在家教育的法理分析

在家教育的法理分析（精选5篇）

在家教育的法理分析 篇1

现代社会经济转型升级也带动了农村地区劳动力的区域转移,而留守儿童的受教育问题日益凸显出来,在国家大力倡导构建法制社会、公平社会的今天,对农村留守儿童受教育权进行必要的法理分析,找出其存在问题的根源,并探索一些改进完善措施,是法律界人士以及社会各界所共同关注和企盼的。

一、农村留守儿童受教育权不平等的原因

在本文的研究中,重点从法理角度分析,认为农村留守儿童受教育权不公平、不平等的原因,在于如下三个方面:

(一)农村留守儿童受教育权的专门法律缺失

在现行的法律法规制度中,对儿童各项权利保护的法律比较完善,但是在留守儿童受教育的专门法律方面,基本上还没有专门针对留守儿童公平受教育权的法律。农村地区留守儿童,作为一类比较特殊的群体,其生活能力、经济水平等相对普通儿童,显得更加弱势,在适用普通的儿童权利保护法的相关条款时,不能很好的考虑到农村留守儿童的实际情况,缺乏针对性强、监管力度大的专业性法律保护。

(二)宪法不支持公民自由迁徙权,户籍制度不够公平

从1975年宪法取消我国公民的迁徙自由权后,直到现在公民的自由迁徙权没有得到恢复,农业户口和非农业户口将我国的公民划分成相差较大的两类群体,农村地区的农民同非农业户口的城市公民在社会整体福利、劳动报酬、法律赔付等方面不是统一标准,农民同城市公民的标准相差较多,这就是一大部分农民要舍弃农村的土地,迁徙到城市的根本原因,即寻求更优质的社会福利资源和劳动收入。在教育领域,由于农村地区的进城务工人员子女,在城市上学需要缴纳高额的借读费,这就会让一部分农村儿童被迫失学,造成了农村留守儿童的受教育权得不到平等的对待。

(三)城乡教育资源、教育水平相差较大

《中华人民共和国教育法》第9条规定:“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。公民不分民族、种族、性别、职业、财产状况、宗教信仰等,依法享有平等的受教育机会。”由此可见,平等的受教育机会是教育权的重要内容,教育作为一种公共资源应当由全社会的每一位成员公平享有。但是,实际上由于乡村地区的经济发展水平低,导致优质教育资源分布较少,教育发展水平低,影响了农村留守儿童受教育的质量。

二、实现对农村留守儿童教育的公平正义的措施探讨

(一)对农村留守儿童受教育权进行专门立法

美国法学家罗尔斯的“无知之幕”理论主张人们在选择社会规范时,不去考虑自己在社会中处于什么地位或角色,每个参与者都被作为社会的平等成员来考虑,这最大可能地保证将来最弱势的社会成员能得到最好的保护。从这个角度来看,在针对农村地区留守儿童受教育权实现方面,应该进行专门立法,扩大对其受教育权的保护权限。同时配合制定行之有效的规章制度和条例,加以细化,用专门的法律去规范和保障农村地区留守儿童公平受教育权的实现。

(二)适时将自由迁徙权写入宪法,加大户籍制度改革力度

随着我国社会经济发展的形势变化,城乡之间的巨大鸿沟急需要引起重视,从共民的自由迁徙和户籍制度改革方面,做出调整,以尽快缩小这种巨大的差距,对农村地区进城务工人员的子女,进行公平对待,在享受社会福利、接受教育方面,要逐步进行城乡并轨,缩小这种明显的不公平现象。选择合适的时间窗口,在宪法修订时将公民的自由迁徙权重新写入宪法,从宪法层面支持社会公民不同地域之间的流动。按照社会成员的平等对待权,如美国法学家德沃金在《认真对待权利》指出的,无论处于社会中任何阶层的人,都享有得到平等对待的权利,在农村留守儿童受教育权上,国家必须采取有效措施,帮助这一特殊群体实现公平的权利。农村留守儿童能够得到有效的教育,关系到儿童的健康顺利成长,也对农村未来的发展有着深刻影响。从这个角度来看,国家必须重视农村地区留守儿童公平受教育权的实现,否则会影响下一代农村社会人才的成长。

(三)对农村留守儿童受教育权制定适度倾斜的保障政策

国家的一般法律法规,在农村留守儿童受教育权保障方面,大多是概括性、原则性的要求,由于农村经济发展水平较低,加之农村地区人们的教育观念、人才培养观念落后,自身对公平的受教育权利认识不到位。在这种情况下,就需要国家结合农村地区留守儿童的实际受教育情况,制定针对性强,有一定倾斜性的保障政策,通过倾斜性的保障政策,力争促进农村地区留守儿童的顺利入学得到平等的学校教育。这也符合著名的法学家罗尔斯在《正义论》中提出的观点:即对社会地位层次较低的成员,进行必要的利益保障和政策倾斜,最终实现平等的对待每一个人的权利。美国在黑人、妇女权利对待方面,很多政策措施的出台和制定,都是依据《正义论》的相关观点。我国农村地区留守儿童作为农村重要的未来力量,他们的受教育权利必须通过适当的倾斜政策保障公平实现。

三、结束语

农村留守儿童是社会生活中急需要关注的弱势群体,同时也是考验国家法制现代化水平的重要指标,农村留守儿童的公平受教育权受到经济、社会、法律环境等方面的因素影响,在本文的研究中,重点对这几方面的原因进行了分析,并从法理层面,对进一步完善农村留守儿童教育立法,争取平等的受教育权提出了一些对策建议,希望可以对提高留守儿童的平等受教育权起到一定的启示作用。

摘要：由于我国特殊的城乡二元社会经济结构导致很大一部分农村青壮年劳动力进城务工,而将孩子留在了农村。从最近一次的全国人口普查数据看,我国农村留守儿童接近6000万,缺乏父母的教育监督,致使农村留守儿童的受教育情况存在许多问题。基于此,本文着重分析了农村留守儿童受教育权不平等的原因,并针对这些问题提出了一些实现农村留守儿童公平受教育权的措施。

关键词：农村留守儿童,自由迁徙权,受教育权,监督缺失,公平正义

参考文献

[1]饶龙飞,欧阳晓安.教育权概念之辩诘——学说述评的维度[J].井冈山大学学报(社会科学版),2010(03).

[2]辛占强,许国动.国家教育权与家庭教育权紧张的原因探析——以需求与责任的关系为分析维度[J].沈阳教育学院学报,2007(04).

[3]李丽君.受教育权视野下的义务教育均衡发展[J].山西师大学报(社会科学版),2014(S2).

[4]李晓燕,夏霖.父母教育权存在的法理分析[J].兰州大学学报(社会科学版),2014(02).

在家教育的法理分析 篇2

一、义务教育学校对制定绩效工资分配办法的行为承担责任

《意见》规定义务教育学校可以从事制定绩效工资分配办法的行为, 按照一般的界定, 主体可以从事某种行为的资格即是权力。在此意义上, 义务教育学校拥有制定绩效工资分配办法的权力。主体对其行使权力的结果是否承担责任依赖于其获得权力的方式, 那么义务教育学校是通过何种方式获得制定绩效工资分配办法的权力的呢?

《意见》从两方面规定了绩效工资的范围。其一, 规定了绩效工资的构成包括规范后的津贴补贴和原国家规定的年终一次性奖金, 具体分为班主任津贴、岗位津贴、农村义务教育学校教师补贴、超课时津贴、教育教学成果奖励等项目。其二, 规定了实施绩效工资后义务教育学校不得在核定的绩效工资总量外自行发放任何津贴、补贴或奖金。可见, 奖励性绩效工资只能是绩效工资总量范围内的津贴、补贴和奖金。2006年颁布的《中华人民共和国义务教育法》规定, 国家将义务教育全面纳入财政保障范围, 义务教育经费由国务院和地方各级人民政府予以保障, 从法律上而言, 绩效工资全部来自于政府财政。同时由于义务教育学校在法律上已经被剥夺了作为法人应具有的权利[2], 义务教育学校制定绩效工资分配办法的行为不可能属于民事权利。现代国家的公权力包括三类:立法权力、行政权力和司法权力。根据《中华人民共和国立法法》的规定, 立法权力只能由特定级别的人民代表大会和人民政府行使;根据《中华人民共和国宪法》的规定, 司法权力只能由司法机关行使。义务教育学校不属于上述主体的范围, 因此义务教育学校制定绩效工资分配办法的权力属于行政权力。

根据我国大陆的行政法理论, 组织获得行政权力的方式有三种:行政组织法的规定、行政授权和行政委托。由于义务教育学校不属于行政组织的范畴, 因而不能通过行政组织法规定的方式获得制定绩效工资分配办法的权力。义务教育学校获得制定绩效工资分配办法权力的方式是行政授权还是行政委托, 可以根据二者在组织获得行政权力的依据和获得行政权力过程中的状态方面的差别来判断。在组织获得行政权力的依据方面, 行政授权要求组织获得行政权力的依据是法律、法规、规章的直接规定或特定的行政主体的授予, 而行政委托要求组织获得行政权力的依据是行政主体的依法委托。[3]在组织获得行政权力过程中的状态方面, 由于行政授权是一种单方行为, 授权方授予被授权方行政权力不必征得其同意, 组织获得行政权力的状态是被动的, 而行政委托是双方行为, 委托方必须征得被委托组织的同意, 组织获得行政权力的状态是主动的。由于义务教育学校获得制定绩效工资分配办法权力的依据是《意见》而不是某一行政主体, 并且其在获得该权力的过程中并没有获得表达其同意与否的机会, 可以断定, 义务教育学校获得制定绩效工资分配办法权力的方式是行政授权。作为行政授权的结果, 义务教育学校必须以自己的名义行使制定绩效工资分配办法的权力, 同时其行使该项权力的效果归属于自己, 也就是说, 义务教育学校需要对制定的绩效工资分配办法负责, 如果制定的绩效工资分配办法违反了相关法律规定, 义务教育学校将受到行政处分。这也说明, 制定绩效工资分配办法对学校而言非常重要。

二、义务教育学校制定绩效工资分配办法规定中存在的问题

《意见》从实体和程序两个方面对义务教育学校制定绩效工资分配办法的行为进行了规定, 两个方面的规定均存在问题。

1. 实体上, 决定绩效工资分配办法的主体错位

“分配办法由义务教育学校领导班子集体研究后, 报义务教育学校主管部门批准”的规定意味着, 在义务教育学校层面, 绩效工资分配办法的内容由义务教育学校领导班子决定。由义务教育学校内部领导班子决定绩效工资分配办法的规定, 既与现行法律规定冲突而不合法, 又与现代法学理论不符而不合理。

《中华人民共和国教育法》第三十条第二款规定:“义务教育学校的教学及其他行政管理, 由校长负责。”如果说此款由于对“其他行政管理”的规定模糊而没有明确规定校长的职权范围的话, 《义务教育法》第二十六条则明确规定, 义务教育学校实行校长负责制。校长负责制要求校长拥有对义务教育学校事务做最后决定的权力。在义务教育学校内部, 绩效工资分配办法的决定者应该是校长而不是义务教育学校领导班子。

民主是现代法律的基本价值之一, 民主决策是现代义务教育学校决策的必然要求。但是义务教育学校领导班子的组成人员通常包括校长、副校长、各机构或部门主任 (教务主任、总务主任等) , 规模较小的义务教育学校只包括校长和副校长, 规模较大的义务教育学校除上述几类成员之外还包括年级组组长。义务教育学校领导班子并没有家长代表、社会人士, 即使教职工, 由于我国实行干部年轻化政策, 义务教育学校领导班子也很少包括50岁以上的教职工。可见, 由义务教育学校领导班子决定绩效工资分配办法并不能充分反映法律的民主价值, 而且此制度设计与我国“官本位”的文化传统相结合容易助长官僚作风, 可能使教职工对绩效工资分配办法的合理意见得不到采纳。

2. 程序上, 必要步骤缺失和公开程度低

简单地说, 法律程序是法律主体做出法律行为的过程中所遵循的步骤和顺序。在步骤和顺序的关系上, 顺序是表征各步骤发生先后的概念, 在此意义上, 步骤更为重要。义务教育学校制定绩效工资分配办法也需要遵循一定的步骤和顺序。以具体目的的不同可以将《意见》对制定绩效工资分配办法的规定划分为以下几个步骤:征求教职工意见——义务教育学校领导班子集体研究——义务教育学校主管部门批准——公布批准后的分配办法。这是制定绩效工资分配办法的完整的步骤, 在这些步骤中, 义务教育学校制定绩效工资分配办法的步骤只包括征求教职工意见和义务教育学校领导班子集体研究。

根据程序理论, 主体制定规定或做出重大决议一般应遵循征求意见、提出方案、审议方案和决定方案四个步骤。义务教育学校在制定绩效工资分配办法时, 也应该遵循此四个步骤, 因为义务教育学校在制定绩效工资分配办法的过程中也存在一个决定环节。虽然义务教育学校主管部门拥有批准权, 不经义务教育学校主管部门的批准绩效工资分配办法不能发生效力, 但是义务教育学校主管部门批准的对象是义务教育学校制定的绩效工资分配办法, 绩效工资分配办法首先是义务教育学校内部决定的结果。具体而言, 义务教育学校在制定绩效工资分配办法时应该做到:让教师、管理人员和工勤人员提出意见并将意见收集在一起;在整合不同意见的基础上提出绩效工资分配办法的方案;各主体审议提出的方案是否充分反映了各主体的意见;在审议的基础上对方案进行决定。《意见》规定的义务教育学校制定绩效工资分配办法过程中缺少了提出方案和审议方案两个步骤, 集体研究决定步骤将提出方案、审议方案和决定方案三个步骤简化为一个步骤。义务教育学校制定绩效工资分配办法时在征求教职工的意见之后即进入集体研究决定阶段, 由此可能造成的结果是, 由于缺少教职工对绩效工资分配方案进行审议而导致集权的产生。

在制定绩效工资分配办法的过程中保证教职工充分表达自己的意见有着重要作用, 而教职工充分表达意见的必要条件是将与绩效工资相关的校务公开。校务公开是教职工知情的前提, 教职工只有知道了相关信息才能够参与制定绩效工资分配办法的讨论并提出意见。《意见》仅规定将义务教育学校主管部门批准之后的绩效工资分配办法在义务教育学校公开, 并没有规定义务教育学校在制定绩效工资分配办法过程中将相关信息公开。教职工如果对批准后的绩效工资分配办法不满意, 只能通过申诉等事后救济途径进行救济, 从而增加了救济的成本。

三、完善义务教育学校制定绩效工资分配办法的制度设计

1. 建立校务委员会的决定模式

绩效工资分配办法是义务教育学校发放绩效工资的依据, 直接涉及教职工的经济利益。如果教职工感受到分配办法的内容不公平时, 其工作的积极性就会出现不同程度的下降, 并会采用不同的反应方式恢复公平, 而多数恢复公平的办法都带有破坏性, 对义务教育学校的发展不利。[4]在义务教育学校制定绩效工资分配办法的各步骤中, 决定分配办法的方案的步骤直接影响到分配办法内容的确定, 是一个关键步骤。那么, 应该由哪一主体作为决定绩效工资分配办法的方案的主体呢?

可以选择的一项制度是, 借鉴发达国家的做法, 设立校务委员会并由其作为决定绩效工资分配办法的主体。需要说明的是, 此处的校务委员会并不是《中共中央关于教育体制改革的决定》规定的校务委员会, 二者在设立条件和功能方面均存在根本差异。前者是每所义务教育学校都必须设立的义务教育学校机构, 该机构是义务教育学校的决策机构, 后者是只有满足义务教育学校规模较大等条件的义务教育学校才需要设立的机构, 该机构仅是义务教育学校的审议机构, 不能决定义务教育学校的重要事项。之所以采取此种制度设计, 主要出于以下两个方面的考虑。

保障教职工参与决策权的需要。有学者在研究了美国部分学区教师绩效工资制度之后, 认为“义务教育学校管理者必须认识到并接受这样的事实:没有教师参与设计的改革方案, 无论其形式多么完美, 事实上是难以行得通的”[5]。参与可以分为以知情权为内容的参与、以表达权为内容的参与和以决策权为内容的参与, 以决策权为内容的参与是最高层次的参与。作为义务教育学校决策机构的校务委员会的成员应包括校长、教师代表、工勤人员代表、家长代表和社会人士等, 他们可以通过校务委员会实现各自参与义务教育学校决策的权利。教职工参与义务教育学校决策对义务教育学校制定绩效工资分配办法具有重要意义, 因为教职工参与决策使得义务教育学校的决策权处于分散和均衡的状态, 从而保证管理人员、教师和工勤人员在绩效工资方面的利益形成真实博弈。

弥补教师代表大会的功能虚化。《教育法》第三十条第三款规定:“义务教育学校及其他教育机构应当按照国家有关规定, 通过以教师为主体的教职工代表大会等组织形式, 保障教职工参与民主管理和监督。”涉及教职工直接经济利益的绩效工资分配办法本应该通过教职工代表大会使教职工的意见得到充分反映, 但是现行校长负责制过于强调校长权力的制度性缺陷使教师代表大会“保障教职工参与民主管理和监督”的功能无法正常发挥。根据笔者的调查, 在已经实行绩效工资的部分义务教育学校, 绩效工资分配办法的决定权基本由校长一人行使, 教职工的意见没有受到充分重视, 少部分义务教育学校甚至出现了教职工完全没有对制定绩效工资分配办法发表意见的权利意识的极端现象。

2. 增加必要步骤和提高公开程度

正当的程序对义务教育学校制定绩效工资分配办法具有重要意义。一方面, 根据程序正义和实体正义关系的法理, 程序正义有助于实体正义的实现, 正当的程序有利于保证绩效工资分配办法内容的公平。另一方面, 就程序正义对义务教育学校教职工心理产生的影响而言, 根据美国学者约翰·蒂伯和劳伦斯·沃克运用社会心理学方法的研究, “程序正义对于当事人对结果的满意程度有密切的影响, 即使结果对他们不利”[6]。由此可见, 正当的程序可以增强教职工对绩效工资分配办法的认可度, 为分配办法的顺利实施奠定基础。

如前所述, 义务教育学校在制定绩效工资分配办法的步骤上存在缺陷。合理的做法是, 在征求教职工的意见和校务委员会集体研究决定两个步骤之间, 增加绩效工资分配办法方案的提出和方案的审议两个步骤。只有增加这两个步骤, 才可以保证教职工与义务教育学校的当权者进行理性的对话和讨论, 防止集权和恣意的出现。

另外, 义务教育学校应该在制定绩效工资分配办法的过程中将相关信息向教职工公开, 具体而言, 公开以下内容:有关绩效工资的政策依据和本单位的现实状况, 教职工关于绩效工资分配办法的意见和建议以及对教职工意见和建议的处理情况。

参考文献

[1]本文中“义务教育学校”指《关于义务教育学校实施绩效工资的指导意见》规定的具有事业单位性质的义务教育学校, 在外延上指义务教育阶段的公立学校。

[2]劳凯声.在义务教育阶段建立教育公务员制度的思考[N].中国教育报, 2009-2-12.

[3]罗豪才, 湛中乐.行政法学[M].北京:北京大学出版社, 2006:72.

[4]Adams J.S.Toward an understanding of inequity[J].Journal of Abnormal and Social Psychology, 1963.

[5]刘邦祥.美国部分学区试行教师工资改革的启示[J].比较教育研究, 2005, (6) .

公民代理限制的法理分析 篇3

一、公民代理的限制有利于效率价值的实现

诉讼效率的高低可以直观的反映在诉讼成本的大小上。其中适宜的诉讼周期、裁判结果的公正率和诉讼行为的有效性是评价诉讼成本的三个重要指标。 (1) 诉讼周期。有的公民代理人为了自身利益需要, 刻意在当事人之间制造矛盾, 或者鼓动当事人不参与调解;有的公民代理人法律素养低下, 在法庭诉讼中不懂得诉讼流程, 不能抓住案件的争议焦点, 导致庭审时间拖延, 影响诉讼的效率。 (2) 裁判结果的公正率。在司法纯洁的前提下, 公民代理对这些影响因素的掌控和影响是有限的, 因为在审判过程中, 几乎所有的行为都需要专业的法律素养才能判断。比如, 在产品质量案件中, 究竟应该用违约之诉还是侵权之诉对当事人更有利?一些公民代理人并不能做出明确的判断。 (3) 诉讼行为的有效性。无效的诉讼行为毫无疑问会增加诉讼成本, 导致司法资源的浪费。当然, 公民代理在代理费用方面相比于律师代理可能会低一些, 但是仅仅费用方面的节约并不能弥补其在诉讼周期、诉讼有效性等方面成本的增加。而且与律师代理相比, 表面上增加当事人的诉讼成本。但从另一方面看, “律师所拥有的这些知识、技术对现实权利这一目标来说越是重要, 或者说越是具有不可代替的性质, 人们就越会设法超越高额律师费用及其他抑制利用这种服务的因素等障碍, 表现出对律师服务的较高需要。”

二、公民代理的限制与辩论权

作为对当事人对诉讼权利形式的一项有力保证, 辩论权必须从分赋予当事人双方。我国对辩论权的形式有明确的规定。虽然在法律上当事人都平等的享有辩论权, 但是在现实中, 由于每个人辩论能力上的不同, 辩论权的行使会有一定的差异。诉讼代理制度能够很好的弥补这种差异, 尽可能使当事人能够在诉讼过程进行充分的辩论。那么, 限制了公民代理会不会影响到当事人辩论权的行使, 笔者的态度是否定的, 理由如下:

辩论权属于诉讼中当事人享有, 诉讼代理人只是帮助当事人充分的行使辩论权。在诉讼代理人当中, 律师代理人作为专业的法律工作者, 经过了一定时间的法律理论学习和法律实践的锻炼, 能够形成一套关于有效处理纠纷的信息和技术体系。这一套信息和技术体系能够很好的使律师在纠纷解决的过程中发挥有效的作用。作为诉讼中的公民代理人, 基本上都未经过法律专业的系统教育和法律实践的锤炼。公民代理人的情况鱼龙混杂, 知识水平参差不齐, 从总体上, 他们的法律修养远远低于律师群体。公民代理人在法庭辩论的过程中, 对程序的把握以及证据的利用很多都仅依靠现时的对法律条文的查阅, 对法条背后的真正内涵理解不够深入。如果一方当事人有专业的律师代理, 另一方为普通的公民代理, 那么此中的差距就不言而喻了。

三、公民代理限制有利于我国民事诉讼审判方式改革与体制转型

从整体、宏观方面审视我国事诉讼法以及民事诉讼体制, 有利于我们从整体结构上把握法律和体制与社会发展、社会转型的合理接轨。“实现我国民事诉讼体制的改革从根本上讲就是要实行民事诉讼基本模式的转换, 从现存的职权主义民事诉讼基本模式向当事人主义民事诉讼基本模式转换, 从而以这一基本模式为基点构建一个以当事人为主导的民事诉讼体制。”一方面, 人们的社会观念已经发生了极大的变化, 权利意识不断地增加。“社会意识变化的这种必然态势不仅极大地影响着社会关系的变化和发展, 也极大地影响着中国法律制度的变化和发展, 也同样直接影响着民事诉讼体制的变化和发展。”另一方面, 尽管我国的社会经济得到了极大地发展, 但是有限的社会资源远远满足不了人民的需求, 特别表现在我国当前有限的司法资源与呈“井喷”式增长的案件数量上。从法经济学的角度看, 单纯评断程序本身成本的话, 在某一个方面, 职权主义模式下诉讼成本的确比当事人主义模式要低。因此, 最大限度优化合理使用司法资源与提高诉讼效率就成为对我国民事诉讼的必然要求。

跟据以上两点分析, 强化律师代理, 限制公民代理能有效解决这些问题。一方面, 对抗制的诉讼离不开律师的角色, 就像律师离不开对抗制的土壤。“因为对抗的特性反映了一种诉讼中的竞争和淘汰机制, 要在对抗中战胜对手, 要求当事人必须在投入可以容忍的情况下尽力挖掘有利于自己的证据, 诉讼的规则性, 要求当事人尽可能利用有利于自己的各种规则。这样就使证据和规则的运用具有极高的技术性, 当事人无法依靠自己的知识来实现这些, 只有借助他人智慧, 律师成为诉讼对决的武器。律师间的对决作为一种竞争又形成一种进化动力, 使规则更加复杂和更具有技术性。”对抗之下, 证据收集能力、辩论能力是对当事人的两个基本要求, 当事人必须提供充分的证据说服法官, 才能达到自己的诉讼请求。无疑, 与法律“门外汉”的公民代理人相比, 律师代理人的上述两方面的能力要远远胜出。另外还有关于举证期限的限制, 法律“门外汉”要想靠在法定举证期限的时间内临时抱“法”脚, 学习一点法律, 其效果会怎样是不言而喻的。

参考文献

[1]郭卫.民事诉讼法释义[M].北京:中国政法大学出版社, 2005.

[2]蔡定剑.历史与变革——新中国法制建设的历程[M].北京:中国政法大学出版社, 1999.

[3][日]棚濑孝雄著.王亚新译.纠纷解决与审判机制[M].北京:中国政法大学出版社, 1994.

债转股的法理分析 篇4

在供给侧结构性改革不断深化的背景下,对银行业金融机构不良资产的处置工作提出了新的挑战,既要有效化解不良规模,降低不良资产率,还要帮助企业降低成本,成功脱困,并且能够在顺利处置僵尸企业的基础上,助力产业结构调整。故而,创新不良资产处置方式的研讨,如火如荼,其中最为引人关注的则为债转股。据统计,从2016年1月1日至2016年7月31日,涉及债转股讨论或研究的文章共有693篇。经过梳理,笔者发现有相当数量的文章,在论述债转股的法律规定方面,提出了这样一种观点:《商业银行法》中关于“商业银行不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资的规定”,成为推进债转股的法律障碍,在这种观点的支撑下,进而提出要求修订《商业银行法》的主张。从法权意义上讲,供给侧改革的核心要义在于释放作为市场主体的企业的创造活力,加大制度创新力度,降低市场交易费用,依法调控经济运行,为激发市场主体能动作用创设坚实的法治基础。为充分发挥法治的保障功能,本文试图通过引证五大国有商业银行的经营模式,结合债转股的既有探讨,从维护法律稳定性的角度,对上述观点予以修正,同时对债转股的实施路径提出了大胆的设想。

二、五大商业银行的经营模式

回顾中国银行业的发展历程,大致可以分为三个阶段,混合经营阶段—分业经营阶段—综合经营阶段。在这里,必须要强调两个概念,混合经营与综合经营,混合经营是指银行不仅可以从事银行业、保险业、证券业等金融业务,还可以对非金融企业进行投资等,但是综合经营则不然,它是指银行只可以从事银行业、保险业与证券业的跨业经营。当年,飞乐音响股票的成功发行,就是中国银行业探索发展证券业务的典型案例,后来还包括信托机构的投资设立,银行的混业经营模式风靡一时。后来党的十四届三中全会通过的《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》明确指出:“银行业与证券业实行分业管理”,1995年颁布的《商业银行法》第43条又明确规定:“商业银行在中华人民共和国境内不得向非银行金融机构和企业投资”,1999年7月正式实施的《证券法》也同样强调“分业经营、分业管理的原则”,银行业进入了分业经营的发展阶段。后来,伴随我国市场经济的不断发展,2005年党的十六届五中全会通过的《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十一个五年规划的建议》明确提出:“要稳步推进金融业综合经营试点”。

笔者通过浏览五大国有商业银行的官方网站发现,目前五大银行皆持有两块以上金融牌照,其中中国建设银行更是持有基金、金融租赁、信托、保险、期货等五大金融牌照;中国交通银行持有除期货、证券外的其他金融牌照,而且在保险行业中,与中国银行皆设立了包括人寿保险在内的两家保险公司,具体情况可以参见表1。虽然在我国现有的法律框架下银行不可直接向企业投资,但随着监管方式的转变和金融业自身的创新,越来越多的银行通过设立金融控股公司等方式间接持有企业股份。如,中国银行全资控股中银国际控股有限公司作为其投资银行机构,中国建设银行与摩根士丹利公司合资设立中国国际金融有限公司以开展投资业务。

通过以上论述,我们可以十分肯定的是,目前我国银行业金融机构的综合经营模式已初具规模,此种经营模式为债转股这种不良资产处置方式奠定了非常有利的基础。此时,有人会有这样的疑问,就法律关系而言,无论是债权关系还是股权关系,主体均为银行与企业,综合经营模式仍旧无法实现由其他主体来替代银行的法律地位,也就是说银行还是不能直接投资企业。既然银行无法直接投资实体企业,那间接投资是否可行呢?其实,综合经营模式已经给予肯定的答案。当然,还会有人追问,即使间接投资模式具有可操作性,但是监管层面不允许,没有法律作为支撑。其实,大家在研究《商业银行法》第43条的内容时,忽略了其但书的规定,即“但国家另有规定的除外”。这说明,法律允许国家(相关国家机关)在风险可控的前提下,可以通过规范性文件的形式,突破限制。那这种突破限制与修法有什么区别呢?

如果将《商业银行法》的第43条予以修订,允许银行业金融机构投资于企业,那就适用范围而言是全面性的,风险的隔离会被彻底摧毁;而突破式具有特殊阶段的特殊处理属性,适用范围,适用主体、适用领域均可以特殊规定,这样可以在保证风险相对可控与隔离的前提下,顺利实现阶段性目标。当然,笔者还有必要作出说明,综合比较国际银行业金融机构的管理现状,我国银行业的经营管理水平相对较弱,风险控制的能力相对不足。因此,从谨慎的角度出发,全面修法的做法所需要的环境还不成熟,突破式的特殊处理具有十分必要的现实基础。

分析到这里,银行业关于债转股这种不良资产处置方式的障碍基本解决,综合起来就是两点:国家可以通过规范性文件形式对阶段性不良资产处置的债转股方式进行试点推行,为保证风险的隔离,银行持股的模式为间接持股,也就是通过其下设的子公司进行直接持股。

三、即使修订法律,债转股是否能够如想象般顺利推进

(一)从行业分析的角度

2016年7月,中国人民大学国家发展与战略研究院发布了《中国僵尸企业研究报告———现状、原因和对策》的智库报告,僵尸企业比例最高的五个行业是:钢铁(51.43%)、房地产(44.53%)、建筑装饰31.76%)、商业贸易(28.89%)、综合类(21.95%)。2015年11月,中国东方资产管理公司发布了《2015:中国金融不良资产市场调查报告》,该报告显示,2015年我国商业银行不良资产的行业分布为:制造业占比53.2%、批发零售业占比17.7%、房地产企业占比14.5%、煤炭等采掘业占比14.5%。这些数据强有力的说明,本次债转股的企业不是来自于具有良好市场前景或者国家大力倡导的新兴产业和成长性企业,绝大部分企业已经失去了造血功能,甚至已经恶化为僵尸企业。如果对这些企业进行债转股的尝试,“宏观经济下行产生的银行坏账风险只是被暂时隐匿了,而不是被化解了,债转股在这里扮演的是自欺欺人的报表魔术师角色”。

(二)从方式选择的角度

目前,银行业金融机构处置不良资产的方式大致可以分为四种:核销、打包出售、资产证券化以及债转股。其中核销与打包出售是银行在处置不良资产时较为常见的方式,今年随着银行业金融机构不良资产规模的不断攀升,不良资产证券化这种方式重新登上历史的舞台,中国工行、农行、中行、建行、交行和招行六家银行作为不良资产证券化首批试点机构,继中行与招行之后,农业银行更是发行了入池资产规模高达100亿,总金额为30.64亿元不良资产证券化产品。而“债转股只是处置不良资产的一种备选方案,只有在其优于核销、打包出售和不良资产证券化等其他处置方式的条件下,才会选择债转股这种模式(如表2所示)。此外,一般认为银行综合化经营不会通过债转股的形式来突破,而投贷联动才是银行股权投资的试点模式”。

(三)从权利实现的角度

从权利的属性而言,债权与股权分属于不同的性质,因此,债权一旦转变为银行对企业的股权,首先从权利受偿的顺序而言,股权要劣后于债权,其次还要对企业的债务承担相应的义务,无限公司的股东及两合公司中的股东,对公司所负债务承担无限连带责任,有限公司及股份有限公司的股东对公司的债务以其出资额或认缴的股款为限。我国《公司法》仅规定了后者,前者的公司类型并不存在于我国。最后,对于原债权债务关系中存在的保证或者抵质押担保等措施,也会因为债权向股权的转变而消灭。

(四)从企业经营的角度

从上世纪90年代实施的债转股实践来看,多数企业的经营管理者在主观上不愿意他人取得企业的实际控制权,尤其地方性国有企业,由于当地政府的行政干预,银行取得企业的实际控制权极其困难。另外,鉴于银行自身缺乏经营实体企业的经验,以及人员方面的紧缺,对于债转股后企业的实际经营状况无暇顾及,因此客观上存在信息不对称的现象,随之利益输送等道德风险就会凸显。因此,不良资产的债转股对于银行在企业管理,人员选用等方面提出了前所未有的挑战。

四、启示

(一)要维护法律的稳定性

法律的稳定性的基本含义就是国家制定和颁布的法律、法令等规范性的文件,应保持其严肃性,不得做任意变动和篡改。立法上的稳定性是社会主义法律具有权威性和尊严性的必要条件,是法律富有生命力的表现。这种稳定性,体现了一定阶段内法律和经济基础上是相适应的。因此,保持法律的稳定性,对于巩固社会主义经济,保持和发展社会生产力,维护正常的社会秩序,生产秩序和工作秩序都是十分必要的。如果法律朝令夕改,立法就在很大程度上失去了意义。但是,法律的稳定性不是绝对的,“所有的法律总是处在一定的时间结构之中”,“时间结构揭示了法律的实在性”。我们研究法律问题时,既要坚持实事求是,着眼现在,又要面向未来,把法律的稳定性与发展性相结合,积极服务于社会实践。

(二)法律的目的性

耶林指出:“目的是全部法律的创造者”,法律并不像历史法学派认为的那样,偶然地、无意识地、默默地产生的,而是根据人类想要实现的社会目的而有意识地制定的。法律与社会目的相连,从社会目的中,法律获得其内容,所有法的规定,具有维护社会的生活条件之目的。《商业银行法》与《证券法》的立法目的就是为了规范商业银行等金融机构的行为,加强监督管理,保护投资者的合法权益,保障金融机构的稳健运行,维护金融秩序,防范金融系统性风险,促进社会主义市场经济的健康发展。所以,此根本目的不变,相关法律亦不应变。

(三)把握问题的全面性

18年后,债转股作为不良资产处置的重要方式重新回归舞台,背后的原因多重且复杂。不管是法学研究者,还是奋斗在一线的金融工作者,都应该保持清醒与中立,全面的分析债转股,不可一叶障目,人云亦云。全国人大财经委副主任委员、央行原副行长吴晓灵特别指出,债转股是把双刃剑,用好了这一市场工具可以换来一个健康的发展机制,优化中国的经济结构,用不好会成为逃废债的盛宴,寻租设租的新工具。作为对中国金融市场有着深刻认识的金融高官,吴晓灵强调的这几点不仅体现了最高决策层的思路,更反映了中央对该政策执行中可能出现的问题的担忧和不安。因此,在使用此种方式前,必须要认识其影响,其所适用的行业,如何应对突发状况,以及相关退出机制的设计等。

(四)大局意识

当前,中国经济增长步入新常态,一些重化工行业和一般制造业形成了严重的产能过剩,行业债务压力加大,许多企业进入以债养债,以贷养贷的“旁氏融资”,企业的收益不能覆盖成本,有些甚至归还不了利息,进入了从债务到通缩的恶性循环,加大了经济下行压力,而且成为突破“中等收入陷阱”过程中的重负。供给侧结构性改革对于企业而言,就是要求企业降低成本,减轻税负,提高发展能力,淘汰落后产能,淘汰“僵尸企业”,引领企业向新兴领域、创新领域发展,创造新的经济增长点。债转股作为不良资产化解的重要方式,要以供给侧结构性改革的大局为根本出发点与落脚点,促进产业结构的调整,帮助企业降低成本,助力供给侧结构性改革。

五、结语

党的十八大提出到2021年中国共产党成立一百年时全面建成小康社会,为实现这一伟大目标,以习近平为总书记的中共中央领导集体明确提出要大力推进供给侧结构性改革。为顺利推进供给侧结构性改革,化解银行业不良资产的债转股方式成为新的时代热点话题。但是,在时间紧、任务重的总体背景下,我们更应审慎对待,不能一哄而上。首先目前倡导修法的呼声没有考虑到法律修改时所要付出的巨大时间、精力与物质成本,是一种严重脱离实际的理想主义空想;其次,债转股并不是简单的债权与股权之间的技术转换,它是涵括综合服务能力、矛盾化解技术、风险偏好分析、行业资源整合的全方位攻略,因此,为保证债转股的实施效果,我们更应该在充分借鉴上一轮债转股实践经验的基础上有所创新,综合比较而言,更为可行的方式则是以金融资产管理公司为主与银行参与试点相结合。这样,既可以充分利用金融资产管理公司的实操经验,又可以拓展新的参与主体,为中国金融市场的风险化解,稳定金融秩序的创建奠定坚实的基础;最后,也是最为重要的一点就是,无论是金融资产管理公司,还是银行业金融机构,大家应该携手合作,共赢发展,俗语讲众人拾柴火焰高,金融资产管理公司虽然发展时间不长,但是随着商业化转型的成功,他们的综合金融服务能力是目前银行业金融机构无法比拟的,当然银行业机构在信贷资产管理等方面的优势也是金融资产管理公司应该学习的地方,故而,作为中国市场经济的金融机构,除了追求经济利益的增长,更应主动分担与承担起属于自己的那份社会责任,共同服务于我国社会主义现代化建设的伟大事业。

参考文献

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[6]李云龙.法律要有稳定性[J].求实,1986(1).

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[8][德]考夫曼,哈斯默尔.当代法哲学和法律理论导论[M].北京:法律出版社,2002:166.

合法预期保护的法理分析 篇5

十八届四中全会以来全面依法治国总目标的提出, 将极大地促进我国法治化进程。保证依法治国总目标的顺利实现, 首先在理解法治化内涵的基础上, 在实践中严格按照法制化的原则开展实际工作。坚持合法性的原则、法的安定性原则, 坚持行政裁量以及行政自我约束的原则。

(一) 法治:合法性原则与其他原则

法治是现阶段我国全面落实依法治国理念的基本要求, 行政机关作为实施行政管理主体机关, 必须坚持合法性原则即于法有据的原则, 行政行为绝不能出现执法违法的荒诞情形。从外在形式上讲法治则需要求各行政机关一定要满足在法律规定允许范围内对规定的权力进行使用, 一旦行政机关出现违反法律法规的情况, 毫无疑问会被视为无效或被撤销。在事后行政行为不能撤销的唯一情形是这个行为合法有效, 而且行政行为受益人在他预期范围内已经有所行动。行政行为一旦被证明了他的非法性, 无论发生了何种预期行为, 这一行为随时会被撤销, 否则的话依法行政将失去依托和权威性, 最终也将失去其合法性。

违法行政行为产生的合法预期, 随着违法行政行为合法预期的出现, 将会导致行政机关法外行政、扩张管辖权的违法行为, 这是为形式主义的依法行政所不容的。但是, “不承认违法行政行为可以产生合法预期将会导致无辜的行政管理相对人独自承担违法行为的所有后果。于是, 在1956年一项有里程碑意义的案件中, ”在欧洲某些国家如德国的某些行政法院, 在对行政行为的合法性与非法行政行为的受益人的合法预期之间二者存在冲突的时候, 首先要肯定二者都会得到宪法的保护, 自身价值得以实现, 因此它们之间矛盾的解决和克服使利益平衡程序的介入显得尤为重要。这样一种模式在国外得到认可, 是宪法的内在需求也是法治国家建设的需求。

(二) 法治与法的安定性原则

人类生活需要社会秩序的维护。“历史表明:凡是在人类建立了政治或社会组织单位的地方, 他们都曾力图防止不可控制的混乱现象, 也曾试图寻找某种适于生存的秩序。这种要求建立社会生活有序模式的倾向, 绝不是人类所做的一种任意武断或违背自然的努力。”秩序深刻的影响着人类的生活, 在社会实践中主要表现为以下两点:一方面由于连续性是人的一种社会倾向, 已经被证明令人满意的经验希望在社会实践中能够不断的加以利用。另一方面针对某些社会情形以及自然现象, 在人们的在内心深处会很自然地产生本能的排斥, 甚至是对抗。面对这种复杂甚至是极端的情况, 杜绝因这种极端行为而导致违法行为的发生, 是每一位法律工作者思考问题。

在法治国家, 公民应当知道其在法律上的地位。但是法的安定性并非指法律不可以变动性, 是指不能任意废除或变更, 使法律不具备可预见性的功能。“纵废止或变更, 应当继续更好的维护人民对于旧法律状态存续性的信赖和认可, 并避免以后破坏人民的法律基础。此时法安定性与信赖保护产生关联性, 具体个案大都出现在法律废止、变更溯及既往之问题上”。

(三) 法治与行政裁量、行政自我拘束

法治的实施、行政执法行为的开展等法治行为的实践并不是以控制行政机关的“柔韧”性为代价的。在西方发达国家中, 因为受民主法治思想的影响, 有人质疑行政行为的自我监督还会有真正的生存和发展的空间吗?答案是肯定的。毕竟全部社会实践行为付诸语法律规定的范畴之内, 显然是不可能也不现实的。这样的直接后果就是将导致行政裁量领域的大量存在。然而, 行政自我拘束突出的是基于行政机关自身制定的规范、做出的决策乃至实施的行为措施都具有约束性。这些规范、决策等都是在以往的案件中在行政主体的明示或暗示形式中显现出来的。

随着社会实践的进步的不断地发展变化行政管理的对象也在发生变化, 依据行政主体自我的判断规范、决策等将来随量变的积累也有可能发生根本性改变, 变为其他相关的规范、决策等。即使是作为裁量基准的行政机关内部规则, 也是可行的;但那些对一些规范作出解释的行政机关内部规则, 就不再适用此原则。因为, 当代法治国家里, 是宪法将法律的最终解释权给予法院, 一旦承认其他行政机关的解释权, 将严重破坏法院所具备的最终解释权限。坚持宪法上平等原则以及行政合法性均是对宪法原理的维护。按照行政自我拘束的规定, 也会出现在在依据现有原则的基础上并结合其他相关原则, 依法作出对原来定性为违法的行政行为的规定, 给予撤销的决定;如果出现行为的本身是具有违法的行政决定, 那么依照行政自我拘束原则规定则不能对其给予撤销, 必须维持原有的判定。

二、合法行政理论与违法行政的合法预期

合法行政理论主要是用以对行政执法实践中的行政行为的合法性进行评判, 为合法性的衡量提供科学依据。对行政行为的造成的结果提供可行性法理评判。违法行政行为是行政行为的负面产物, 分析其产生的理论根源, 是有益于合法行政行为的制定。

(一) 合法行政理论

依法行政理论对于热衷于形式意义上的的人们而言是有所担忧的, 对违法的行政行为会产生何种后果也会产生质疑。针对合法预期的保护会导致以下两种情况:一是行政机关扩张自己的权力, 合法预期的直接后果就是行政机关权力的不断扩展;二是相对人不当得利, 合法预期的另一后果就是对行为相对人造成的不利影响。针对以上两种情况的出现, 如果对个人的预期不加以保护的话将会严重影响合法行政理论以及合法预期的作用的发挥。“合法性不是绝对的, 它是但也只是法治的一个重要部分。为了使个人能够安排其生活, 法治原则还要求法律内容确定, 并且有可预见性。”在20世纪欧洲的一些国家, 比如英国, 人们一直坚持这么一种看法也就是, 越权原则优先于个人预期的原则, 否则的话行政机关权利将得不能够到有效的监督和控制。同样, 如果法律不能拘束和控制行政机关的裁量权, 一旦越权行为得不到有效控制和监督, 那么就将直接导致行政机关很难收回之前做出的行政裁定, 将会导致行政机关不能根据千变万化的客观实践更好的发展完善策略。此外相对于越权行为所固有的承诺, 行政机关必须按照事前承诺的实际情况承诺事实, 去认真履行使命, 科学维护相对人的预期, 在实践的过程中可能还会涉及到行为第三方的利益保护的难题, 涉事的第三方也许不可能甚至连提出自己观点和维护自身切身利益的能力都没有。比如现在的英国就对此现象的了解, 做出了新的解释和发展。违法行政行为所引发的预期如果不予以保护及紧急处理的话, 将直接导致产生严重行政违法的后果。

(二) 违法行政的合法预期

违法行政是指行政主体在行政执法的的过程中违反行政法规的现象, 比如经常出现的滥用职权、适法错误等。违法行政的合法预期, 是对违法行政行为的合乎法律规定的预测。针对此行为, 在现阶段要加强违法行政行为的发生, 有益于法治理念的树立, 和社会行为的规范, 减少违法行政行为的发生, 违法行政的合法性预期是对违法行政行为结果的评判, 此行为应当加强有助于违法行政行为的再发生和违法行政行为的持续扩展, 减缓社会危害, 创造和谐法治环境。但是如果对违法行政的合法预期不予保护的话, 并不能有效达到预防违法行为、减少越权行为的目的。因此加强对违法行政的合法预期适当的干涉, 才能更好的发挥其在行政行为的作用。违法行政行为之所以不断的发生发生, 原因主要集中在行政管理相对人身上还是在行政主体上, 缺乏合法的行政执法的理念, 就直接导致在行政执法的过程中其行为失范直接造成违法行政的行为。再者就是行政机关的决策超越法定权限, 即越权执法, 也是导致违法行政的另外一个直接原因。其原因归根结底也是缺乏合法行政执法理念造成的, 不清晰执法环境、权力范围即适法范围, 造成适法错误, 形成违法行政。因此在行政管理以及行政权运作十分复杂的社会实践中, 唯有加强行政执法人员的合法行政执法理念教育和抒缓法律与行政机关权限, 有效减少违法行政行为的发生, 以及对违法行政的合法预期做出合法的评判。

三、行政行为的效力理论与合法预期保护

行政行为的五种效力理论, 是对行政行为的作用的解读, 促进行政行为的合法性延续, 能够及时有效地制止违法行政行为发生。行政行为效力的评定标准是随着法治实践的发展而不断得到完善。其标准同合法预期保护之间也存在密切的行为联系。

(一) 行政行为的效力理论

一般意义上认为, 行政行为具备以下五种效力:首先是拘束力。行政行为一旦付诸于实施, 不仅行政管理相对人甚至国家机关、其他公民均必须承认其形式上存在的意义。这也便形成了行政行为的强制拘束力;其实也就是公定力。又被称作有效性推定, 一般意义上是指法律实施过程中行政行为就算发生违法行为, 在法律法规上依旧拥有其有效的拘束力, 用以约束相关人员的行为。它不同于私人的意愿的表达, 它将作为行政权主体的行政机关对法律的执行, 其权威来源于法律;第三, 执行力。主要是指行为对法律制度的执行情况, 以及在实践中的落实情况, 是对约束力和公定力的具体实施;第四, 不可争讼力。行政行为的不可争讼力主要集中在某些方面限制行为人争讼的权利, 主要集中在维护国家、集体安全的领域;第五, 不可变更力。行政行为的不可变更力, 是指有权机关一旦就争讼裁决行为等作出判断, 自己便不能依职权撤销、变更该判断的效力。

(二) 行政行为效力的判定基准及其与合法预期保护的关系

行政行为具有效力的基础是效性确立的基础上产生的。目前学术理论界普遍认为, 一般性共有的瑕疵是撤销的最主要原因, 而过于重大的瑕疵反而反而显得无力。亦可简言之, 行政行为具备公定力, 即使存有瑕疵不管是明显的还是微小的都是具备公定力的能力。在有权限的国家机关正式撤销前, 以有效行为处理。这是因为, 评判行政行为的瑕疵, 以及瑕疵的多少是依据专业技术的评判为标准, 若由行政管理相对人以各自的判断尺度来衡量, 所以说这样能对具体行政行为有很大影响, 主要是针对实效性的发挥而言, 有很大的不利性。一但行政机关遇到这样的问题, 不论是怎么种情况, 它都是非常棘手的困难。这样将让行政管理不会很好的继续下去, 会出现很多障碍, 如果行政行为在运行当中违反了它所必须遵守的行为规范时候, 严重者它违背了事实, 如果这种行为达到很严重的程度时候, 就不用等到国家法律机关的判定, 就可以认定这种行政行为没有效力, “确定明显瑕疵的标准是一个典型的理智的公民的认识。”作为行政行为是否有效, 这种唯一标准, 并不完全依赖于其自身行为的合法性, 相对人是否提前得到了通知, 同时还与各行政机关是否存在严重的违法行为有关。

对合法预期保护的法理问题的研究以及对违法行政行为合法预期的分析, 有益于现阶段全面落实十八届四中全会以来依法治国, 全面建设社会主义法治化国家的重大举措。为中华民族的伟大复兴“中国梦”的顺利实现贡献法治力量, 加强自身法治思维、完善法治观念、践行法治行为。

参考文献

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[2][美]E·博登海默著, 邓正来译.《法理学——法律哲学与法律方法》.中国政法大学出版.

[3]李震山.“论行政损失补偿责任”.载应松年主编.《海峡两岸行政法学学术研讨会实录2004年.中国法学会行政法学研究会印, 2005年版.