处分行为（精选7篇）
处分行为 篇1
摘要：处分行为与负担行为不同,处分行为通常指作用于某种既存权利之上的特定民事行为,包括权利的变更、转让等。在理论体系上,物权与债权相区分的民法体系是处分行为与负担行为得以区分的法理学基础框架所在,法律行为理论也是处分行为与负担行为区分理论的法学基础之一。不同的物权变动模式下无权处分行为有着不同的含义。我国采用的物权变动模式的基本原则是债权形式主义,债权意思主义仅为其例外情形。基于此种物权变动模式下,我国《合同法》、《物权法》以及《担保法》及其司法解释对无权处分行为有着互相冲突的规定,本文试图对这些矛盾进行梳理,并提出自己的合理化建议。
关键词：处分行为,无权处分,物权变动,抵押权
一、处分行为和负担行为
对于处分行为的定义,一般认为,处分行为是指权利人通过法律行为使自己的权利直接发生变更、设定负担或者归于消灭的行为。在德国,处分行为有着其特殊含义。在德国民法上,由于有物权行为和债权行为的划分,承认合同签订后的履行行为为独立于债权合同的特定法律行为,因此包括物权和准物权行为在内的履行合同的行为,我们将其称为形式意义的处分行为。合同的成立、生效仅仅代表着债权债务关系的发生。出卖人是否对于该物有权处分,或者买受人是否善意等因素,只影响合同的生效而非物权的变动。在德国、日本等大陆法系国家,物权的变动采用交付生效、登记生效等方式。仅凭债权性质的合同处分行为,例如买卖、租赁等,无法发生物权变动的效力,也并非采取债权形式主义的立法模式国家在民法中所称的“处分行为”。
法律行为可以分为处分行为和负担行为两种。负担行为是指一方当事人相对于另一方当事人为或者不为某种特定民事法律行为的情形。而负担行为与之不同,负担行为的存在以某种现存权利的存在为依托,例如转让、变更某种民事权利等,是指直接作用于某种民事行为的其他行为。格哈德.克格尔认为,负担行为与处分行为是具有相对性的,从不同的视角观察,两种行为显现出不同的特性。一般认为,负担行为之下,行为人义务增加;处分行为之下,权利人权利减损。处分行为的行为人即为负担行为的相对人。史尚宽先生认为,处分行为“谓直接使权利转移、变更或消灭之行为”,“负担行为”与处分行为相比更为曲折,通常指对义务的处分,而非对权利的处分。
二、无权处分行为
(一)物权变动模式之争
处分行为是否有效,与物权变动模式的选择息息相关。在世界范围内,存在着三种不同的物权变动模式,它们分别为债权意思主义、物权形式主义和债权形式主义变动模式。
将“意思自治”体现得最为深入的是债权意思主义变动模式,在此种模式下,物权交易之完成应当完全实现“人之意思尊重”,即当事人意思所至,物权关系随之变动。此种变动方式下,物权交易容易获得便捷、迅速之优点,减少交易成本,但因为此种交易模式下,使得社会第三人不能从外部明确当事人的物权是否发生了变动,转让的物权没有公示性的外观作为表征,因此交易的安全性难以得到保障。
物权形式主义以承认物权行为理论为前提。概括而言,物权形式主义以登记或者交付作为物权变动之生效要件,使得当事人之间的物权变动关系与对社会第三人的公示关系相一致,有利于保障交易安全,使得法律关系明确化,客观化的功能得以体现。但是,在此种交易模式下,就对当事人意思之尊重而言,物权形式主义绝对不如债权意思主义。由于物权变动具有无因性,因此,对第三人的保护,得适用善意取得制度。《德国民法典》已经废止了过于僵硬的登记效力的绝对主义,改为登记效力的正确性推定,登记效力只及于善于第三人。
债权形式主义就其立法模式本身来说,一方面具有纯粹意思主义的优点,另一方面也克服了物权形式主义过于抽象的不足。在此种物权变动模式下,不涉及独立的物权契约以及物权行为的无因性问题,债权契约成为物权变动的决定性动力。登记或交付成为物权变动之生效要件,这样一来,有关于物权的变动交易更为便利,当事人的意思表示也得到一定程度上的尊重,与此同时,物权变动与第三人的外部联系也建立起来,使得物权交易安全得到了有效保障。近代以来,这一物权变动立法模式越来越多地被各个国家和地区所接受。反观我国,我国物权法立法模式通过借鉴德国、日本以及我国台湾的部分内容,已经形成了较为完善的物权法律体系,但依然存在着逻辑上尚不能自洽之处。在我国,物权的变动并非依赖于合同的成立生效即可发生物权转移,也不依赖于以物权的无因性为前提而适用于物权合意的物权形式主义变动模式。准确来讲,我国的物权变动模式是结合了两种物权变动模式的不同之处,取长补短,综合考量,最终采用的是以合同债权为依据但并不发生物权变动效果继而采用或登记或交付才能生效的物权变动模式。
(二)无权处分行为
1. 无权处分的历史渊源
针对不同的物权变动模式,无权处分行为有着不同的内涵。无权处分行为作为大陆法系基本的法律概念之一,在民法典存在之前的古罗马法和日耳曼法中早有体现。例如在罗马法中,民事法律行为基本原则之一即为行为人让与他人的权利必须在自己的权利范围之内。在日耳曼法中,现代所有权的观念并未有清晰的呈现,具体表现在对于动产物权而言,占有是其唯一的权利所有形式。由此可以看出,在罗马法中,对个人所有权的保障较为全面,所有权与占有状态可以有效区分。而日耳曼法则以物权的利用为主,致使物的所有与占有密不可分。
2. 我国无权处分行为的含义
我国《民法通则》及其司法解释中,均没有关于无权处分行为的定义。即使在我国的《合同法》中,也是仅就无权处分合同的效力作出了一般性的规定。对于处分行为按照不同的划分标准有着不同的分类。例如按照处分权范围的大小,可以将其划分为为广义的无权处分行为以及狭义的无权处分行为。顾名思义,广义的无权处分行为是指处分人在没有处分权的情况下实施的所有处分财产的行为,其中包括了通过实施行为进行处分、通过单方法律行为进行处分、通过合同行为进行处分以及接下来将要提及的狭义的无权处分。而狭义的无权处分仅指行为人通过合同债权的方式处分他人所有权,而行为人是否拥有对物的处分权则在所不问。
三、我国《物权法》、《合同法》对无权处分的规定
我国《合同法》第51条对无权处分进行了规定。通说认为,按照我国法律的规定,应当将无权处分的情形分为完全的无权处分、部分无权处分以及权利限制下的无权处分,完全的无权处分是指不享有财产所有权的行为主体处分财产,包括非法占有他人财产后进行的处分行为;部分无权处分是指共有人未经全体同意对共有财产进行处分的行为;而权利限制下的无权处分是指在所有权受到合法限制之后,行为人仍然对财产进行处分的行为。
学界对于无权处分行为范围的认定也争议颇大,具体有以下三种观点:
(一)关于部分无权处分行为的范围界定
判断法律行为的属性要从无权处分的行为本质入手分析。在我国《合同法》的起草过程中,关于部分无权处分的范围之争较为曲折。《合同法草案》第三稿曾行为人擅自处分共有物与无权处分行为进行并列式规定,后又在正式立法时删去。在合理推测立法者无权处分的立法目的后,笔者认为,只要是部分共有人通过合同方式实施了处分共有财产的行为,就应当构成无权处分,这和完全的无权处分没有质的区别。从我国无权处分的发展历史上看,最早关于无权处分的规定就是部分共有人擅自处分共有物。但是需要注意的是,当事人若对共有物以自己的名义擅自处分,则为无权处分;若行为人以全体共有人的名义进行处分,则为典型的无权代理行为,被代理人享有追认权。
(二)抵押人处分抵押物的行为是否为无权处分
关于抵押人转让抵押物所涉及到的物权变动问题,我国《担保法》第49条进行了详细规定。但对于已经登记的抵押物和未经登记的抵押物进行区分对待效力的问题规定不同。紧接着最高法发布的《关于适用<担保法>若干问题的解释》第67条对《担保法》第49条的内容进行了根本性的调整。调整之后,抵押权人对抵押物的处分更为便利,即使对没有办理抵押登记的抵押物进行处分,也属于有权处分的范畴之内。
2007年颁布实施的《物权法》再次对抵押物的处分问题进行规定。按照司法解释第191条规定来看,立法者再次背离担保法司法解释的文本意思,倾向于将未经抵押权人同意处分抵押物的行为认定为无权处分行为。
四、对于我国无权处分制度的理性构建
(一)找准我国无权处分制度的论证起点
在对无权处分这一制度进行研究时,我们要深刻理解并把握我国债权行为不一定必然导致物权变动结果这一前提性规定,尽量避免在实证上从物权行为主义的角度出发,得出与我国现行民事立法完全不一致的论证思路,从而导致基本的前提性错误产生。
(二)综合考虑现行法律的衔接问题进行认定
在市场经济高度发达的今天,充分尊重当事人的意思自由以实现市场交易的繁荣,是合同法的应有之责。而市场交易中既存在“静的安全”,也存在“动的安全”,为了保障交易的自由发展以及民法体系的逻辑自洽性,将无权处分行为的效力认定为有效,或许是一个权衡各方利益后的不二之选。
五、小结
在我国物权变动模式主体遵循债权形式主义变动模式的基础之上,我国应当审慎吸收德国、日本、法国等国的经验,在《物权法》第15条明确规定了物权变动原因与结果相分离的情形之下,应当在明确负担行为、处分行为等的基础上,遵循“实质重于形式”的原则,厘清各部法律的冲突之处,实现法律规定无权处分的意义之所在。
参考文献
[1]卡尔·拉伦茨.德国民法通论(下)[M].王晓哗,邵建东,程建英,谢怀拭译.北京:法律出版社,2003.
[2]肖立梅.论我国的物权变动模式[J].政法论丛,2009(1).
[3]史尚宽.物权法论[M].台北:台湾荣泰印书馆,1957.
处分行为 篇2
第二条 有统计违法违纪行为的单位中负有责任的领导人员和直接责任人员，以及有统计违法违纪行为的个人，应当承担纪律责任。属于下列人员的(以下统称有关责任人员)，由任免机关或者监察机关按照管理权限依法给予处分：
(一)行政机关公务员；
(二)法律、法规授权的具有公共事务管理职能的事业单位中经批准参照《中华人民共和国公务员法》管理的工作人员；
(三)行政机关依法委托的组织中除工勤人员以外的工作人员；
(四)企业、事业单位、社会团体中由行政机关任命的人员。
法律、行政法规、国务院决定和国务院监察机关、国务院人力资源社会保障部门制定的处分规章对统计违法违纪行为的处分另有规定的，从其规定。
第三条 地方、部门以及企业、事业单位、社会团体的领导人员有下列行为之一的，给予记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分：
(一)自行修改统计资料、编造虚假数据的；
(二)强令、授意本地区、本部门、本单位统计机构、统计人员或者其他有关机构、人员拒报、虚报、瞒报或者篡改统计资料、编造虚假数据的；
(三)对拒绝、抵制篡改统计资料或者对拒绝、抵制编造虚假数据的人员进行打击报复的；
(四)对揭发、检举统计违法违纪行为的人员进行打击报复的。
有前款第(三)项、第(四)项规定行为的，应当从重处分。
第四条 地方、部门以及企业、事业单位、社会团体的领导人员，对本地区、本部门、本单位严重失实的统计数据，应当发现而未发现或者发现后不予纠正，造成不良后果的，给予警告或者记过处分；造成严重后果的，给予记大过或者降级处分；造成特别严重后果的，给予撤职或者开除处分。
第五条 各级人民政府统计机构、有关部门及其工作人员在实施统计调查活动中，有下列行为之一的，对有关责任人员，给予记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分：
(一)强令、授意统计调查对象虚报、瞒报或者伪造、篡改统计资料的；
(二)参与篡改统计资料、编造虚假数据的。
第六条 各级人民政府统计机构、有关部门及其工作人员在实施统计调查活动中，有下列行为之一的，对有关责任人员，给予警告、记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级处分；情节严重的，给予撤职处分：
(一)故意拖延或者拒报统计资料的；
(二)明知统计数据不实，不履行职责调查核实，造成不良后果的。
第七条 统计调查对象中的单位有下列行为之一，情节较重的，对有关责任人员，给予警告、记过或者记大过处分；情节严重的，给予降级或者撤职处分；情节特别严重的，给予开除处分：
(一)虚报、瞒报统计资料的；
(二)伪造、篡改统计资料的；
(三)拒报或者屡次迟报统计资料的；
(四)拒绝提供情况、提供虚假情况或者转移、隐匿、毁弃原始统计记录、统计台账、统计报表以及与统计有关的其他资料的。
第八条 违反国家规定的权限和程序公布统计资料，造成不良后果的，对有关责任人员，给予警告或者记过处分；情节较重的，给予记大过或者降级处分；情节严重的，给予撤职处分。
第九条 有下列行为之一，造成不良后果的，对有关责任人员，给予警告、记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分：
(一)泄露属于国家秘密的统计资料的；
(二)未经本人同意，泄露统计调查对象个人、家庭资料的；
(三)泄露统计调查中知悉的统计调查对象商业秘密的。
第十条 包庇、纵容统计违法违纪行为的，对有关责任人员，给予记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。
第十一条 受到处分的人员对处分决定不服的，依照《中华人民共和国行政监察法》、《中华人民共和国公务员法》、《行政机关公务员处分条例》等有关规定，可以申请复核或者申诉。
第十二条 任免机关、监察机关和人民政府统计机构建立案件移送制度。
任免机关、监察机关查处统计违法违纪案件，认为应当由人民政府统计机构给予行政处罚的，应当将有关案件材料移送人民政府统计机构。人民政府统计机构应当依法及时查处，并将处理结果书面告知任免机关、监察机关。
人民政府统计机构查处统计行政违法案件，认为应当由任免机关或者监察机关给予处分的，应当及时将有关案件材料移送任免机关或者监察机关。任免机关或者监察机关应当依法及时查处，并将处理结果书面告知人民政府统计机构。
第十三条 有统计违法违纪行为，应当给予党纪处分的，移送党的纪律检查机关处理。涉嫌犯罪的，移送司法机关依法追究刑事责任。
第十四条 本规定由监察部、人力资源社会保障部、国家统计局负责解释。
处分行为 篇3
关键词：无权处分行为；善意取得；两者之关系
一、无权处分行为
（一）无权处分行为之概述
无权处分，是指行为人没有处分权，却以自己的名义实施的对他人财产的法律上的处分行为。
依据传统民法理论，处分的意义有广狭之别：①最广义之处分，包括事实上及法律上之处分。所谓事实上之处分，乃就原物体加以物质的变形，改造或毁损之行为而言。例如拆屋重建、改平装书为精装书是所谓法律上之处分，除负担行为（债权行为例如悬赏、广告、买卖、保证）外，尚包括处分行为，例如所有权之移转、抵押之设定、所有权之抛弃（物权行为）债权让与债务免除（准物权行为）。②广义之处分，仅指法律上之处分而言。③狭义之处分，系指处分行为而言。
（二）无权处分行为的效力对象
1.无权处分行为的效力对象指向的是“无权处分合同”，而非“无权处分行为”
无权处分行为的效力在物权行为模式下与非物权行为模式下所指向的对象是不同的。在物权行为模式下，法律行为被区分为负担行为和处分行为。非直接处分标的物，唯就该标的物作成负有让与義务的法律行为，称之为负担行为。直接让与标的物（物或权利）之法律行为，称之为处分行为。
在物权行为模式下，负担行为的效力不受处分权的影响，处分行为是相对于负担行为而独立化、无因化。在权利人未追认的情形，仅“处分行为”无效，而“处分合同”的效力不受影响。在非物权行为模式下，采纳统一法律行为，对负担行为与处分行为
一体把握，将处分行为纳入债权行为之中，视标的物所有权变动为债权合同直接发生的法律效果，因此，只存在债权合同（这里即处分合同）是否有效的问题，而不另外存在处分行为是否有效的问题。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。显然，最高法的思想是把无权处分区分为不同情况：在买卖合同中，负担行为有效而处分行为效力待定：在其他合同中如动产抵押、质押合同，合同的效力待定。
二、善意取得制度
（一）善意取得的概述
善意取得，又称即时取得或即时时效，指动产占有人向第三人移转动产所有权或为第三人设定其他物权，即使动产占有人无处分动产的权利，善意受让人仍可取得动产所有权或其他物权的制度。
善意取得制度是适应商品交换的需要而产生的一项法律制度。在广泛的商品交换中，从事交换的当事人往往并不知道对方是否有权处分财产，也很难对市场出售的商品逐一调查。如果受让人善意取得财产后，根据转让人的无权处分行为而使交易无效，并让受让人返还财产，则不仅要推翻已经形成的财产关系，而且使当事人在从事交易活动时，随时担心买到的商品有可能要退还，这样就会造成当事人在交易时的不安全感，也不利于商品交换秩序的稳定。
（二）适用善意取得的法律后果
根据我国《物权法》对善意取得的规定，可以得出善意取得制度适用的法律后果有以下几点：①第三人取得了标的物的所有权。虽然第三人是从无权处分人处取得该标的物的，但因为符合善意取得制度的构成要件，也完全的绝对的会取得该标的物的所有权。②原权利人不得向该善意第三人主张返还原物，至于损失，只能要求无权处分人赔偿。由此看来，善意取得制度保护的重点是善意第三人的利益，而对原权利人的利益保护是不利的。
三、无权处分行为与善意取得制度的关系
（一）二者的联系
善意取得制度与无权处分行为之间是互相联系，不可分割的关系。适用无权处分制度时会涉及到第三人的问题，当第三人主观上是善意的，则必然会涉及到善意第三人的善意取得的问题。善意取得的制度在适用时是以善意第三人与无权处分人订立了无权处分行为为前提的，因此无权处分与善意取得在适用中是有着紧密的联系的。同时无权处分行为保护的是静态安全，善意取得制度保护的是动态安全。
（二）二者的区别
目前，民法上一般把法律上保护的安全分为静态的安全与动态的安全两种：前者指的是法律保护权力人占有和所有的财产权益，禁止他人非法占有的静态安全，对此又可称为“享有的安全”。后者指的是法律保护交易当事人基于交易行为所取得利益的动态安全，此种安全又可称为“交易的安全”。依照理论及公平正义的理念，这两种安全都应当得到平等的对待和平等的保护，不过我国的立法却在此方面做出了矛盾的规定。关于无权处分行为的规定侧重于保护静态安全，关于善意取得制度的规定侧重于保护动态的交易安全，在这里两者是存在区别的。
通过分析两种制度的关系可以得出：无权处分行为是善意取得制度适用的前提，无权处分行为与善意取得制度是民法上安全保护问题的两个方面，两者是互相联系，不可分割的。但无权处分规定静态的财产关系，保护的是权利人的利益；善意取得则规定动态的财产交易关系，保护的是善意第三人的利益，两者又是互相区别的。因此从保护交易安全出发，应妥善处理好两者之间的冲突，达到利益的协调。
论无权处分行为效力 篇4
关键词：无权处分,物权变动,效力
一、与物权变动有关的无权处分行为的界定
界定与物权变动有关的无权处分行为, 首先必须明确处分行为的含义。民事处分行为是指以引起民事权利变动为目的的法律行为, 因而与物权变动有关的处分行为就是指以引起物权变动为目的的法律行为。当今世界各国民法理论对无权处分行为的理解无不与其立法紧密联系, 主要有以下三种不同的立法模式:
(一) 以《德国民法典》为代表的物权形式主义模式下的处分行为
在《德国民法典》中, 民事行为可以分为物权行为和债权行为, 与此相对应的是处分行为和负担行为。二者均属于法律上的处分。处分行为是指直接引起民事权利变动的行为, 包括物权行为和准物权行为。所谓物权行为是指发生物权法上效果的行为;准物权行为是指以债权或无体财产权作为标的的处分行为。因此, 在德国法上, 就买卖而言, 处分行为就不是指作为债权合同的买卖合同, 而是独立于买卖合同这个负担行为的、直接引起所有权转移的物权行为。
(二) 在以《法国民法典》为代表的债权意思主义模式下的处分行为
《法国民法典》第711条规定:“财产所有权, 因继承、生前赠与或遗赠, 以及因债的效力, 取得与转移。”其第938条规定:“按照规定已经接受的赠与, 一经当事人同意, 即告完成, 并且赠与物的所有权即转移给受赠与人, 而不需其他的任何手续”。从以上规定可以看出, 法国法所有权的转移并不要求独立的物权行为, 只以债权契约为依据, 合同生效后自然发生所有权的转移, 即仅以当事人的意思就可以发生物权的变动。
(三) 以《奥地利民法典》为代表的债权形式主义模式下的处分行为
债权形式主义又被称为折衷主义, 其认为当事人之间的物权行为已经包含物权变动的意思, 不存在独立的物权行为, 因此也就不存在独立的处分行为, 处分的含义要广泛得多。但是, 该种主义也认为仅仅是当事人间的债权行为也尚不能发生物权变动, 还需要有不动产的登记和动产的交付的法定形式。
由于我国民法理论和民事立法上一直不承认物权行为无因性理论, 在物权变动模式的选择上采取了类似债权形式主义的做法, 因此, 《合同法》中所指的无权处分行为是指以物权变动为目的的债权合同。
二、无权处分行为效力的比较考察
(一) 无权处分行为在物权形式主义模式下的效力
作为物权形式主义物权变动模式的代表, 《德国民法典》将无权处分行为的效力, 认定为效力待定。该法典第185条规定:“ (1) 非权利人对标的物所为的行为, 经权利人事先允许者, 也为有效。 (2) 前项处分如经权利人事后追认, 或者处分人取得标的物时, 或权利人成为处分人的继承人而对其遗产负无限责任时, 为有效。”依据德国学者迪特尔·梅迪库斯的解释, 该条第2款第1句第一种情形的意思是, 非权利人所为的处分并非自始无效, 而是效力待定, 其效力是可以补正的。补正的方法包括权利人的追认、处分人取得标的物以及处分人被权利人所继承并且权利人对遗产债务负无限责任。其中第一种补正方法具有溯及既往的效力, 第二、三种补正方法则不具有溯及既往的效力。
我国台湾地区的民法继受了《德国民法典》有关物权变动模式的规定, 该法第118条效仿《德国民法典》第185条, 规定:“ (1) 无权利人就权利的标的物所为的处分, 经有权利人承认始生效力。 (2) 无权利人就权利标的物为处分后, 取得其权利者, 其处分行为自始有效。”我国台湾地区民法学者基于该条规定, 认为无权处分行为属于效力待定的法律行为。
但必须看到, 在采纳物权形式主义的物权变动模式之下, 与物权变动有关的处分行为仅指物权行为, 效力待定的也仅是物权行为;作为物权变动原因的债权合同, 其效力并不受影响。
(二) 无权处分行为在债权意思主义模式下的效力
在债权意思主义模式之下, 本无严格的处分行为概念, 仅依合同即可依法直接发生物权变动的效力, 即物债合一, 不作区分。对于特定物而言, 合同生效物权移转;对于种类物而言, 尚须标的物特定化步骤, 盖因所有权之客体须具有特定性。因此, 基于意思主义的立法前提, 无权处分合同的逻辑选择必然是无效, 否则, 即发生物权变动之效果, 实为侵权行为, 不利于真正权利人, 此即学者所谓动的安全 (交易) 与静的安全 (财产) 之间的冲突。故《法国民法典》第1599条规定:“就他人之物成立的买卖, 无效”。
但为了保护善意相对人, 采用意思主义立法的国家一般都借助两种制度工具弥补其不足。一是物权法上的救济, 如善意取得、时效取得等制度。如日本民法学说认为, 不动产一物数卖, 先买人本已取得所有权, 但未登记不得对抗第三人, 第二次出卖本为无权处分, 但后买人基于公信力取得该物权。二是合同法上的救济, 虽然无权处分合同不能对第三人发生效力, 但法、日诸国法律并不排除善意相对人可以享有合同法上的救济。其救济方式有权利瑕疵担保、违约损害赔偿以及接触合同等, 与有效的合同无异。
三、我国无权处分问题的有关立法和理论
(一) 立法。
从立法来看, 我国的物权变动既未采取法、日之债权意思主义, 也未采纳德国的物权形式主义, 我国立法、判例及学说主流不承认物权行为的概念。我国《民法通则》第72条规定:“按照合同或其他合法方式取得财产的, 财产所有权从财产交付时转移, 法律另有规定的或当事人另有约定的除外”。“法律另有规定”主要是指法律关于不动产所有权须登记的规定。据此可知, 基于合同等发生的所有权转移, 以交付或登记为准;所有权的转移无需另外的物权契约, 而直接作为债权契约之效果。最高人民法院《适用合同法解释》规定, “……法律、行政法规规定合同应办理登记手续, 但未规定登记后生效的, 当事人未办理登记手续不影响合同的效力, 合同标的物所有权及其他物权不能转移”, 更是明确了物权变动与合同效力的区分。另外, 《城市房地产管理法》第60条、第61条规定, 国有土地使用权的出让、转让抵押以及房屋所有权的转让、抵押等, 均应当办理登记, 亦体现了中国现行法律将物权变动与债权契约相区别的立法思想。
(二) 我国对无权处分行为的理论探讨。
中国学者普遍认为中国现行立法采用奥地利之意思主义与登记或交付相结合, 但主流的观点均不承认独立的物权行为的存在。有学者认为, 我国现行法的物权变动模式系采用意思主义与登记之结合, 既不要求物权变动须有物权合意, 也不承认物权变动的无因构成, 与现代民法判例和学说的基本发展潮流相吻合。也有学者认为我国立法采取了意思主义与交付主义相结合选择, 但不承认物权行为。但近年来以孙宪忠为代表的部分学者力倡物权行为的独立性和无因性颇值注意。
四、我国民法上无权处分行为的效力
最高人民法院在《民通意见》第89条规定:“共同共有人对共有财产享有共同的权利, 承担共同的义务。在共同共有关系存续期间, 部分共有人擅自处分共有财产的, 一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的, 应当维护第三人的合法权益;对其他共有人的损失, 由擅自处分共有财产的人赔偿。”不难看出, 该项司法解释中, 无权处分行为被认为无效。但是, 1999年的《合同法》第51条明文规定:“无处分权人处分他人财产, 经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的, 该合同有效”。对此, 学者们争议颇多。代表性的意见有两种。一种认为无权处分行为是无效行为;另一种认为无权处分行为是一种效力待定行为。绝大多数学者同意后一种观点, 但在具体解释效力待定的范围上又有两种不同的看法。
一种观点认为, 《合同法》第51条规定的效力待定行为不是指债权合同, 而是指物权行为。在出卖他人之物的买卖合同中, 效力待定的是移转标的物所有权的物权行为。持这一观点的学者或多或少地运用了物权行为理论来解释第51条, 然而这样的解释方法本身就使得该结论难以成立。众所周知, 我国民法上一直不承认物权行为理论, 在物权变动的立法模式上并没有采纳物权形式主义的变动模式。以理论上不承认的理论来解释立法, 从而得出立法上承认该理论的结论, 这在逻辑上是站不住脚的。
另一种观点认为, 既然我国不承认物权行为理论, 因此, 51条规定的效力待定的处分行为, 只能是指当事人之间的债权合同, 即无处分权人与相对人订立的合同。在此前提下, 合同的最终效力有三种情况: (1) 权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的, 合同有效; (2) 适用善意取得的情况下, 合同有效; (3) 其他情形, 合同无效。这种观点较好地解决了合同法与物权变动模式选择这一大背景的协
法学视野
调问题, 将《合同法》中的无权处分行为理解为债权合同是合理的。但将合同效力理解为待定, 依然存在以下问题:
第一, 赋予权利人过大的确认合同效力的权利。虽然《合同法》规定, 无处分权人订立合同后取得处分权的也可以导致合同有效, 并不是权利人不予追认的无权处分行为就一概无效。但无权处分人事后取得处分权通常需要一定的时间, 如果在这段期间内权利人已经做出拒绝追认的表示从而导致合同无效, 那么即使受让人事后取得了处分权也不能再使该行为变成有效了。这对合同相对人是十分不利的。
第二, 对善意相对人的保护不周。虽然这一观点承认善意取得的适用, 但由于善意取得的适用条件非常严格, 除相对人主观上善意外, 还需满足其他要件。如果相对人主观上是善意, 但却不能满足善意取得的其他适用条件, 那么, 就只能向无权处分人主张缔约过失责任, 无法主张违约责任, 这无疑放纵了无权处分人, 未能周到地保护善意交易相对人的利益。
第三, 不利于交易的快捷和安全。如果将该类合同认定为效力待定, 那么买受人就无权依据合同请求出卖人履行合同, 这将严重损害交易信用, 不利于交易的安全。
五、我国无权处分制度的完善
心得体会：税收行为处分规定 篇5
通过多次参加县局与XXXX分局组织的学习活动，我对《税收违法违纪行为处分规定》的意义有了深刻理解，该规定紧贴税收工作实际，规定了15类37种税收违法违纪行为及其适用的处分种类和幅度。同时，建立了税收违法违纪案件移送制度，以便于有效整合力量，更好地维护税收工作秩序。处分规定的出台，对于进一步完善税收违法违纪行为责任追究制度，确保国家税收法律法规的贯彻落实，保障公平竞争的市场经济环境，维护社会主义市场经济秩序和人民群众的根本利益具有十分重要的意义。下面谈谈我对学习活动的认识：
首先是勤“学”。将处分规定纳入平时自我学习，自我提高教育中；纳入廉政教育学习的范畴。加强自学，确保在实际工作能够熟练运用法律知识，做到依法行政。结合工作实际全面理解和掌握处分规定具体条款，深刻领会其主要内容，准确把握税收违法违纪行为的构成及其量纪标准。坚持
有法可依，有法必依。一切事物均按法律程序办理，杜绝驾驭于法律之上的任何行为和个人。另外规范自己的行政行为，不做超越法律范围的事。不断提高自己的思想政治素质和执法水平。
其次是勤“思”。通过对照处分规定中的违法违纪行为开展自查自纠，并结合当前税收工作实际，研究和查找工作中存在的漏洞，认真思考改进税收管理，提高执法水平，防范违法违纪行为的方式途径。不断研究新情况、新问题，不断提高自身的应变能力和办事能力。从而具备相关的业务知识、过硬的政治思想素质、坚韧的意志品格、饱满的精神状态、严谨的思想作风、积极和谐的身心素质和较高的工作能力，以适应形势发展的需要。还要时刻保持敏锐性，与时俱进，将税收工作与社会发展统筹起来，提高群众对自身工作的满意度。
最后是立“廉”。在工作中牢固树立廉洁意识，做一名堂堂正正的干部。首先要以“自重、自省、自警、自励”的“四自”方针来严格要求自己。堂堂正正做人，老老实实做事，清清白白做官，做一名人民满意的好干部、好“公仆”。
其次要严格遵守党章、准则以及廉洁自律的各项规定，自觉做到“四个管住”：管住自己的头，做到头脑清醒，是非分明；管好自己的嘴，做到不该吃的坚决不吃；管好自己的手，做到不该拿的坚决不拿；管住自己的腿，做到不该去的地方坚决不去。
浅谈诈骗罪中的处分行为 篇6
1 处分主体之处分能力问题
被害人有没有处分能力是认定诈骗罪的重要因素。关于是否要求有处分能力,在学术界存在着争议,其中有代表性的是两日本著名学者大塚仁教授和大谷实教授。大塚仁教授所持观点是非必要说,即认为,只要基于错误的认识和处分权限,对财产进行了处分,不考虑被害人是否具有处分能力,即可认定为诈骗。而大谷实教授则强调了处分能力在认定诈骗罪中的重要性。与此同时,大谷实教授在叙述诈骗罪构成要件过程中,强调了被害人的民事行为能力的重要性。
关于上述两种争论的观点,笔者基本赞同大谷实教授的观点,因为在笔者看来在诈骗罪的罪状表述中可以抽象出下列诈骗罪的成罪模型 :即行为人实施诈骗行为,对方产生或维持错误认识,进而基于认识错误处分财产,行为人或者第三人取得财物,被害人遭受财产损失。在此模型中我们不难看出,构成诈骗罪各个环节是环环相扣,缺一不可的,而处分能力的重要性则体现在环节二和环节三的抽象链接上面,我们在判断某一法律行为或者法律事实的时候一定不要只流于表面,一定要透过表面的叙述深层次挖掘其背后隐藏的法律原理、立法者本意。只有这样才能很好的厘清财产类犯罪中各罪之间的界限,具体界定各罪之间罪与非罪,此罪与彼罪之间的界限,从而使诈骗罪所保护的法益真正得到保护,才能更好的体现立法者原意。处分能力在罪状描述中虽然没有具体表述,但这也不影响其关键地位。在上述模型中我们看出在第二环节处阐述了被害人由于对方的欺诈行为,陷入错误认识,基于此种有瑕疵的认识,自愿处分了其财产。在这一系列的动作中,暗含了被害人处分能力的的重要性,因为只有处分能力才能真正体现交付的“自愿性”。假使被害人没有处分能力,比如说被害人是一个完全丧失辨别能力的精神病人,其对财产根本就不能有一个清醒的认识,故此,其处分财产的行为并非是基于一个完整的认识能力的前提下的处分,进而也就更不涉及自愿不自愿的问题。
2 不法原因给付之处分行为问题
在现实中发生的一些诈骗类犯罪案件中,存在着一些特殊情况,比如说一些行为人利用受害人的不法意图而实施欺骗行为,从而使被害人遭受了财产性利益损失,行为人基于此获得了相应的财产性利益,由于二者行为的具有双重违法性,故此,在具体实践中和理论界对于被害人的所遭受的财产损失是否为刑法保护,就存在着不同的见解,进而对此类行为是否构成诈骗罪也就会产生争议下面笔者结合案例,对该问题予以分析。
例如,某女王某应某男黄某之约,陪其同游普吉岛,并约定在游玩期间,向黄某提供性服务,事后黄某支付10万元。可黄某自始至终都是在欺骗王某,根本就没有打算付钱给她。果不其然,游玩完毕,王某依约履行了上述约定,而黄某却拒绝付款。
一般认为,劳务属于财产性利益,对于诸如此案的定性。就有争议。肯定说认为,对于黄某的行为,应该按照“诈骗罪中的欺骗行为”予以定性,具有实质的违法性,故这种行为应该构成诈骗罪,但王某并无财产损失,故而应当认定为诈骗罪未遂。否定说则认为二者订立的上述合同,虽属王某本可预期的十万元利益,因为违反公序良俗而自始无效,不应当被认定为诈骗罪成罪条件中的“被害人财产损失”,进而黄某的行为不能被评价为诈骗罪。
笔者认为,在判断该案性质时,应对黄某的行为、王某的财产性利益损失的性质进行综合、全面判断,在本案中,卖淫行为因违反民法的公序良俗原则而不受法律保护,王某和黄某之间就不存在法律上的债权、债务关系,因此在法益保护的角度去看,二者并非刑法法益保护的适格客体,另外,通过台湾和日本的相关出罪判例我们可以看出,由于卖淫所得财产并非法律保护的合法财产,即使行为人通过诈骗行为取得该财产或者财产性利益,也不能认定为被害人遭受了实质上的财产损失,因此也就难以构成诈骗罪成罪的完整模型,故此出罪处理有其合理性。总之,对于诸如上述行为,应该做出罪处理,不能以诈骗罪追究行为人的刑事责任。笔者认为,在具体判定不法原因给付与诈骗罪的关系的时候,应当严格依照法益侵害的评价标准,从而对行为人的违法性作具体的判断。
3 处分行为中的处分意思问题
学界对处分意思的内容存在不同的理解,在该问题上,比较具有代表性的是日本的平野龙一教授,其提倡的无意识的处分行为说认为 :“交付行为的内容在于转移财物的占有,交付行为只要是事实性的就足够了,没有必要作出意思表示,更不需要是法律行为。只要是事实上使占有发生转移的行为就可以了。”, 比如日本最高法院在1951年有一个判例认为,在以谎言欺骗被害人,使其带来70元日元的纸币。在被害人将装有纸币的洗澡布拿出,放在大门口的“被告人实际上可以自由支配的地方”之后,就上厕所去了,被告人乘此机会,将现金拿走的场合,成立诈骗罪,即便没有完全被转移,但只要处于自由支配的范围之内,该取财行为,就应当看做是根据对方的处分行为而实现的。
对于上述认定,笔者认为值得商榷,对于案件中“置洗澡布在大门口”认定为处分行为,笔者认为不妥,无论其所处场合怎样,即使是在被告人自由支配的范围内,也不能认定为处分行为。主要原因是 :刑法当中的处分行为有其特定的含义,即,是否被评价为刑法意义上的处分行为,要根据社会一般人的观念,也就是说在一般情况下,一般人事怎么认为的,此案这种情况下,任何理性人都不会认为此时已经转移了占有。且处分人未必有处分该财产的意思。
处分行为 篇7
关键词：大学生,考核违规,考核违纪,考核作弊,处分
依法治校是新形势下高校管理面临的新课题, 依法治校, 必然要求依法治考, 然而高校在依法治考方面, 目前尚有许多问题值得关注。因此, 本文试图从依法治校角度, 就依法治考制度及其执行存在的问题进行探讨。
一、依法治校对高校大学生考试违规行为处分制度的挑战
随着依法治校的深入开展, 高校管理制度逐步健全和完善, 大学生的法律意识和维权意识也日益觉醒, 这就对高校依法治考提出了严峻的挑战。大连医科大学一名女生参加四级英语考试, 因携带手机和耳机进入考场, 经学校的学生工作委员会讨论, 给予勒令退学处分。学生科通知其姐姐到学校, 口头传达了学校的处分决定。法院审理后认为, 被告作出勒令退学处分的决定后, 没有向本人宣布和送达, 没有给原告相应的陈述和申辩的机会, 违反了有关规定, 程序违法。女大学生孙某在期末考试中, 夹带一张书面资料进入考场, 被老师发现。学院教务部当天即向她发出了《退学证明》。法院审理后认为, 孙某的行为构成作弊, 但尚未构成情节恶劣, 学院对其处理不符合法律规定。以上类似案件经常见诸于媒体, 枚不胜举, 不难发现有一个共同点, 都以高校败诉为结果。我们研究有关高校对大学生考核违规行为处理的规定以及高校对形形色色的大学生违规行为的处理案例, 发现高校在应对大学生的此类行政诉讼中, 之所以败诉, 主要有两个方面的原因:一方面, 是大学生考核违规行为处分制度制定时就缺乏法律依据或者违反有关法律规定, 即表现为制度本身无上位法依据, 或制度内容与法律规定相冲突;另一方面, 在对大学生考核违规行为处分时不符合相关的条件, 或没有遵守有关法定程序, 即行使处分权适用法律不当或程序违法。以上两个方面简称为制度缺陷和执行缺陷。
二、大学生考核违规行为处分制度缺陷
高校并不是国家机关, 不具有国家行政权力, 其对学生的处分权并不是高校基于自身性质所固有的权利。对学生的处分权事关公民受宪法保护的受教育权的实现, 因此, 必须审慎行使。国家以法律和行政法规的形式, 把对大学生的处分权授予高校。高校对大学生考核违规行为的处分权制度的制定, 必须有法律和行政法规上的依据, 不得超越法律和行政法规规定的范围。否则, 处分制度就会由于违法而无效。从目前我们收集到的高校对大学生考核违规行为的处分制度来看, 其中问题比较突出的主要有以下表现。
1. 处分种类设定无依据。
《中华人民共和国教育法》第二十八条规定, 学校及其他教育机构行使下列权利:对受教育者进行学籍管理, 实施奖励或者处分。第四十三条规定, 受教育者应当履行义务, 遵守所在学校或者其他教育机构的管理制度。这些规定使高校对大学生的处分权具有了法律依据。按照教育部《普通高等学校学生管理规定》 (以下简称《规定》) 第五十三条纪律处分的种类分为:警告、严重警告、记过、留校察看、开除学籍共五种。但是有许多高校在对大学生考试违规行为的处分制度中创设了勒令退学这种处分种类。设定勒令退学没有法律依据。学校的管理规定, 在没有法律授权的情况下, 是不能任意设定处分种类的。但上述案例对考试违规学生的处分是勒令退学。而这种处分种类并不在《规定》设定的五种处分类型之列。因此, 有关高校制度中规定对学生“勒令退学”的处分, 没有法律依据, 因而是无效的。尤其是“勒令退学”与“开除学籍”在结果上, 对学生而言, 并无实质性的差别, 都剥夺了大学生受教育的权利。
2. 违规行为划分缺乏科学性和合理性, 且不符合有关规定。
《规定》第五十四条:学生有下列情形之一, 学校可以给予开除学籍处分: (四) 由他人代替考试、替他人参加考试、组织作弊、使用通讯设备作弊及其他作弊行为严重的。该规定的立法意图十分明显, 就是规范和限制高校给予大学生开除学籍处分的行政行为, 除了具有该规定列明的行为, 对其他违纪或违规行为不能设定开除学籍的处分。该《规定》中与考核直接有关的违纪行为, 只有“由他人代替考试、替他人参加考试、组织作弊、使用通讯设备作弊及其他作弊行为严重的违纪行为”才能设定开除学籍的处分。由此可见, “开除学籍”必须达到“作弊行为严重”的程度。高校大学生考核违规行为处分制度存在设定“开除学籍”处分扩大化的倾向, 将一些尚未达到“作弊行为严重”程度的作弊行为都设定了开除学籍的处分。还有, 有关制度中, 没有区分违纪行为与作弊行为。一律把学生的考试违规行为统统规定为作弊行为, 或视为作弊行为, 设定了严厉的处分制度。一位大一因考试违规受到处分的女生曾经对笔者说, 我背着沉重的精神负担, 各种评优都没有资格参加, 我感觉在大学里没有了希望, 想退学。由此可见, 处分对学生的影响甚巨, 在制度制定时一定要科学、合理和合法。
3. 处分程序缺乏操作性, 且违反法律规定。
《规定》第五十五条至六十六条, 对大学生处分的程序有比较具体和明确的要求, 尤其规定了处分权的主体、学生的权利 (陈述和申辩权、申诉权) 等内容。但高校在对考试违规行为处分制度制定中, 重视对具体违规行为的列举, 却忽视了对大学生处分的程序规定。这种制度设定时重实体、轻程序的现象造成了制度实施中不按程序执行的弊端。虽然有关处分程序在其他制度中也许有规定, 未必要在考核违规行为处分制度中重复规定, 但至少要规定对考试违规行为处分程序, 应按照其他有关制度执行。由于没有相应规定, 造成对考试违规行为处分权行使的混乱局面。
三、大学生考试违规行为处分制度执行缺陷
1. 没有证据意识, 忽视证据收集。
学校对考核违规行为的处分要以事实为根据, 而事实的认定离不开证据。没有证据, 在法律层面, 就等于没有违规行为, 对学生的违规行为处分就无从谈起。尤其要注意证据必须是在处分作出之前收集, 不能等学生提出申辩、申诉之后再去收集证据, 更不能等学生提出行政诉讼之后再收集证据。
2. 没有程序意识, 忽视程序正义。
高校在对学生考试违规行为处分时, 还存在程序意识差、忽视程序正义的倾向。主要表现在处分权主体混乱, 有教务处处分的, 还有系/部处分的;还有当即做出处分决定的;以通告张贴代替处分决定及其送达的;不告知学生有关权利的等。法律之所以规定程序, 目的在于保证公平正义能够真正实现, 有了程序的规定和执行, 才能保证公平正义能够以看得见的方式实现。如果对学生考试违规行为处分不按照程序进行, 就有可能非法剥夺学生的受教育权, 损害学生的实体权益。
3. 缺乏法律意识, 忽视法律规定。
在适用学生考试违规行为处分制度时, 还应当准确理解和解释有关规定。如《规定》第五十四条关于适用开除学籍的情形, 有“使用通讯设备作弊”的规定。那么, 仅仅“携带手机和耳机进入考场”是否属于“使用通讯设备作弊”的情形?我们认为二者之间还是有重要区别的。“使用”和“携带”是明显不同的两种行为。如果仅仅是“携带”, 而没有“使用”就不应当适用该条规定。
由于以上两个方面的缺陷, 高校在应对大学生行政诉讼时败诉就在所难免。高校应当依法管理, 学生在学校是弱者, 加上教育体制改革的深入以及构建和谐社会的需要, 在对学生处分权的规定和执行上, 应当具有法治理念, 实现对学生受教育权的依法保护。
参考文献
[1]阎永纬.大学生考试作弊被勒令退学一审判校方撤销处分[EB/OL].搜狐新闻, 2006-11-16.
[2]桂敏田水.女大学生考试作弊被勒令退学状告母校[EB/OL].http://news.QQ.com 2007-01-11.