第二版) 第351条规定:“ (1) 对违约方于缔约时没有理由预见为违约之可能结果的损失, 不可获取损害赔偿。 (2) 与下列场合, 损失得作为违约之可能结果而被预见到: (a) 该违约系在事物的通常进程中发生的;或 (b) 该违约虽非在事物的通常进程中发生, 而为特别情事之结果, 但违约方有理由知道该特别情事。 (3) 与特定情事中为避免不成比例之赔偿以符合正义之要求, 法院得通过排除对利润损失的赔偿、通过仅允许对信赖损失获取赔偿或其他方式, 将损害赔偿限制于可预见的损失。”[12]可见, 美国法上对“可预见性”只要求为可能发生而不要求必然发生。之所以要求可预见性, 是因为合同当事人通常只会对其缔约当时所能预见的风险予以考虑, 而对于其没有理由预见的损害不负赔偿责任。但对于可以预见的某些通常类型的损失则应当负责。在本文第一部分提到的案例包括实务中多发的如骨灰保管合同、婚庆服务合同等合同中, 基于合同的特殊性和合同当事人的预见能力, 尤其是某些专门的服务行业, 从业者由于其专业性, 其在订立合同时即应当预见到违约的行为会给对方带来极大的精神痛苦或者不便, 这样的情况下应当允许违约精神损害赔偿的存在以平衡双方先天存在的不平衡的关系。

另外, 为了增强可预见性, 避免不必要的争论和加强司法实践中该类案件处理的便捷性, 笔者建议在这些特殊类型的合同中可以直接约定精神损害赔偿的内容, 以违约金的形式规定在合同中, 双方以意思自治的方式将其确定下来。

(二) 会给法官过大的裁量权

王利明教授曾提出对违约精神损害赔偿的两点质疑: (1) 违约精神损害赔偿不符合侵权责任与违约责任的区别。关于这一点的考虑, 笔者已经在本文第一部分就精神损害赔偿中坚持违约侵权二元论的缺陷做出了详细的分析, 在此不再赘述。 (2) 会给法官过大的自由裁量权[13], 从而增加判决的不确定性。这个顾虑, 不无道理, 但是笔者认为仍有进一步商榷的余地, 各国公民普遍对法官存在不信任感, 而这个问题不能够得到彻底的解决, 只能够通过制度或严密的法律规则来消解。通过对违约精神损害赔偿案件类型化规定及对其进行限制的相关立法活动及司法实践, 大量的规定以及判例必将为法官的自由裁量提供明晰的指导, 并且通过在实践中多次处理相关类型的案件, 法官处理案件的能力也会不断提升。所以法官的自由裁量权过大的问题也不能成为违约精神损害赔偿责任政策与立法上的阻却事由。

(三) 增加交易成本, 妨害商业与贸易

合同法与商事交易密不可分, 在促进交易发展中起着至关重要的作用。完全赔偿原则的例外和限制, 包括损益相抵、责任减轻事由以及可预见性标准存在的目的, 从根本上讲, 旨在减轻交易风险、鼓励当事人从事交易行为。因为, 正当交易活动, 是实现资源优化配置、满足人们对价值和适用价值的追求。增进社会财富的主要手段。[14]其实, 这种担忧并无必要。因为, 从各国的判例以及法律规定来看, 在违约责任中适用精神损害赔偿制度, 都是十分谨慎的, 有着严格的限制条件。适用精神损害赔偿的合同责任体现出类型化倾向, 法院对于这种请求也不是有求必应的, 往往是经过深思熟虑, 有着足够的法理支撑的情况下才会作出精神损害赔偿的判决, 这样便兼顾了公平问题与商事活动的效率问题, 并没有将交易风险扩大到无法控制的程度。

四、结语

综上所述, 笔者认为确有必要肯定违约精神损害赔偿制度并将其成文化, 以更好地适应司法实践的需要, 保护合同违约情况下受害人的权利。当然, 对于该制度在具体适用时仍然应当保持审慎的态度, 在严格限制其适用范围与适用条件的基础上进行运用, 方可避免交易的不确定性以及当事人滥讼等问题的存在。

摘要：就传统民法理论而言, 在民事责任领域, 学界通说坚持侵权与违约的二元划分。认为对于精神损害赔偿的提出, 只能基于侵权责任。这在大陆法系以及英美法系很多国家过去的法学理论和司法实践中也曾经是毋庸置疑的理论, 但随着近些年司法实践的发展, 很多国家的法学界关于精神损害赔偿在违约领域的认识发生了深刻变化, 逐渐承认违约可能产生精神损害赔偿责任。而我国在司法实践中这方面的认识还不够深化, 应当对违约中精神损害赔偿制度的相关问题进行分析, 并和外国相关法律进行对比研究, 从而得出合理化建议。

论违约损害赔偿的适用规则 篇8

一、损害赔偿制度的理论说明

(一) 损害赔偿制度的功能论

违约是当事人对自己允诺的违反, 通常会给非违约方造成损害, 所以违约行为和侵权行为一样, 都应受到法律和道德的谴责, 对违约的制裁和补救, 充分体现着法律的公平、正义的理念。按照现代合同法理论, 违约责任具有三种功能:一为预防功能, 二为补偿功能, 三为惩罚功能。对于损害赔偿责任的预防功能, 似无歧义, 但对于后两种功能却在学说上有着不同的表述:梁慧星先生认为, 损害赔偿同时具有补偿和惩罚功能, 认为损害赔偿制度是把对受害人的赔偿和对违法行为人的制裁作用有机地结合起来了[1], 损害赔偿作为违约责任本身就体现了法律的惩罚。而台湾学者曾世雄先生认为, 损害赔偿只是为了弥补受害人的实际损失, 旨在弥补损害而不在于惩罚过错, 因此其性质主要是补偿性[2]。功能论的争议, 直接影响着立法技术, 决定着现行立法的走向。若只承认其补偿功能, 则意味着损害赔偿只要恢复到合同订立前的状态即可, 即损失多少, 赔偿多少;若承认惩罚功能, 则在实际损失之外, 可以对违约方进行适当的经济惩罚, 即立法允许赔偿的数额超过实际损失。从实际交易情况来看, 由于合同内容的繁杂性、违约行为的多样性、市场经济的多变性, 在案例中很难判断损失的具体数额, 使得损害赔偿与实际损失之间很难做到一一对应, 赔偿功能不能做到完全填补损害。虽然各国立法都承认损失赔偿的补偿功能, 但笔者认为, 适当地承认损失赔偿的惩罚功能, 将更有利于预防违约行为, 也能更有效地弥补非违约方的损失。而从2013 年的《消费者权益保护法》第55 条的规定来看, 立法实际采取了承认损害赔偿具有惩罚功能的立法技术。

(二) 损害赔偿制度的设立原则

违约损害赔偿制度的制度构建要遵循一定的原则, 以保证立法技术的统一。一般认为, 损害赔偿制度侧重于填补损害, 各国学说均认为, 损害赔偿, 旨在使被害人能够再处于如同损害行为未曾发生之情况, 即回复原状。但何为“回复原状”, 似有不同理解:是回复“原有之状态”, 还是回复“应有之状态”, 结果不尽相同。举例说明:如甲负责运送10头怀孕的母牛到乙处, 运输途中因甲之过失致使牛全部死亡, 若按回复“原有之状态”处理, 甲只需要赔偿10 头母牛即可, 若按回复“应有之状态”处理, 甲还需要考虑母牛怀孕之情形, 两种状态下的赔偿范围必定不同。所以, 按照违约损害赔偿的本旨———“赔偿义务人应填补赔偿权利人所受损害以至于如同契约被履行”的要求, “回复原状”应为“回复应有之状态”。

(三) 损害赔偿的认定标准

从比较法角度观察, 损害赔偿的范围由于采用标准的不同, 各国之间也存在差异的。其标准主要有三种:一是, 以非违约方的实际损失为标准, 认定损害赔偿的范围, 损失多少, 赔偿多少, 与违约方的主观状态无关。如德国民法规定, 赔偿义务人, 所应赔偿之损害, 为赔偿权利人所受之全部损害。二是以违约方的预见为标准, 即对于违约行为时违约方不应预见的损失, 不予赔偿, 并且应考虑违约方的故意、过失之主观状态。如《法国民法》第1150 条规定, 对于违约之损害赔偿, 以赔偿义务人为标准而定应赔偿之范围。三是以理性人即社会上之常人的标准, 认定损害赔偿的范围。如英国法院在判例中认为, 对于违约人预见之程度, 应以一普通理性人 (areasonableman) 之预见程度为准。例如, 甲之犬场有一纯种母犬, 市场价值为20 万元, 乙为购得母犬繁育, 双方交易价格为24 万元;此时母犬已经怀孕。若因乙之过失至母犬死亡, 则依第一种标准, 赔偿范围是24 万元和即将出生的犬子损失, 即甲所受的全部损失;依第二种标准, 赔偿范围是24万元, 即对于母犬怀孕一事, 乙因不知而无法预见;若按照第三种标准, 即理性人之标准, 应按照市价20 万元予以赔偿。可见, 不同标准下, 赔偿范围的认定是不同的, 这关乎到损害赔偿的补偿功能是否得到完全发挥。

而我国《合同法》第113 条规定, “当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定, 给对方造成损失的, 损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失, 包括合同履行后可以获得的利益, 但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”该条款体现了我国对损害赔偿的认定采用双重标准, 即以非违约方的损失为上限, 以违约方的预见为条件, 若损失数额超过了违约方订立合同时的预见范畴, 则失去了损害赔偿的正当性基础。因任何合同的订立都有一定的客观基础, 双方当事人对合同的合意均是建立在此基础之上, 不能要求当事人对无法预见到也不应预见到的损害承担赔偿责任。立法者想通过这种双重标准的制定, 一方面尽量大地弥补非违约方的损失, 一方面又不至于让违约方承担过大的风险。

二、损害赔偿的范围

(一) 完全赔偿原则

违约责任的损害赔偿以填补损害为原则, 从公平和等价交换原则看, 由于违约当事人的违约而使受害人遭受损害, 违约当事人也应以自己的财产赔偿全部损害[3]。赔偿的范围理论上通常认为包括非违约方所受损害和所失利益。所受损害, 通常解释为损害事故发生导致赔偿权利人现有财产的减少数额;所失利益, 通常解释为因损害事故发生使赔偿权利人财产应增加未增加的数额。但我国《合同法》第113 条采用了可得利益损失的说法, 可得利益损失与积极损失相对应。可得利益损失, 是若没有违约行为的介入, 权利人必将获得的财产数额, 是合同如期履行下所能获得的预期利益, 是一种未来的、期待的利益, 其范围等于学理中的所失利益;而积极损失表现为现有财产的减少和费用的支出, 是一种现实的损失, 其范围等于学理中的所受损害。对积极损失的赔偿是使合同恢复到订立前的状态, 而对可得利益的损失的赔偿, 是使合同恢复到如同被履行的状态, 两种损失的赔偿目的截然不同, 不可互相替代, 因此, 有些学者主张只赔偿积极损失即可弥补权利人的观点是值得商榷的。

积极损失的减少比较容易确定, 举证相对简单, 但可得利益损失的范围却存在较大的争议。由于可得利益是未来获得的利益, 具有不确定性, 立法通常会采用某种限制方式, 防止可得利益损失无限制的扩大, 否则会增加违约方的责任负担, 也会给合同订立带来不安因素。例如, 在连环购销合同中, 可能就会因为前一合同的违约, 导致后续的合同均出现违约之状况, 若不对可得利益损失进行限制, 就会出现违约责任过大而使合同风险过高, 其结果是可能使违约方出现破产之结果, 这已经违背了合同订立时违约方所能预见到的的客观基础, 是不公平的, 也是非正义的。

可得利益的计算方式, 通常认为有两种。一是抽象计算法, 即以一般人的标准依通常情形可得预期之利益, 而不是以赔偿权利人实际处境为标准计算。二是具体计算法, 即不以一般人之情形, 而以赔偿权利人所处的实际环境为计算标准。为了更好地阐释, 举例说明:甲卖某种型号的设备于乙, 约定价格每台3 000 元, 为履行合同, 甲向丙以2 000 元价格购入该种设备, 待交货期限到来时, 丙发现该设备市场价格涨到2 500 元, 于是丙拒绝履行向甲的交付义务, 甲因此而受到可得利益的损失。按抽象计算法, 甲的可得利益损失为合同约定价格的2 000 元与市场价格的2 500 元的差价, 而不是甲先后两个合同履行后实际获得的利润差价, 即2 000 元与3 000 元的差价。按具体计算法, 甲的可得利益的损失为前后两个合同履行后的利润差价1 000 元, 而不是后合同价格2 000 元和市场价格2 500 元的差价。可见, 按照抽象计算法和具体计算法得出的数额并不一致。而哪种计算更加贴近非违约方的真实损失呢?台湾地区法律赋予了非违约方以选择权, 即由当事人根据自己的利益需求选择, 但同时也规定违约方可以举证以减少赔偿数额。而最终法律指引的结果是具体计算法。笔者也认为具体计算法更符合事实真相, 因若无违约人的违约行为, 按照具体计算法得出的利润数值是非违约人必将获得的数值, 就是因为违约行为的出现, 才使可得利益丧失。

最后需要讨论的是利润损失是否就是可得利益损失。在实际发生的违约案例中, 很多当事人都将利润损失等同于可得利益损失, 但事实并非如此。利润有毛利润和纯利润之分, 还有生产利润、经营利润和转售利润的分类。纯利润是所获收益与投入成本之差, 但在合同履行中, 利润的获得通常会取决于多种因素的制约, 如商业信誉、市场行情、商品或服务的质量, 宣传力度等, 因此在计算利润损失时, 要综合考虑各种因素, 利润的计算结果也会不尽相同。而可得利益损失具有确定性的属性, 是合同只要如期履行非违约方就必然获得的确定的收益, 不受其他因素影响的。因此, 认为可得利益损失就是纯利润损失的观点是值得商榷的。

(二) 完全损害赔偿的限制

为了防止违约方的合同风险过大、赔偿责任过重, 各国法律在采纳违约的完全损害赔偿的同时, 也设计了一系列的限制性规则, 以限缩违约方的赔偿责任。虽然违约行为本身是具有可责难性, 是法律所禁止的, 但法律需要兼顾公平、正义之理念, 立法技术的成熟也体现在权利、义务和责任的平衡设立。

1.可预见规则

首先是预见主体的确定。理论上有3 种学说:违约方预见说、双方合理预见说和理性人标准预见说。我国采用的是违约方预见说和理性人预见说相结合的立法方式。即只有违约方能够预见的损害, 才承担赔偿责任;而对于无法预见或不能预见的损害, 不承担赔偿责任。但对于违约方是否能预见, 通常认为“判断标准过于抽象, 应考虑具体的标准, 即一个合理人在此情况下应当预见什么”[4]。但如果违约方是一个具有特殊预见能力的当事人, 则其预见标准就应高于一般人的预见能力, 如医生对于医疗服务合同的预见能力就高于一般人的标准。

其次, 对于预见时间的确定。多数国家采用以“订立合同时”为基点, 即订立合同时预见到的损失, 违约方予以赔偿, 订立合同时预见不到的损失, 不予赔偿。该观点普遍认为, 订立合同时双方当事人都会对合同带来的利益和当事人面临的风险进行衡量, 若判断的结果是风险大于利益, 往往会采用限制条款来限制责任的承担, 或者放弃合同的订立。因此, 不能让违约方承担超出其预见的损失。但笔者认为, 这样的规定并非是合理的。因很多合同订立时当事人间并不了解, 随着合同订立后双方的不断接触, 很有可能会了解到更多关于合同履行的情况, 违约方违约时能预见到的损害后果往往大于订立合同时的损害后果, 即预见能力增强后仍然违约, 尤其是在故意违约场合, 仍以“订立合同时”为预见时间的判断基点, 有失偏颇, 此时需要以“违约方违约行为发生时”为判断的基点更为合理。

再次, 对于预见内容的确定。违约方应当预见的内容, 直接关涉到损害赔偿的具体范围。通常认为, 违约方只要预见到自己的违约行为会给非违约方造成损害即可, 而不要求预见到损失的数额。例如, 甲果园出售苹果给乙水果加工厂, 甲在订立合同时应当预见到自己的拒绝交付行为会给乙造成利润损失, 而甲并不知乙将部分苹果出售给丙, 以赚取差价的合同, 此时, 对于差价利润的损失, 由于甲无法预见而不予赔偿。

2.减损规则

减损义务, 也称为不真正义务, 是非违约方承担的法定义务, 其来源于诚实信用原则。通常认为, 双方当事人要诚实守信、不欺不诈, 不仅自己要履行合同义务, 还要协助对方履行合同义务。当出现违约行为时, 非违约方不能坐等损失的扩大, 而应采取适当措施避免损失, 否则, 就扩大的损失, 违约方免除赔偿责任。减损规则最早出现在保险合同中。在两种情况下会发生减损规则的适用:一是非违约方未采取合理措施, 如建筑商在材料供货商停止供货后, 让工人停工待料, 而没有向其他供货商进货;二是非违约方采取措施使损失扩大, 如买方已经告知对方自己违约的事实, 但卖方仍执意要求工人大量生产, 此时多生产的产品损失, 受减损规则的限制, 不予赔偿。对于非违约方采取合理措施支出的费用, 应由非违约方承担自当无疑。

3.损益同销规则

损益同销, 是受害人若因违约获得了一定的利益, 则应当将所获得的利益部分从所受损害赔偿额中扣除。这一规则旨在确定受害人因对方违约而遭受的“净损失”, 是计算受害人所受“真实损失”的法则[5]。不可否认, 确实有些合同的违反会给非违约方带来一定的利益, 而可得利益的赔偿是使合同恢复到如同被履行的财产状态, 因此, 对于违约行为带来的利益, 需要从赔偿数额中予以扣除。这种利益包括积极利益和消极利益两种。例如, 甲支付10 万元向乙购买某设备, 乙方由于某种原因拒绝履行, 由于该种设备市场价格走低, 现甲只用9 万元就从丙处购得设备, 此时由于乙的违约而使甲获得1 万元的利益, 就是积极利益。再如, 由于甲公司的违约使乙公司节省的人员工资和管理费用, 就属于消极利益。

值得注意的是, 非违约方在承担减损义务时获得的利益, 是否适用相抵规则呢?如甲方购买的货物不符合合同约定的特定标准, 在向乙追究违约责任的同时, 将此批货物卖给了需要此货的丙, 获得更高的价金。此时, 对于甲获得的利益是否可以从乙应承担的违约赔偿中加以扣除呢?笔者认为不应相抵扣除。因此时的获利和违约行为之间不具有直接的因果关系。甲对货物的处分行为, 是基于甲对货物的所有权而行使的, 与乙的违约行为不具有直接因果关系。同时, 甲的处分行为也可以看做是甲的减损义务的承担, 是履行法定义务的表现, 若允许相抵, 则不利于鼓励当事人对于真正义务的承担。

参考文献

[1]梁慧星.民法[M].成都:四川人民出版社, 1989:417.

[2]曾世雄.损害赔偿法原理[M].北京:中国政法大学出版社, 2001:7.

[3]王利明.违约责任论 (修订版) [M].北京:中国政法大学出版社, 2000:455.

[4]纳普.国际比较法百科全书·合同一般·违约的补救[M].高绍先, 夏登峻, 译.北京:法律出版社, 2004:259.

违约损害赔偿 篇9

关键词：精神损害赔偿,违约责任,侵权责任,制度构建

当精神损害只发生在违约场合,责任竞合制度不能提供当事人精神损害赔偿的救济。如果我们能充分证明预期精神利益的损失在订立合同时完全可以预见,不会增加交易成本而妨碍商业活动的发展,而且此种损害如果在侵权场合可以举证和估算,那么在违约场合也同样可以。事实上, 这一点无论英美法还是大陆法都在逐渐接纳和认可,在我国的司法实践中也客观存在,因此我们只能突破固有理论的束缚,迎合近代法律发展的趋势,以扩张精神损害赔偿的请求权的方式在合同法中解决这一问题,构建我国的精神损害赔偿制度。诚然,精神损害赔偿从侵权领域到合同领域的延伸,会伴随许多预料之内和预料之外的障碍,理论上行之有效的措施,在实践中也可能存在难以权衡和把握的情况,但既然现实生活已经向我们提出了这种要求,法律制度的创新就不能不作出回应。

一、构建我国违约精神损害赔偿制度的必要性

( 一) 违约责任中精神损害客观存在

违约可引致精神损害已是不争的事实,但制度的构建需找寻它的现实基础。因此,有必要从实践的角度进一步确认违约责任中精神损害客观存在这一必要性前提。

合同关系作为社会关系的一种,并不孤立于整个社会关系中。人的精神性决定了在整个社会关系中到处充满了人的精神利益,精神利益所指向的对象也有可能成为合同本身。尽管在实践中, 基于双方当事人特殊的合同关系,违约精神损害发生的几率很小,在一般合同尤其是商事合同中, 由违约产生的精神损害情形不在合同缔约双方的考虑范围内[1],即当事人在合同中并没有就精神利益作出约定,但在合同的履行包含特定精神利益的场合下,合同履行的本身就是当事人精神利益的实现,在一方当事人违约的情况下,非违约方的精神损害并不仅仅局限于合同不履行本身所导致的损失,更在于非违约方对合同履行后所预期的精神利益被剥夺[2]。这种预期精神利益的损失在订立合同时是完全可以预见的。

关于违约情形下发生的精神损害问题,有学者概括为三种情形: ( 1) “一方当事人的违约行为同时侵害另一方当事人人身权,从而造成非财产损害的后果”; ( 2) “一方当事人的违约行为造成对方履行利益、信赖利益的损失之外,这一事实本身属于侵害债权的情形,造成对方身体上的不便与不适,心理、精神上的悲痛、痛苦、失去的满足以及心灵的伤痛”; ( 3) “一方当事人的不法行为构成违约行为,同时这一行为又侵害对方当事人的财产权 ( 不包括上述第二种即侵害相对权债权的情形,仅指绝对权,如物权、知识产权) ,因财产权的损害该当事人发生非财产损害的情形”[3]。 笔者认为,实践中关于美容损害赔偿纠纷案件,如被告的美容手术不过关的事实不仅违反了美容手术合同的约定,而且侵害了原告的人身权利,使原告遭受精神损害,当属第一种情形下发生的损害后果,此时,违约责任与侵权责任竞合,精神损害赔偿的请求可在选择侵权之诉中得以实现; 而实践中层出不穷的因婚庆服务不到位而请求退还部分服务费和赔偿精神损失纠纷案件,被告未按约提供相应的婚庆服务,属于不适当履行。基于此种婚庆服务合同事关一方当事人的婚姻大事,对合同的履行具有较高要求,服务方任何的疏忽与大意,都会给顾客带来很大的不便甚至终生遗憾,被告的违约行为给原告造成的精神损害重大而明显, 完全符合第二种情形发生的损害后果,此种情形不属于违约责任与侵权责任的竞合,因为根本不存在严格意义上的侵权行为,精神损害赔偿破例在违约中得以实现; 第三种情形如实践中的典型案件 “王青云诉美洋达摄影有限公司丢失其送扩的父母生前照片赔偿案”,被告在违约的同时侵害了原告的物上所有权,且该物品具有特殊的纪念意义,致使原告寄予在该物品上的精神利益遭受损害,该情形也属于违约责任与侵权责任竞合,与第一种情形被告违约的同时侵害了原告的人身权不同的是,被告违约的同时侵害了原告包含精神利益物品的所有权,发生精神利益同时遭受损害的后果,也构成了侵权行为。精神损害赔偿也可在侵权损害赔偿之诉中得以实现。

总之,随着社会的发展进步,精神享受已成为人们追求享受的更高境界,违约责任中精神损害客观存在,对合同中当事人精神利益的保障也理应在我国违约精神损害赔偿制度中实现,而不是将其牵强附会地纳入侵权责任中。

( 二) 直接主张违约精神损害赔偿的立法障碍

在我国,民事责任采用违约与侵权的二元救济体系,即违约责任与侵权责任并行作为民事责任的固有体系。

作为民事责任并行二脉的两种基本形式,违约责任与侵权责任存在构成要件及法律适用上的巨大差异。围绕本文的论题,笔者主要作以下分析: 第一,归责原则不同。违约责任以无过错责任原则 ( 严格责任原则) 为其归责原则,即无论合同当事人主观上是否存有过错,只要未按照合同约定履行合同义务又不存在免责事由,就应当承担违约责任; 而侵权责任则以过错责任原则为主, 即对一般侵权行为适用过错责任原则,只有对某些特殊侵权行为才适用无过错责任原则或公平原则。第二,举证责任不同。民法学一般认为,在合同之诉的场合中,受害人只需证明对方违约并造成损害事实,无须证明对方是否存有主观上过错, 即可实现赔偿; 而在侵权之诉的场合中,受害人则必须证明侵权人存在主观上的过错且造成损害后果即损失,还须有因果关系的存在,几项事实充分满足后才能实现赔偿。第三,免责事由不同。违约责任的免责事由为法定的仅有情形——— “不可抗力”; 而侵权责任的免责事由可以有 “第三人过错”、 “当事人同意”等情形。第四,赔偿范围不同。违约责任是一种财产责任,因而主要是财产损失的赔偿; 而侵权责任不仅包括财产损失的赔偿, 还包括精神损害的赔偿。

我国违约责任与侵权责任的区分历史悠久, 传统民法理论更是把精神损害赔偿严格划定在违约责任之外,见诸于 《合同法》第122条之规定, “因当事人一方的违约行为,侵害对方的人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”此条规定涵盖了 “加害给付”与 “违约责任与侵权责任竞合”,其中 “或者依照其他法律要求其承担侵权责任”的规定主要是针对精神损害赔偿而设计的,即否定了在加害给付中对因违约造成精神损害的合同救济,如适用违约责任,就不能请求精神损害赔偿。可见,当事人权利义务关系的走向,决定于对两种责任选择的不同,是以违约责任之诉还是以侵权责任之诉加以请求,直接引致两种不同的法律后果: 当事人如选择违约之诉则无法主张精神损害赔偿,若要获得精神损害赔偿就必须选择侵权之诉,即违约责任与侵权责任的区分排除了合同之诉直接主张精神损害赔偿的可能性。

当违约责任中精神损害客观存在,违约责任与侵权责任的区分又排除了合同之诉直接主张精神损害赔偿的可能性,在我国现有法律框架下就只能通过违约责任与侵权责任的竞合制度来解决合同中的精神损害赔偿问题。比较考察大陆法系的通行做法,面对法律生活中的违约案件存在精神损害的情形,一般也是借助 “责任竞合”理论加以解决 ( 法国例外) 。

( 三) 责任竞合制度的困境

我国的责任竞合制度规定在 《合同法》第122条,该条的立法态度表明,在违约行为同时构成侵权行为时,允许合同当事人选择行使违约责任请求权或侵权责任请求权其中之一作为维护自身合法权益的诉讼方式,一个请求权的行使,意味着另一个请求权的自动消灭[4]。然而,责任竞合制度作为百变法宝,能否周全地保护当事人的合法权益, 本文作以下分析:

首先,需要强调的是,责任竞合制度存在的意义是赋予当事人以权利救济的选择权,从而实现对自身利益保护的最大化。而由于违约之诉不能请求精神损害赔偿,在当事人欲获精神损害赔偿而 “不得不”选择侵权之诉时,对于当事人的选择权行使来说无疑是不公平的。而且,正如前文所述,构成侵权责任的相应标准要高于违约责任,故在违约责任的场合下主张精神损害赔偿要比在侵权之诉中提起保护力度更大,更有利于受害人获益。如若阻碍受害人请求违约精神损害赔偿,则等同于强制受害人必须选择侵权之诉来主张自己的精神损害赔偿,加之选择侵权之诉主张精神损害赔偿也未必获赔,重重阻碍也使责任竞合制度丧失了赋予当事人以选择权而最大程度保护自身利益的存在意义。

其次,以责任竞合制度来解决违约精神损害赔偿问题须有前提条件存在,即被告的违约行为同时也被认定为侵权行为,且违约责任和侵权责任的要件均满足时,才可适用责任竞合制度以侵权之诉主张精神损害赔偿。前文已作论述,在现实的法律生活中,有许多违约造成精神损害的场合无法同时满足侵权的要件,而只存在违约的行为, 这种情形就无法将之纳入精神损害赔偿的范畴之中,即出现了请求权竞合不能完全涵盖因违约发生精神损害的情形。当认定被告的违约行为同时也是侵权行为,满足违约责任和侵权责任的要件发生困难时,就需要法官用自由裁量权对法律漏洞 ( 对仅违约不侵权的这部分精神损害保护存在法律漏洞) 进行填补,而此类争议案件的判决结果也是大相径庭。因此,同样作为当事人合法权益的精神损害赔偿在责任竞合的 “空白地带”,依法官的自由裁量可能获得救济但更多得不到满足, 同时,无法律依据的过大的自由裁量权的行使也会使法官们感到困惑,这些都冲击着法律的公正与威严。

总之,在责任竞合制度不能周全地保护当事人合法权益的情况下,仅用责任竞合制度来解决违约精神损害赔偿问题,在很多情况下,不可避免地牺牲了当事人的合法权益。故只能期待于违约精神损害赔偿制度的构建,以合情合理的制度设计实现对当事人基于违约主张精神损害赔偿的全面救济。

二、构建我国违约精神损害赔偿制度的思路

综上述论据之考量,笔者认为,可分 “两步走”确立我国的违约精神损害赔偿制度。

( 一) 过渡阶段的具体操作

第一步,在违约责任与侵权责任严格区分的现行法律制度下,作为权宜之计,可先借鉴大陆法系的经验,通过民法解释方法在 《合同法》第112条及第113条中解决违约精神损害赔偿的法律依据问题,并以类型化限定其适用范围,赔偿标准也应限定在合理的范围内。

1. 通过民法解释方法在 《合同法》 中确立违 约精神损害赔偿制度

在传统合同法上,合同责任具有任意性,主要依据当事人的约定; 而侵权责任具有法定性,完全依据法律的规定。合同义务是当事人自由意志协商的结果,合同责任以损害与合同义务间的因果关系为成立条件。而在现代合同法看来,合同责任不再单纯依据当事人的约定,还将法律的直接规定引入其中。各国合同法都以诚实信用原则为依据,规定了合同的附随义务。我国 《合同法》 第60条规定,“通知、协助、保密” 等附随义务已实现了合同义务的扩张,依当事人意思自治而产生的合同义务已不再成为合同义务的唯一来源。合同义务的扩张将非约定义务纳入合同义务的组成序列,合同责任也不再单纯地显现为原始意义上的合同责任,而是突显了厚重的侵权责任色彩。若干原属于侵权法调整的关系纳入合同法的调整范围,如缔约过失、加害给付等; 若干侵权法中的一般义务以附随义务的形式出现在合同关系中,纳入合同法的利益保护范畴,如不得侵害他人人身、 财产利益等。由此,违约责任的赔偿范围也不再以单纯的履行利益上的损失为限,而是扩大到固有利益的人身和财产的损失,违约责任的赔偿范围在向侵权责任靠拢。

给付义务和附随义务在 《合同法》中的划分, 带来了违反合同义务应承担责任形式的冲击,这也相应奠定了我国将违反附随义务造成的精神损害纳入违约责任的赔偿范围的法律基础。具体而言,可运用民法解释方法,对 《合同法》 中的相关条文进行体系解释和目的性扩张解释。 《合同法》第112条规定,“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,在履行义务或者采取补救措施后,对方还有其他损失的,应当赔偿损失。”按照体系解释,可将 “合同义务”解释为包括附随义务在内,“履行义务或者采取补救措施”依据合同法之规定是违反给付义务的救济方式,因此可将 “对方还有其他损失的”解释为违反附随义务产生的损失,这样解释符合合同法规范合同义务的宗旨。同时,本条中的 “损失” 与第113条所涉及的 “损失” 并没有严格限定于 “财产损失”,故可将这两条中的 “损失”进行目的性扩张解释,即 “损失” 包括 “财产损失” 和 “精神损失”。由此,第112条中 “应当赔偿损失”包括违反附随义务产生的精神损失,第113条中 “合同履行后可以获得的利益” 包括预期精神利益。

2 . 以类型 化 限 定 违 约 精 神 损 害 赔 偿 的 适 用 范围

在我国现行的违约责任与侵权责任二元救济体系下,违约精神损害赔偿还不可能逾越界限,拓宽到合同领域的任何角落,“若对违约精神损害的保护过宽,就容易引起 ‘诉讼爆炸’,也会影响到合同责任与侵权责任体系的不和谐”[5]。因此,在现阶段对违约精神损害赔偿的适用范围进行限制是十分必要的,我们可借鉴英美法对违约精神损害赔偿类型化的做法,通过最高人民法院公报案例,建立可以给予违约精神损害赔偿的合同类型化制度。归纳总结出几类可以给予违约精神损害赔偿的合同类型,以供法官在判决类似案件时作为参考。虽然我国最高人民法院公报上的案例不像英美法的判例一样,下级法院必须加以援引遵照判决,但其所具有的最高指引示范作用,使下级法院判决此类案件时原则上均要参照进行。

借鉴英美判例法的类型化做法,结合我国司法实践中发生违约精神损害的情形,笔者将我国违约精神损害赔偿的适用范围作如下阐述:

第一,合同目的包含当事人的精神利益。倘若合同目的就是要解除痛苦和麻烦,提供精神上的安宁和愉快的享受,在此类特殊合同中一方当事人的精神利益已经成为了合同目的的一部分,如果另外一方违反合同,损害后果可以预见 ( 造成精神上的痛苦) ,因此承担精神损害赔偿责任无不公平可言。如婚庆、葬礼服务合同,老人、婴儿的照顾合同,以及旅游合同等类型,我国台湾地区在新修订的民法债编中就增设了旅游合同这一章节以加大对此类型合同违约精神损害的保护。

第二,合同的标的具有明显的情感价值。此类合同中具有特殊纪念意义的物品,因违约行为而遭到损毁或永久性灭失,给受害人造成的精神痛苦和心灵创伤是无法逆转的。如对遗像的加工承揽合同,尸体、骨灰的保管合同。

第三,合同的标的具有人身属性。此类合同中违约责任和侵权责任发生竞合,即违约行为同时造成对当事人人身权的侵害,受害人无论选择侵权之诉还是违约之诉均可获得精神损害赔偿。如医疗、 餐饮服务合同,产品质量事故中的买卖合同,铁路、 公路、航空旅客运送合同,住宿合同等。

笔者认为,以类型化限定违约精神损害赔偿的适用范围,足以表明类型之外的违约精神损害发生几率更小,可预见性更为渺茫,但鉴于合同责任具有任意性,主要依据当事人的约定的性质,不排除依据自愿原则当事人对违约可能造成的精神损害事先约定违约金或损害赔偿金的情形。随着司法实践的不断积累,类型化的适用范围会容纳更多的违约精神损害类型,为我国最终实现在 《中国民法典》 ( 合同编总则) 中确立违约精神损害赔偿的一般允许原则奠定了现实基础。

3. 赔偿标准的考量因素

为防止违约精神损害赔偿的滥诉,及当赔偿数额过大时给订约当事人增加过重的风险而妨碍商业活动的正常运行,赔偿标准应限定在合理的范围内。适用于赔偿的通常原则主要有: 法律不问小事原则、因果关系原则、可预见性规则、减损规则及过失相抵规则。

( 1) 法律不问小事原则。任何一个违约行为都会给另一方当事人带来不同程度的精神痛苦或伤害,可能是轻度的焦躁不安、心情沮丧,也可能是极度的伤心绝望。法律当然不可能对这些所有的包括轻微的情感上的不愉快进行赔偿。因为轻微的精神痛苦在法律生活中发生的频率是很高的, 如果以此作为赔偿客体,不仅会纷争涌起无止无休,而且微额利益实属微小与诉讼消耗相比得不偿失。故有些精神痛苦被认为是微不足道,以至于根据法律不问小事原则可以忽略不计。

( 2) 因果关系原则。因果关系原则在违约精神损害赔偿中的适用具有两点作用: 第一,违约行为与其造成的精神损害后果是否存在因果关系是认定承担精神损害赔偿责任的先决条件或构成要件,即精神损害必须是由于违约直接引起的,如果只是在违约的过程中出现而并非必然在违约中产生,就不应该要求违约方给予受害人精神损害赔偿; 第二,因果关系原则是衡量赔偿标准时须考虑的一个重要因素,即在认定已构成违约精神损害后作为确定赔偿范围的考量标准。

( 3) 可预见性规则。在因果关系原则确定构成违约精神损害之后,用可预见规则将赔偿范围确定在一定的因果链里,即判定精神损害在何种程度上使违约方负责,以免因果关系无穷下去,防止损失范围的无限扩大。在司法操作中,只有当受害人遭受的精神损害是巨大的程度时才能得到赔偿,而何谓 “巨大”是法官结合具体案件进行经验判断的问题。在此可以借鉴英国的经验。英国合同法认为,任何合同的违反都会导致不同程度的精神受挫,合同双方当事人应对因违约造成的一般性精神损害作 “默示性承担”表示,只有当精神损害的程度已超越了 “默示性承担” 的限度, 才能主张赔偿。另外,对违约精神损害赔偿范围的另一个限制是精神损害只存在于非商业合同中, 可预见性规则也涉及到商业合同与非商业合同的区分问题。

( 4) 减损规则及过失相抵规则。我国 《合同法》第119条规定了减损规则, “当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大; 没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。”具体来说,受害人有义务尽可能地去减轻、消除此种精神损失,将损失控制在一个较低的水平上,不允许故意放纵,将精神损失无限地扩大; 否则,违约方对于受害人可以且应当采取补救措施而未采取的那部分精神损失不承担赔偿责任[6]。《合同法》 第120条同时确定了过失相抵规则,“当事人双方都违反合同的,应当各自承担相应的责任。”具体来说,受害人一旦对精神损失的发生或扩大存有过失,法院即可减轻违约方的赔偿金额甚至免除其赔偿责任。在司法操作中,根据减损及过失相抵规则,在裁判违约方承担精神损害赔偿责任时,应将受害人的减轻精神损失义务及受害人的过错考虑进去具体确定赔偿标准。

总之,对违约精神损害赔偿案件的处理,审判人员在确定赔偿标准时除应遵循以上原则外,还应对相关因素加以综合考察,以缩小自由裁量的范围,尽可能地做到合情合理、公平地保护合同当事人的利益。在司法实践中逐渐形成的相关考察因素包括法定因素及酌定因素,法定因素主要有过错程度; 是否获利及获利数额; 违约行为的方式、场合和范围; 受害人精神受损害的程度和后果; 违约行为的社会后果和社会影响等。酌定因素主要有当事人主体的类别; 社会状况的影响; 诉讼时当地的经济状况等。具体确定赔偿数额时,应考虑以法定因素为主,酌定因素为辅,综合考察,防止造成利益失衡。

( 二) 在未来 《民法典》中确立一般允许之模式

第二步,我国应在即将制定的 《民法典》 中确立违约精神损害赔偿的一般允许原则,采一般允许的立法模式赋予当事人请求权。 “一般允许” 即对违约精神损害赔偿不设限制,在存在精神损害的情况下,如果这一精神损害是由违约直接引发的,是违约导致的必然结果,受害人就可以违约引起精神损害提起违约之诉主张赔偿。梁慧星先生主持起草的 《中国民法典草案建议稿》就采此种模式,该草案第916条规定,“当事人违约给对方造成损失的,对方有权请求赔偿,但依当事人的特别约定或者依法律规定可获免责的除外。可获得赔偿的损失除现实的财产损失外,还可包括: ( 1) 非财产损失; ( 2) 合理地将要发生的未来损失。”另外,在模式选择上,亦有学者主张一般禁止而例外允许之模式和构成违约与侵权竞合允许之模式。“一般禁止而例外允许”即原则上不允许在违约之诉中主张精神损害赔偿,但例外地允许在违约责任与侵权责任发生竞合时以及在一些特殊的合同领域中,如典型的目的合同 ( 旅游合同) 、标的具有明显情感价值的合同 ( 对遗像的加工承揽合同) 及标的具有人身属性的合同 ( 医疗合同) ,债权人可以请求违约精神损害赔偿[7]。虽然此种模式为不少学者所提倡,但笔者认为,从发展的角度来看,这种模式具有很大的局限性,缺少前瞻性。“构成违约与侵权竞合允许”即只在责任竞合时,赋予了当事人以选择权。通过前文分析, 此种模式不能完全满足违约精神损害赔偿的实际需求,对受害人精神利益的保护范围只是局部突破,不能为人们的精神利益、人格权利提供更为严密地保护[8]。

浅析违约精神损害赔偿的类型化 篇10

关键词：违约,精神损害,类型

一、国内外研究状况

(一) 国内研究状况

违约之诉中是否可引入精神损害赔偿请求权的争论由来已久, 实务界及学术界的主流观点均持否定态度, 只有在侵权责任之下才可以提起精神损害赔偿之诉。然而, 经济、社会、文化飞速发展, 以满足精神利益需求的合同大面积出现, 导致在一方违约的不但造成了相对人物质利益的损害, 同时造成了极大的精神损害。传统民法责任二元结构体系的弊端在当今社会中已经显现出来。因此, 学界中不少学者开始要求随在违约责任之下引入精神损害赔偿请求权。

近年来, 法学界不断有介绍和探讨违约精神损害赔偿的文章出现, 而在实务界也出现了支持违约精神损害赔偿的相关案例。可见, 我国支持违约精神损害赔偿的现实意义已经被法律人所关注。然而, 违约精神损害赔偿并没有形成相应的体系, 所关注的学者和针对性的研究并不多。同时在国内的司法实践中, 支持在违约场合的精神损害赔偿的主张极少。虽然没有得到最高法院的支持的案例, 但是在服务类合同也有少量的案例支持了违约精神损害赔偿。

(二) 国外研究状况

在英美法系, 运送乘客者、旅馆主人、假日旅游的经营者、婚丧礼的承办者违反合同, 致相对人以精神痛苦, 或其违约是放纵的、鲁莽的, 致相对人以精神损害, 可以裁判精神损害赔偿。关于在违约案件中对精神损害是否给予赔偿的问题, 美国的判例与学说的态度与英国基本相同, 即作为一般原则不承认对精神损害的合同救济, 但在例外的情况下也对其给予救济。

在具体的司法实践中, 法官创造了一系列例外情况。根据这些判例, 至少在下列三种情形下违约是可以适用精神损害赔偿的:一是合同的目的就是提供安宁和快乐的享受;二是合同的目的就是要解除痛苦或麻烦;三是违反合同带来的生活上的不便直接造成了精神痛苦。美国法对违约造成的精神损害基本上跟随了英国的做法, 确立了“一般限制, 例外允许”的原则。这些例外可能要看合同的种类, 即合同具有个人或特别性质, 以致于订约时的精神损害赔偿就已经预见到;看违约方的违约行为, 即违约行为是故意的或极不负责任的。

法国, 民法长期不愿意承认对精神损害准以金钱赔偿, 有些学者至今仍然坚持在违约诉讼中仅仅赔偿财产损失。但是现在, 法国民法已经允许对违约造成的精神损害予以金钱赔偿, 并且其适用范围比英美的普通法允许的还要广泛。例如, 在普通法上, 承运人违约酿成事故, 乘客因此受到身体伤害时, 可以基于合同或侵权而请求承运人负责赔偿。法国法现在已经超出这个范围, 允许就违约造成的精神损害而提起违约之诉。作为一般原则, 德国民法不允许对违约造成的非财产损害予以金钱赔偿, 但特别规定剥夺女士的自由使其人格或健康受到伤害, 可以就非财产损害裁判金钱赔偿。

二、支持违约精神损害赔偿的归类

我国虽然没有违约赔偿制度, 但是面对快速发展、交流频繁的世界, 在一些司法实务中效法国外, 支持了违约精神损害赔偿之诉。其支持的案例主要还是在医疗、美容、旅游、运输、婚庆、殡葬等方面。据此, 笔者根据合同目的做了以下归类。

(一) 为满足精神上的快乐或消除精神上痛苦而订立的合同

该类型是以旅游合同为代表的服务合同。例如, 英国法中的经典案例Jarvis v.Swan Tours Ltd。该案中, 所订立的旅游合同约定, 被告所提供的娱乐项目及日程安排将会是一段“快乐无比的时光”, 合同价格63.45英镑, 而事实上被告所提供的服务与合同规定大相径庭, 使得原告经历了一段不但没有精神愉悦, 反而苦不堪言的旅行。最终判决是将赔偿额提高到125英镑, 起到了精神损害赔偿作用。

(二) 为纪念某个特殊时刻而订立的合同

该类型是以婚庆、殡葬合同为代表的服务合同。例如, 程鹏诉紫薇婚庆服务社婚庆服务合同纠纷案。原告程鹏就其婚庆服务的内容与被告紫薇婚庆服务公司达成一致。双方约定:被告为原告方提供新娘化妆、盘头以及婚礼全程录像, 并开出8辆奔驰车到女方家迎娶新娘。但结果是, 8量奔驰缩水为5量奥迪且晚于约定时间一个小时, 致使新娘化妆等服务未能实现, 不得不额外支出一笔费用为新娘化妆。在婚礼仪式时, 被告仪器故障, 又造成“过门”、“拜天地”及“闹洞房”等重要民俗婚庆场景的录像数据丢失。该纠纷案经过法院审理后认为:双方合同真实有效, 应受法律保护。被告显然构成违约行为, 且最终支持原告精神损害赔偿的请求, 被告给予原告3000元精神抚慰金的调节协议。

(三) 含有特殊纪念意义物品的合同

该类型是以特殊保管合同、特殊加工承揽合同为代表的服务合同。根据最高人民法院颁布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》, 具有特定人格象征意义的特定纪念物品因侵权行为导致永久性损毁或灭失的, 对受害者的精神损害应予赔偿。例如“王青云诉美洋达摄影有限公司加工承揽合同纠纷案”。原告父母生前的唯一照片由于摄影公司的过错而遗失, 该照片的遗失对原告的精神造成永远无法弥补的伤痛, 所以最后法院支持了王青云的诉讼请求, 判令被告美洋达摄影有限公司对原告王青云赔偿特定财产损失和精神损害赔偿费共计10000元, 并退给原告已经给付的翻版扩印费。

(四) 可能发生人身侵害的合同

该类型是以美容合同、医疗合同为代表的服务合同。例如“徐某秀诉济南某某整形美容医院医疗服务合同纠纷案”。双方约定, 以32000元的价格为原告安装4颗奥齿泰两段式种植义齿。由于被告方医生的恶意违约, 使用已经淘汰的一段式技术为原告做手术, 造成原告舌尖划伤和发音偏差。对原告的生活和精神造成伤害。最后法院认定, 返还原告医疗费32000元, 并判令被告赔偿原告原烤瓷牙及重新安装四颗义齿的费用及精神抚慰金50000元。

(五) 可能给精神和身体带来不便的合同

该类型是以运输合同为代表的服务合同。例如Newell V.Canadian Pacific Airlines Ltd.案。原告的宠物小狗由于航空公司的错误运送方式而死亡, 原告因失去其心爱的宠物而遭受心灵上的巨大打击, 遂要求航空公司赔偿其包括精神损失在内的损失, 最后法院支持了原告的请求。以上是笔者对违约精神损害赔偿合同的类型化, 其中肯定存在不足之处, 需要在其后的学说和司法实践中不断加以完善和类型化。

三、可以纳入的部分

通过对案例的分析, 国内外的司法案例大多集中在医疗、美容、旅游、运输、婚庆、殡葬等方面的服务贸易上。但是根据“一般限制, 例外允许”的原则来看, 如果违约方的违约行为故意的或极不负责任的, 或者是造成人身伤害, 那么也可以适用。笔者通过阅读资料也认为, 在当前经济飞速发展的社会中, 一些其他类型的合同符合该原则, 具备构成违约精神损害赔偿的构成要件。

(一) 房产交易合同

时下房产交易对于绝大多数人来是非常巨大的交易行为。购买一套住房需要一个家庭几十年的收入总和。如若房屋本身出现损失, 即使合同利益的损失, 也可能出现精神的损失。在这样一个案例中, 甲从乙开发商处购买一套房产, 在交付一段时间后, 房屋垮塌, 造成甲财产和人身的损伤, 同时也带来巨大精神创伤。如若就房屋损失主张赔偿, 就不能对身体和精神的损害主张赔偿。反之, 则不能提起房屋的财产损害之诉。按照责任竞合理论来处理, 单独的救济显然不能弥补甲的双重损失。因此, 在房屋交易合同中可以纳入违约精神损害赔偿。

(二) 奢侈品交易合同

随着我国经济的发展, 居民可支配收入的提高, 过去遥不可及的东西逐渐走进寻常百姓家庭。名牌的服装、化妆品、甚至汽车都步入人们的生活。这些商品已经不能完全称之为满足人们物质利益的追求, 更多的是满足精神层面的需求。例如, 甲购买某豪华汽车, 在交付使用后不久, 由于汽车故障造成甲财产和人身损害, 同时也带来了精神损害。此时, 竞合理论也不能救济甲的双重损失。所以, 在汽车交易合同中也可以纳入精神损害赔偿。

(三) 培训类合同

物质水平的提高也伴随着精神水平的提高。各种培训也大面积出现, 从婴幼儿教育到大学毕业以后的考研培训, 从传统的语文、数学、外语、物理、化学等学科发展到现在舞蹈、歌唱、乐器、体育等多样化的培训。以运动员培训为例, 如果培训机构培训方法错误, 使得被培训者运动生涯被迫结束, 同样会产生较为严重的精神损害。

(四) 网络购物

今天的网络购物的交易已经融入了我们生活的方方面面。在如今的互联网上, 可以买到生活中所有的商品。电视、电脑、手机等贵重物品也可以在网上购买, 甚至连宠物也可以在网上购买。在网络购物中, 由于是非面对面交易, 加上长途运输, 使得消费者容易处于不利的位置。比如, 甲在A城市网上购买位于B城市的乙店铺的一台电脑, 由于乙店铺使用部分二手零件, 致使甲在3个月内反复将该电脑通过快递发还给乙店铺。浪费大量时间和精力, 同时也不可避免的会产生精神损害。

四、小结

最后, 随着人类社会不断进步, 权利人法律意识的日益增强, 精神利益越来越受到尊重。认定违约精神损害赔偿时, 要考虑更多的客观因素, 这就包涵违约对受害人的人身、财产和精神等方面造成的损害的严重程度、违约方过错程度、合同的价值、违约收益、违约方的偿付能力等。如此, 我们实应勇敢地突破原有成见, 在学说上承认对违约场合非财产上损害的赔偿, 并进在理论上对其谋求正当化和系统化。

参考文献

[1]崔建远.精神损害赔偿非侵权法所独有[J].法学杂志, 2012.8.

[2]崔建远.论违约的精神损害赔偿[J].河南省政法管理干部学院学报, 2008.1.

违约损害赔偿 篇11

[提要] 旅游给人们带来精神生活享受的同时也带来了诸多的问题,其中旅行社违约给旅游者造成损害的问题尤为突出。针对此问题,文章通过对旅游合同违约精神损害进行赔偿的论证,借鉴国外立法判例,分析违反旅游合同的精神损害赔偿的特殊性。

[关键词] 旅游合同;精神损害赔偿;请求权;必要性

[作者简介]黄睿(1954—),男,江西科技师范学院法律系副教授;胡文英(1961—),女,江西交通职业技术学院图书馆副教授;黄乐定(1983—),男,江西科技师范学院专科部助教。(江西南昌330036)

精神损害赔偿作为损害赔偿的一个组成部分,是精神损害所导致的法律后果。精神造成的损害就是指对民事主体精神活动的损害,对自然人来讲是造成生理和心理上精神活动的损害,以及自然人与法人或其他组织维护其精神利益的精神活动的破坏,其最终表现形式是精神痛苦和精神利益的丧失或减损。旅游合同是以精神享受为目的的一种特殊的混合旅游合同,针对旅游纠纷中的精神损害问题,适用传统的侵权责任解决已经面临一系列不足,因此在我国未来的旅游合同法中也应当对此加以明确规定。

一、旅游合同是以精神享受为目的的旅游合同

根据旅游合同中旅行社方面承担的旅游合同义务的特点来分析,旅游合同违约中全部损害赔偿的性质实质上仍然是旅游合同违约方对自己未履行旅游合同义务所必须承担的旅游合同违约责任。只不过与一般的旅游合同违约责任相比,旅行社的旅游合同违约给游客造成的损失并不局限于经济利益,还包括精神利益方面的,而且这种精神利益方面的损失才是旅游合同违约损害赔偿中最应当考虑的部分。

(一)旅游合同是精神消费活动旅游合同。旅游合同从表面来看,是旅游合同的一种,但旅游合同与其他合同有明显的区别。其中最大的区别就是旅游者签订旅游合同并非以获得财产上的利益为交易目标,而是以获得精神上享受、实现精神上的愉悦和满足为最终目的。也就是说,旅游合同不仅仅是一种消费旅游合同,也不仅仅是金钱与物质交换的消费活动。因为旅游是一种精神产品的消费活动,以追求精神生活的享受为目的,旅游的基本出发点、整个过程和最终效应都是以获得精神享受为指向,这种精神生活是通过美感享受而获得的。这一切决定了旅游合同是一种以获得精神利益和满意为目的的特殊旅游合同,

(二)旅游消费的是一种精神产品。旅游合同的不完全履行或不履行势必会造成旅游者精神上的痛苦,带来某种程度的精神损害。若旅游者想通过旅游带来愉悦的目的没有实现,这实质上就导致其订约的目的没有实现。因此,为更好地维护旅游者的利益,我们应试图把旅游合同违约所带来的精神损害纳入到旅游合同违约责任中来,从而为建立我国旅游合同法领域的旅游合同违约精神损害赔偿制度做出努力。

(三)旅游合同纠纷处理应当考虑精神损失。在旅游合同纠纷中,适用法律应分而待之,不能简单套用审理一般民事旅游合同纠纷的思想和方法,而应注意研究旅游合同的特殊问题和规律。笔者认为,只要确有精神损害发生,且不论是由侵权造成的,还是由旅游合同违约造成的,都应得到补偿,这样才能更全面地保护受害者利益。否认旅游合同违约产生精神损害,拒绝赔偿将导致对受害者痛苦明显的法律冷漠与社会冷漠。

二、国外承认旅游合同中的精神损害赔偿请求权之借鉴

在国外,德国、英国、美国等许多国家均肯定了在特定情形下对旅游合同违约所致精神损害的赔偿,在《欧洲旅游合同法原则》等一些国际性立法文件中,也明确承认了旅游合同责任上的精神损害赔偿制度。

1.在英国旅游合同法上,并不完全否定精神损害赔偿,根据判例,给予因旅游合同违约造成的精神损害予以救济主要有三种情形:

(1)旅游合同的目的就是提供安宁和快乐的享受。

(2)旅游合同的目的就是为了摆脱痛苦和烦恼。

(3)因违反旅游合同带来的身体上的不便所造成的精神损害。

2.美国法、美国的判例、立法与学说对于此问题的态度与英国基本相同,即作为一般原则不承认对精神损害的旅游合同救济,但在例外的情况下也给予救济。例外情况允许精神损害赔偿的情形如:

(1)因违反婚约造成的精神损害。

(2)因旅游合同违约侵害人身所造成的痛苦。

(3)运送乘客者、旅馆主人、丧礼的承办者旅游合同违约给对方造成的精神痛苦。

3.在法国旅游合同法上,与侵权责任之场合相同,损害既可以是物的损害也可以是精神的损害。逐步地承认因旅游合同违约造成的精神损害是可以赔偿的。

通过以上对国外相关国家的学说、判例的分析与比较,我们可以得出这样一个比较清晰的结论:旅游合同违约损害中的非财产损害(精神损害)已经被许多国家以各种不同的方式予以承认并给予契约性救济。

三、建立我国旅游合同违约精神损害赔偿之必要

随着我国旅游业的不断发展,客观上要求要尽快改变我国旅游法制尚不完善的局面。因此,旅游合同立法存在着必要性和紧迫性。

(一)有利于完善我国的旅游合同立法。同其他任何法律一样,旅游合同法与时俱进,处于不断的发展变化之中,具有开放性。当旧有的理论已不再适应现实的需要,实践的发展就要求对其进行变革,使其与事实实现最大限度的接近。“旅游合同法只关乎当事人的财产得失而与其非财产法益无关,精神损害应由侵权法加以救济”这一传统观念已被证明是不合时宜的。这就要求我们勇敢地突破这一观念的束缚,把对发生在旅游合同履行中产生的精神损害的救济引入旅游合同违约责任,从而完善我国的旅游合同法,实现旅游合同责任的扩张。

(二)有利于我国统一民事责任制度的建立。我国《民法通则》在世界各国民事立法中首创“民事责任”这一术语并将其作为一项独立的法律制度设专章规定在民事基本法里,这是对世界法学的一大贡献,是与我国的历史与现实相适应的。我国关于民事责任的构成理论,不仅适用于旅游合同法领域,而且适用于侵权法领域,现代民事责任具有多样化和不同责任形态之间相互渗透的趋势。

(三)有利于更好地保护旅游合同债权人的利益,加强对旅游消费者的保护。在不过分加重旅游合同债务人负担的情况下强化对债权人利益的保护,这向来是旅游合同法的价值取向,而把精神损害赔偿纳入旅游合同违约责任正与旅游合同法的这一立法倾向相符合。

(四)有利于我国旅游合同法同世界各国相关立法接轨,促进对外交往。前已述及,承认特定情形下的旅游合同违约精神损害赔偿是两大法系主要国家的通行做法,是国际立法潮流。在大力推进改革开放的今天,建立我国的旅游合同违约精神损害赔偿制度将有利于同国际接轨。

旅游业的发展需要旅游行业法制环境进一步健全和完善,对旅游合同进行研究具有重大的理论和实践意义。本文对旅游合同的一些精神损害赔偿问题作了一些粗浅的研究,以期能对构建和完善我国旅游合同立法尽绵薄之力。

[参考文献]

[1]何光炜.二十年建成世界旅游强国[J].?望,2000,(6-7)(合刊).

[2]杜军.旅游合同研究[J].民商法学,2001,(8).

[3]孙森淼.旅游契约之研究[J].台湾东吴大学法律学报,1998,(1).

[4]王泽鉴.民法学说与判例研究(第七册)[M].北京:中国政法大学出版社,1998.

[5]张嵩,宋会勇.试论旅游合同立法[J].法学,1998,(4).

[6]刘劲柳.旅游合同范围与概念探析[J].旅游调研,2003,(7).

[7]王泽鉴著.民法学说与判例研究(第七册)[M].北京:中国政法大学出版社,1998.

[8]全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室编著.《中华人民共和国合同法》及其重要草稿介绍.法律出版杜,2000.

预约违约责任之赔偿损失问题 篇12

违约责任与缔约过失责任在理论上有较大差异, 不能等同。最根本的差异在于, 其一, 违约责任针对的是业已成立的合同, 缔约过失责任的前提是合同仍在订立过程中;其二, 缔约过失责任重在保护合同当事人的信赖利益, 违反的是先合同责任, 而违约责任是违反合同义务而生的责任。预约是一个已成立生效且独立存在的合同, 合同当事人违反了其所负担的将来订立一定合同的义务, 依法应承担违约责任。据此, 多数学者认为, 缔约过失责任应当成为预约责任的直接法律依据的理论是完全错误的。笔者认为, “应当”一词使之成为一个错误命题, 但学者们完全否认缔约过失责任能成为预约责任之直接法律依据的观点则有待商榷。理论上缔约过失责任确与违约责任不能共存, 但现实中二者却偶有竞合。笔者认为违反预约即产生了违约责任与缔约过失责任的竞合。此时, 应对责任所指向的对象作出界定, 违约责任是针对预约合同而言的, 而能与之竞合的缔约过失责任则是相对于本约而言。因为预约本身是一个由当事人合意而生的独立合同, 承担着自身的使命即缔结本约, 但在逻辑上其同处于缔结本约的过程之中。在缔结本约的过程中, 合同当事人一方违背其依据诚实信用原则所应负的义务, 致使另一方的信赖利益遭受损失。由此, 违反预约时亦产生本约的缔约过失责任。

二、预约违约的赔偿损失责任

(一) 赔偿损失责任的范围

1.赔偿损失应限定为信赖利益损失

如前所述, 违反预约产生预约违约责任和本约的缔约过失责任的竞合。

由此, 预约的违约责任的范围可比照本约的缔约过失责任进行界定。由缔约过失责任的通常定义可知, 具有过错的一方缔约人应承担的是守约方信赖利益的损害赔偿责任。既然是信赖利益的损害赔偿而并非履行利益的赔偿, 自应以信赖利益为责任的衡量标准。此外, 缔约过失责任场合下的许多合同未能成立, 即便是本文所讨论的预约违约责任与本约缔约过失责任的对象预约合同是已成立并生效的, 但其因未履行, 且大多缺乏本约的主要条款。因此我们无法获悉有效成立的合同正常履行时债权人所能获得的利益。此时, 将履行利益作为缔约过失责任的赔偿标准有失公允。是故, 预约违约责任的范围应限定为信赖利益的损失。“本约的缔约过失责任的理论根据为诚实信用原则, 其突出特点在于承认当事人的信赖利益。”[1] 诚实信用原则, 乃现代债权法的最高指导原则。日常生活中其为普通的道德规则, 但在双方自愿缔结合同之时起, 诚实信用同时成为一项法律原则。它要求合同的双方当事人在合同履行中诚实守信, 不欺不瞒, 在合同的缔结过程中亦不外如是。合同当事人在选择订立预约后, 从心理上希望最终订立本约, 从行为上为达成这一目的开始磋商、准备各项事宜。在此期间, 双方当事人的关系由普通的关系进入一种特殊的信赖关系。预约合同当事人受到预约的约束, 其对将来本约的缔结之信赖尤其得以强化。若一方当事人违反了预约, 导致本约不能成立, 将使守约方信赖利益遭受损失从而蒙受不利益。按照信赖利益一般理论, 当事人须举证此处损失应为守约方实际蒙受的损失, 且是基于合理的信赖而生。但笔者认为, 预约合同违约的场合无需对此加以证明, 因为预约的存在即证明有一个合法成立且生效的合同约束双方当事人的行为, 预约当事人当履行预约的约定, 此即合理的信赖。在确定了预约违约责任的范围为信赖利益的损失的前提下, 我们讨论以下两个问题。

2.信赖利益损失的主要内容

笔者认为, 信赖利益损失的具体数额应以守约一方所蒙受的实际损失确定。根据合同法基础理论得知, 信赖利益通常包括所受损害与所失利益。[2] 所受损害通常指的是守约方所蒙受的直接损失。所失利益主要是缔约机会的丧失导致的损失。就预约而言, 赔偿损失责任主要是当事人实际发生的直接损失。一般包括: (1) 缔约人订立预约所支付的费用, 例如为订立预约所赴实地考察的费用和通讯费等; (2) 当事人基于对本约终将缔结的信赖, 而准备履行本约所支付的费用。例如因信赖合同会成立, 购进大批的本约标的物, 由此产生的供货方运送货物的合理费用等; (3) 因支出缔约费用或准备履行本约所失去的利息, 例如银行贷款利息等; (4) 因本约最终未能成立所造成的其他实际损失, 例如提供担保所造成的损失。

3.赔偿总额的限度

有观点认为, 赔偿额度应视实际损失而定。实际损失小则少赔, 实际损失大则多赔, 以保证当事人的利益得以充分恢复和保护。就此问题虽有争议, 但学界已基本达成共识, 即是采德国法的做法, 对信赖利益的赔偿以履行利益为限。[3] 笔者赞同这一观点, 缔约人缔结预约的目的在于最终获取本约的履行利益, 若信赖利益的损失超过履行利益于理不通, 亦不能有效地平衡双方当事人的利益。据此可推知, 预约所保护的利益之上限应为履行利益。但基于预约标的性质属于非交易合同, 大多数情况下无法准确地估算出其履行利益的实际数额。笔者认为, 应在无法确定履行利益的场合, 例如预约中本约必要条款不完备而使得履行利益无从计算时, 适用可预见性规则的限制, 从而将信赖利益的损失严格控制在合理的范围内。

(二) 机会利益的丧失是否赔偿

从理论上考察, 机会利益的损失被纳入了信赖利益赔偿的范畴, [4] 然则从我国《合同法》第一百一十三条规定的文义来看, 我国并没有明确认可机会利益的可赔偿性。学界对预约机会利益的丧失能否予以赔偿亦未达成一致意见, 有观点主张, 具有本约必备条款的预约一方当事人违约时, 守约方基于信赖而放弃与他人订立同类本约合同的机会, 可以通过信赖利益以主张机会利益的实际损失;反对意见则认为, 若按以上逻辑无疑是赋予了守约方基于一个有效成立的本约所能主张的履行利益, 因而应当排除机会利益损失的赔偿。

笔者认为, 预约违约中机会利益的损失从理论上而言是可赔偿的, 但在实践中须对其赔偿范围加以合理限制。

1.预约合同守约方基于已成立并生效的预约, 其有充分的理由相信本约缔结的可能性, 基于此信赖而放弃了与第三人缔约的机会, 守约方这种诚实信用的行为理应获得法律的肯定和保护

尤其是当下的经济生活中, 许多当事人抱着“货比三家”的心态与多人签订预约合同, 为保障自己利益的最大化而使得一些合同相对方合同目的落空, 极大地挫伤了民事主体诚信缔约并履约的积极性。为避免对预约当事人权利滥用的情况发生, 醇化市场风气, 应认可预约违约之机会利益损失的可赔偿性;

2.承认通过信赖利益主张缔约机会损失并不等于守约方可当然地主张本约的履行利益

以认购人与开发商签订的商品房认购合同为例, 购房者基于信赖, 放弃了与其他开发商签订合同的机会。若开发商因房屋未能建成等原因, 使得购房者无法在其合同关系中获得原本所期待的利益。而由于市场房价的上涨使其亦无法再按原相同条件购买其他开发商的房子, 从而认购人的机会利益受到损害。这一机会利益只能通过法院根据预约签订时的房屋市场价格对不存在的房屋加以合理估算 (亦即本约的履行利益) , 由此得出认购人机会利益的实际损失。此时, 履行利益仅是为量化机会利益损失的手段和途径, 而并非赋予守约人履行利益的请求权。

3.但在现实中, 机会利益损失属于不易量化的损失, 尤其体现在本约必备条款欠缺的预约中

若单一地将机会利益的损失纳入预约违约损害赔偿的范围, 因赔偿损失最终是以一定数额的现金为表现形式, 无法量化的损失使得赔偿数额难以计算, 结果可能使对方当事人负担不合理的注意义务。因此, 笔者建议, 应对预约违约中机会利益的赔偿加以合理限制。首先, 机会利益的损失难以估算的情形下, 对于不明显的损失可忽略不计;其次, 不易量化的损失的赔偿, 应符合违约损害赔偿之“可预见性”基本规则, 亦即从理性第三人的立场来看, 这一赔偿是合理公正的;再次, 赔偿请求权人应负担损害赔偿的举证责任, 应证明其机会利益实际的损失及其与违约方违约行为之间存在因果关系。

(三) 可得利益的丧失是否赔偿

由我国《合同法》第一百一十三条第一款的文义推知, 违约责任之赔偿损失不仅包括现存利益的损失, 还包括合同履行后可得利益之损失。且“就法理而言, 无论损害赔偿请求权的基础是信赖利益还是履行利益, 其赔偿范围均包括可得利益的损失。”[5] 即便预约违约所生损害赔偿请求权的基础是信赖利益, 但并不能直接得出预约守约方的可得利益丧失得以赔偿的结论。笔者认为囿于预约标的、性质等特殊性, 预约合同的可得利益不应予以赔偿。具体理由如下:

1.可得利益损失赔偿的可能性受到预约合同特殊性之阻碍

民法理论中的可得利益损失是指, 当事人一方违反合同或者故意、过失地损害他人财产或财产权利, 使权利人在正常情况下本来可以实现和取得的财产利益未能实现和取得, 或者由于损害行为而减少。[6] 于此逻辑下, 合同法上的可得利益损失, 即是合同当事人因违反合同约定, 使得守约方本应获得的合同履行之财产利益未能得以实现所致损失。

诚然, 当事人订立合同都为着将来实现一定的利益, 预约合同当事人也为了将要缔结的本约之利益而甘愿订立预约并受其约束。但由其定义推知, 可得利益的损失之利益仅限于财产性利益。然而, 预约的标的为缔结本约之行为, 属于非财产性标的, 并非一般意义上的买卖合同存在较为明确的利益衡量标准;且预约合同当事人依预约的履行所能达成的最大利益效果, 是经对本约条款的完善过程而最终缔结本约。可见预约合同当事人双方适当履行预约的基础上可获得的利益不是一种财产增值部分, 甚至并非财产性利益, 不属于可得利益的范畴。

2.预约合同可得利益难于确定, 决定了可得利益赔偿无可行性

可得利益损失本身并非既存利益的丧失, 而是一种未来的可获得的利益。这一特性使得可得利益成为一项难以估量的抽象性损失。《合同法》第一百一十三条的规定为避免损失难以估量造成的不公平, 对其加以“可预见性”的限制。但笔者认为, 合理的确定性仍应作为可得利益赔偿的要求, 否则规则适用的延展性过大。审判实践中, 大多时候法院倾向于根据损失的确定性以作出判决, 而非适用可预见性规则。但仍存在一些其他不同的审判思路, 法官可基于合同的详细条款对整体合同利益进行把握, 对违约发生前与违约发生后的利益状态加以衡量和比较;或是根据市场上标的价格等参数, 以及相关合理的规则计算其差额以确定可得利益损失, 从而增强其可操作性。由此, 可得利益之抽象性缺点得以一定程度的克服。

但在预约合同的场合下, 可得利益之抽象性和不确定性更甚, 尚无有效方法能得出较为合理的数额。首先, 合同条款大都极具模糊性, 不像一般的买卖合同约定了合同的价款;其次, 预约合同标的非财产性使得违约发生前的利益状态无法衡量, 因为双方不存在一个明确而具体的买卖关系, 亦无可确定的合同标的物的市场价格。同时, 预约合同标的为特定的行为这一特性, 使得预约违约后的利益状态陷入一个虽能确定但无法用金额衡量的窘境。即预约违约之后果能确定的是预约之目的即本约的缔结未能实现, 但这一利益状态很难用具体金额的损失体现出来。换言之, 预约违约前后当事人的利益状态均并不确定, 也很难明确。此时, 审判实践中法官无法藉此进行估量可得利益的具体数额, 从而得出一个合理的审判结果。因此, 笔者认为, 预约合同的可得利益将因难以计算而无赔偿之现实可能性。

参考文献

[1]吴根发.缔约中的信赖利益及其损害赔偿[J].法学, 1999 (3) :26.

[2]曾世雄.损害赔偿法原理[M].北京:中国政法大学出版社, 2001:136.

[3]崔建远.合同法[M].北京:法律出版社, 2010:321.

[4][美]L.L.富勒, 小威廉·R·帕杜.合同损害赔偿中的信赖利益[M].韩世远译.北京:中国法制出版社, 2004.6.

[5]王跃龙.解约可得利益赔偿之辩[J].政治与法律, 2006 (5) :154.