承包经营合同

承包经营合同（共12篇）

承包经营合同 篇1

承包经营合同是一种无名合同, 主要规范承包经营法律关系。其产生肇始于中共十一届三中全会前后在安徽农村兴起、后在全国农村实行和推广的农村家庭联产承包责任制。随着我国经济体制改革的进一步深入, 农村家庭联产承包责任制的成功经验被运用到我国的城市经济体制改革中, 承包经营法律制度得以在全国推行。以国务院一九八八年二月二十七日发布的《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》 (以下简称《暂行条例》) 为标志, 企业承包经营法律制度经历了二十世纪八、九十年代的鼎盛时期, 随着经济体制改革的纵深发展及市场经济体制的日趋成熟, 承包经营法律关系出现了一些新的特点, 扩展到了新的领域, 由此大大拓展了承包经营合同的发展空间。

一、承包经营合同的概念、法律特征

(一) 承包经营合同的概念

承包经营合同是指发包方与承包方之间为实现一定的经济目的, 采取由发包方将特定的财产及相关的经营管理权交给承包方、承包方上交利润或承包金给发包方的形式, 由此所达成的明确双方权利义务关系的协议。其中, 发包方指将自己的财产交给对方经营管理的一方, 承包方指占有对方财产及由此享有经营管理权的一方。

发包方将财产交给承包方经营管理, 这是构成承包经营合同的一个方面, 是所有权和经营权的静态分离;承包方利用承包财产进行经营活动, 完成各项承包任务并获得盈利, 这是构成承包经营合同的又一个方面, 是所有权和经营权的动态分离;伴随着所有权和经营权的分离, 发包方和承包方应切实履行承包合同规定的义务, 同时有权享有承包合同所赋予的权利, 在任何一方违反合同时都应承担违约责任, 这是构成承包经营合同的第三个方面, 三者的结合, 便形成了承包经营合同。

(二) 承包经营合同的法律特征

承包经营合同中的承包方与发包方存在着特殊的关系。例如, 在国有企业承包经营合同中, 一方面, 国家同承包方之间存在着管理和被管理的行政隶属关系;另一方面, “商品是天生的平等派”, 合同当事人的地位平等是市场经济的法律要求。因此, 合同的各方当事人, 不论其经济实力和所有制性质如何, 不论其是否存在行政隶属关系, 也不论其是自然人、法人或其他社会组织, 其法律地位一律平等。[1]作为所有权的主体, 国家同企业一样是平等的民事法律关系主体, 它们之间存在着平等的民事关系。在签订、履行承包经营合同的过程中, 国家同企业的地位是平等的, 双方同样要坚持自愿原则, 平等地享受权利、履行义务或承担违约责任。也就是说, 国家的社会经济管理职能与国有资产所有者职能是社会主义国家的两种不同性质的职能, 两种职能应适当分开, [2]在研究承包经营合同主体时, 应着重关注发包方与承包方之间平等的市场经济主体关系。

承包经营合同的客体应为发包方的总体财产。法律关系的客体, 是指法律关系主体享有的权利和承担的义务所指向的对象。承包经营合同的客体, 是指在承包经营法律关系中, 发包方和承包方的权利义务所指向的对象。承包经营合同的客体应为发包方的总体财产, 理由是:承包经营本质上是一种营业, 是作为活动的营业和作为组织的营业的统一体。作为组织的营业是集合多数的物和权利的一定的有机组织体, 其中包括积极财产和消极财产, 积极财产包括物、权利和商业秘密、企业声誉、地理位置等;消极财产包括营业上的各种债务。[3]承包经营活动之所以能够进行, 是以发包方的营业财产 (总体财产) 为基础的。

承包经营合同是实现所有权与经营权分离的法律确认书。《暂行条例》第二条规定, “承包经营责任制, 是在坚持企业的社会主义全民所有制的基础上, 按照所有权与经营权分离的原则, 以承包经营合同的形式, 确定国家与企业的责权利关系, 使企业自主经营、自负盈亏的经营管理制度。”承包经营责任制通过签订承包经营合同, 使国家所有权与企业经营权分离, 并获得了国家强制力的保证, 成为增强企业活力的有效途径之一。

二、承包经营合同的订立

承包经营合同的订立, 又称承包经营合同的成立, 是合同双方当事人进行协商, 使各方的意思表示趋于一致的过程。承包经营合同因条款繁多、权利义务关系复杂, 为了能够通过文字凭据确定当事人之间的权利义务, 也为了在纠纷发生时有据可查, 合理地分配当事人的责任, 承包经营合同的订立应当采用书面形式, 即包括合同书、信件和数据电文等可以有形地表现所载内容的形式。《乡镇企业承包经营责任制规定》第22条规定:“签订承包经营合同, 必须采取书面形式。当事人协商同意的修改合同的文书、图表, 也是合同的组成部分。”承包经营合同的订立, 依照《合同法》第二章的规定, 应采取要约和承诺的方式。

(一) 承包经营合同中的要约

在承包经营合同中, 要约就是一方当事人向另一方当事人发出订立承包经营合同的意思表示。该意思表示内容必须具体确定, 即要约人须对成立合同所必需的各主要条款都提出自己的意思, 受要约人通过要约不但能明白地了解要约人的真实意愿, 而且还能知道未来订立的合同的一些主要条款, 如果要约人发出的条款不足以成立, 则不构成要约。同时要约的意思表示还应当表明经受要约人承诺, 要约人即受该意思表示约束, 即要约一经到达受要约人, 在法律或者要约规定的期限内, 要约人不得擅自撤回或者变更其要约。

承包经营合同中, 要约送达须到达受要约人才生效。由于要约的送达方式不同, 其到达的方式也不同:采用直接方式发出要约的, 记载要约的文件交给受要约人即为到达;采用普通邮寄方式送达的, 以受要约人收到要约文件或要约送达到受要约人的信箱的时间为到达时间;采用数据电文形式发出要约的, 电文进入收件人的指定的系统的时间或者在未指定接收信息的系统情况下进入收件人的任何系统的首次时间作为要约到达的时间。如果要约人向受要约人发出的要约没有到达受要约人, 则要约不生效。

承包经营合同的要约可以撤回, 撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。要约也可以撤销, 撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知前到达受要约人。有下列情形之一的, 承包经营合同中的要约不得撤销:1.要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销;2.受要约人有理由认为要约是不可撤销的, 并已经为履行合同作了准备工作。有下列情形之一的, 承包经营合同的要约失去其效力:1.拒绝要约的通知到达要约人;2.要约人依法撤销要约;3.承诺期限届满, 受要约人未作出承诺;4.受要约人对要约的内容作出实质性变更。要约失效后, 对要约人与受要约人均无法律约束力。要约失效后, 若要约人还想与承诺人订立合同, 只能重新发出新的要约。

《暂行条例》第26条规定:“实行承包经营责任制, 一般应当采取公开招标办法通过竞争确定企业经营者或者经营集团。也可以按国家确定的其他方式确定企业经营者。”《乡镇企业承包经营责任制规定》第13条规定:“实行承包经营责任制, 企业所有者应当采取公开招标方式确定经营者, 不具备条件的, 也可以采取招聘、推荐等方式选用经营者。”从以上行政法规和规章的规定可以看出, 公开招标是我国企业承包经营合同签订的主要方式。

实行公开招标, 一般要经过以下几个程序:第一, 组织招标委员会。《暂行条例》第28条规定:“由发包方组织有承包企业职工代表参加的招标委员会 (或小组) , 对投标者进行全面评审, 公开答辩, 择优选定。”第二, 拟定招标方案, 发布招标公告。招标委员会 (或小组) 成立后, 应对发包方的企业财产进行测算、评估, 根据发包方要达到的经济目的, 拟定招标方案, 发布招标公告。第三, 投标。投标人根据招标公告的要求, 结合自己的实际情况, 确定投标方案, 填写投标书进行投标竞选。第四, 开标。招标委员会 (或小组) 在公证人员的主持或监督下, 开启投标书, 宣布投标人名称和报出的承包指标。第五, 初评和公开答辩。招标委员会 (或小组) 应对所有的投标人及其方案进行初评, 筛选掉不符合投标要求和投标方案相差悬殊的投标人, 确定中标候选人。然后组织中标候选人进行公开答辩, 回答招标委员会 (或小组) 及职工的提问, 展开公平竞争。第六, 评标和确定中标人。招标委员会 (或小组) 应对中标候选人的投标方案和在公开答辩中的表现进行评定, 择优确定中标人。最后, 主管部门考核。国有大中型企业以及一些重要的企业, 招标委员会确定的中标人, 还要报经主管部门及上级党组织考核后通过的, 才是最后的中标人, 成为企业经营者。

(二) 承包经营合同中的承诺

承诺是受要约人同意要约的意思表示。承包经营合同中的承诺的内容应当与要约的内容一致, 若受要约人对要约的内容如承包标的、数量和质量、承包金及其交纳期限和方式等作出实质性变更, 则为新要约, 不构成承诺。承诺对要约的内容作出非实质性变更的, 除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的除外, 该承诺有效, 合同的内容以承诺的内容为准。

承诺应当以通知的方式作出, 并在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限的, 承诺应当在合理期限内到达。承诺通知到达要约人时生效。承诺生效时合同成立。

以招标投标的方式缔约, 如何确定合同成立的时间, 在学术界存在着二种不同的看法:第一种观点认为, 招标投标活动中, 发出中标通知书时双方当事人已经就合同的主要条款达成协议, 应当认为合同已经成立。[4]第二种观点认为, 招标投标签订的书面合同, 是合同的生效要件, 影响合同的效力, 但不影响合同的成立, 合同书是合同关系成立的有效证据。笔者认为, 在招标投标活动中, 中标通知书到达投标人时, 应当为合同成立的时间。因为我国对承诺的生效采到达主义, 而《合同法》第25条明确规定:“承诺生效时合同成立。”

根据《合同法》第15条规定, 招标公告属于要约邀请行为, 因此招标人发出招标公告和有关文件只是发出要约邀请, 而投标人投标则是一种要约行为。根据《合同法》中对要约性质的认定, 一旦投标人将其投标书送达招标人处, 该项要约便已实际生效。投标人无正当理由不得撤销其要约, 否则, 对因其过失造成对方的信赖利益损失, 应承担缔约过失责任。当然, 双方之间已经形成了合同关系。

一方在投标以后, 另一方接受其投标, 但并非投标的内容都自然转化为合同条款, 在中标以后, 双方还应当继续协商, 签订正式的合同条款。我国《招标投标法》第46条规定:“投标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内, 按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”双方签订的正式书面合同经常会改变投标书的内容, 在此情况下, 双方的权利义务就应当由正式的合同来确定。

参考文献

[1]郭明瑞, 房绍坤.新合同法原理[M].北京:中国人民大学出版社, 2000:8.

[2]屈茂辉.中国国有资产法研究[M].北京:人民法院出版社, 2002:23.

[3]王保树.中国商事法[M].北京:人民法院出版社, 2001:61.

[4]王利明.合同法研究 (第一卷) [M].北京:中国人民大学出版社, 2002:252.

承包经营合同 篇2

甲方：

乙方：

合同编号：________商品类别编号：__________

甲乙双方经友好协商,本着平等、互利、互惠的基础上，订立如下合同。

第一条：承包经营项目：_________________________________________

乙方未经甲方同意,不得经营本合同规定品种、品牌外的产品。如有新产品进场可另行协商。

第二条：承包方式：

甲方提供场所，乙方提供或生产货源承包经营，经营面积为_________平方米(建筑面积,含公摊面积),保证金_____万______千_____佰_____拾_____元(小写:________)设备押金_____万_____千____佰_____拾_____元(小写:_______)如设备是乙方自行购买则免收。合同期满应结清由乙方承担一切费用后，甲方以不计息方式退还乙方保证金和设备押金。乙方选择如下方式承包：

1、乙方每月交纳承包租金人民币______万_____千_____佰______拾_____元(小写:________

元)第二年递增____%。或乙方属保底提点方式,甲方每月从保底销售额_____元中扣除____%归甲方利润所有,即人民币____万_____千____佰____拾____元(小写:_______元)超过保底额按_____%扣除利润归甲方,若乙方连续三个月不能完保底数额,或销售量不佳,甲方有权与乙方协商解除合同。

2、乙方每月向甲方交纳月销售额_____%收银前台袋费_____元或按实际领用计算费用。

3、收款方式_______________________________________________________________

第三条:承包细节

1、乙方属专柜项目或加盟项目合法经营,所需的证照由____方办理,费用由____方支付,并提

供经甲方检查原件和留底复印件。

2、乙方负责自己营业所需的一切费用,如水电费、营业员开支、设备以及消耗品、商品保险

等。

3、甲方负责乙方营业所需水、电、空调连接，乙方独立安装水电表，记录实际水电量。公共

卫生、电梯电费、照明电费、中央空调费等纳入管理费,每平方管理费(建筑面积为准)____元。员工培训管理费每人每月____元。工衣费_____元/套，入职保证金_____元/人。

4、乙方(包括下属员工)必须须遵守甲方的各项规章制度,必须甲方统一制服(加工食品柜营业

员应按卫生要求戴口罩、统一白色制服和帽子),并持合法证件上岗(专业证、健康证等)。工衣、证件费用由乙方支付。对于应在三日内上交财务部，或直接从货款中及押金中扣除。需作除名处理的，乙方应按甲方期限更换营业员，如乙方不按期更换营业员，每超过一天扣除100元,超过15天仍不更换营业员,甲方有权终止合同,不退回保证金和设备押金,并追讨乙方所欠一切费用。

5、乙方经营所需的设备装置，若乙方自行购买，则必须确保符合国家制度的安装及使用标准,并满足消防、卫生、环保等要求。由甲方核实后方可入场安装，产生一切后果由乙方负责。

若设备装置由甲方提供，则甲方按4年分摊向乙方收取设备折旧费_____元/月，设备使用费______元/月,设备归甲方所有,乙方任何时候无权带走设备。无论设备是何方购买,维修保养费用由使作方负责,乙方必须爱护设备，若损坏，乙方必须负责维修或赔偿。

6、乙方提供或产生产的产品必须保证质量，符合国家和地方政府有关规定，商品要标明产地、名称、品质、成分、生产日期及有效日期等（进口商品须符合标准）。乙方销售商品必须实行“三包”。如有销售假冒伪劣或过期、变质等国家部门违法商品，造成顾客的伤害，被顾客投诉，由乙方负一切责任。甲方有权每次向乙方索赔所卖商品价值的100倍。如有被政府部门处罚或被新闻媒体披露等造成商场名誉、形象损失的，乙方须负全部责任，应赔偿甲方_____万元以上,甲方有权终止合和不退还保证金及设备押金。

7、乙方的商品陈列必须符合甲方整体布局和其他要求，做到对称、整齐、美观、规范、类别

分明，按甲方要求标明品种名称、规格。

8、乙方（含下属员工）不得在商场内与顾客讨价还价，违反者支付违约金100元。必须文明

经营，不得在场内大声喧哗、与顾客吵架，违者每次支付违约金200元。若违反超过5次，甲方有权终止合同，不退还保证金和设备押金，并追讨乙方所欠一切费用。

9、乙方（含下属员工）必须按甲方统一营业时间上、下班、打卡、不得迟到或早退，按时参

加早晚例会及员工大会，违者按本商场规章制度处罚。乙方（含下属员工）必须严格遵守甲方的规章制度，绝对服从甲方的管理及指导。

10、方在本商场经营的商品（同质同量）价格不能超过本地市场周边商场价格，一经发现每次每项支付违约金100元。

11、乙方必须保证每天提供______个品种为特价让利顾客，品种保持直接连续两天特价，以

一个循环周计不得重复，并保证全日有售。乙方若有违反，每次支付违约金100元。

12、甲方做促销活动，乙方应积极响应配合甲方工作。并服从甲方的统一管理及场地安排，并承担部分费用。由甲方在乙方的营业款扣______%或每月____元归甲方。

13、乙方应自行购买有关财务保险,费用由乙方承担,如有打劫、盗窃或员工内部盗窃事件发生，乙方应向保险公司索赔，甲方协助。

14、乙方应提供_____名员工由甲方统一购买社会劳动保险，费用由乙方支付，乙方员工人身

安全或引起顾客安全问题及员工自身在外发生的一切事宜由乙方负责。

15、乙方无权私自转让，出租或改变原协议签定的项目。乙方作息时间应与甲方保持一致，不得擅自更改营业时间或自行休业、停业。乙方擅自更改营业时间每次支付违约金100元。无故休、停业期间每天支付违约金200元。

16、乙方提供的营业员，上岗前接受甲方的统一培训，费用由乙方支付，乙方员工入职交纳

保证金200元/人。

17、统一收款的，未经甲方同意，乙方不能私自收款，如有发现则按收款总额的100倍支付

违约金。违反三次，甲方有权终止合同，乙方无条件清场，不退保证金及设备押金，并追讨乙方所欠的一切费用。

18、乙方自行购买的设备归乙方所有，在合作期间根据实际需要，在经过甲方同意后乙方可

对设备进行维修更换、移动、增减，费用乙方自负，如果乙方违约或单方面解除合同则该设备归属甲方所有。

19、合同期满，乙方因业绩不佳或服务质量问题不予与续约。双方终止合作协议后，乙方可

收回其自行刚购买的动产设备，但固定装修设施的所有权归甲方。

20、合同期满，乙方需要留置不低_____万____千____佰_____拾____元,(小写:_________)的保

证金,以保证支付乙方商品质量“三包”可能发生的费用，二个月后减除发生费用外余额，不计息方式结算给乙方。

21、在乙方未承担违约责任前，甲方有权不与乙方结清营业款及不退保证金和设备押金。

22、乙方单方终止合同或未经甲方书面同意，乙方连续停止32小时以上（含32小时）或经

常性停止累计32小时（含32小时），甲方可单方面解除合同，不退保证金和设备押金，并有权追讨乙方所欠一切费用及其他赔偿。

23、乙方所承包区域自行装修，报甲方审批，装修所发生一切费用由乙方负责。

第四条：

1、乙方属独立收款的，乙方必须每月5日前一次性将当月的租金及有关费用上缴给甲方，如有拖欠，甲方有权每天按乙方当月租金总额的5%向乙方追缴滞纳金。拖欠租金20天以上的，甲方有权终止合同，不退保证金及设备押金，并追讨乙方所欠一切费用。

2、乙方属于统一收款的，甲方于每月5日将上月的租金（或扣点款）及各种费用在乙方货款中扣除。剩余货款于每月____日及_____日办理结款手续(逢周六日、节假日结款日期作适当调整)。

3、乙方结算须以甲方结算卡到财务部结算，乙方自行保管此卡，不得转借，乙方遗失结算卡未申报前如有货款误结，由乙方负责。遗失应立即申请补办新卡，补办费人民币50元。

第五条：违约责任

合作期间内，双方不能无故提前终止合同（除不可抗力外，如政府迁、政策变动、天灾等），否则需进行经济赔偿，如果开业当天及正常经营过程中乙方有延误情况出现，需向甲方进行经济赔偿，甲方开业前乙方临时毁约的，甲方有权终止合同及不退保证金和设备押金，同时乙方在甲方场内的一切投资（含设备及装修等）归甲方所有，乙方无权搬走。

第六条：忠告

为维护共同的利益，甲方同工属合法劳动者，乙方不得请甲方员工吃饭或给予任何形式的馈赠，一经发现将立即解除合同，扣除乙方全部营业款项及一切投资。甲方人员未经甲方书面授权，不得以公司名义向乙方贷款借物，在商场之间调拨货物，如有发生视为其个人行为，甲方不承担任何责任，甲方人员有意刁难乙方或其他不良行为，欢迎监督、投诉。

第七条：乙方每年赞助甲方节日活动费：五一_______元；中秋_____元；国庆______元；元旦______元春节______元；周年店庆_____元。由甲方在乙方货款上扣除或由乙方于节日前7日内上交甲方。

第八条：其他约定______________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

第九条：本合同未尽事宜，双方协商解决，协商不成的，双方均有权诉诸法律。

第十条：本合同壹式两份，甲乙双方各一份，具有同等法律效力，自甲乙双方法定代表人或委托代理人最后签字并加盖公章后生效，双方未尽事宜，经协商达成共识的补充协议自动成为本合同的一部分。

第十一条：本合同有效期自_____年____月_____日至______年_____月_____日止。

第十二条：本合同解释权归甲方所有。

甲方：喜乐福（美佳盛）百货乙方：

地址：地址：

法定代表人签字：法定代表人签字：

授权签约人：授权签约人：

电话：电话：

传真：传真： 税号：税号： 开户行：开户行： 帐号：帐号：

承包经营合同 篇3

关键词：土地承包经营权；互换合同；效力认定

一、权利凭证问题

就土地承包经营权互换合同纠纷而言，判定互换合同是否合法的首要前提是确认土地承包经营权的归属，一般情况下，法官会依据司法解释[1]，通过土地承包经营权证确认双方享有该权利，则互换合同的双方均须有土地权证。但若当事人一方或双方没有土地经营权证并不直接导致合同无效，而是要审查双方是否都享有互换土地的土地承包经营权。因为根据《物权法》第一百二十七条、《土地承包法》第二十二条之规定，发包方与承包方订立的土地承包经营权合同才是确定该项权利是否存在的根本，登记并颁发土地经营权证仅是权利设立后的公示公信，起到对抗善意第三人的作用。故法官在审理案件中如出现合同、土地承包经营权登记簿与土地承包经营权证三者记载内同不一致时，应以有效的土地承包经营合同为准。

二、互换合同主体范围

1.互换合同主体是否仅限于同一集体经济组织成员

依据《土地承包法》第四十条的规定，目前实务界主流观点认为：土地承包经营权互换仅限于同一集体经济组织成员之间进行。但笔者认为不妥，该条款仅明示对同一集体的土地之土地承包经营权“可以”进行互换，未明确排除不同集体经济组织成员间的互换行为，其强调“同一”的重点在“地”不在“人”。根据《土地承包法》第三十二条、第三十三条之规定，在互换时，本集体经济组织成员享有在同等条件下的优先权，为一种优先选择权。由此可见，土地承包经营权以互换方式流转，可以但不仅限于同一集体经济组织成员之间进行，故在当事人双方各自集体经济组织的其他成员均未提出异议，或主张享有优先权的情况下，互换合同不因双方不属同一集体经济组织成员而无效。实务中亦有法官采纳此种观点。

2.承包户代表的个人行为，其效力是否及于承包户全体成员

根据《农村土地承包法》第五条和第十五条的规定，家庭承包方式的承包经营权的主体只能是本集体经济组织的成员，且承包主体是农户，即，家庭承包方式的承包经营权的主体有两个要素，一是“本集体经济组织成员”，另一个是“农户”。值得注意的是，家庭承包的承包经营权主体是“户”，而非“个人”，这对实践中处理好相关问题非常重要。

三、形式要件欠缺的合同之效力

通过对大量案例研习笔者发现，土地承包经营权互换合同的形式要件欠缺成为诉讼中当事人请求认定该类合同无效的主要理由之一。具体有仅订立口头互换协议、未在发包方处备案等，但这些均不是导致合同无效的事由。首先，就书面合同而言，《农村土地承包法》虽在第三十七条第一款中规定流转时“应当订立书面合同”，但未规定形式欠缺时合同归于无效，故不属于效力性强制性规定[2]，故未订立书面合同并不会导致合同归于无效。其次，就备案而言，通过《农村土地承包法》第三十七条第一款、第三十八条、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定可以看出，土地承包经营权的互换，只要双方达成合意，该互换合同就发生法律效力，未备案并不影响合同效力，但可以对抗善意第三人。综上，一般形式要件的欠缺并不会导致土地承包经营权互换合同无效。

四、改变土地用途问题

承包方之间互换土地承包经营权，其目的多是为耕作需要，实务中存在大量互换土地后，至少一方改变原土地表面附着物乃至改变部分使用性质的情况。此时何为“农业用途”即成为双方的争议核心。对此，审判实务中存在较大争议，第一种观点认为：在履行协议过程中，一方擅自在调换的责任田内改建等情况属于改变了土地的农业用途，合同应归于无效。第二种观点认为：此类改建是为了进行规模化农业生产，并未改变用途，而是提高了土地的生产能力和价值，因此合同有效。

针对这一问题，在法无明文规定的情况下，根据《中共中央关于做好农户承包地使用权流转工作的通知》的规定，上述行为应当是禁止的，而根据《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的判决》规定，又是倡导和鼓励的。笔者认为，除基本农田保护区内的承包耕地不得流转用于他用外，其余承包地流转用作养殖、花木基地等，不属于政策和法律禁止的内容，应当认定为合法。

五、其他方式的承包可否参与问题

实践中，关于土地承包经营权的互换，还涉及以其他方式取得的土地承包经营权可否参与的问题。对此《土地承包法》无明确规定，试分析该法的体系结构，在家庭承包一章，明确互换可以进行；在其他方式承包一章，流转方式中并未出现互换这一方式，可见对于家庭承包与其他方式承包依据土地性质是有所区分的，但亦不可武断的认为不可互换。笔者认为，这里包含以下两种情况：第一，同为以其他方式取得的土地承包經营权的互换问题。互换土地的土地性质及取得方式上一致，故可参考适用以家庭承包方式取得的互换原则。第二，以其他方式取得的土地承包经营权与以家庭承包方式取得的互换问题。这两种通过不同方式取得的土地承包经营权在土地使用性质上存在差异，故对该种的互换在管理上应与前述不同，若其并未从根本上对土地所有权关系和土地的农业用途构成影响，依据民法的意思自治原则，则可通过其他方式取得的土地承包经营权与以家庭承包方式取得的土地承包经营权的互换。

综上所述，笔者认为，审判实务中，法官在审查土地承包经营权互换合同效力的时应结合《农村土地承包法》的立法目的综合考察，不可以非效力性强制性规定就否定当事人之间达成的合意，尊重意思自治，保障农业生产的有序进行。

参考文献：

[1]王必伟，王乐.“涉及农村土地承包经营权证行政案件的审理”.《人民司法》，2013年第11期.

承包经营合同 篇4

一、农村土地承包合同法律性质的评价分析

关于农村土地承包合同的法律性质主要有两种观点,即行政合同说和民事合同说。

(一)行政合同说

由于承包土地为村集体所有,法律又授权村委会为发包方,并以国家管理为目的,所以将农村土地承包合同认定为行政合同是有一定道理的。而且通过签订行政合同获得土地使用权的农民,还同时获得了一定的经营自主权,因此随着土地承包合同相关制度的建立,行政合同管理已经占据了主导地位。

(二)民事合同说

农村土地承包合同的主体双方地位平等,农村土地承包合同固定了主体双方彼此之间基于承包而产生的权利义务关系,其主要功能并非为实现国家的行政管理目标,所以从合同签订的程序和原则以及不履行合同的法律后果来看,都应该算是一种民事合同。

(三)新型合同应区别分类

作为一种新型合同,农村土地承包合同不能归入合同法中的任何一类,所以应该直接立法进行规制,与此同时,对农村土地承包合同也应当区别分析,集体与村民签订的责任制土地承包合同属于行政合同,集体与村民双方经过协商、个人有选择权和自主经营权的,以及集体与非内部成员之间签订的合同,应属于民事合同。

(四)农村土地承包合同的行政性

随着农村土地承包合同的规范化和法制化,其行政性逐渐弱化,民事性越发突出。《关于〈中华人民共和国农村土地承包法〉(草案)的说明》中指出:“对家庭承包的土地实行物权保护,对其他形式承包的土地实行债权保护。”进一步明确了农村土地承包权属于民事权利。但根据农村土地承包法的规定,除了民事权利、义务外,发包方还享有一定的行政性权力,承包方也应承担相应行政性义务。

二、农村土地承包合同的法律性质定位

在合同的主体、合同当事人之间的权利义务关系、合同权利的救济方式等方面,行政合同与民事合同存在着根本的区别。

(一)合同缺少行政主体

农村土地承包合同的发包方一般是农村集体。根据我国《宪法》及《村民委员会组织法》规定,村集体不属于我国的一级行政机关。而行政合同的签订双方必须包括行政主体,但在农村土地承包合同中,双方当事人均非行政主体,因此不符合行政合同关于主体资格的规定。

(二)行政主体当尊重民事权利

因农村土地承包经营权的特殊性,目前法律上对农村土地承包经营权的性质认定与其内容不相吻合,甚至产生了“债权说”和“物权说”两种不同结论,但毫无疑问这是一种民事权利。所以对于行政合同中的行政主体来说,为了保证行政的民主化和效益性,它应当遵守普通合同的规则。

(三)法律定位的错位

按照农村土地承包法规定,农村土地承包合同设立的土地承包经营权是民事权利,但因为发包方是集体,所以还是具有一定行政性,承包方也承担一定的行政性义务,这是法律在定位上的一种错位。农村土地承包合同双方当事人的权利义务关系也不符合行政合同的规范意旨。

目前相关法律已明确将承包合同纠纷、承包经营权侵权纠纷、承包经营权流转纠纷、承包地征收补偿费用分配纠纷、承包经营权继承纠纷界定为民事纠纷。因此,从农村土地承包合同的救济方式来看,其亦应当定位为民事合同,而不是行政合同。

三、农村土地承包合同的法律性质的立法完善

(一)应完善立法消除歧义

农村土地承包合同应当使农村集体成为名副其实的民事主体。发包方的农村集体的主体地位问题往往会造成人们的误解,我国的《宪法》、《民法通则》和《土地管理法》中都对农村集体土地的所有权归属有明确规定,但在实际操作中往往情况比较繁杂,加之随着时代变化,各法律中有关农村集体土地所有权的规定并不完全吻合。所以应该以法律语言清楚、准确地传达立法意志,消除歧义。

(二)严格区分私法规范和公法规范

在我国农村社会,一般由村民委员会行使集体土地所有权,但村民委员会的行政功能往往左右了土地所有权的民事属性,所以应该将土地所有权管理的公私关系严格区分开来。

(三)将行政事务还给政府

村民委员会应该成为民事主体代表人,这样更有利于集体与村民关系的巩固,可以减轻行政负担。还应该取消合同范本,避免其中含有行政机关行政性法律关系的干扰,恢复农村土地承包合同的民事合同属性,发挥其自有功能。

(四)科学认识农村土地承包经营权

在我国农村社会,农村土地承包合同的行政性与民事性的混淆和纠缠造成了诸多不良后果,所以要尽快将农村土地承包合同中的各种法律关系理清,在立法上严格区分其中的行政法规范和民法规范,对完善农村土地承包合同制度具有重要意义。

摘要：农村土地承包合同的法律性质,曾存在过行政合同与民事合同两方面的争议,在具体实践中造成了诸多的弊端。根据对我国农村土地承包合同的主体、当事人之间关系等方面的分析,农村土地承包合同应属于民事合同。

商场承包经营合同 篇5

发包方：公司（下称：甲方）承包方：（下称：乙方）为提高商场经济效益，明确权利和义务，甲乙双方本着实事求是、互惠互利原则，就商场员工整体承包经营商场事宜达成如下条款，望双方共同执行。

一、本合同所指承包方是指目前在商场工作的名正式员工，本合同所指商场位于市区街一楼，面积约平方米。

二、商场承包经营期为 年，自年 月 日至年月 日止，承包合同期满，双方另行签订承包经营合同。

三、乙方承包商场的总承包费为人民币万元，承包合同期满，乙方必须向甲方一次性缴交承包费。

四、在承包经营期间，甲方将商场资产、设施和设备无偿提供给乙方使用，并提供免息借款人民币万元用于商场流动资金，乙方必须确保商场资产、设施、设备和资金安全完整。

五、在承包经营期间，商场所有员工的工资由公司核定，每月工资费用由商场承担，节日补助参照公司规定执行，费用由商场承担，季度奖和年终奖金由公司支付。

六、在承包经营期间，甲方必须为乙方创造良好的经营服务环境，协助乙方做好促销、对外协调与突发事件和重大事故处置工作。

七、在承包经营期间，乙方自主经营、独立核算、自负盈亏，甲方不得以任何理由进行干预。乙方独自承担经营过程中的债权债务和由此引起的经济、安全和法律责任。

八、乙方在承包经营期间，必须遵守国家法律、政策和法规，守法经营，按章纳税，不得在商场从事违法乱纪活动，否则，由此引起的一切后果由乙方承担，甲方不对乙方作任何赔偿或补偿。

九、乙方在承包经营期间，不得将商场资产、设施、设备和资金转租、转借、转让、赠与、抵押他人，不得擅自改变商场结构和用途，负责商场日常维修并支付维修费用。

十、乙方在承包经营期间，必须严格执行消防、食品、卫生和安全政策法规，自觉接受监督检查，并独自承担相关的法律责任和经济责任。

十一、乙方在承包经营期间，必须承担经营过程中发生的所有经营成本和税费支出。1

十二、在承包经营期间，如遇政府或公司征用商场，甲乙双方无条件执行，本承包经营合同自行终止，甲方不对乙方作任何赔偿或补偿，乙方工资福利由公司承担。

十三、在承包经营中期，公司有权对乙方完成利润目标情况进行考核，如乙方完成利润目标未达%，则公司有权更换商场负责人，并调整相应的工资福利。

十四、年度终了时，由公司组织对商场经营目标完成情况进行审计，并以此考核商场承包合同执行情况：如完成承包利润目标，则员工可获得全额绩效工资，否则，一律取消绩效工资。如超额完成利润目标，则可按超额部分提取%，按商场员工人数等额发放额外奖金。

十五、甲乙双方在合同执行过程中如发生争议，应本着友好协商原则解决。

十六、本合同未尽事宜双方另议。

十七、本合同一式两份，甲乙双方各执一份，具同等法律效力，自双方代表签字后正式生效。

发包方代表（签字）：

承包方代表（签字）：

承包经营权可以继承吗？ 篇6

我父亲1年前与村委会签订合同，承包了村里一口面积约2000平方米(3亩)的鱼塘，合同有效期5年。在父亲的精心管理下，这口鱼塘的经济效益看好。两个月前，父亲不幸去世，村委会以此为由要收回鱼塘。这口鱼塘花费了全家大量的人力、物力、财力，且承包合同还没有到期，因此，我和母亲坚决不同意，要求继承承包经营权，继续承包这口鱼塘。村委会认为我们无权继承，强调我和母亲都不精通养鱼技术，准备将鱼塘重新发包出去。请问：承包经营权可以继承吗?

读者：袁建军

袁建军读者：

承包经营权与经济利益息息相关。发包人、承包人在享有一定权利的同时也负有相应的义务。对于承包人而言，其承担的义务主要是根据合同向发包人交纳一定的费用，享有的权利则主要是对承包物享有经营权和收益权。承包期间的收益，系承包人的遗产，应由继承人继承，这一点没有疑义。问题是，承包经营权能否继承呢?对此，不妨结合农村承包合同的特点和来信所述情况进行分析。

当前的农村承包合同，多以家庭承包为主。有的虽是家庭中某一成员承包，但也多是家庭成员共同管理。这些承包合同。有的当年就能见到收益，有的则需要几年，甚至几十年。你父亲虽然是鱼塘管理的主力军，但不可否认，鱼塘经济效益看好也凝聚着你与你母亲的功劳。而且，鱼塘的收益周期虽然不是很长，但只有不断的投入，才能不断的产出，也就是说，管理行为有连续性，若中途中止合同，对承包人的家庭来说，显然极不公平。至于村委会认为你不懂技术因而不能承包的理由是没有根据的。因为，你继承了鱼塘的承包经营权后，就必须承担向村委会交纳合同约定的费用的义务。至于你是否懂得养鱼技术，承包鱼塘是盈是亏，完全是你个人的事情，对村委会的利益并没有实质性影响。

承包经营合同 篇7

一、现有土地承包经营权存在的不完善之处

㈠土地承包经营权的不稳定性一是土地承包经营权的不稳定性来自于发包方的农村集体经济组织和集体经济组织成员。由于人地矛盾问题突出, 大多数乡村的基层干部和农户都呼吁要求重新调整现有承包地, 认为“应该根据人口变动调整土地”, 其理由是土地的所有权是属于农村集体组织, 调整土地才能解决人地矛盾问题, 体现土地的集体所有性质和分配的公平性以及土地的保障功能。而作为发包方的农村集体经济组织, 针对出现的上述情况有可能实施对农民承包的土地进行调整。如2007年灵台、泾川两县就发生过因人地矛盾问题突出而在承包期调整承包地的行为。二是土地承包经营权的不稳定性来自于国家依法对农村集体土地的依法征用与占用, 使部分农民丧失或部分丧失土地承包经营权。三是土地承包经营权的不稳定性来自于自然灾害对土地的毁损, 使部分农民丧失或部分丧失土地承包经营权。据2004年对平凉市六县一区的调查, 自1998年以来的6年多期间内全部或部分丧失承包土地的农户达6.66万户, 占该市总农户的16%;其中因国家征占用农户承包地一项使全部丧失承包地的农户达558户, 部分丧失土地的农户达5961户。四是土地承包经营权的不稳定性来自于地方出台的一些政策, 使农户中部分人口承包不上土地。如一轮承包期间因计划生育政策家庭超生人口不分给承包地, “出嫁女”嫁给城市居民收回承包地, 导致这部分人因无法落实其享有的土地承包经营权等。五是土地承包经营权的不稳定性来自于农业基础建设, 如基本农田改造、坡改梯等增加或减少土地面积, 打乱原承包人地块界限, 不得不重新调整承包土地。六是土地承包经营权的不稳定性来自于基层政府对承包人经营使用权的侵害, 如当地政府为发展产业、结构调整、规模经营采用命令强制让农民种这种那, 农民的权利得不到有效保障。

㈡土地承包经营权享有不公平性众所周知, 农村集体经济组织的每一个成员从一出生都有平等地获得一份土地的权利。但现实中农民获得土地承包经营权并不是人人享有, 而是以农户家庭为单位与农村集体组织签订承包合同的方式来实现的。承包时因每个家庭的人口、劳动力数量、地块的质量、地理位置不同而获得的承包土地数量、质量也并不相同;且承包期间户与户之间随人口的增减变化, 每户家庭中有取得承包权和未实际取得土地承包经营权人, 有的家庭人口虽相同, 但承包土地面积并不相同。在灵台县什字镇中永村、中台镇坷台村2008年调研中普遍存在此类问题。中台镇坷台村庙沟社现有农户67户, 人口274人, 而有承包地的人口只有217人, 全社有57人没有承包地, 占总人口的20%。什字镇中永村四个合作社有239户887人。全村有1口人的农户家庭共21户, 这21户中承包土地面积最少的一户承包面积0.08公顷, 最多的一户承包土地面积0.59公顷, 承包面积相差甚大;全村平均每户每人承包面积是0.29公顷, 而该村人口最多的一户家庭共9口人所承包土地面积是1.19公顷, 人均0.13公顷。因此“按份共有”, 人均平等占有、使用、获得收益的一份承包地在法律意义上并不能真正公平实现。

㈢政策法律规定的不完善性一轮承包期政策“大稳定、小调整”, 三至五年的调整使土地承包关系不断变化, 虽然农户的经营面积不断减少细碎化, 但人地矛盾问题并不十分突出。二轮土地承包后, 法律规定在土地承包期内不得调整土地, 不得收回承包土地。十七届三中全会又提出赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权, 现有土地承包关系要保持稳定并长久不变。而在现实中, 随农户家庭、农村人口增加以及土地灭失, 如不调整土地, 则在二轮土地承包期出生的人口和二轮承包前未承包到土地的农民就有可能永远也分不到承包地, 他应该享有的土地承包经营权也就成为空谈。

综上所述, 农民对土地承包经营权权能的获得还不充分, 享有的土地承包经营权还存在着不稳定、不公平、不完善的地方。因此, 完善土地承包经营权权能, 既是继续深化农村改革、稳定农村发展、化解当前农村土地承包矛盾纠纷、解决人地矛盾突出问题的需要, 也是保障农民对承包土地的占有、使用、收益平等权利和保持农村土地承包关系稳定并长久不变政策的当务之急。

二、建立土地经营权补偿机制

《物权法》的颁布实施从法律上首次明确了承包经营权的物权身份, 明确了土地承包者享有承包地的占有权、使用权和收益权的权利, 明确了农民对土地的直接利益主体的法律地位, 使农民享有土地承包经营权这项财产权利得到了法律的认可和尊重。为使土地承包经营者依照法律赋予的权利来实现自己的利益, 让这项财产权能给农民带来更大的好处, 并真正公平合理的实现, 笔者建议从以下四个方面探索建立一种新的土地承包经营权能的补偿机制。

㈠在村集体经济组织内部建立土地承包经营权补偿机制《物权法》中明确规定土地承包经营权是一项完整的财产权利。这种财产权利是现行法律, 规定农村集体经济组织中每个成员平等享有。但现实中土地承包经营权并不能在集体经济组织内部公平实现, 实际取得土地承包经营权人享有对集体土地占有、使用、经营、收益和土地流转收益的权益, 而未实际取得土地承包经营权人则没有享有对集体土地占有、使用、经营、收益和土地流转收益的权利, 而且这种不公平并不能在现行法律政策下通过对土地的调整来解决, 因此只有在集体经济组织内部建立一种土地承包经营权能补偿机制。平凉市人民法院近几年对享有土地承包权而没有承包到土地的农民要求落实土地承包经营权而村集体又无地可落实的诉讼案件判决都由该农户所在集体经济组织用现金补偿的办法落实承包经营权的, 这种司法判决实践证明是可行的。但在贫困地方没有集体收入的村组织是无法给这些未分到土地的农民给予经济补偿的, 为此可尝试在集体经济组织内部建立一种土地承包经营权能互补机制, 让有承包地的农民给未承包到土地的农民每年给予一定的实物或现金补偿, 使没有承包到土地的农民通过补偿享有土地承包经营权, 一方面使没有承包到土地的农民得到心理上的平衡, 另一方面也有了一份稳定的收益。而承包到土地的农民给无承包地的农民付出一定的补偿后再不怕对土地进行调整, 使他们就敢于对土地加大经营投入, 既稳定了农村基本经营制度和土地承包关系, 体现公平合理, 也为落实长久不变政策和土地流转奠定了基础。笔者认为建立集体经济内部这种互补机制不但可以完善土地承包经营权能, 体现公平占有、使用、收益、享有集体土地财产的权利, 而且也是解决人地矛盾突出问题、防止承包土地矛盾纠纷发生的最佳途径。当然这种补偿应区别于农民负担和不同于原来的“三提五统”费用。

㈡建立国家征占农民承包土地的经营权补偿机制国家《土地法》规定, 依法征占农民承包土地后给予集体经济组织土地补偿费、给该承包地的农民给予地面附着物补偿和青苗补偿费, 但对农民失去土地的承包经营权并没有给予补偿。《物权法》把土地承包经营权依法确定为物权, 说白了土地承包经营权就是农民的个人财产。个人财产被征占给予被征占者经济补偿既合情合理, 也符合现行法律规定。《物权法》第十一章土地承包经营权第一百三十二条规定:承包地被征收的, 土地承包经营权人有权依照本法第四十二条第二款的规定获得相应补偿。这种补偿不只是给集体经济组织土地所有权补偿和给承包农户地上附着物、青苗补偿, 而是对失去承包地的农户或个人的承包经营权这项财产权利也应依法给予补偿。所以, 建立国家征占农民承包地经营权补偿机制, 使失去土地经营权的农民可用这些补偿参加社会养老保险或作为失地农民重新就业创业的资金, 有利于从根本上保护农民的合法权益, 解决失地农民的生活生存问题。

㈢建立对承包人经营权侵害的赔偿机制经营权作为农民的财产, 谁侵害了农民的财产而使农民的利益受到损失, 谁就应当对农民财产损失进行经济赔偿。因此建立对承包人经营权侵害赔偿机制对于依法维护农民合法经营权益是不可或缺的。

承包经营合同 篇8

一、稳定家庭承包经营是农业农村发展的基础

土地是农业最基本的生产资料, 是农民最重要和最可靠的社会保障, 是农村长期稳定的基础。我国农村人口数量庞大, 人均耕地1.38亩, 仅为世界平均水平的40%。事实证明, 只有土地承包关系稳定, 才能调动农民对增加土地投入的积极性, 树立长期经营、持续发展的观念。凡是土地承包关系不稳定的地方, 往往出现的问题就多, 社会就不稳定。尽管近年外出打工的人数已达2.5亿, 甚至部分地区还出现了抛荒现象, 但农民市民化也是一个艰苦的过程。应该看到, 农民向非农产业转移还处在不稳定状态, 包括住房、医疗、教育、社保等在内的福利农民工都无法享受到, 目前只有少数人通过努力成为城市人, 而大多数人将在若干年后不得不返回农村。因此, 不能将农户因农业比较效益偏低, 暂时不愿种地当成农民不要地, 不能将促进农村劳动力转移变成人为地将农民从土地上“赶”出去。不解决农民向非农产业的转移就业问题, 片面强调发展土地规模经营, 简单地把农民抛向市场、推向城市, 会使相当多的农民因失去土地而陷入困境, 会造成大量的城市贫民和农村贫民, 还会带来严重的社会问题。同时, 如果动摇土地的家庭承包制度, 则农业的家庭经营要么走向土地私有条件下家庭经营, 要么走向消亡或变成有名无实的形式, 这显然违背改革的初衷。所以, 稳定农户的经营主体地位, 对农业生产的稳定发展, 对农村乃至整个社会的稳定, 都具有特殊重要的意义。因此, 党的十七届三中全会通过的《决定》指出:“以家庭承包经营为基础, 统分结合的双层经营体制, 是党的农村政策的基石, 必须毫不动摇地坚持。”

二、适度规模经营是农业未来发展的方向

农业适度规模经营是现代农业发展的客观要求。按照工业经济学原理, 现代农业都是规模化生产和集约化经营。规模化生产就能有效使用机器, 集约化经营就能降低费用, 提高劳动生产率。世界上绝大多数国家都是随着工业化和农村人口大量转移, 依靠集中和扩大土地面积而实现农业规模经营的。在相当长的历史时期内, 包括西方国家在内的大多数国家, 都经过小农经济为主体的农业生产形式, 但在第一次工业革命后, 随着市场经济体制的推进, 工业化国家都先后完成了土地的聚集, 走上了规模经营的道路, 进而实现农业现代化。

就我国而言, 虽然目前大量外出打工的农民工暂时还无法在城镇落户, 但大约1.5亿的新生代农民工已基本上不会务农。中央领导曾明确指出, 要推进户籍制度改革, 促进新生代农民工融入城市。从长远看, 新生代农民工具备了脱离农村、脱离土地的可能。当前我国正处在工业化中期阶段和城镇化加速期, 随着农业机械对农业劳动力挤出效应和城市对农村劳动力吸纳效应的增加, 农村劳动力从事农业比重日趋下降的态势将越来越明显, 村庄空心化、空洞化趋势将越发明显。当农民不再依赖土地, 不再把土地作为生产生活资料, 那么, 在此基础上就会逐渐出现农业向规模经营的自然过渡。从目前我国农业和农村经济发展的形势看, 迫切需要发展现代农业, 为农民增收创造条件。而要发展现代农业, 就必须推动农业的规模化经营。

三、辩证分析稳定家庭承包经营与适度规模经营

要辩证看待稳定家庭承包经营制度与积极引导发展农业适度规模经营的关系, 深刻认识二者内在的必然联系, 绝不能把二者分裂开来、对立起来。

从国际情况看: (1) 从世界各国的情况来看, 家庭经营是最普遍的农业经营形式, 尽管经营规模有大有小, 但基本的经营主体都是农户。美国的现代化农业就是以家庭农场为主体的农业;日本的农业也一直以家庭经营的小农为主体。 (2) 从各国实践看, 有效的小农经营体制是人多地少国家保障农民生计最为基本的制度安排。小规模土地经营者同样可以广泛使用各种现代生产要素, 并利用社会分工将自己的生产纳入机械化、专业化、商品化、社会化的轨道。像良种、化肥、农药、灌溉技术等的使用, 与农户土地经营规模关系并不大;而对于农业机械的使用, 小规模农户固然会受到一定限制, 但通过购买适宜的农业机械或购买社会化的农业机械服务, 同样能够达到较高的机械化水平和使用效率。

从国内情况看:我国共有2.3亿农户, 户均土地经营规模在0.55公顷左右, 人多地少的基本国情决定了我国大多数地区靠扩大土地规模来实现农业规模经营在相当长时期内是不可能的。轻易放弃以家庭承包经营为基础的农业经营体制, 鼓励大公司大规模兼并土地, 不利于农业农村的发展, 还会导致城市病。从这个基本国情出发, 改造传统农业的途径就是提高家庭经营的集约化水平, 即广泛采用先进科技和生产手段, 增加技术、资本等现代生产要素投入, 大力发展农业集约化经营。其要旨是:一方面, 要通过加快工业化、城镇化来加快农村劳动力向非农产业转移, 减少农民数量, 提高务农土地人均占有量, 扩大土地经营规模, 把分散的家庭经营变成有一定规模、集约化经营的家庭农场、牧场、林场果园;另一方面, 要通过调整农业结构, 发展特色农业、生态农业、有机农业, 特别是要加快发展设施农业, 来提高土地产出率、资源利用率、劳动生产率, 形成规模效益。

从稳定家庭承包经营看:长期稳定家庭承包经营制度, 决不是维持传统的小农经济, 也并非意味着这一制度是一成不变的。辩证唯物主义基本原理告诉我们, 任何事物都是发展变化的。随着我国工业化、城镇化、市场化、信息化的推进, 现代农业的发展, 农村基本经营制度也要与时俱进。在不改变土地家庭承包经营制度本质的前提下, 在充分尊重农民意愿和利益的前提下, 根据农业、农村经济的发展要求和改革的深化, 积极改善外部环境, 转变发展方式, 创造家庭经营向现代化迈进的条件, 并不断充实和丰富它的内涵, 不断对土地制度进行创新, 应该可以看作是对土地家庭承包经营制度的完善与发展。只有这样, 我国的家庭承包经营制度才会具有长久的活力和生命力, 才能真正持久稳定。

从适度规模经营看: (1) 农业适度规模经营的实质并不是对家庭经营的否定, 而是家庭承包经营的延伸和发展, 通过改善家庭经营的外部环境, 实现有关环节的机械化、专业化、社会化, 并克服以一家一户分散经营为特征的家庭承包经营制度的种种局限, 进一步解放和发展农村生产力, 也更能从根本上确保家庭承包经营基本制度的稳定。 (2) 发展农业适度规模经营, 取决于工业化、城市化进程, 取决于农民非农产业就业程度, 取决于农村社会保障体系的建立。 (3) 从长远看, 农业的规模经营是一个历史发展的必然趋势, 也是一个渐近的过程, 决不能急于求成。相信随着农村经济的发展和农民非农化进程的加快, 土地规模经营会有一个大的发展。但这个过程一定是在政府反复强调稳定农村家庭承包经营制度的保障下自发进行的。

从我国部分地区的发展实践看:以家庭承包经营为基础, 统分结合的双层经营体制, 是我国农村的基本经营制度。稳定完善双层经营制度, 就不能因此简单认为现阶段就完全不能搞规模经营。土地规模经营的先决条件是农业劳动力转移到二、三产业, 实现非农产业充分就业, 决不能不顾客观条件和农民的意愿强制推行规模经营。在实践中, 各地一般都把60%~70%的农业劳动力稳定地转入非农产业作为实行规模经营的起步条件。单就这一条, 无论从局部还是从全国看, 我国都还不具备大量发展土地规模经营的条件。当然, 在少数确实具备条件的地方, 尤其是东部沿海发达地区和部分大中城市的近郊区, 应当在坚持家庭承包经营制度的前提下, 通过建立适应市场对土地资源配置要求的土地使用权流转机制, 建立支持农民发展二、三产业的城乡经济管理体制, 促进部分有稳定非农产业就业和收入的农户按照依法、自愿、有偿的原则依法转让土地, 实现以城乡的工业化积累来逐步推进农业的规模化经营, 逐步实现农业适度规模经营和农村的现代化。

当然, 农业的适度规模经营也绝不仅仅意味着只是集中土地。现代农业的规模经营也可以是服务的规模, 如农业生产资料供给、农业技术服务、农产品销售加工、农业服务体系的社会化和规模化程度。在我国, 寄希望通过大规模集中土地, 实现农业的规模化经营是不现实的。发展农业产业化经营, 依靠龙头企业和市场中介组织的带动, 通过分户生产、联合加工和销售的途径, 可以使一个产品、一个产业在一个区域内形成有专业化分工的社会化大规模生产。这是在集约化生产的小规模家庭经营基础上提高农业整体效益的现实途径, 是符合我国国情的发展农业规模经营的有效选择。

四、在稳定家庭承包经营基础上推进适度规模经营的途径

根据世界农业发展的一般规律和我国的具体国情, 结合在工业化、城镇化进程中同步推进农业现代化的战略步骤, 我国农村发展适度规模经营有以下几种途径:一是在局部条件具备的地方, 随着农村人口转移, 通过部分农民依法自愿流转土地, 逐步实现土地集中型的适度规模经营;二是在家庭承包经营基础上, 通过合作服务实现合作服务型的农业适度规模经营;三是社会化服务组织为分散农户提供统一服务的统一服务型规模经营。

(一) 土地集中型农业适度规模经营

土地集中型规模经营与农村土地流转紧密相关。目前实行土地集中型规模经营的主要有种粮大户经营、家庭农场经营、土地股份合作经营等类型, 其中以种粮大户经营为主体。

(二) 合作经营型农业适度规模经营

目前在家庭经营基础上, 主要有农民专业合作社经营型、龙头企业经营型等。

农民专业合作社经营型是指生产同类农产品的农民自愿参加组成的专业合作社。合作社为入社农民提供产前、产中和产后服务, 带动农民专业生产, 规模不断发展壮大, 获得良好的规模效益。

龙头企业经营带动型是指以产业化龙头企业为依托, 龙头带基地, 基地联农户, 产加销一体化, 种养加一条龙, 实行区域种养、专业化生产、一体化经营、企业化管理、系列化服务, 使各具特色的优势农产品形成区域性的主导产业

(三) 统一服务型农业适度规模经营

统一服务型农业适度规模经营是指各类村集体经济组织及各类农业社会化服务组织和农业生产服务性企业等将分散经营农户的农业生产的产前、产中、产后服务和技术推广纳入规模化、专业化和社会化大生产轨道, 提高家庭经营的集约化、专业化程度, 实现农业的规模经营。

五、在稳定家庭承包经营基础上发展适度规模经营的建议

(一) 必须完善四个坚持

坚持农村基本经营制度, 切实保障农民对承包土地的各项权利, 按照依法、自愿、有偿原则, 发展多种形式的适度规模经营;坚持尊重农民主体地位, 充分发挥农民的主体作用, 是否流转土地、开展何种形式适度规模经营要由农民做主;坚持政府引导, 市场运作, 既要充分发挥政府调控引导的作用, 又要充分发挥市场机制的作用, 因地制宜, 分类指导;坚持从实际出发, 允许多种组织形式并存、多种经营方式并存、多种投入主体并存、多种实践路径并存。

(二) 完善土地流转机制建设, 发展适度规模经营

在按照依法、自愿、有偿的原则下, 农户可以维持对原有土地承包关系不变而将部分或全部土地的使用权流转出去。农户有权依法自主决定承包地是否流转和流转的形式, 任何组织和个人不得强迫农户流转土地, 也不得阻碍农户依法流转土地。不准借土地流转剥夺农户的土地承包权和解除土地承包合同, 不准借土地流转改变土地所有权和农业用途。土地流转的期限不得超过农户土地承包权的剩余期限。土地流转应当是有偿的, 转包费、转让费和租金等土地流转的收益应归农户所有, 任何单位和个人不得擅自截留和扣缴。在此基础上发展以专业大户家庭农场农民专业合作社等多种形式的适度规模经营, 推动我国传统农业向现代农业转变。

(三) 大力发展各类专业合作社, 发展适度规模经营

要在财政投入、税收优惠、金融支持等方面大力发展“生产在家、服务在社”的专业合作社的力度, 增加社员数量, 增强合作社带动能力, 提高组织化程度, 将分散的农民组织起来, 抓好统一信息、信贷、供种、植保、防疫、加工、销售和分户种植管理等, 落实生产技术标准, 对接市场提高其为农服务的能力和水平, 推进农业适度规模经营。

(四) 大力发展各类多元化的农业服务组织, 发展适度规模经营

要加快培育各类社会化服务组织, 为不愿意流转土地的农民或者暂不具备流转条件的地区采取“社会化服务+农户”方式, 做好统一产业布局、统一种苗供应、统一技术标准、统一专业化服务, 发展订单生产, 将单一农户农业生产经营的主要环节纳入规模化服务范围, 为农民提供公益性服务和经营性服务相结合、专项服务和综合服务相协调的社会化服务体系。鼓励各类服务组织与农民建立紧密型的利益连接机制, 充分发挥其为分散的农民提供统一经营和服务方面的作用。

(五) 大力发挥集体组织在统一经营和服务方面的作用, 发展适度规模经营

浅谈土地承包经营权 篇9

一、物权法草案在土地承包经营权主体设计上的缺陷

《中华人民共和国物权法(草案)》(2004年10月15日委员长会议审议稿)(以下简称“草案”)第三编“用益物权”第十一章“土地承包经营权”共计十二个条文使“土地承包经营权”在物权法中落了户,从这一结构安排来看“土地承包经营权”的性质是十分明确的即物权体系中的用益物权。“用益物权,指对他人之物,于一定范围内,得为使用收益的定限物权。”用益物权人有物的使用、收益权,具体到土地承包经营权来说,即土地承包经营权人享有土地的使用、收益权。易言之,谁成为土地承包经营权人,谁就可以利用土地并可以获取土地上的收益,在法律上明确“土地承包经营权人”关系到土地利益的归属,关系到权利人的利益保护,所以明确土地承包经营权的主体意义重大。

物权法(草案)没有直接明确土地承包经营权的主体,而是采用法律援引的方式依据现行法来明确,如此则现行法在土地承包经营权主体设定上的缺陷被物权法(草案)完全“继承”了。

二、土地承包经营制度的创新

以上论述了物权法(草案)在土地承包经营权主体设计上的缺陷,其目的一方面是为了再度进行法技术构造完善土地承包经营权树立标靶,另一方面也是更为主要的一方面,即以农村土地承包经营主体制度的改革为突破口改革我国现行的农村土地承包经营制度。之所以以土地承包经营权主体为突破口,是因为这有可能是改革阻力最小的途径。笔者拟从土地承包经营权主体制度的设计入手一方面弥补前文提及的先行主体制度的缺陷,同时以该主体制度为核心展开对农村土地承包经营制度作微调——力求既能化解上述阻力,又能使土地承包经营制度在新时代“复活”。为尽可能减小土地承包经营制度改革可能遇到的阻力,笔者拟做的制度设计务必坚持以下几个原则:

1、农村集体所有的土地之土地承包经营权主体不再限制为农村集体经济组织成员

现行法律对土地承包经营权主体有较多限制,集体经济组织成员以外的人难以投资土地,大量资本无法流向农村,土地作为一种珍贵的稀缺资源无法通过市场实现资源的最优化利用。取消主体资格限制可以消除上述弊端,这里的前提是土地承包者只能取得土地承包经营权而不能取得土地所有权,土地所有权只能由农村集体经济组织享有。

2、农村集体土地发包采取招标投标方式,并且发包需全体村民的三分之二以上同意

农村集体经济组织成员在同等条件下可以优先承包经营土地,农村土地的发包不以每户或使每个成员为单位平均分配土地经营,而是将土地只作大块分割甚或整体发包。发包与承包采取招标投标的方式公开进行,以期能让土地发挥最大效益的人开发利用土地。为吸引土地上的投资,必须保证的就是投资人亦即土地承包经营权人的收益。现今我国农民面临“负担”过重的问题,主要的根源不在于土地不能产生收益,而在于土地上的收益被太多的“人”瓜分了,留给农民——土地承包经营权人真正的土地上的生产者的收益太少了。如果没有主动承包者,可以以集体组织的名义经营,雇佣劳动者耕作然后对土地上的收益依各集体成员享有的土地份额进行分配——这就涉及到农村土地集体所有的实现方式问题了。

3、农村土地集体所有权折合成股份分配给集体经济组织各成员

现今的集体所有制的问题在于,集体所有权“主体虚位”也就是“农民经常抱怨的:所谓集体所有就是大家都有,只有农民个人没有。”这一问题的根源在于集体土地所有的实现方式出现了偏差。如果在坚持土地集体所有的前提下通过所有权实现方式的变通,或许有可能让农民切实感受到集体所有可以带给他们好处——股份制有可能实现这一功能。通过将土地折合成等额的股份然后按照集体组织成员的人头进行平等分配,如此集体成员人人都可以以其股权享有土地经营收益,享有土地经营处分的话语权。集体所有以股份的形式可以让农村集体组织成员感受到对于土地农民人人都有份。但是为了保证土地的农村集体所有,需要对该股份进行一定的限制:该股份不得转让。农民依据该股份享有土地上的部分收益权,也即农村集体组织处于土地的所有人地位,其将土地发包给土地承包经营者,土地经营的收益农村集体依其所有人地位和土地承包经营权人分享收益,至于收益分配比例则由双方进行协商。集体组织分得的收益最终按集体组织成员享有的份额分配到各成员手中。

三、农用土地的用途管理制度

土地承包经营权为物权,这意味农民将获得更大程度的自主权,在此情况下如何保护土地资源将是一个严重的问题,对此,学者提出了一些方法。土地用途管理,是国家采取必要的法定形式,使农村土地各种现有性质固定化,土地用途变更程序化。土地承包经营权物权性质一个重要的条件是建立健全土地产权登记制度。土地产权登记制度,一方面以法定形式明确土地产权的归属;另一方面以法定形式固定土地登记之用途。国家土地用途管理主要是对土地登记之用途。国家土地用途管理主要是对土地登记之用途的管理。在设立、转移或行使土地承包经营权时,如果擅自变更土地用途,政府土地主管机关可对此行使恢复原状或行政处罚的权力。

摘要：农村土地承包经营权在物权法草案的设计中定性为用益物权,为了避免与现行法律和政策的太大冲突,该法在土地承包经营权上对现行土地承包经营制度中的弊端没有太大动作。而现行土地承包经营制度存在着的弊端是非改不可的,但改有个根本原则是不能触动的——农村土地的集体所有,所以需要在坚持这一原则的前提下另辟蹊径——从承包经营权的主体突破,尝试新的土地集体所有权的实现形式。

土地承包经营发生纠纷解决的途径 篇10

《农村土地承包法》第51条规定, 因土地承包经营发生纠纷的, 双方当事人可以通过协商解决, 也可以请求村民委员会、乡 (镇) 人民政府等调解解决。

《农村土地承包法》第52条规定, 当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的, 可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁, 也可以直接向人民法院起诉。

农地承包经营权流转模式探讨 篇11

关键词：农地承包经营权;流转模式;规模化经营

中图分类号：F301文献标识码：A 文章编号：1009-9107（2016）01-0026-05

引言

随着我国新型城镇化和工业化进程的快速推进，农村劳动力大量向城市迁移，农地承包经营权流转趋势明显加快，农业适度规模化经营成为历史发展的必然要求。而中国农村的土地所有权归农村集体组织所有，农户具有的只是农地承包经营权，通过农地承包经营权的合理流转来提高农地资源的配置效率，已显得十分重要。在新的时代背景下，农村家庭联产承包责任制度已陷入困境，这一制度已无法解决农户的超小规模经营与现代农业集约化要求的矛盾。因此，引导农地承包经营权有序流转，实现农业适度规模化经营的关键是建立科学合理的农地承包经营权流转模式。为贯彻落实中央关于“落实集体所有权、稳定农户承包权、放活土地经营权”的农村土地产权制度改革总体框架方案精神，本文所研究的农地承包经营权主要是指土地经营权。目前，国内学者对农地承包经营权做了相关研究，但主要集中于我国农地承包经营权流转的客观必要性和紧迫性[1，2]、农地承包经营权流转的农户意愿[35]、农地承包经营权转让的意愿价格[6，7]、农地承包经营权流转存在的问题及其对策[8]、农地承包经营权区域流转模式的案例区实证研究等[911]。研究发现，国内学者缺乏对我国现存农地承包经营权流转模式的分析评价研究，因此本文尝试在此基础上构建更加科学合理的农地承包经营权流转模式。

鉴于此，本研究首先对现存典型的农地承包经营权流转模式进行论述，阐述其理论和实际操作上的优势和弊端。根据现阶段农业适度规模化经营的需求并借鉴相关模式的经验，在不改变中国农村集体土地所有制的基础上，构建一种新的农地承包经营权流转模式，并针对性地对所构建出的流转模式提出优化对策。研究结果以期为我国农地承包经营权流转提供重要决策参考和理论支撑。

一、我国农地承包经营权典型流转

模式的个案分析

（一）广东南海模式

广东南海模式为典型的土地股份合作制，该模式以农户拥有的农地承包经营权入股，科研部门与农户联营、村户联营、单位与农户联营等多种形式建立股份合作制的机构，联合经营，采取“一人一票”联合经营的管理决策机制，进行农业集约化、规模化经营活动。单个农户将其从农村集体承包而来的农地承包经营权入股，最终以股东持股比例确定收益分红。

1. 广东南海模式优势分析。南海模式实施的前提是产权清晰，因而应先进行产权界定，清晰而稳定的产权是流转的保障，使得农民的土地权益得到充分保证;同时通过农地承包经营权的流转，作为股东的农民脱离土地，不再从事农业生产，为非农产业提供了劳动力，也为农业规模化经营提供了保证，促进了农业的发展。

2. 广东南海模式存在的缺陷。（1）组织决策效率低下，增加了运行成本。每个入股土地的农民都是合作经营组织的股东，决定了股东的小而多，且每人都享有一票决定权。每个人的诉求不可能完全一致，必然会因为发展理念或者出于自身私利，导致组织决策效率低下，无形中增加了制度运行的成本。（2）需要完善的社会保障体制。农地承包经营权的流转必须依赖发达的非农产业吸纳离开土地的劳动力，以及需要建立完善的社会保障体制，因为土地还承担着社会保障的功能，是农民最基本的生活保障，必须解决农民的生活后顾之忧才能保证顺利流转。（3）经营管理者与农户之间存在信息不对称。经营管理者利用信息不对称条件，在签订合同的过程中处于优势地位，在实际生产经营过程中会不作为，采取机会主义的对策行为。

（二）土地市场模式

土地市场模式是指借助中介组织进行供需信息交换，通过市场机制流转农地承包经营权，达到优化配置农用地资源。

1. 土地市场流转模式优势分析。土地市场流转模式能真正落实农户的自主经营权，有利于农用地的适当集中而进行集约化经营，使社会上存在的劳地比例失调问题得到有效解决，从而从总体上保持农业生产力处于动态的优化组合状态，从制度上将决策权分散到生产经营者手中，抑制了以权谋私的行为。

2. 土地市场模式存在的缺陷。（1）单个农户在农地流转市场上谈判能力较弱，处于弱势地位。由于农业企业单位及种粮大户拥有技术、雄厚资金的支持，谈判能力较强，其在农地承包经营权流转市场上处于绝对优势，分享了绝大部分农地承包经营权流转市场所带来的收益。在一定的空间范围内，农业企业单位及种粮专业户的数量有限，甚至是唯一的，极易形成农业企业和几个种粮大户联合起来，导致农地承包经营权流转市场上的投机与垄断[12]。（2）短期租约，不利于农业用地的集约化经营。土地市场流转模式以合同或一定的交易规则等形式促使交易双方建立联系。但由于农户本身的复杂性和特殊性，导致了其往往只追求自身的短期利益，一旦农户发现其原来所拥有的农地承包经营权可以带来更高的收益，就会出现普遍违约现象[12]。因此为了减少支付违约成本所带来的风险，在签订合约时农民往往倾向短期合约，不利于农地适度规模化经营。（3）威胁国家的粮食安全。在土地市场流转模式下，农地承包经营者以利润最大化为追求目标，当其通过土地市场流转模式获得一定数量的农地承包经营权后，一般会选择种植经济效益更高的经济作物而非粮食作物，这种耕地非粮化现象从长期来看，在一定程度上会威胁着国家的粮食安全。

（三）土地银行模式

土地银行模式是指由合作组织等中介机构根据地理位置、农地质量等级、升值潜力，对农户的农地承包经营权确定一个比较合理的存储价格;农户将不想耕种的农地承包经营权存入土地银行中，给予利息;再将存入的土地打包整理后贷给想要耕种的大户，收取费用，赚取其中差价，或将所有的承包经营权抵押给银行获取发展农业或在城市创业的资金。

1. 土地银行模式优势。土地银行为土地流转的供需双方提供了信息交换的平台，解决了信息不对称，有利于土地资源的优化配置。土地银行通过集中单个农户拥有的比较零散的农地承包经营权后，在土地市场上进行流转。由于土地银行集中了大量农地承包经营权，在市场上处于相对垄断地位，容易分享更多的农地承包经营权流转市场所带来的收益。此外，农民通过将农地承包经营权存入土地银行获取贷款，可以作为启动资金，改变目前进入就业市场单纯地依靠体力博弈的状况。农地承包经营权不改变，重新返乡愿意耕种的农民可以从土地银行中提取农地承包经营权，依然继续耕种来维持基本的生活，解决了农民流转农地的后顾之忧。

2. 土地银行模式存在的缺陷。（1）监督成本过高。从土地银行取得农地承包经营权的主体，出于自身利益最大化的需要，有非粮化甚至非农化的动机，进而做出越轨行为。所以有必要对农地承包经营权贷出后的获得者进行用途监督，增加制度运行成本。（2）农地承包经营权流转价格的确定比较简单。土地银行以一定区域农用地的平均价格确定土地贷出存入价格，而没有按照每块宗地的质量等级、区位条件、升值潜力等要素进行评估、分类并制定相应合理的级差存储租金，需要进一步完善土地评估价格。

二、农地承包经营权流转模式的构建：

土地市场+土地银行模式

基于以上对国内农地承包经营权典型流转模式的分析评价，借鉴其先进的经验，结合我国农业用地适度规模化经营的实际需求，构建了“土地市场+土地银行”的农地承包经营权流转模式。

（一）土地市场+土地银行模式简介

建立土地银行机构，一方面扮演土地市场信息中介的角色，另一方面充当土地抵押当铺的作用。不想耕种的农户可以通过土地银行获得信息并与种粮大户进行商谈农地承包经营权流转，从而签订流转协议;而还有耕种意愿却遇到资金问题的农户，可以将一定期限的农地承包经营权抵押给土地银行获取土地开发所需要的资金。同时，流入农地的种粮大户也可以将拥有的一定期限的农地承包经营权抵押，获得规模经营所需的资金。政府扮演的角色是监管者，对农地承包经营权流转过程监管并进行权属登记。土地评估机构根据地理位置、农地质量等级、升值潜力，对农户的农地承包经营权确定一个比较合理的抵押价格和最低流转价格，维持农地承包经营权流转市场价格的稳定。

（二）土地市场+土地银行模式的优点

1.满足农户诸多需求。农户群体中分为有耕种意愿和没有耕种意愿的两类人群，该模式考虑到不同的诉求，给予了农户自主选择的权力，满足了诉求的多样性。农户可以通过土地银行的中介职能与农地需求者进行有用的信息交换，有效克服了广东南海模式中经营管理者与农户之间存在信息不对称问题和农民失去农地承包经营权的后顾之忧，促进流转的顺利完成。

2.解决了农用地融资难题。土地银行提供抵押贷款业务，农户和流入农地承包经营权的种粮大户可以将一定期限的农地承包经营权向土地银行抵押获取土地开发的资金，解决了农用地融资难的困境，促进农地集约利用以及机械化的应用，有利于发展现代农业，促进农业增产增收，提高农民的收入。

3.政府的监管，对农地承包经营权顺利流转起到保障作用。政府对农地承包经营权流转过程监督并对流转之后的权属关系进行登记，做到权责利明确，降低流转后产权利益纠纷风险。政府的监管能有效遏制土地市场模式中农地承包经营大户为追求更高经济效益而进行的耕地非粮化，有利于国家的粮食安全。同时，也能有效克服土地银行模式中对土地用途监督过程中的过高成本。总之，政府作为监管者，一方面对流转后土地的用途进行监管，可有效避免农地非农化;另一方面对土地抵押资金用途进行监管，防止抵押款被挪用，确保资金的专款专用。

4.土地评估机构作为第三方对一定期限的农地承包经营权，按照农地质量等级、区位、升值潜力等进行估价，分类并制定相应合理的级差存储租金，保护了拥有不同等级农地的农户在流转过程中应得利益。因此，该模式有效克服了土地银行模式中以一定区域农地的平均价格确定农地承包经营权贷出存入价格，过于简单的弊端。

（三）土地市场+土地银行模式的运行过程中可能存在的不足

1.农地承包经营权流转系统运行费用较大。由于农地的价值有限和农业的比较收益较低，土地银行在这一业务上的盈利空间有限，不足以支撑整个系统的正常运行，如果通过财政拨款，势必会加大政府的压力，因而有必要拓宽土地银行的其他业务。

2.可能存在流入农地的细碎化。虽然不愿意耕种的农户与种粮大户可以通过土地银行的中介职能进行信息交换，但是种粮大户面对的是与单独农户进行谈判，交易成本过高，并且可能出现流入的农地无法大块的连成片，制约经营的规模，不利于机械的应用。

（四）完善土地市场+土地银行模式的对策

针对所提出的土地市场+土地银行模式的运行过程中可能存在的问题，采取以下措施可保障该模式的有效运行：

1.完善土地银行的业务体系。开展农村建设用地流转业务，挖掘农村土地的潜力，进行利益创收，从而倒贴农地承包经营权流转业务的开展，维持系统的运行，必要的时候可以进行政府补贴。

2.防止流入农地的细碎化。可以开展农地置换，确保种粮大户获得的农地能够连成一片进行规模化经营，通过土地评估机构估价对置换双方农地的差价进行产量或者货币匹配。

三、结论与讨论

土地市场+土地银行流转模式是为满足我国农业适度规模化经营的需求，在借鉴国内典型区域农地承包经营权流转模式的基础上，创建的将农户分散的农地承包经营权向种粮专业户科学、有效的流转机制。土地市场+土地银行流转模式的创设，兼顾了农户、种粮专业户和政府的权益。同时通过该种模式的设计，可以间接明确我国农地承包经营权制度，有效地克服农村家庭联产承包责任制度存在的弊端，社会主义农村集体土地制度得到了维护和巩固。

土地市场+土地银行流转模式基本上满足了农户的诸多要求，促进流转的顺利完成;解决了农用地融资难题，为发展现代农业创造了有利条件;政府的监管和土地评估机构对价格的估定，为农地承包经营权流转保驾护航。同时，该模式也可能存在流转系统运行费用较大和流入农地的破碎化问题，可通过拓展土地银行的业务体系和开展农地置换等途径，促进土地市场+土地银行流转模式这一系统的良性循环。

土地市场+土地银行模式相对目前我国农地承包经营权流转的其他模式来说，是一种比较科学有效的流转模式，但主要是从农户、种粮大户和政府方面以及实现农业适度规模化经营的角度来论证其有效性，至于农地承包经营权流转过程中的其他诸多因素，在本研究未能涉及，还有待进一步的探究。

参考文献：

[1] 杨遂全，祁全明.农村土地使用权流转的主要方式及效力评价[J].西北农林科技大学学报：社会科学版，2015，15（2）：17.

[2]张元庆.中国城镇化与征地困局——基于农地产权视角的思考[J].西北农林科技大学学报：社会科学版，2014，14（4）：1621.

[3]杨卫忠，李勇.基于农户效用的农地承包经营权流转意愿研究——以嘉兴市“两分两换”为例[J].中国土地科学，2013（9）：6470.

[4]王俊沣，张云华，伍振军.城市周边农地承包经营权流转参与主体行为研究——基于成都市的案例研究[J].农业经济问题，2011（4）：3641.

[5]郑兴明.城镇化进程中农民工土地承包权退出意愿探析——基于福建省部分地区的调研[J].西北农林科技大学学报：社会科学版，2014，14（1）：1924.

[6]高艳海，汤惠君，张效军，等.基于产权价值的区域农地承包经营权流转价格研究——以广州市为例[J].华中农业大学学报：社会科学版，2012（2）：5863.

[7]杨国力，孔荣，杨文杰.农地承包经营权转让意愿价格：一个供求均衡——陕西省三县（区）721户农户调查[J].农村经济，2014（2）：2226.

[8]王军.农地承包经营权流转现存问题及其对策[J].农业经济，2013（5）：6566.

[9]陈章喜.农地承包经营权流转效率： 学理与实证[J].暨南学报：哲学社会科学版，2014（1）：97103.

[10] 张燕，王欢.土地信托——农地流转制度改革新探索[J].西北农林科技大学学报：社会科学版，2015，15（2）：3136.

[11]黄丽萍.东南沿海农地承包经营权连片流转探析——基于浙江、福建和广东三省的调查[J].农业经济问题，2011（4）：3641.

[12]刘永利，许月明，胡建.农用地流转模式研究[J].湖北农业科学，2013（1）：247249.

Investigation on Transfer Model of Agricultural Land Contractual Rights

LIANG Fachao

（College of Politics and Public Administration， Huaqiao University， Quanzhou， Fujian 362021， China）

Abstract：Moderate scale agricultural operation is the only way to modernize agriculture， and a scientific and rational transfer mode of agricultural land contractual management rights is the key to achieving this goal. Methods of system analysis and comparative cases were employed in this study. On the basis of drawing lessons from the transfer models of typical regions in China， this paper established a transfer model of agricultural land contractual rights （land bank +land market） according to the fact of the land market in China， and described the system supporting and ensuring role in the in the promotion of agricultural land contractual rights marketoriented. The results showed that the transfer model of agricultural land contractual rights gave farmers the power to choose models and solved the funding problem for big business contract， which could reduce the risk of conflict of interests after the transfer of property rights because of regulation. The results could provide theoretical support and technical means for transferring decisions of agricultural land contractual rights.

林地承包经营权继承制度探讨 篇12

关键词：林地承包经营权,继承

一、案情简介与问题提出

案例一: 胡某与胡海常 ( 化名) 系伯侄关系, 因胡海常膝下无子, 于1997 年被过继给胡海常。1982 年国家实行林业制度改革, 实行家庭承包责任制度, 胡某与继父胡海常的责任山分在一起。1998 年胡海常在敬老院病逝, 未留下遗嘱, 也未签订遗赠抚养协议。2005 年冷水镇按照国家规定重新登记山林使用权, 原告胡某欲将胡海常的责任山和自己的责任山登记在自己名下时遭到村民反对。原告多次与冷水镇政府协商未果。因此, 原告以侵犯其土地承包经营权为由, 于2014 年诉至法院, 请求继承胡海常的林地承包经营权。原审法院经审理后认为, 公民私有财产的继承权受法律保护, 且不存在《继承法》中继承权被依法剥夺的四种情形, 故原告依法享有继父的林地承包经营权。由于其对继父未尽到赡养义务, 判其继承林地承包经营权的70% 。

案例二: 原告李强 ( 化名) 系李旺 ( 化名) 夫妇的养子, 原告娶妻生子后与李旺夫妇的矛盾加深, 于是分家和妻儿生活, 李旺夫妇与老母亲以及女儿李花 ( 化名) 一起生活。1998 年, 村民小组将一片山场林地全部发包给李旺夫妇一户共同经营。2001 年至2012 年期间, 李旺夫妇相继去世。原告认为其有权继承, 便主动向李花提出继承养父母的林地承包经营权。李花坚决不同意。原告为争取林地承包继承权起诉至法院要求继承养父母的林地承包继承权。法院经审理后认为农村土地承包法第31 条的“继续承包”并不等于继承, 原告也不是与养父母的家庭内部成员。因此, 原告不享有养父母的林地承包继承权。故驳回原告所有的诉讼请求。

由上述两案例可知: 1. 法官对案件判决适用的法律不同。案例一实质上是承认原告享有继承权的前提下, 依据《继承法》关于继承人的范围以及不存在法定剥夺继承权的情形, 判决原告胡某依法享有胡海常的继承权。案例二则是根据《土地承包经营法》第31 条的规定解释“可以继续承包”并不等于继承而剥夺原告的继承权。如果我们调整两案例所适用的法律, 会得出截然不同的结论。2. 对于林地承包经营权是否是公民的私有财产以及能否继承也存在分歧。但是对于这两个案例所要引发的思考远远不止于此, 我们还有一系列的问题有待研究: 如林地承包经营权能否继承? 如何解释我国《农村土地承包经营法》第31 条规定的“林地的承包方死亡, 其继承人可以继续承包”?

二、学术争议

我国学术界对于林地承包经营权继承的研究鲜见, 主要着墨于土地承包经营权的继承问题, 对林地承包经营权继承则附带性研究或者略过。有的学者干脆认为法律已对林地承包经营权继承做出例外规定, 从而回避林地承包经营权继承的问题。本文认为林地虽属于土地的一部分, 与土地承包经营权具有共性, 但不可忽视其特殊性, 所以二者不可等同。

对于林地承包经营权是否可以继承主要有以下三种观点。第一种观点认为林地承包经营权不能继承。主要理由在于: 一、林地承包经营权的客体是林地, 所有权属于国家或者农村集体经济组织。承包人对林地不享有所有权不发生继承。二、有学者认为林地承包经营权的只不过是基于承包合同产生的经营管理权, 是一种非财产性的权利。合同关系随承包人一方或者双方当事人的死亡而归于消灭。三、学者从我国的《民法通则》规定的以户为单位确定主体而得出结论: 户主才具有当事人的资格, 其继承问题实质上已内部化。所以, 家庭中的部分成员死亡不发生继承问题。而家庭成员全部死亡的, 由发包方收回承包地。四、林地承包经营权的社会保障属性优于财产属性。主要原因在于目前在我国农村社会保障体系不够健全, 绝大多数农民主要通过林地获得生存保障。

第二种观点则截然相反。如刘保玉教授在《农村土地承包经营权的继承问题探析》认为“林地承包人死亡的, 其继承人可以继续承包”是土地承包经营权继承的例外规定。王利民主编的《中国民法典学者建议稿及立法理由·物权篇》第884 条规定: “农村土地承包经营权可以继承, 但继承人不得改变土地农用目的。”梁慧星主编的《中国民法典草案建议稿附理由·物权篇》第457 条第1 款规定: “农地使用权可以继承。”张玉敏教授也曾指出, “被继承人对土地、果园、鱼塘、山林的承包经营权就其性质而言, 并不具有人身专属性, 在承包期限内, 其承包经营权由其继承人继承并没有不合理之处。”

第三种观点则处于一、二两种观点之间。正如本案例二法官的判决理由所展示, 法律没有明确规定林地承包经营权允许继承。所以能否继承完全取决于法官的自由裁量权。

三、林地承包经营权能否继承

( 一) 林地承包经营权的主体探讨 (1)

林地承包经营权的主体关涉到该类承包经营权其能否继承。对此, 我们不妨回溯立法的历史来作简要的探讨。

我国《民法通则》第80、81 条规定公民、集体依法对集体所有或者国家所有由集体使用的土地、森林等自然资源享有土地承包经营权。由此可知, 我国《民法通则》认为林地承包经营权的主体为公民、集体; 《农村土地承包法》对林地承包经营权主要规定两类主体: 1. 家庭承包方式, 该主体为集体经济组织的农户; 2.“四荒”林地的承包经营方式, 其主体为本集体经济组织以外的个人和本集体经济组织成员、组织; 由1988 年我国《土地管理法》第14 条第1 款和第15 条第1 款的规定可知我国林地承包经营权的主体为本集体经济组织、本集体经济组织以外的单位或者个人; 《物权法》第125 条规定“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用、收益的权利, 有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。”《物权法》全文使用土地承包经营权人, 因此, 我们可知林地承包经营权的主体抽象为林地承包经营权人。

对我国林地承包经营权主体的看法: a. 家庭承包方式主体为公民: 正如在本文所说, 农户作为林地承包经营权的主体自然就不会涉及继承的问题。本文认为就实质主体而言仍是家庭集体经济组织的成员, “农户”只是形式上的主体。首先, 从法律规定角度来看, 《民法通则》将“农村承包经营户”放在自然人一章进行规定以及第27 条对“农村承包经营户”的界定就极好地说明这一点, 而且《农村土地承包法》第3、5、15 条也清楚地表明“农户”与“农村经济组织成员”密不可分。虽然林地承包经营权利是通过农户与集体经济组织签订合同而取得, 但由于林地承包经营权的成员权性质, 使得其实质上被赋予给集体经济组织成员个人。2005 年《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包合同纠纷若干问题的规定》第34 条规定“承包方是夫妻的, 在承包合同履行期限期间内解除婚姻关系时, 双方均有承包经营权主体资格的, 人民法院在处理离婚案件时, 应当按照具体情况对承包经营权进行分割”。从以上规定可看出, 在司法实践中实际上默认自然人作为林地承包经营权的主体。其次, 我国历次林权改革的实践来看, 都是在林地所有权不变的前提下, 依法将林地承包经营权和林木所有权, 通过家庭承包方式落实到本集体经济组织的农户, 确立农民作为林地承包经营权人的主体地位。最新一轮的林权改革也指出“重塑林业微观经营主体, 建立以林农为主体的微观市场经营主体”。由此林农作为林地承包经营权人的主体地位已确凿无疑。b. 非家庭承包方式的主体为公民、组织。对于非家庭承包方式的林地承包经营权人, 其主体应为一般公民和自然人。从我国法律的规定来看, 似乎并不禁止“四荒”土地的承包经营主体的范围。本文认为, 法律之所以不限定非家庭承包方式的林地承包经营权人范围, 在于最大限度将资源集中与少数人或者单位手中, 利用和整合林地资源, 发挥林地的生态效益和林木的经济价值。对此, 理论界和实践均一达成共识, 不存在值得商榷讨论的空间。

( 二) 林地承包经营权是否是公民的合法财产

继承是指自然人死亡后, 由法律规定一定范围内的人或者遗嘱指定的人依法取得死者遗留的个人合法财产的法律制度。根据现代民法理念, 古代法律的身份继承已明令禁止。因此, 要弄清楚林地承包经营权能否继承, 首先就要知道其能否作为公民合法的私有财产。而认定其是否为财产就迫切需要认定其财产属性还是身份属性。

根据我国《农村土地承包法》的规定, 林地承包分为家庭承包和非家庭承包的方式。家庭承包方式取得的林地承包经营权要求其成员必须是集体经济组织的成员。非家庭承包方式承包经营林地的则没有身份上的要求。据此有学者认为家庭承包方式的林地承包经营权具有人身专属性, 不能作为一项财产权予以继承。但是果真如此吗? 我们不妨从《物权法》的规定、立法者的意图、林农的心理预期等多方面加以考察。

第一、《物权法》第125 条规定明确林地承包经营权是用益物权属性, 平息长期以来对于林地地承包经营权的性质争论。据此林地承包经营权应是一项财产权利。既然股权以及其他财产性权利能被作为遗产继承, 为什么林地承包经营权被立法认可为财产权利就被排除在外? 这于学理上说不通。第二, 从立法者的意图上来看, 法律之所以规定以家庭承包方式赋予当事人林地使用、收益、处分权利除了便于管理之外, 更重要的是它具有保障社会福利的功能, 可以解决无地人口的土地问题, 缓解人地矛盾。但随着我国经济的迅速发展和城镇化脚步的加快, 特别随着是中央关于推进林农科技化和产业化的意见的出台, 必然使得未来林地的保障功能会逐渐弱化。因此, 立法者的意图显然无法适应社会发展的实际需求。第三, 从林农的心理预期而言, 我国的林农普遍认为林地承包经营权可以作为一项财产权利予以继承, 甚至有林农以书面遗嘱的方式指定继承人。虽然上文案例一和案例二均未涉及, 但是并不排除有此类案件的出现。而一旦出现这样的案件, 根据继承法可以继承, 但是又对于《农村土地承包经营法》的不同理解导致实践中的同案不同判的情形, 严重影响了司法公正和权威。

( 三) 林地承包经营权继承是否合理

既然林地承包经营权作为一项重要的财产权, 理论上是可以被继承的。但是并不是所有的财产法律都允许继承。因此, 我们需要考虑林地承包经营权是否符合法律的正当性评价。

首先, 林地承包经营权继承不具有违法性。林地承包经营权的取得是根据法律规定, 由承包方与发包方签订承包经营合同, 自合同生效之日起林地承包经营权就转移至发包方。只要合同不存在危害国家或者集体的利益的情形、违反法律法规的禁止性规定, 承包方就取得林地承包经营权。虽然林地承包经营权的客体是林地, 但是并不影响其作为继承性, 即林地承包经营权继承也并未损害公共利益。如果林地承包经营权不能被继承, 林农生前付出的投资和成本会功亏一篑, 显然对实际付出劳动的人不公平。同样, 如果林农在生前将土地依法流转给继承人, 将会达到与继承相同的法律后果, 那么有关法律制度就形同虚设, 没有起到应有的作用。

其次, 林地承包经营权的取得需由承包方支付相应的对价。林地承包经营权作为一种用益物权, 以他人的所有权为前提而存在的物权, 具有相对独立性。而一旦用益物权被认为或者法律设定, 用益物权人便可直接支配标的物。因此, 林地承包经营权人在通过“购买”林地承包经营权之后可直接支配林地。

最后, 林地承包经营权的继承符合我国未来林地的发展趋势。随着经济的发展, 农民的收入日渐提高, 林地的社会保障功能也日趋弱化。林地承包经营权变得与一般财产无异。转让、质押、买卖、入股、出租等也得到法律的高度认可。

( 四) “可以继续承包”是否等于继承?

对于这个问题, 学界通说认为两者可以划等号。但立法对于林地承包经营权能否继承并未交出令人满意的答卷。本文认为二者并不能等同。首先从文义解释的角度来看, 的确可以理解为“可以”二字有自由权衡的空间。法官可以在综合考察“继承人”的实际经营能力、经济状况的基础之上赋予“继承人”继承权。其次, 从立法的目的上来看, 当初立法者的意图是考虑到林地承包投资期限长, 风险大, 一旦林农在承包期限内死亡, 由发包方收回林地, 将导致林农既得的权益受到损害, 也可能导致林农滥砍滥伐, 破坏生态系统。因此, 立法者主要是考虑到林地的特殊性, 才允许继续承包, 实质上并没有赋予林农林地承包经营继承权。再次, 从继承和非继承的效果来看, 也是不一样的。法律规定的“可以继续承包”只是在30 到70 年的承包期限之内。超过规定期限的法律后果为发包方收回林地或者由承包方在缴纳续包费用的基础上继续承包。但如果赋予当事人继承权, 其法律后果就是永久地剥夺其他合法继承人的继承权, 由承包户的“继承人”无期限地享有林地承包经营权, 与立法者的初衷相违。

四、林地承包经营权继承制度的完善

( 一) 适时拓展《继承法》合法财产和继承人的范围

我国继承法采取列举式的方式界定公民遗产范围, 但随着我国社会经济生活的迅猛发展, 原本排除在遗产范围之外的财产也逐渐走进法律的视野。如陈昶屹强调“实践中, 如何理解‘公民死亡遗留的个人合法财产’需引起注意。对于公民因死亡而获得财产, 如保险、赔偿款等是否属于遗产的范围常常引起争议, 修改继承法时建议进一步明确遗产的范围。”将包括林地承包经营权在内的土地承包经营权纳入公民合法财产的范围也未尝不是适应日益发展丰富的社会的需要, 况且如此规定与我国的立法体系不冲突。

( 二) 修改我国《农村土地承包法》第三十一条的规定

我国《土地承包法》第三十一的规定的粗糙或者说法律适用的空白, 给具体案件的审理带来困难。有人认为, 确立“继续”或者“优先”继承制度, 就能克服这种不良现象。如对承包人死亡这类问题而言, 确立“承包人死亡, 其家庭成员优先继承: 无家庭成员的, 经发包方同意其近亲属可以优先承包”, 这样规定既可以保障发包方的权利, 也保护了承包方的权利, 还可以维护承责任制的稳定, 与继承法、承包法都不矛盾。本文以为, 上述修改的建议虽然弥补了现行规定的不足, 但是不能解决当承包期限届满之后承包人是否继续承包的问题。因此, 由法律直接规定林地承包经营权人的继承人享有继承权更能直接解决“后顾之忧”, 也保护了承包方的权益, 更加维护林地承包关系的稳定, 起到定纷止争的效果。

参考文献

[1]中国裁判文书网.江西省贵溪市 (2014) 贵民一初字第1212号判决[EB/OL].http://www.court.gov.cn/extension/search.htm?Keyword.

[2]桂林生活网-桂林快报.养子状告养姐, 为继承养父母的林地承包经营权[EB/OL].http://news.guilinlife.com/n/2014-11/30/354650.shtml.

[3]张金体.林地承包经营权继承问题的理论反思和制度建构初探[D].北京林业大学, 2011.6.

[4]韩志才.土地承包经营权继承问题的若干探究[J].科学社会主义, 2007 (3) :118-22.

[5]郭明瑞.也谈农村土地承包经营权继承问题-兼与刘保玉教授商榷[J].北方法学, 2014 (2) .

[6]林德鱼.林地承包权继承问题探究-基于法律的视角.陕西林业科技, 2011 (6) :60-62.

[7]郑谨瑞.土地承包经营权之继承问题研究—以家庭承包方式为重点[D].西南政法大学, 1994.

[8]陈宗璋.关于农村土地承包经营权继承的若干问题[J].中国农村经济, 2002 (7) :56-63.

[9]徐志珍, 张立.论我国农村土地承包经营权的不可继承性[J].广西社会科学, 2009 (4) :69-71.

[10]肖俊.大陆法系林木用益权与中国林地经营权改革径路研究[J].北京林业大学学报 (社会科学版) , 2011, 9, 10 (3) .