承包经营权制度

承包经营权制度（共12篇）

承包经营权制度 篇1

摘要：林地是农村宝贵的资源, 是农民重要的生产资料。建立其基础之上的林地承包经营权已纳入《物权法》的保护范围。但林地承包经营权本身及其所衍生的法律问题并未得到圆满解决。林地承包经营权的主体交叉重叠、立法语言的模糊、财产的范围滞后现实的发展等问题使得司法实务中处理继承纠纷无所适从。本文首先结合司法实务中的具体案例抛出解决的关键问题所在。其次, 指出林地承包经营权作为林农的一项重要财产性权利, 允许继承具有正当性和合法性。最后, 提出解决林地承包经营权继承的出路是修改和完善我国《继承法》、《农村土地承法》规定, 协调统一认识, 弥合林地承包经营权继承应然与实然的差距。

关键词：林地承包经营权,继承

一、案情简介与问题提出

案例一: 胡某与胡海常 ( 化名) 系伯侄关系, 因胡海常膝下无子, 于1997 年被过继给胡海常。1982 年国家实行林业制度改革, 实行家庭承包责任制度, 胡某与继父胡海常的责任山分在一起。1998 年胡海常在敬老院病逝, 未留下遗嘱, 也未签订遗赠抚养协议。2005 年冷水镇按照国家规定重新登记山林使用权, 原告胡某欲将胡海常的责任山和自己的责任山登记在自己名下时遭到村民反对。原告多次与冷水镇政府协商未果。因此, 原告以侵犯其土地承包经营权为由, 于2014 年诉至法院, 请求继承胡海常的林地承包经营权。原审法院经审理后认为, 公民私有财产的继承权受法律保护, 且不存在《继承法》中继承权被依法剥夺的四种情形, 故原告依法享有继父的林地承包经营权。由于其对继父未尽到赡养义务, 判其继承林地承包经营权的70% 。

案例二: 原告李强 ( 化名) 系李旺 ( 化名) 夫妇的养子, 原告娶妻生子后与李旺夫妇的矛盾加深, 于是分家和妻儿生活, 李旺夫妇与老母亲以及女儿李花 ( 化名) 一起生活。1998 年, 村民小组将一片山场林地全部发包给李旺夫妇一户共同经营。2001 年至2012 年期间, 李旺夫妇相继去世。原告认为其有权继承, 便主动向李花提出继承养父母的林地承包经营权。李花坚决不同意。原告为争取林地承包继承权起诉至法院要求继承养父母的林地承包继承权。法院经审理后认为农村土地承包法第31 条的“继续承包”并不等于继承, 原告也不是与养父母的家庭内部成员。因此, 原告不享有养父母的林地承包继承权。故驳回原告所有的诉讼请求。

由上述两案例可知: 1. 法官对案件判决适用的法律不同。案例一实质上是承认原告享有继承权的前提下, 依据《继承法》关于继承人的范围以及不存在法定剥夺继承权的情形, 判决原告胡某依法享有胡海常的继承权。案例二则是根据《土地承包经营法》第31 条的规定解释“可以继续承包”并不等于继承而剥夺原告的继承权。如果我们调整两案例所适用的法律, 会得出截然不同的结论。2. 对于林地承包经营权是否是公民的私有财产以及能否继承也存在分歧。但是对于这两个案例所要引发的思考远远不止于此, 我们还有一系列的问题有待研究: 如林地承包经营权能否继承? 如何解释我国《农村土地承包经营法》第31 条规定的“林地的承包方死亡, 其继承人可以继续承包”?

二、学术争议

我国学术界对于林地承包经营权继承的研究鲜见, 主要着墨于土地承包经营权的继承问题, 对林地承包经营权继承则附带性研究或者略过。有的学者干脆认为法律已对林地承包经营权继承做出例外规定, 从而回避林地承包经营权继承的问题。本文认为林地虽属于土地的一部分, 与土地承包经营权具有共性, 但不可忽视其特殊性, 所以二者不可等同。

对于林地承包经营权是否可以继承主要有以下三种观点。第一种观点认为林地承包经营权不能继承。主要理由在于: 一、林地承包经营权的客体是林地, 所有权属于国家或者农村集体经济组织。承包人对林地不享有所有权不发生继承。二、有学者认为林地承包经营权的只不过是基于承包合同产生的经营管理权, 是一种非财产性的权利。合同关系随承包人一方或者双方当事人的死亡而归于消灭。三、学者从我国的《民法通则》规定的以户为单位确定主体而得出结论: 户主才具有当事人的资格, 其继承问题实质上已内部化。所以, 家庭中的部分成员死亡不发生继承问题。而家庭成员全部死亡的, 由发包方收回承包地。四、林地承包经营权的社会保障属性优于财产属性。主要原因在于目前在我国农村社会保障体系不够健全, 绝大多数农民主要通过林地获得生存保障。

第二种观点则截然相反。如刘保玉教授在《农村土地承包经营权的继承问题探析》认为“林地承包人死亡的, 其继承人可以继续承包”是土地承包经营权继承的例外规定。王利民主编的《中国民法典学者建议稿及立法理由·物权篇》第884 条规定: “农村土地承包经营权可以继承, 但继承人不得改变土地农用目的。”梁慧星主编的《中国民法典草案建议稿附理由·物权篇》第457 条第1 款规定: “农地使用权可以继承。”张玉敏教授也曾指出, “被继承人对土地、果园、鱼塘、山林的承包经营权就其性质而言, 并不具有人身专属性, 在承包期限内, 其承包经营权由其继承人继承并没有不合理之处。”

第三种观点则处于一、二两种观点之间。正如本案例二法官的判决理由所展示, 法律没有明确规定林地承包经营权允许继承。所以能否继承完全取决于法官的自由裁量权。

三、林地承包经营权能否继承

( 一) 林地承包经营权的主体探讨 (1)

林地承包经营权的主体关涉到该类承包经营权其能否继承。对此, 我们不妨回溯立法的历史来作简要的探讨。

我国《民法通则》第80、81 条规定公民、集体依法对集体所有或者国家所有由集体使用的土地、森林等自然资源享有土地承包经营权。由此可知, 我国《民法通则》认为林地承包经营权的主体为公民、集体; 《农村土地承包法》对林地承包经营权主要规定两类主体: 1. 家庭承包方式, 该主体为集体经济组织的农户; 2.“四荒”林地的承包经营方式, 其主体为本集体经济组织以外的个人和本集体经济组织成员、组织; 由1988 年我国《土地管理法》第14 条第1 款和第15 条第1 款的规定可知我国林地承包经营权的主体为本集体经济组织、本集体经济组织以外的单位或者个人; 《物权法》第125 条规定“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用、收益的权利, 有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。”《物权法》全文使用土地承包经营权人, 因此, 我们可知林地承包经营权的主体抽象为林地承包经营权人。

对我国林地承包经营权主体的看法: a. 家庭承包方式主体为公民: 正如在本文所说, 农户作为林地承包经营权的主体自然就不会涉及继承的问题。本文认为就实质主体而言仍是家庭集体经济组织的成员, “农户”只是形式上的主体。首先, 从法律规定角度来看, 《民法通则》将“农村承包经营户”放在自然人一章进行规定以及第27 条对“农村承包经营户”的界定就极好地说明这一点, 而且《农村土地承包法》第3、5、15 条也清楚地表明“农户”与“农村经济组织成员”密不可分。虽然林地承包经营权利是通过农户与集体经济组织签订合同而取得, 但由于林地承包经营权的成员权性质, 使得其实质上被赋予给集体经济组织成员个人。2005 年《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包合同纠纷若干问题的规定》第34 条规定“承包方是夫妻的, 在承包合同履行期限期间内解除婚姻关系时, 双方均有承包经营权主体资格的, 人民法院在处理离婚案件时, 应当按照具体情况对承包经营权进行分割”。从以上规定可看出, 在司法实践中实际上默认自然人作为林地承包经营权的主体。其次, 我国历次林权改革的实践来看, 都是在林地所有权不变的前提下, 依法将林地承包经营权和林木所有权, 通过家庭承包方式落实到本集体经济组织的农户, 确立农民作为林地承包经营权人的主体地位。最新一轮的林权改革也指出“重塑林业微观经营主体, 建立以林农为主体的微观市场经营主体”。由此林农作为林地承包经营权人的主体地位已确凿无疑。b. 非家庭承包方式的主体为公民、组织。对于非家庭承包方式的林地承包经营权人, 其主体应为一般公民和自然人。从我国法律的规定来看, 似乎并不禁止“四荒”土地的承包经营主体的范围。本文认为, 法律之所以不限定非家庭承包方式的林地承包经营权人范围, 在于最大限度将资源集中与少数人或者单位手中, 利用和整合林地资源, 发挥林地的生态效益和林木的经济价值。对此, 理论界和实践均一达成共识, 不存在值得商榷讨论的空间。

( 二) 林地承包经营权是否是公民的合法财产

继承是指自然人死亡后, 由法律规定一定范围内的人或者遗嘱指定的人依法取得死者遗留的个人合法财产的法律制度。根据现代民法理念, 古代法律的身份继承已明令禁止。因此, 要弄清楚林地承包经营权能否继承, 首先就要知道其能否作为公民合法的私有财产。而认定其是否为财产就迫切需要认定其财产属性还是身份属性。

根据我国《农村土地承包法》的规定, 林地承包分为家庭承包和非家庭承包的方式。家庭承包方式取得的林地承包经营权要求其成员必须是集体经济组织的成员。非家庭承包方式承包经营林地的则没有身份上的要求。据此有学者认为家庭承包方式的林地承包经营权具有人身专属性, 不能作为一项财产权予以继承。但是果真如此吗? 我们不妨从《物权法》的规定、立法者的意图、林农的心理预期等多方面加以考察。

第一、《物权法》第125 条规定明确林地承包经营权是用益物权属性, 平息长期以来对于林地地承包经营权的性质争论。据此林地承包经营权应是一项财产权利。既然股权以及其他财产性权利能被作为遗产继承, 为什么林地承包经营权被立法认可为财产权利就被排除在外? 这于学理上说不通。第二, 从立法者的意图上来看, 法律之所以规定以家庭承包方式赋予当事人林地使用、收益、处分权利除了便于管理之外, 更重要的是它具有保障社会福利的功能, 可以解决无地人口的土地问题, 缓解人地矛盾。但随着我国经济的迅速发展和城镇化脚步的加快, 特别随着是中央关于推进林农科技化和产业化的意见的出台, 必然使得未来林地的保障功能会逐渐弱化。因此, 立法者的意图显然无法适应社会发展的实际需求。第三, 从林农的心理预期而言, 我国的林农普遍认为林地承包经营权可以作为一项财产权利予以继承, 甚至有林农以书面遗嘱的方式指定继承人。虽然上文案例一和案例二均未涉及, 但是并不排除有此类案件的出现。而一旦出现这样的案件, 根据继承法可以继承, 但是又对于《农村土地承包经营法》的不同理解导致实践中的同案不同判的情形, 严重影响了司法公正和权威。

( 三) 林地承包经营权继承是否合理

既然林地承包经营权作为一项重要的财产权, 理论上是可以被继承的。但是并不是所有的财产法律都允许继承。因此, 我们需要考虑林地承包经营权是否符合法律的正当性评价。

首先, 林地承包经营权继承不具有违法性。林地承包经营权的取得是根据法律规定, 由承包方与发包方签订承包经营合同, 自合同生效之日起林地承包经营权就转移至发包方。只要合同不存在危害国家或者集体的利益的情形、违反法律法规的禁止性规定, 承包方就取得林地承包经营权。虽然林地承包经营权的客体是林地, 但是并不影响其作为继承性, 即林地承包经营权继承也并未损害公共利益。如果林地承包经营权不能被继承, 林农生前付出的投资和成本会功亏一篑, 显然对实际付出劳动的人不公平。同样, 如果林农在生前将土地依法流转给继承人, 将会达到与继承相同的法律后果, 那么有关法律制度就形同虚设, 没有起到应有的作用。

其次, 林地承包经营权的取得需由承包方支付相应的对价。林地承包经营权作为一种用益物权, 以他人的所有权为前提而存在的物权, 具有相对独立性。而一旦用益物权被认为或者法律设定, 用益物权人便可直接支配标的物。因此, 林地承包经营权人在通过“购买”林地承包经营权之后可直接支配林地。

最后, 林地承包经营权的继承符合我国未来林地的发展趋势。随着经济的发展, 农民的收入日渐提高, 林地的社会保障功能也日趋弱化。林地承包经营权变得与一般财产无异。转让、质押、买卖、入股、出租等也得到法律的高度认可。

( 四) “可以继续承包”是否等于继承?

对于这个问题, 学界通说认为两者可以划等号。但立法对于林地承包经营权能否继承并未交出令人满意的答卷。本文认为二者并不能等同。首先从文义解释的角度来看, 的确可以理解为“可以”二字有自由权衡的空间。法官可以在综合考察“继承人”的实际经营能力、经济状况的基础之上赋予“继承人”继承权。其次, 从立法的目的上来看, 当初立法者的意图是考虑到林地承包投资期限长, 风险大, 一旦林农在承包期限内死亡, 由发包方收回林地, 将导致林农既得的权益受到损害, 也可能导致林农滥砍滥伐, 破坏生态系统。因此, 立法者主要是考虑到林地的特殊性, 才允许继续承包, 实质上并没有赋予林农林地承包经营继承权。再次, 从继承和非继承的效果来看, 也是不一样的。法律规定的“可以继续承包”只是在30 到70 年的承包期限之内。超过规定期限的法律后果为发包方收回林地或者由承包方在缴纳续包费用的基础上继续承包。但如果赋予当事人继承权, 其法律后果就是永久地剥夺其他合法继承人的继承权, 由承包户的“继承人”无期限地享有林地承包经营权, 与立法者的初衷相违。

四、林地承包经营权继承制度的完善

( 一) 适时拓展《继承法》合法财产和继承人的范围

我国继承法采取列举式的方式界定公民遗产范围, 但随着我国社会经济生活的迅猛发展, 原本排除在遗产范围之外的财产也逐渐走进法律的视野。如陈昶屹强调“实践中, 如何理解‘公民死亡遗留的个人合法财产’需引起注意。对于公民因死亡而获得财产, 如保险、赔偿款等是否属于遗产的范围常常引起争议, 修改继承法时建议进一步明确遗产的范围。”将包括林地承包经营权在内的土地承包经营权纳入公民合法财产的范围也未尝不是适应日益发展丰富的社会的需要, 况且如此规定与我国的立法体系不冲突。

( 二) 修改我国《农村土地承包法》第三十一条的规定

我国《土地承包法》第三十一的规定的粗糙或者说法律适用的空白, 给具体案件的审理带来困难。有人认为, 确立“继续”或者“优先”继承制度, 就能克服这种不良现象。如对承包人死亡这类问题而言, 确立“承包人死亡, 其家庭成员优先继承: 无家庭成员的, 经发包方同意其近亲属可以优先承包”, 这样规定既可以保障发包方的权利, 也保护了承包方的权利, 还可以维护承责任制的稳定, 与继承法、承包法都不矛盾。本文以为, 上述修改的建议虽然弥补了现行规定的不足, 但是不能解决当承包期限届满之后承包人是否继续承包的问题。因此, 由法律直接规定林地承包经营权人的继承人享有继承权更能直接解决“后顾之忧”, 也保护了承包方的权益, 更加维护林地承包关系的稳定, 起到定纷止争的效果。

参考文献

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承包经营权制度 篇2

以下是关于农村土地承包经营权流转管理和服务制度的内容，全文如下，敬请阅读参考。

一、土地流转政策咨询服务制度

1、县、镇、村农村土地流转服务管理人员，要熟悉党的农村土地承包政策和有关法律法规，为农村土地流转双方提供法律、政策咨询服务。

2、热情接待前来咨询的人员，做到耐心细致、解释清楚、礼貌待人，态度和蔼、语言文明。

3、镇农村土地流转服务中心定期对村级土地流转信息员进行业务知识培训，提高政策业务水平。

4、咨询服务方式要灵活多样，通过设立公开咨询电话、咨询服务台、印制宣传资料、电子触摸屏、电子显示屏幕和设置宣传牌、互联网等方式宣传农村土地流转政策法规。

5、咨询服务内容包括：受理、解答农村土地流转法律、法规、土地流转知识、农村土地流转流程、农村土地流转供求信息等。

6、咨询的内容凡是在工作范围以内的，咨询服务人员应积极热情、认真负责地给予明确、详尽的答复;当场不能解答的请示上级有关部门，对请示的结果，当面向咨询人转答。

二、土地流转登记备案制度

1、土地承包经营权流转登记以宗地为单位进行登记。宗地是指土地承包经营权界线封闭的地块。

2、土地承包经营权流转登记实行属地管理原则，应当由承包方提出申请，村农村土地流转服务站和乡镇农村土地流转服务中心登记备案。

3、申请人申请土地流转登记，应当提交下列材料：

(1)申请人身份证明材料;

(2)《农村土地承包经营权证》;

(3)地上附着物权属证明;

(4)其他证明材料。

4、委托代理人申请土地流转登记的，除提交规定的材料外，还应当提交授权委托书和代理人身份证明。

5、对承包方提出的土地流转登记申请，村土地流转服务站和乡镇农村土地流转服务中心应当根据下列情况分别作出处理：

(1)申请登记的土地不在本登记辖区的，应当当场作出不予受理的决定，并告知申请人向有管辖权的部门申请;

(2)申请材料存在错误可以当场更正的，应当允许申请人当场更正;

(3)申请材料不齐全的，应当当场一次告知申请人需要补正的全部内容;

(4)申请材料齐全、符合有关规定要求，或者申请人按照要求提交全部补正申请材料的，应当受理土地流转登记申请。

6、乡镇农村土地流转服务中心应当对受理的土地流转登记申请进行审查，并按照下列规定办理登记手续：

(1)根据对土地登记申请的审核结果，以宗地为单位填写“农村土地流转信息登记表”;

(2)签订土地流转合同后，根据“农村土地流转信息登记簿”的相关内容，需要填入《农村土地承包经营权证》的，要进行微机录入并在原证上打印记录。

7、农村土地流转登记簿应当载明下列内容：

(1)土地承包方的姓名或者名称、地址;

(2)土地流转期限及流转价格;

(3)土地的坐落、界址、面积、土地承包合同号、土质状况、水浇条件;

(4)地上附着物情况。

8、农村土地流转登记簿采用纸质和电子介质两种方式备份存挡。

9、有下列情形之一的，不予登记：

(1)土地承包权属有争议的;

(2)土地违法违规行为尚未处理或者正在处理的;

(3)改变土地农业用途的;

(4)申请登记的土地流转期限超过规定期限的;

(5)其他依法不予登记的。

不予登记的，应当告知申请人不予登记的理由。

10、乡镇农村土地流转服务中心应当自受理农村土地流转登记申请之日起五日内，办结农村土地流转登记审查手续。

三、土地流转信息收集发布制度

1、村设立农村土地承包经营权流转信息员(由村会计兼任)，定期搜集农村土地流转供需信息(农业生产换季时可不定期搜集)，记入《农村土地流转信息登记表》，每月28日前必须上报镇农村土地流转服务中心。

2、村、镇农村土地流转信息员要接受县农村土地流转服务中心的业务指导、资格审查、业务培训、信息公布的技术保障支持。

3、乡镇农村土地流转服务中心收到村信息员和其他需求方上报的土地流转信息经审核后，应在两个工作日内完成信息的编辑、审核工作，并及时发布。

4、乡镇农村土地流转服务中心收到的土地流转信息要与每月30日前上报县农村土地流转服务中心。

5、对已签订土地流转合同完成流转的土地流转信息应于当日删除，并记入《农村土地流转信息登记表》。

6、乡镇农村土地流转服务中心，对提供的土地承包经营权流转信息负责，如因信息内容失真、不实，造成较大影响的，追究其负责人的责任。

四、土地流转用途审查制度

1、农村土地流转要严格执行《农村土地承包法》和《农村土地承包经营权流转管理办法》。

2、土地流转用途审查，主要审查转出方有无将转出的土地改变农业用途意图，需求方有无农业经营能力及改变农业用途的意向。

3、农村土地流转后只能用于农业生产，改变农业用途的不准发布土地流转信息，更不准签订土地流转合同。

4、实行巡查制度。凡流转出的土地，镇农村土地流转服务中心要派人进行定期巡查，看流转后的土地是否改变了农业土地用途，土地流转规模面积达5亩以上的，每半年巡查一次。

5、实行责任追究制度。土地流转改变农业用途的，视责任情况，追究相关责任人员的责任。

五、土地流转收益评估制度

1、流转土地收益是指承包方在承包土地进行经济活动可得利益反映出的价值形态。

2、流转土地收益评估工作应贯彻执行党的有关政策，遵守国家法律，遵循真实、公平、可行的原则，做到公正合理。

3、流转土地收益评估由转出方或需求方提出申请，不申请评估的，镇农村土地流转服务中心不得强行评估。

4、在农村土地流转中，以转让方式流转的一般可不进行收益评估，以互换、转包、租赁、股份合作等方式流转的，可按申请要求进行收益评估。

5、进行评估时，乡镇农村土地流转服务中心评估员可吸收村干部、群众、流转双方共同参与，提高评估的准确度和质量。

6、农村土地流转收益评估价值是一种指导性价格，作为流转双方参考，不得强行定价。

7、农村土地流转评估，应依据流转地块的用途(不得从事非农产业)、流转的方式、使用年限、地质、利用率、区位、农业基础设施状况、获利能力及前三年农作物种植收益等情况综合确定。

8、农村土地流转收益评估适用以下方法：成本核算法、市场比较法、收益现值法和经国家规定的其它方法。以上方法可根据评估目的分别适用或综合适用。

9、土地转出方故意隐瞒情况，提供虚假材料，致使评估结果严重失实的，追究土地转出方或评估直接责任人和主要负责人的责任，并责令其重新评估或另行指定评估。

10、农村土地流转的评估资料要归档管理。

六、土地流转合同管理制度

1、签订土地流转合同实行洽谈、审查、批准相对独立、互相制约的原则。承包方、发包方、乡镇农村土地流转服务中心各司其职，分工负责。土地流转合同确需三方审查的，三方审查后，方可签订。

2、乡镇农村土地流转服务中心要明确一名合同管理员，统一管理土地承包经营权流转合同档案。

3、乡镇合同管理员于合同签订前，应验证承包方的《土地承包经营权证》，了解接受方的经营状况、使用用途，审查双方委托代理人代理权限，审查对方提供资料的真实性与合法性。

4、农村土地流转必须签订合同，统一使用省农业厅监制的合同文本，并纳入微机管理。严禁口头协议和非正规书面形式。

5、农村土地流转合同签订后，需要填入《农村土地承包经营权证》的，要进行微机录入并在原证上打印记录。

6、土地流转合同文本上必须加盖合同专用章。

七、土地流转合同鉴证制度

1、为减少合同争议和违法合同，保护当事人的合法权益，提高合同履约率，农村土地承包经营权流转合同必须进行鉴证。

2、合同鉴证由乡镇农村土地流转服务中心鉴证员办理。鉴证不得收取任何费用。

3、申请合同鉴证，双方当事人应当提出合同鉴证申请，并提供下列材料：

(1)承包方提供《土地承包经营权证》;

(2)镇农村土地流转服务中心信息员和评估员对需求方的审查资料;

(3)签订合同的法定代表人的资格证明或者委托代理人的委托代理书;

(4)二次流转时，承包方的同意证明材料;

(5)其他有关证明材料。

4、申请材料齐备，符合农村土地承包合同鉴证管辖范围的，予以受理。申请材料不齐的，当事人补齐后予以受理。

5、合同鉴证应当审查下列主要内容：

(1)合同主体是否合格;

(2)合同内容是否符合政策、法律、法规;

(3)合同当事人意图表示是否真实;

(4)合同签字人是否具有合法身份和资格，代理人的代理行为是否合法有效;

(5)合同主要条款是否齐全，文字表达是否准确，手续是否完备。

6、有下列情况之一的，不予鉴证：

(1)不真实、不合法的.合同;

(2)有足以影响合同效力的缺陷且当事人拒绝更正的;

(3)当事人提供的申请材料不齐全，经告知补正而没有补正的;

(4)不能即时鉴证，而当事人又不能等待的;

(5)其他依法不能鉴证的。

7、需要对当事人、合同标的物及其他有关情况进行调查的，应当先行调查，不得先鉴证后调查。经审查，符合鉴证条件的，应予鉴证。

8、鉴证合同应当自受理鉴证之日起2个工作日内办理完毕。

八、土地流转纠纷调处制度

1、对来访、来信、来电的咨询和纠纷来访，首问人员应热情接访，符合受理条件的，应予以受理并登入《农村土地承包流转纠纷登记簿》，不属于受理范围的，做好解释答复。

2、对登记的各类来信来访，受理人员及时向调解(仲裁)员转交，并签字受理。

3、对一般纠纷，由村级农村土地承包纠纷调解小组调解人员两人以上参与调处，并共同研究调处方案及处理意见、结果。

4、对一些疑难、复杂的纠纷，由乡镇农村土地承包纠纷调解委员会调解。

5、对跨行政区域的土地流转纠纷，可由所涉及区域的调解委员会联合共同调处，以协调会形式调解。

6、在乡镇、村调解不成的，经当事人申请，可以提交县农业承包合同纠纷仲裁委员会仲裁或由当事人直接向人民法院起诉。

7、对已经达成调解协议的纠纷，应在十五日内进行一次回访，督促协议正确履行。

8、认真做好回访登记，由被回访的当事人在回访簿上签名或盖章。

9、对重大或易激化矛盾的纠纷应列为重点，定期回访，直到彻底消除隐患，确保不发生重大上访和矛盾激化。

10、每月5日各乡镇农村土地流转服务中心将纠纷排查调处情况上报县农村土地流转服务中心。

11、遇到重大疑难及易激化矛盾的土地流转纠纷、重大突发事件的信息应在事发后的十五分钟内报告，并做好工作。

12、坚持下级对上级负责，调委会对信息员的请示报告应及时答复、反馈。

13、凡迟报、漏报、匿报或虚假报告，造成损失或不良影响的，均视其情节予以追究责任。

九、土地流转档案管理制度

1、农村土地流转档案内容包括：农村土地承包经营权流转过程中形成的农户申请、流转委托书、土地承包经营权流转收益评估报告、流转合同以及土地承包纠纷调解书(仲裁书)等文书档案。

2、建立农村土地流转档案室，明确专门档案管理员，各种档案资料入橱管理。

3、档案管理人员应及时对案卷材料进行整理立卷、目录清楚、装订成册，并及时移交档案室保管。档案移交时，档案管理人员应逐卷检查验收，发现不符合要求的，应退回立卷人员重新整理。实行电子档案管理的资料，要及时进行备份。

4、对一些纸张不规则、破损、卷角、折皱的材料，应进行必要的技术处理，确保资料的完整。

5、已经归档的卷宗，不得再从卷内抽取归档材料;确需增添业务档案材料的，应在征得档案管理人员同意后，按立卷要求办理。

6、卷宗归档后，需要再行调出的，须履行审批手续。调出卷宗用于阅读、摘抄、复印的，档案管理人员必须做好登记工作。

承包经营权制度 篇3

（一）土地承包经营权抵押：游走在规则的灰色地带

贵州省湄潭县在1988年首先进行了试点，主要办法是设立土地金融公司向土地经营者发放土地使用权抵押贷款，后因信贷资金发放偏离农业领域，使得其涉农色彩褪去，试点也以公司严重亏损而失败。[1]2006年、2007年，宁夏同心县、平罗县农村信用社开展土地承包经营权抵押贷款试点。两处试点的共同之处是由农户组成农户土地经济体（同心县称农户土地协会、平罗县称土地信用合作社），由农户将土地承包经营权归入集体，再由集体与金融机构联系发放贷款。[2]上述做法能够施行的原因之一是有关部门的推动，金融机构基于特殊原因放宽了贷款的要求（比如同心县是为了保障国际农业发展基金的贷款项目资金安全而进行的），严格上说这种形成农户经济体进行的土地承包经营权抵押依然没有法律依据。此外，在抵押权实现方面困难的难题也依旧存在。福建三明市的做法是如果农户不能按期还贷，所抵押的农村土地由金融机构接管，并进行寻租经营，直至还贷结束。[3]这是一种在现有法律体系下的折中处理办法，只不过金融机构接管土地的依据何在，其对土地享有的权利类型如何，在法律上依然不能说明确清晰，而且金融机构寻租经营本身是否违背金融管理方面的规章政策也不无疑问，如我国《商业银行法》第四十二条第二款就禁止金融机构自营不动产，金融机构接手的土地承包经营权很可能最后沦为闲置资产。综上，土地承包经营权抵押目前游走于规则的灰色地带，个别地区在特殊情况下，在政府、金融机构和农村集体的协力推动下可以运行，但一旦将之置于公共视角下审视，则问题颇多。

（二）对土地承包经营权抵押的评析

1.优势

土地承包经营权具有价值大、受众群体广的特征，土地承包经营权抵押贷款的优势在于，一是能有效拓展农户融资渠道，解决长期困扰农村的资金需求旺盛和资金供给匮乏的矛盾，压缩民间高利借贷空间，规范农村融资市场。二是促进土地使用权合理流转，实现土地资源的流转增值。流转的过程是一个按照需求规律增进价值的过程，土地使用权的流转将有利于资源的集约化发展，而将土地作为生产要素进行配置，也是资源高效利用的必然。

2.困境

（1）农户自身的短板。我国长期的城乡二元结构使得农村社会保障制度相对落后，农民赖以用以安家立命的财产十分有限，从自身利益出发考虑，往往也害怕不能及时清偿债务而丧失土地使用权而失去生活保障。

（2）抵押权实现成本高。一方面，金融机构如果接受土地承包经营权抵押，一旦农户无法清偿到期债务，势必要拍卖土地承包经营权，而现有法律的限制，使得能够竞买该土地承包经营权的群体较小—原则上土地承包经营权只能在同一集体经济组织内部流转—竞价群体过小将会导致土地承包经营权实现时的价值贬损。另一方面，在农村土地评估市场尚不完备的情况下，评估费用过高，对农户和金融机构而言也相当于摊高了抵押权实现成本。

3.对困境的反思：看现实如何解理论之困

（1）对于农户自身短板问题而言，新近的调研数据显示农民对正日益希望能够以抵押的方式流转土地承包经营权，[4]这可能是因为外出打工人员增加，很多农村土地实际处于闲置或半闲置状态，农户自身短板问题正随着务工潮和城市化进程逐步得到解决。

（2）对抵押权实现成本高的问题而言，笔者认为这是制度发展过程中产生的问题，也应在制度的塑造过程中得到解决，而不应成为制约制度发展的因素（具体的解决方法和实现路径见下文）。

二、土地承包经营权抵押的实现路径

（一）实现路径：走曲线救国道路

就目前法律和政策而言，土地承包经营权抵押无疑是一条死胡同，应转变思路，用法律技术上的处理为土地承包经营权抵押开辟道路。法律和政策之所以禁止土地承包经营权抵押无非是担心农民失去土地后成为社会不稳定因素。只要通过法律的技术性处理以保障农民从土地上可获得的基本利益，就可以降低系统风险，为土地承包经营权抵押创造空间。所以，应着眼于保障农民可从土地上获取的最低限度利益，手段上应尽可能维持土地用途不因抵押而变化。具体做法如下：

1.给抵押的土地承包经营权设定比例上限

有学者建议效仿美国的家园地豁免法，规定一定比例的承包地不得因无力还贷而被强制拍卖清偿。[5]立法如此处理实质上排除了金融机构接受抵押的可能，如山东寿光市试点中就明确以土地使用权抵押借款的，原则上不能超过家庭承包土地总面积的70%。[6]宁夏同心县的规定是农户只能以其承包的十分之四的土地入股（前文已经述及宁夏同心县试点方案是设立农户土地经济体），其余土地须留作自用，不得抵押。这种给抵押的土地承包经营权设定比例上限的技术性处理可以避免农民因无法偿还贷款而全部失地的情况发生，等于是给农民在土地上的利益安上了最低限的安全阀，为农民提供的了基本的生存保障，可资借鉴。

2.规定抵押土地使用权的农民就抵押土地享有优先承租权并基于此设计经营权流转制度

建议规定抵押农民对所抵押农地享有有限承租权，如果农民不能偿还贷款而出现失去土地承包经营权的情况，可以通过租赁方式获得耕种机会以保障其基本的生活需要。在此基础上，更加精细的制度设计是构建回购制度，将土地承包经营权中的承包权和经营权的分离，将若干年限的经营权来抵押。制度设计上可以要求贷款农户在申请贷款的同时，可自己找好承包土地流转对象——即擬接受贷款农户承包土地转让的农户，并与其签订承包土地流转协议，协议须载明在贷款农户无力按合同要求偿还贷款本息时，由拟接受承包土地的农户即协议受让农户按合同偿还贷款本息，协议受让农户偿还贷款本息后获得贷款农户承包土地一定年限的经营权。年限届满后，该经营权自然回复到原贷款农户手中，而且贷款农户可以在与受让农户协商后提前回购或赎回。[7]优先承租权制度有利于因抵押而失地的农民的生活保障，而回购制度则保证了土地用途不因抵押而改变，甚至保留了土地承包经营权恢复原状的可能。

3.土地承包经营权抵押变现时，积极促成集体经济组织作为受让方，转外部关系为内部关系

建议由抵押人所在集体经济组织作为受让方，集体经济组织归还金融机构贷款后将抵押的土地承包经营权收回，将金融机构与农户之间的外部关系转变为集体经济组织与农户之间的内部关系，争取债权债务在本集体经济组织内部消化。金融机构可以获得资金回收的保障，农户则以其在本集体经济组织所享有的长期的经济利益作为偿还集体经济组织债务的保证。这样的好处是可以绕开土地承包经营权非集体经济组织成员不能流转的法律障碍，促进抵押权实现。

三、规范化建议：现行法律框架下的配套制度建设

（一）构建科学、经济的农地价格估价体系

目前常见的土地价格评估方法有：市场比较法、收益还原法和成本逼近法剩余法。[8]实践中不论采用哪一种评估办法，均需考虑农地价格评估的特殊之处即需特别注意两个方面：一是农地价格评估结果的最低限应能保障农民的基本生活。这带有一定结果导向，需要在评估过程中不能仅仅局限于土地的产出和土地的纯收益，还应考虑土地的社会效益和当地的人地比例等社会因素。二是农地价格评估需要考虑评估成本，应尽可能采用较为经济的评估方法，一定程度的牺牲精确性也应保证评估成本的低廉。

（二）完善农村社会保障制度，弱化土地的社会保障功能

土地承包经营权虽然被定性为用益物权，但土地现阶段在我国不仅仅只是增进财富的生产要素，农民对土地的依赖很大程度上让土地还具备社会保障功能，应加快建立覆盖农村地区的具有一定程度保障功能养老保险制度，完善新型合作医疗制度，逐步弱化土地对农民的社会保障功能，以土地换社保的思维促进农民减少对土地的保障性依赖，促使土地真正成为可供抵押、便于融资、促进收益的用益物。

（三）构建符合我国国情的农业保险制度

解决土地承包经营权抵押过程中可能出现的评估成本高、抵押权实现困难等诸多问题，还可以从农业保险制度入手，将单个农户所面临的风险由社会化分担方式消弭，在抵押制度之外再设计保险制度防范抵押权实现过程中的风险。立足我国国情，吸取国外农业保险的长处，确立政府主导的农业保险模式，[9]立法上要明确政府对农业补贴保险的补贴职责；明确政府在农业再保险中的地位（政府直接作为再保险人或者间接的通过国有公司充当再保险人）；明确政府机关的农业保险监管职责；明确农业保险的组织制度等。[10]

四、余论：土地承包经营权抵押的未来——制度建设与农村社会语境的契合

丽水农村金融改革试点正逐步深化，改革总体方案要求“在现有法律框架内创新构建多层次的所有权、用益物权、担保物权的评估、交易、处置平台，进一步拓宽农村抵押物范围，有效破解农村‘贷款难，难贷款’的抵押物瓶颈困局”，在金融改革的大背景下，长期闲置的农村土地无疑将成为抵押物的重要备选，但在制度设计和实践操作中，必须充分考虑农村特定的社会背景。比如本文在论及土地承包经营权抵押如何突破法律禁止性规定时的逻辑起点，就是农村乡土社会具有有别于国家法的行为准则，再比如本文在土地承包经营权抵押的实现路径一节中论及的促成集体经济组织成为抵押物受让方的思路，就必须基于有体系相对完善、经济状况相对良好的集体经济组织的前提。可以说本文所持的观点和建议如果没有农村社会的特定背景必将沦为镜花水月的空想。诚如学者的精辟论断“农村土地承包经营权抵押制度是调整土地承包经营权抵押法律关系的行为规范，这就使得其无法成为脱离农村社会具体语境的制约而自给自足的法律制度……因此，土地承包经营权抵押制度的设计应考量农村社会的具体语境，吸收其合理成分，以期所构建的制度具有亲和力，从而实现良好的实施效果。”[11]

参考文献：

[1]刘杨.《我国农地融资实践与法律思考—以农村土地承包经营权贷款为视角》，载《湘潮》2011年第2期。

[2]闫广宁.《对同心县农村信用社开展土地承包经营权抵押贷款情况的调查和思考》，载《西部金融》2008年第8期。刘贵珍：《推行农村土地承包经营权抵押贷款的建议》，载《青海金融》2009年第1期。

[3]中国人民银行三明市中心支行课题组.《农村土地承包经营权流转于抵押信贷的实践与探索》，载《福建金融》2007年第2期。

[4]对湖南、湖北、河南、黑龙江、山西、四川、贵州、广东、江苏、山东等十省的调研表明，期盼抵押土地承包经营权的农民占13.62%。参见陈小君等《农地土地法律制度的现实考察和研究—中国十省调查报告书》，法律出版社2010年版，第17页。

[5]李平.《承包经营权抵押风险有多大》，载《中国土地》2009年第7期。

[6]刘友成.《山东寿光土地承包经营权抵押贷款试点调查》，载《人民日报》。

[7]中国人民银行邢台市中心支行课题组.《关于农村土地承包经营权抵押贷款业务的研究》，载《华北金融》2009年第8期。

[8]市场比较法，指通过对具有替代关系的类似土地的交易价格进行修正，求得待估宗地价格；收益还原法，指将土地未来正常年纯收益以一定的土地还原利率还原，以此估算待估土地价格，其财产的价值等于其未来收益的折现价值（价值上等于将这笔投资存入银行每年获得的利息量）；成本逼近法，指以开发土地所耗费的各项客观费用之和为主要依据，再加上一定的利润、利息、应缴纳的税金和土地增值收益来确定土地价格的办法；剩余法，指预计开发完成后不动产正常交易价格的基础上，扣除预计的正常开发成本及有關专业费用、利息、利润和税收等，以价格余额来估算待估土地价格的办法。

[9]强调政府主导并非弱化市场作用，只是农业保险涉及国计民生，由政府来履行职责能够为农业保险提供更为稳妥的保障，事实上，美、法、德、日等国家均采用政府主导模式。

[10]陈运来.《域外农业保险立法及其启示》，载《法商研究》2010年第3期。

我国农村土地承包经营权制度分析 篇4

1998 年8 月《土地管理法》第十四条规定:“农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营, 从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。土地承包经营期限为三十年。发包方和承包方应当订立承包合同, 约定双方的权利和义务。承包经营土地的农民有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。农民的土地承包经营权受法律保护。在土地承包经营期限内, 对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的, 必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意, 并报乡 (镇) 人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准”。从该条款看, 法律上第一次真正使用“土地承包经营权”的名称, 但未给它下定义。这里土地承包经营权的权利主体是本集体经济组织的成员, 权利客体是农民集体所有的土地, 该权利以从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产为土地的使用目的 (即农业目的) , 权利期限为30 年, 权利内容由承包合同规定。该法第十五条规定:“国有土地可以由单位或者个人承包经营, 从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。农民集体所有的土地, 可以由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营, 从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。发包方和承包方应当订立承包合同。约定双方的权利和义务。土地承包经营的期限由承包合同约定。承包经营土地的单位和个人, 有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的, 必须经村民会议三分之二成员或者三分之二以上村民代表的同意, 并报乡 (镇) 人民政府批准”。该条款未提到“土地承包经营权”名称, 权利主体是单位或个人, 权利使用目的仍为农业, 但权利期限和权利内容均应由承包合同约定, 同时, 结合《土地管理法》第四条和第十一条分析, 其农村土地承包经营权的权利客体是农用地, 它包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等。

1995 年6 月《担保法》第三十四条规定:“下列财产可以抵押:抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权”。这里确立的“四荒”的土地使用权, 实际上指的应是“四荒”的承包经营权, 即农村土地承包经营权。

《农业法》第十二条规定:“集体所有或者国家所有由农业集体经济组织使用的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面可以由个人或者集体承包从事农业生产。国有和集体所有的宜林荒山可以由个人或者集体承包造林。个人或者集体的承包经营权, 受法律保护。发包方和承包方应当订立农业承包合同, 约定双方的权利和义务”。该法第十三条规定:“除农业承包合同另有约定外, 承包方享有生产经营决策权、产品处分权和收益权, 同时必须履行合同约定的义务。承包方承包宜林荒山荒地造林的, 按照森林法的规定办理”。该法规定确立了“承包经营权”的名称, 其权利主体为个人或者集体, 权利客体包括集体土地和国有土地, 以农业生产为目的, 权利内容既包括法定的生产经营决策权、产品处分权和收益权, 又包括依承包合同约定。

2002年8月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过《中华人民共和国农村土地承包法》, 自2003年3月1日起施行。以法律形式“赋予农民长期而有保障的土地使用权”, 标志着中国农村土地承包经营制度真正走上了法制化轨道。

2007年3月16日第十届全国人民代表大会第五次会议通过《中华人民共和国物权法》, 自2007年10月1日起施行。该法规定土地承包经营权为用益物权, 再一次明确承包经营权的权利性质, 对土地承包经营权的期限、流转问题都作了详细的规定, 是对《农村土地承包法》的补充。

2对现行立法的分析与评价

2.1现行立法的优点

(1) 保障农民的利益。

法律明确规定承包经营权受法律保护, 特别是《农村土地承包法》的出台, 标志着我国农村土地承包经营制度真正走上了法制化道路, 使农民的权利真正做到了有法可依。解决了当前农村土地所面临的有纠纷找不到法律依据的尴尬局面, 对稳定农村土地承包经营权、调动农民的生产积极性和对土地的可持续开发利用, 提供了可靠的保证。

(2) 明确妇女的土地权。

《农村土地承包法》第六条规定“农村土地承包, 妇女与男子享有平等的权利。承包中应当保护妇女的合法权益, 任何组织和个人不得剥夺、侵害妇女应当享有的土地承包经营权”。第三十条规定“承包期内, 妇女结婚, 在新居住地未取得承包地的, 发包方不得收回其原承包地;妇女离婚或者丧偶, 仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的, 发包方不得收回其原承包地”。《农村土地承包法》首先规定了妇女的土地承包权利, 对于妇女土地权利的保障做了制度上的创新。

2.2土地承包经营权可以依法流转

面对我国农村所面临的现实问题, 《农村土地承包法》明确规定了土地承包经营权可以依法流转, 确立了我国农村土地承包经营权的流转制度。《农村土地承包法》第一次以法律的形式对“土地流转问题”做了规定, 第十条规定“国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转”。第三十二条规定“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”。第三十三条规定“受让方须有农业经营能力”。流转主要是在农户之间进行, 这就可以限制农用地转变为建设用地, 保护了我国的土地资源, 同时一些不愿意耕作农田的农民可以把土地流转给农业经营大户, 提高了土地的利用率。

3对现行立法的建议

3.1严格界定土地承包经营权主体

在确定了土地承包经营权的主体范围后, 针对以前未签订书面合同的土地承包的法律效力, 予以补充规定, 并且签订书面合同, 合同规定明确的所有权人和使用权人。对于签订了书面合同的, 但是承包期限少于国家规定的30年的, 应自动延长至30年。对于“一地多包”的情形, 家庭承包应以合同成立的先后来确定谁取得土地承包经营权, 其他方式的承包适用登记对抗效力, 如果都没有登记, 适用“先占原则”。对于未取得土地承包经营权的其他合同承包方, 发包方应承担违约责任。

法律中明确了土地承包经营权的主体资格, 承包合同签订的效力, 以及承包合同书面签订的强制性, 在实际中就不会出现多个组织对一块地拥有所有权, 也不会把一块地承包给多方, 即使有了法律纠纷, 也会有书面凭证。

3.2细化承包方和发包方的权利义务

在法律中应明确承包经营权人对土地的占有权、使用权、收益权和适度的处分权。《农村土地承包法》未从正面明确承包人对土地的占有权;对使用权的规定是零散的、不完整的, 应统一完善地予以规定;对收益权的规定不足以满足实践中可能出现的纠纷处理, 有必要加以细化;对处分权应增加林权的抵押, 规定承包地的最小面积等。在立法中还要明确土地承包经营权的可继承性, 解决目前针对继承的诸多纠纷。至于在土地继承后可能出现的如土地细碎化、继承人非本集体经济组织成员等问题, 要通过建立相应制度做出限制。

土地承包经营权人享有的土地承包经营权的流转权, 根据承包方式的不同, 可以分为两种。在家庭承包的情况下, 土地承包经营权属于物权, 土地承包经营权的流转是指土地承包经营权人将土地承包经营权或者土地承包经营权中的部分权能转移给他人的行为。其他方式承包的情况下, 土地承包经营权属于债权, 土地承包经营权的流转是指不改变土地承包合同的内容, 承包人将合同权利全部或部分转让给第三人的行为。这两种土地承包经营权的流转在主体、前提条件、流转方式等各方面都存在差异, 而《农村土地承包法》对家庭承包的土地经营权的流转做了较细致规定, 其他方式取得的土地承包经营权的流转缺乏具体的法律规定。因此, 鉴于这两种土地承包经营权的流转在法律属性上的不同, 有必要根据其不同特点和运行机理, 设置不同法律法规予以调整。

3.3征地制度的完善

针对目前的征地状况, 制定专门的“土地征收、征用法律”, 限制征用农村土地, 明确“公共利益”的范围。目前的情况是, 无论是公益建设用地还是商业经营性用地, 都以“公共利益需要”为由, 通过政府强制征用。政府以低价征地, 高价转让, 赚取农村土地价格的“剪刀差”, 在这种经济利益的驱动下, 政府征地的积极性特别高。而失地后农民生活无保障, 只有有限的补偿款, 长期以往, 必会引发社会稳定问题。因此, 一定要明确公共利益是哪些, 可以采用列举法列出, 在征地时要严格执行, 对政府的这种不法行为, 一定要严惩负责人。

另外, 对征地补偿款的管理使用应做出必要限制, 在征地前, 要先落实征地补偿款, 按照一定比例交付, 对村集体和农户的补偿款分配问题要规定明确。虽然我国目前有对征地补偿款的专门计算, 但它未考虑失去土地承包经营权可能遭受的间接损失, 随着土地承包经营权物权性质的确定, 有必要将它作为农户的一项财产权给予农户直接补偿, 并明确估算补偿的方法。

此外, 还要完善土地纠纷诉讼制度和土地承包仲裁制度, 让农民能利用司法途径更好的解决土地权益争议。

参考文献

[1]袁春.土地管理法教程[M].北京:地质出版社, 2003.

[2]杨遂.我国农地产权制度的基本特征[J].农村经济, 2005, (6) :42-43.

[3]韩洪今.我国农村土地承包经营权的缺陷与完善[J].黑龙江社会科学, 2005, (1) :55-57.

[4]徐玉发.我国农村土地承包经营权纠纷形成的原因及对策[J].科技经济市场, 2006, (4) :82.

[5]张术环.我国农村土地承包经营权权能残缺及解决途径[J].农村经济, 2005, (4) :18-20.

集体林权制度改革承包经营方案 篇5

一、林权原则

1.坚持按政策办事。按照旗委旗政府《巴林左旗集体林权制度改革实施方案》的实施要求，进一步明晰林地使用权和林木所有权，放活经营权，落实处置权保障收益权，依法维护经营者合法权益，调动广大林农和社会各方参与林业建设的积极性，发展林业经济，增加林农收入。

2.坚持尊重历史，保持林业政策的连续性。本次林改是对公益林的进一步规范和完善，维护公益林的林地权属不变。对改革中出现的问题，坚持维护大局稳定，按照有关法律、法规或通过协商方式予以解决。

3.坚持公开、公平、公正，尊重群众意愿。对改革中涉及到的具体内容、程序、方法、结果公开，广泛征求群众建议和意见，尊重大多数群众的意愿。改革中的各项措施及重大事项，都已经本村（组）村民或村民代表大会三分之二以上成员同意

二、实施操作方法

通过开会协商以多数举手通过的方式确定集体林权以“竞争方式”向外发包，将林地划分成块，没20亩为一块。按照1500元/30年每亩方式竞争，可根据竞争情况将价格做适当的波动。

三、集体山林收益分配办法及林改经费收支办法

（一）收益范围：纳入林权改革的林地范围。

（二）收益分配：对集体林权改革范围的收入实行财务单独核算。

（三）林改经费收支办法

1.按照1500元/30年每亩竞争。在竞争前，竞争者必须先交押金，按照每20亩交押金三万元为准。

2.林改结束后，收支张榜公布，经费有余作公益事业用，不得挪作他用或私分。

四、林改实施步骤

（一）宣传预备

1.进行政策宣传。召开村委会、村组民大会讲解政策、组织发动、成立机构，征求广大群众的意见和建议。把握所存在的问题，对山林权属情况进行初步摸底。

2.制定实施方案。在镇工作组的指导下，切合本村实际，制定林改实施方案，经村民或村民代表大会三分之二以上成员讨论、通过，报上级有关部门审核批准实施。

(二)组织实施

1.摸清“集体林权属基本情况，及登记林权流转、变更情况，汇总造册，进行公示。

2.对公示时群众所反映的问题，逐宗、逐件进行调查、调解。明晰一宗件、公榜一宗件。

对已流转山林、责任山已签订的合同进行补充、完善未签订进行补签。

3.进行实地勘查确定林地实际情况，为顺利开展林权改革奠定基础。将实地勘查结果进行第二次公榜，对公示内容有异议的，重新调查。

4.进行汇总，报镇政府审核，经确认无争议确权发证。

5.完成林改各项任务，做好材料汇总。组、村逐级进行。

承包经营权制度 篇6

一、基本情况

合浦县管辖有13个镇和2个乡，有255个村委，5234个组，18.1万户，农业总人口79.9万人。全县土地面积（除机耕道路、公路，乡镇、村委、农户宅基地占用外的所有面积）248.85万亩，其中耕地面积71.3万亩，家庭承包耕地总面积63万亩；截止2010年全县农村土地承包经营权流转总面积43万亩，占全县土地面积的17.3%，其中家庭承包土地经营权流转5.4万亩，农村集体统一经营土地经营权流转37.6万亩。流转土地主要用于速生林、甘蔗、木薯种植及海水养殖业。

二、主要做法

1.成立领导机构，加大农村土地政策贯彻实施力度

自第二轮土地承包工作开展以来，我县成立了以分管副县长为组长的县完善第二轮农村土地承包工作领导小组，领导全县农村土地法律政策的宣传发动、贯彻实施工作，下设办公室在县经管站，负责日常工作。各乡镇也成立了相应机构，由主要领导负总责，分管领导具体抓，对各村土地承包工作、农村土地法律政策实施情况和农村土地承包经营权流转进行督查。

2.依法引导农户家庭土地承包经营权流转

按“依法、自愿、有偿”的原则，依法引导农村土地承包经营权的流转，全县农户家庭承包耕地流转面积5.4万亩，其中水田面积2.8万亩，旱地2.6万亩。流转形式有转包、出租、互换、入股、转让等，其中转包2.82万亩，出租1.31万亩，互换0.11万亩，入股0.07万亩，其他流转方式1.09亩。流转入农户面积1.35万亩，流转入合作社面积0.23万亩，流转入企业面积2.15万亩，流转入其他主体面积1.67万亩。

3.依法处理承包纠纷，做好群众来访接待工作

由于工作到位，措施得力，农村土地法律政策已家喻户晓，深入人心，使我县农村土地承包经营权流转和集体统一经营土地土地使用权流转工作进展较为顺利，全县没有发生过因土地承包违法案件，也没有发生过因土地流转而引起的恶性案件和群体性事件。土地承包纠纷也很少发生，近二年来县仲裁机构只受理了10起因土地承包纠纷群众上访案件，接到群众上访后，我县立即组织工作组前往调处，并妥善解决，其中6起通过仲裁庭裁决执行。

三、主要存在问题

1.有些“林地”发包时未经当地政府批准备案，没有建立稳定的流转关系。

2.有些耕地流转后未经批准擅自改变农业用地性质，如建房、建石场等。

3.流转合同不规范，绝大部分合同未经土地承包合同管理部门鉴证及备案，部分通过口头协议的形式进行私下流转，土地流转纠纷隐患增多。

4.部分流转土地未签订流转合同。

四、今后工作意见

针对目前农村土地承包经营权流转存在的问题，为了更好地正确引导农村土地承包经营权流转，发挥农村土地效益，维护农村社会稳定，提出今后工作意见：

1.严格执行《农村土地承包法》和《农村土地承包经营权流转管理办法》，按《农村土地承包经营权流转管理办法》发放经营权证，依法流转。

2.规范流转合同，做好合同及经营权证管理工作。由自治区统一制订流转合同及经营权证书，合同归档，专人专柜，将所有合同及经营权证书信息输入电脑，实行电脑化管理。

3.控制农户承包地经营权大量长时间流入公司或个人。土地是人们最基本生存资料，是农村社会稳定的关键所在。为此，在引导农村土地承包经营权流转工作中，不主张公司尤其是国外公司或个人大量长时间地承包农户承包地，对于今后农村社会稳定起着非常关键的作用。

4.建立农村土地承包经营权流转服务机构。各级政府在农村经管部门建立土地流转服务机构，其职责主要是发布信息、土地承包经营权市场价格评估、合同签订及经营权证书发放指导及协调工作，做到依法、有序地流转。

土地承包经营权流转制度及其完善 篇7

1.1 农业市场化产业化的需要

在社会主义市场经济体制下, 市场是资源配置的基础, 土地作为最基本的生产资料, 也不例外。将土地承包经营权的流转引入市场, 通过市场机制实现土地承包经营权的流转, 是社会主义市场经济发展的必然趋势。而我国现在采取的是“一人一亩三分地”的种田模式, 这种模式造就了农村土地的小规模经营, 阻碍了现代化的发展步伐, 与农业的产业化不相适应。若土地承包经营权自由进入市场, 集中土地进行农业产业化经营, 必将在一定程度上推动农业的市场化、产业化的发展。

1.2 使土地利用率达到最大化的需要

我国农村土地属于集体所有, 农民无法成为土地的所有者。农村土地制度的核心就在于如何使土地的运用价值最大限度地发挥出来。土地承包经营权发生流转, 则能促进擅于以土地谋生的经营者获得更多的土地, 而欲另谋出路的农民也可以放弃自己的土地, 找到更适合自己的职业, 从而促进土地从低效利用向高效利用转变。

1.3 加快城镇化步伐的需要

降低农业人口比例, 加快城镇化进程, 是我国农业工作中的一个重点。土地承包经营权作为我国农民的一项重要的财产权, 如果限制其自由流转, 则会将农民束缚在土地上, 即使有更好的出路, 他们也会担心对土地的处置问题, 还容易导致土地抛荒。只有将土地承包经营权作为农民实实在在的资本, 允许其自由流转, 实现土地规模经营, 使解放出的劳动力放心地进城务工, 在城镇安家落户, 从而也有利于加快我国城镇化的进程。

不仅如此, 我国在现实生活中也已经出现了大量土地承包经营权的流转现象。在农村, 农民之间以各种形式进行着土地承包经营权的流转, 如转包、出租等。很多以土地为中心的股份合作制、股份制农场、承租返包、返租倒包等情况, 实际上也属于土地承包经营权的流转。而且, 在我国的司法实践中也对土地的流转予以了肯定, 如《中华人民共和国农村土地承包法》第10条规定:“国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转。”《中华人民共和国物权法》草案第131条也做了相应的规定:“土地承包经营权人可以依照法律规定将土地承包经营权转包、出租、互换、转让等”。

2 我国现在土地承包经营权流转现状及其弊端

2.1 无偿流转

在土地承包经营权进行流转的过程中, 需要遵循的一项基本原则就是有偿原则。实行有偿流转的依据在于原承包人在承包期限的剩余期限内, 将承包的土地作为一种保障手段流转给他人而应得到的补偿。可是在新疆额敏县, 土地承包经营权的流转大多是无偿的或是低价的, 这样必然会导致农民不管是否有稳定的非农收入来源, 都不会放弃自己的土地, 从而进一步限制了农村土地的合理利用。要改变这种局面, 不能一直停留在理论上, 而应及时建立一套高效的土地经营模式。

2.2 流转范围狭窄

现在我国农村的土地承包经营权流转的范围大多局限于本集体经济组织内部的村民, 且多转让给亲戚和朋友, 这样不利于农业的市场化转变。

2.3 流转行为不规范

由于我国现在的土地承包经营权的小规模流转占主导地位, 多为亲戚朋友之间的流转, 这就导致了承包经营权在流转时, 大都采取口头协议的形式, 很少是通过有关部门签订书面流转协议。

3 土地承包经营权流转的方式

在现在的农村中, 存在着转包、转让、互换、代耕代种、土地托管、租赁、入股、返租倒包、继承等9种土地流转形式。在立法中应当采取宽松的政策。对于已经明确规定的, 当事人应当严格遵守, 而对于法律没有作出明确规定的, 当事人可以自行约定, 但约定的内容不能违背法律的基本原理。应当明确在法律中予以规定的流转方式为转让、出租、互换3种。

3.1 转让

转让是承包人将自己所承包的土地全部或部分转让给第三方经营, 原承包人与集体经济组织的承包关系全部或部分终止, 由第三方继续向集体经济组织履行承包合同的流转方式。

对于法律是否应当允许转让, 学术界有2种不同的观点:一种认为可以转让, 一种认为不能转让。后者的主要理由是如果允许土地承包经营权转让, 势必重演历史上农村两极分化, 出现大批无地少地农民的问题。采用前一种观点的理由是:首先, 随着农村经济的发展, 土地的保障功能也随之减弱, 在沿海发达地区及一些第一、二产业发达的地区, 已经出现了土地无偿转包, 一些地方甚至出现了“倒贴皮”的现象;其次, 农民作为一个理性经济人, 寻求自身利益最大化, 当然会通过趋利弊害的原则来对其面临的一切机会和目标及实现目标的手段来进行优化选择;再次, 随着市场经济和保障制度的建设, 农民完全依靠土地的现象越来越少, 况且我国的经济发展势态也比较乐观, 农民大规模的逆转现象也极少可能发生。若限制土地承包经营权的转让, 对土地的流转制度的构建无疑是个绊脚石。

对于发包人在土地承包经营权流转过程中的地位, 也存在着2种不同的看法。有一部分学者认为承包人在转让其土地承包经营权时, 应当征得发包人的同意。另一部分学者则认为转让承包经营权时, 应当给予承包人充分的自由, 无须征得发包人的同意。在《物权法》草案中认可了前一种意见, 草案第132条规定:“将土地承包经营权转让的, 应当符合法律规定并经发包人同意;将土地承包经营权转包、出租、互换等, 应当报发包人备案。”

3.2 出租

出租是承包人将其承包的土地租给他人 (既可以是本集体经济组织以内的成员也可以是集体经济组织以外的人员) 经营, 但自己仍保留土地承包经营权人的法律地位, 仍与发包方保持承包合同关系, 承租人根据同承包经营权人的租赁合同享有权利, 承担义务, 不是物权法上的主体。出租主要适用于承包经营权人暂时脱离或无力进行农业生产经营, 但又不想放弃其土地承包经营权的情况。承租双方可以对租金、期限、权利义务等进行协商。由于其有较大的灵活性, 在农村的土地流转中占有比较大的比例。

3.3 互换

互换是指为方便农户耕种与集体管理, 或发展专业生产, 农户之间对属于同一集体经济组织的承包土地经营权进行的交换。互换同转让相类似, 实际上是一种相互转让, 但与转让不同的是, 农户进行土地承包经营权互换时, 各承包人不解除与集体经济组织的合同关系, 仍然按照各自原来的承包合同分别向原发包方履行义务。互换作为集体内部土地承包经营权流转的方式, 不仅成本低, 交易便捷, 且方便土地经营, 更为建立统一规划的土地经营区起到了举足轻重的作用。

4 完善土地承包经营权流转的办法

4.1 对受让人主体资格的界定进行规范

首先, 受让人是具有从事农业生产经营的自然人或其他组织。只有具有从事农业生产经营的人才能根据市场的变化而适时地进行土地劳作, 才能合理利用土地资源, 不会对农业带来永久性的损害。其次, 受让人承包的土地数量也需要受到限制。这主要是为了防止土地兼并, 导致农村土地的垄断经营。如果对受让人受让的土地数量不加限制, 受让人会利用其经济优势垄断土地, 造成一部分农民失去经营土地的机会, 从而导致贫富差距的扩大, 也不利于实现农民的共同富裕。

4.2 规范流转程序

土地流转双方需在平等互利的基础上签订书面土地承包经营权流转合同, 以明确各自的权利和义务。此外还应依法向政府主管部门申请产权变更登记, 需要公证的, 可到政府公证部门办理公证手续, 以利于保护合同双方当事人的合法利益。土地承包经营权流转期满, 不管是否延期, 有关农户都应及时向集体经济组织进行汇报, 以利于集体经济组织对所属土地的正常管理。基层政府在管理上应简化程序, 规范收费, 以免加重农民的负担。

4.3 流转不得改变土地的农业用途

我国的耕地总体质量差, 生产水平低, 退化严重, 后备资源不足。针对这一系列问题, 国家的多部法律都有关于耕地保护的规定, 如《农村土地承包法》土地流转的章节中第33条第1款第3项规定:“不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途。”在一般情况下, 受让人不得改变承包土地的农业用途, 违反此项规定者, 应由集体经济组织进行行政处罚。

4.4 以市场机制实现土地承包经营权的流转

通过市场实现土地的流转, 使土地在农户之间有偿转让和等价交换, 有利于土地的合理流动和资源的充分利用, 也能减少土地流转过程中的行政干预, 使欲以权谋私的少数人员无机可乘。通过市场机制, 使农户通过自由协商来实现对农用土地运用权的流转, 体现土地流转中的平等、自愿、有偿的原则。

要完善土地承包经营权流转制度, 须要建立一个公平、稳定的大环境, 加快税费改革, 建立完善的农村保障制度, 切实保障农民充分享有自己的权利, 从而也能更好地实现土地承包经营权的流转。

摘要：对土地承包经营权流转的必要性进行了分析和研究, 指出我国现在土地承包经营权流转的现状及弊端, 并提出完善土地承包经营流转的办法。

承包经营权制度 篇8

一、农村土地承包经营有偿退出制度的概述

(一) 农村土地承包经营权有偿退出的内涵

1. 土地承包经营权的概念

土地承包经营权, 通说认为是指农村土地承包经营权人对所合法承包的土地进行占有、使用、收益、处分的权利, 是一种用益物权。

根据《农村土地承包经营法》可知, 土地承包经营权的原始取得, 有两种形式。第一是通过家庭承包的方式取得;第二是通过招、拍、挂等方式取得。这两种方式均可在承包人死后, 由其继承人在其承包期内对承包地进行继续承包。在本文中, 研究对象指的是第一种即通过家庭承包的方式取得。故本文所称的土地承包经营权仅指第一种方式。

2. 农村土地承包经营有偿退出的概念

农村土地承包经营权退出是指农村土地承包经营权人因进城务工或落户等情况, 导致其土地承包经营权得不到充分利用, 而允许土地承包经营权人在承包经营期限届满前或后, 通过合法有偿的方式将土地承包经营权转让给他人, 而自己完全退出这一土地承包经营权程序的一种新型土地使用方式。其核心在于农村土地承包经营权人完全地退出农村土地承包经营制度关系之中, 不再享有承包方应所享有的权利, 也不再承担义务。这一新颖制度的设计, 其目的在于充分利用农村土地, 使我国农村土地的价值得到最大限度的实现, 同时进一步提高农民的收入, 争取早日实现城乡一体化。

(二) 农村土地承包经营权有偿退出的必要性

1. 人口压力大, 人地矛盾日益突出。

经济的快速发展, 使得城镇化进程不断加快, 大量的农民开始向非农方向发展, 但人地矛盾还是十分突出。具体而言, 可以概括为两点:第一, 农村劳动力数量明显减少。实施国家计划生育政策, 大量农民工的出现, 人口的增长得到一定程度的控制, 经济得到有效的发展, 但随之也产生了诸多的社会问题, 如留守儿童的出现, 农民工权益得不到保障, 农村劳动力短缺等。第二, 总量过大的农村人口基数, 导致人均耕地过小的局面难以得到根本改变。改革开放以来, 尽管人口向城市的流动在加快, 但由于农村人口基数过大, 人口数量增长过快, 而耕地面积基本不变, 导致农村人均耕地面积呈现出不断减少的趋势。

2. 城乡差距大, 社会矛盾日益突出。

随着经济的发展, 中国的综合国力在不断的增强, 国民收入也得到了极大的提高, 但同时, 我国城乡收入差距水平日益扩大, 社会矛盾日益突出。究其原因, 主要有两点:第一, 农业发展滞后的自身原因。自然环境、气候的变化对农业的发展仍具有决定性的影响, 依旧改变不了靠天吃饭的局面, 同时大部分地区交通不便, 对外交往困难;第二, 农业发展滞后的政策原因。国家长期大力发展城市, 忽视农村的现象严重。同时国民收入格局的不合理性, 也导致城乡收入差距过大, 农民的收入偏低的现象。

二、我国农村土地承包经营权有偿退出制度的缺陷

(一) 集体土地所有权主体地位不明确

依据《中华人民共和国农村土地承包法》及相关法律及司法解释的规定, 可以将农村土地承包经营权主体概括为村农民集体、村内两个以上农民集体和乡镇农民集体这三类, 而其集体土地所有权分别由村集体经济组织或村民委员会、村内各该集体经济组织或者村民小组、乡镇集体经济组织行使。显而易见, 这样的规定的结果是使集体土地所有权行使的具体主体难以确定, 使得集体组织内成员的土地所有权难以行使, 该规定形同虚设。同时, 也可能造成集体组织相关领导权力过大、个人独大, 使农民集体经济组织名存实亡, 也使得农民缺乏行使其农村土地所有权的积极性。

(二) 法律规定概念的不准确

“准确性是立法语言的灵魂和生命。”仔细研读我国《农村土地承包法》及其相关法律法规、司法解释在对农村土地承包权退出问题的规定时, 不难发现, 其法律用语存在模糊甚至有误之处。比如在《农村土地承包法》第二十六条第1款所使用的“按照承包方的意愿”, 第3款所使用的“相应的补偿”。“承包方的意愿”如何确定?是用明示或默认的方式也不确定?同样, “相应的补偿”一词的内容也难以确定, 参照什么标准难以把握。同时, 关于居住地的使用, 在民法上一般使用““住所地”“户籍所在地”。这两个词具体代表什么情况下住所, 二者之间存不存在共同之处, 难以确定。这样将会极大阻碍法律的实行。

(三) 程序价值的缺失

程序的公开性对发现和纠正决策过程中的错误具有极大的作用, 有效保障公正价值的实现。但通读我国关于土地承包经营权退出的相关规定, 不难发现程序价值是缺失的, 具体体现在以下两方面。一方面, 在自愿退出的相关规定中, 仅需要承包人提前半年以书面的形式通知发包方就可以退出土地承包法律程序中。显然这一程序规定的过于简单, 不能有效的保护各方的利益。另一方面, 在强制退出的相关规定中, 程序正义的缺失更加严重。根据法律规定, 当承包人全家迁入设区的市, 转为非农户口后, 如果没有主动交回承包地, 发包方强制收回的权利。从这一规定不难发现, 因为承包人全部转为非农户口等相关情况难以确定, 就给了发包方较大的主动权, 发包方能够依据自己单方的意思表示收回承包地, 这无疑是不利于承包方利益的保护的。故我国现行的土地承包经营权强制退出程序存在缺陷很明显, 使得承包人的程序参与的权利既得不到很好的承认, 更得不到很好保护。

三、完善我国农村土地承包经营权有偿退出制度

(一) 明确农村土地承包经营权主体的法律地位

通过上文关于我国农村土地承包经营权第一个缺陷的介绍不难发现, 我国土地承包经营权主体的范围过于模糊, 到底权利应该由“谁” (具体到个人) 来行使比较困难。我国独特的国情和悠长的历史发展经验, 使得我国现有的土地制度是国家所有或集体所有的公共土地政策, 无疑这种制度对我国经济的恢复和发展起到过重要的作用, 但同时我们也可以发现, 这种制度存在着很大的不足, 土地承包经营权权利行使的形式化、理论化, 使得广大农民在脱贫致富的道路上出现了重重障碍, 同时也不利于共同富裕的实现。故本人认为, 在坚持我国基本土地制度的基础上, 可以有条件的将“集体组织”改造为独立的法人, 这样既可以使农民充分行使自己的土地承包经营权, 也可以提高农民致富的积极性, 早日实现城乡一体化。

(二) 完善土地承包经营权退出制度

依据我国现行法律的相关规定, 我国土地承包经营权的退出事由主要有以下两个方面的内容:第一方面, 自愿退出事由;第二方面, 强制退出事由。下文将对这两个方面的完善进行简要的介绍。

1. 对自愿退出事由完善。

主要是关于通知程序的完善。根据《合同法》关于债权转让的相关规定, 在债权转让中债权人要想把权利转让给其他第三方, 有向原债务人通知的义务, 并且当债务人收到通知时, 债权让与即发生效力。在这里, 可以将土地承包经营权转让或设定其他负担进行通知的相关规定类比债权转让的相关规定。故可以概括为, 当原承包人要将其合法拥有的土地承包经营权进行转让或设立其他负担时, 负有对第三方人的通知义务。其通知的内容为有新的权利人向集体土地所有权人继续履行债务。

2. 对强制退出事由的完善。

关于强制退出, 我国《农村土地承包法》中有相关的规定, 当承包人丧失集体成员身份, 没有了农村土地承包的资格, 其将被强制退出。但解释起来简单, 但在实际的操作中确因为规定的过于简单, 而难以确定并实施。依据我国具体实际情况, 参照国外相关法律规定, 建议对农村土地进行股份制改革, 根据改革的内容, 我们可以发现, 当集体组织成员要脱离集体组织时, 其有两种选择。第一是将自己所拥有的集体土地承包经营权转让给集体组织内的成员;第二是由集体组织收回土地承包经营权人所承包的土地。这样, 既保存了我国农村土地的集体所有的性质, 又可以提高农村土地的利用率。同时也将极大的有利于我国现行法律中关于强制退出事由规定的完善。

(三) 完善对退地农民的社会保障制度

保障措施的完善, 是一个制度得以实施的后盾。分析农民退出土地承包经营权的优点, 不难发现, 一方面, 可以实现资源的合理化利用, 实现土地资源利益价值的最大化, 做到物尽其用;另一方面, 可以提高农民收入, 缩小城乡差距, 使农民共享改革开放的新成果。因此, 农民退出土地承包经营权这一制度无疑是对整个社会都有利的。但由事物的两面性可知, 农民退出土地承包经营权也存在不足, 而对退地农民的社会保障制度就是对这一不足的完善措施。同时, 根据“谁受益、谁担责”的原则, 退地农民的社会保险金应当由中央及各级地方政府和农民个人三方来共同承担。

四、总结

众所周知, 无论是一个制度的设计, 还是一个规则的制定, 都是为了将这个制度或规则更好地运用于一国的实践之中。同样, 本文对我国农村土地承包经营权有偿退出制度的相关研究, 也是基于此种目的。随着十八大和十八大二中、三中、四中全会的召开, 我们可以看到, 我国经济的发展现状, 以及对要求改变农村发展现状的迫切渴望, 《深化农村改革综合性实施方案》的制定就可以充分这一点。同样, 通过本文我们不难发现, 我国关于农村土地承包经营权有偿退出的相关规定是存在缺陷的, 这需要我们再结合本国实际情况的基础上, 实事求是, 因地制宜, 以实现我国农村土地的充分利用、城乡统一协调发展的目标。

参考文献

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[7]陈小君.农村土地法律制度研究——田野调查解读[M].北京:中国政法大学出版社, 2004.

承包经营权制度 篇9

1 完善土地承包经营权抵押的相关立法

通过法律的制定或修订来明确规定土地承包经营权流转方式包括抵押, 使得土地承包经营权抵押有法可依, 如制定《土地抵押法》等。该制度有了法律的明确规定, 民间农民私下农地抵押行为就是合法的, 当他们的合法的抵押权利受到侵害时, 也就拥有合法理由寻求法律救助。其次, 就是通过完善相关法律来界定和规范在土地承包经营权抵押过程中各种行为主体的作用和选择行为, 保障各类主体的合法权益, 禁止各种不合理的短期行为与侵权行为的发生, 为土地承包经营权抵押制度的正常运行提供有效地法律约束。最后是加强相关法律在农村的普法作用。只有现有涉农法律加大宣传, 使农民的法律意识和法制观念得到强化, 使他们利用法律方式规范自己的经济行为, 对不合理的侵权行为自觉抵制, 切实维护自己的合法要求和经济利益。所以, 要想切实改变现今我国土地承包经营权抵押制度的不合法、不健全、不配套的问题, 只有根据农村的实际需求进行科学论证, 逐步建立一系列有关土地承包经营权抵押制度的法律法规, 才能为该制度的发展提供坚定有力的法律保障。

2 积极出台相关土地政策, 提供政策保障

从实行中有关的土地承包经营权抵押制度的试点地区可以发现, 由于国内各地都存在经济、社会、环境的差异性, 各地政府都是立足当地的实际情况制定符合本地经济发展的政策。政府制定政策时要求坚持科学性, 要求从实际出发, 以科学理论为依据, 对当地农业情况有实际认识;政府制定政策时要求目标的合理性, 即对于政策目标的目的、数量和价值取向都要尽量与实际一致, 杜绝随意增加或减少, 而且还要把它们的误差控制在合理范围内;政府制定政策时要坚持执行的稳定性, 政策是政府制定, 具有权威性。在手段运用时的重要性从大到小依次是:经济手段、法律手段、行政手段;政府制定政策时要保持政策体系的整体性, 要将各种政策目标与手段形成互相协调的政策同一体。因为政府制定的政策对建立土地承包经营权抵押制度如此重要, 所以政府在制定过程中尤为谨慎, 严格在法律授权的框架内依据当地实际制定。

3 构建土地抵押的金融体系

目前我国农村地区的金融产品和金融服务方式基本上层次都不高, 发展水平低, 在土地抵押贷款中明显缺乏金融支持。针对处理土地抵押的金融制度问题, 应当使金融机构解放思想, 对农村金融产品的认识提高, 并以土地抵押的实际为基础, 在政府和相关部门的支持下, 形成合力工作, 激发创新动力, 构建土地承包经营权抵押制度创新的金融运行机制。土地抵押贷款之所以能整体有效地运行, 主要是因为它是建立在农村金融体系的基础上。完善的农村金融体系可促进农村金融机构的工作效率。

4 健全土地承包经营权流转市场

因为农地市场化的关键就在于土地承包经营权流转市场的建立, 但现今土地承包经营权流转市场尚未健全, 所以影响了农民的农地抵押融资的热情, 严重阻碍了土地承包经营权抵押制度的建设。土地承包经营权流转市场的作用是作为一个媒介将农地相关信息提供给农地的供给主体和需求主体。健全土地承包经营权流转市场的途径如下:一是建立农地交易平台。该农地交易平台主要是将有关流转土地的数量、位置、价格等重要信息收集汇总, 定期向社会公众公开有关土地信息, 提供相关咨询服务等促进土地流转交易的成功。二是建立健全土地承包经营权流转过程中的中介服务机构。中介组织作用体现在节约土地流转的交易成本和加快土地流转市场化建设。由于土地承包经营权流转的运行复杂, 手续繁琐, 农民要独自完成土地流转比较困难, 所以中介组织的建立还是非常有必要的。

参考文献

[1]刘卫柏.《中国土地流转模式创新研究》[M].湖南人民出版社, 2010.

承包经营权制度 篇10

目前，与农村土地承包经营权退出问题相关规定的法律法规有《农村土地承包法》、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）。根据我国现行法律的规定，符合土地承包经营权退出的定义的情形有4种：一是将户口从农村迁移出去的人将承包地交回给集体经济组织；二是全家迁入设区的市，转为非农业户口但没有交回承包地，而是由发包方强制收回的情形；三是妇女因结婚、或离婚或丧偶在新居住地取得承包地的，妇女原居住地的承包方有权收回该妇女的承包地；四是承包地被依法征收从而转为城镇户口的。本文将对此4种情形有所涉及的两份法律法规文本的内容进行分析。

1．法律概念内涵不准确

“准确性是立法语言的灵魂和生命，也是立法政策和立法意志记载、表达和传递的第一要义。立法政策记载不准确，表达不精确，必然会使传递的信息具有先天的缺陷。对于法律语言来说，清楚、准确地传达立法意志，让人们非歧义地正确理解，这是最基本的要求，一切有悖于明确表意的手段和方法都在摒除之列。”[1]但是《农村土地承包法》和《解释》在关于农村土地承包权退出问题的规定，其法律用语都有模糊之处甚至用语有误。比如《农村土地承包法》第二十六条第3款所使用的“土地生产能力”、“相应”，第三十条所使用的“新居住地”。土地生产能力的具体内容是什么目前依然没有明确的内容。而“相应”一词的内涵同样难以确定。关于居住地民法上一般使用“原居住地”、“住所地”“临时居住地”。对“新居住地”一词作目的解释显然是指新的住所地，但是按照文义解释的规则，新居住地显然还包括临时居住地。所以这些涵义模糊不清的词语进入正式的法律文本之中，必然会给法律的适用带来困难。而《农村土地承包法》第二十六条第三款所赋予的承包人“因其在承包地上投入而提高土地生产能力”得请求补偿费的权利则是一处立法的失误。此种情形下可以理解为发包人因承包人的行为而不当得利了但是按照不当得利的法理，不当得利的请求权成立的要件包括一方当事人受益、另一方当事人因此受损。首先，即便承包地的土地生产能力提高了，发包人也不会因此而受益，因为发包人不从事农业生产，而且目前在农村土地承包经营权都是无偿取得的；其次，承包人也并不能证明自己因此而受损，因为承包人往往也因为承包地的土地生产能力提高而受益。

2．程序价值的缺失

“程序是与法律永远相伴随的基本价值。”从法学的角度看，程序主要体现为按照一定的方式、顺序和时限作出决定。[2]程序的公开性能够最有效地发现和纠正决策过程中的错误，保障公正价值的实现。在土地承包经营权退出当中程序正义的缺失体现在以下两点。

(1）在自愿退出的情形下，仅仅采取“承包人提前半年以书面形式通知发包人”的程序并不能保障利益相关者权益。围绕承包地的利益相关者至少包括承包人、发包人、国家和其他对承包地享有权益的主体。比如承包人在依法交回承包地之前如果将土地承包经营权流转的，依据《解释》第八条的规定，发包人可以直接向第三人收取承包价款。所以至少在这一情形下，仅仅要求提前半年以书面形式通知承包人并不能保障第三方人的利益；如果对于通知的内容没有特别的要求，则发包人的权利同样有受损之虞。

(2）在强制退出的情形下，程序正义的缺失尤为严重。依据《农村土地承包法》的规定，在承包人全家迁入设区的市后，没有主动交回承包地的，则发包方有权强制收回承包地。依据这一规定，发包方依据自己的单方意思即可以引起承包人的利益不利的变动。依据正当程序的原理，如果一项程序进行的后果将对相对人产生不利影响，那么相对人有权利参与到程序之中并有为自己进行辩护的权利。很明显，在现行的土地承包经营权强制退出程序中，承包人的程序参与的权利既没有得到承认更没有得到保护。

3．法律法规的规定难以回应现实的需要

法律是一门具有很强的实践性的科学，法律的制定必须符合社会发展所提出的现实需求。而现行法中对于土地承包经营权退出的有关规定却难以回应社会发展所提出的制度需求，相反，正在阻碍着社会的进一步发展。《农村土地承包法》第二十六条的第二款以及第三十条的规定尤能佐证这一观点。

(1）《农村土地承包法》第二十六条第二款适用对象是“全家迁入设区的市，转为非农业户口”的承包方。根据土地承包经营权的成员权的性质，承包方必须为集体经济组织成员。显然，此款的适用对象的范围与集体经济组织成员的范围并不完全一致。这种不一致所带来的后果之一是非集体经济组织成员且未“全家迁入设区的市，转为非农业户口”的主体，依然享有土地承包经营权。之所以将本款的适用对象限定为“全家迁入设区的市，转为非农业户口”的承包方，是因为相对于小城镇而言，在设区的市，社会保障制度比较健全，承包方即使失去了稳定的职业或稳定的收入来源，一般也可以享受城市居民最低生活保障等社会保障。如果允许承包方保留其承包地，就会使其既享有土地承包经营权，又享有城市社会保障，这有悖社会公平；此外，在设区的市，就业机会相对较多，承包方可以通过多种渠道实现非农就业，获得生活保障，其在农村享有的土地承包经营权所具有的基本生活保障的功能大大弱化。[3]但是，随着我国社会经济的发展，小城镇的社会保障制度已得以进一步完善、社会保障水平已有所提高，而且非农就业渠道也进一步拓宽。如果对于强制退出的主体的范围仍然如此严格的限制，则一者不能满足现实所提出的制度需求，二者也有违立法初衷。

(2）《农村土地承包法》第三十条所适用的对象是因结婚、离婚或丧偶而在新居住地生活的妇女。在土地承包法未颁布之前，土地承包经营过程中，妇女的合法权益得不到很好的保护是一个需要重视的问题。主要表现为妇女出嫁后集体经济组织要求收回承包地，妇女离婚时承包经营权得不到保障，特别是妇女离婚后与原夫不在同一集体经济组织的，承包经营权更容易受到集体经济组织的侵害。

但是随着人员流动范围的扩大，农村妇女远嫁他乡的情形越来越普遍，而且嫁到城市的情形也越来越多。按照现行的维护农村土地承包经营制度的稳定政策要求，在承包期限内新结婚的妇女在新居住地往往不能获得新的承包地，尤其是嫁到城市的妇女更是明确规定不能在新居住地获得承包地的。那么，承包地对于远嫁他乡的妇女尤其是对于嫁到城市的妇女而言，其保障作用还有几何。

4．集体土地所有权主体虚位

依据《土地管理法》、《农村土地承包法》和《物权法》的规定，农村土地所有权主体分为村农民集体、村内两个以上农民集体和乡镇农民集体3种，而这3种主体的集体土地所有权则分别由村集体经济组织或村民委员会、村内各该集体经济组织或者村民小组、乡镇集体经济组织行使。这样的规定造成的结果是所有权主体却不能直接对所有的土地直接经营、管理的权利，这本身违犯了所有权的法律原则。“农民集体”的缺位且大多数地区的农民集体经济组织已经解体或名存实亡，农民缺乏行使集体土地所有权的组织形式和程序。

土地承包经营权退出涉及到承包人和发包人之间一系列权利义务的变更。所以像目前的集体土地所有权主体虚位的现状，将使得土地承包经营权退出过程中所变动的一系列权利义务无所依归。

5．农地价格评估制度的缺失

我国《物权法》已经明确将土地承包经营权规定为用益物权的一种。用益物权在性质上属于私权，而且由于用益物权的财产属性，现在不论是在立法层面还是在广大民众普遍观念中，都把土地承包经营权看作是一项私有财产。农村土地承包经营权退出从一定意义上讲，就是农民放弃自己所有权的一项私有财产的行为。

土地承包经营权有偿退出的一项重要的制度保障是农地价格评估制度。公正的农地价格评估制度能够客观地确定农地的价格，使土地承包经营关系双方在土地承包经营权退出时有效地达成公正地补偿价格。而目前农地价格评估制度的缺失使土地承包经营权有偿退出成为一项艰难的交易。

6．制度价值目标和实施效果相互冲突

农村土地承包经营权退出这一程序涉及3项要素：承包人、发包方和承包地。针对这3项要素各有相关制度，而各项相关制度的价值目标和实施效果却产生冲突，造成农村土地承包经营权退出不畅。

(1）承包人在从集体组织中迁移出去才有退出土地承包经营权的问题。而与承包人户口迁移有关的制度包括户籍制度、社会保障制度、教育制度、农业补贴制度等。这些制度的实施可能导致农民从农村迁移出来后可能是集体户口、社会保障资料不健全以至于难以享受当地的社保政策，子女上学难的问题，相反保留农村户口在目前却可以享受许多待遇。《农村土地承包法》关于土地承包经营权退出的相关规定是鼓励农民自愿退出土地承包经营权的，但是社会保障制度和农民补贴制度的实施的效果却阻碍了农民自愿退出土地承包经营权。

(2）由于承包地在农村一般都为耕地，而我国又有号称全世界最严格的耕地保护制度。根据《土地管理法》的规定，关于耕地的保护制度有基本农田保护责任制度、基本农田保护区用途管制制度、占用基本农田严格审批与占补平衡制度等。实行严格的耕地保护制度在当下当然有其正当性，能够保护我国的耕地数量和质量，维护我国的粮食安全。但是严格的耕地保护制度尤其是土地用途管制制度又可能使土地承包经营权退出制度对农村土地的经济功能的发挥难以产生明显的积极效果。

(3）发包人在土地承包经营权退出过程中享有一定的权利，也承担一定的义务。在实践中，发包人一般都是村委会，依据法律的规定由村委会代为行使集体土地所有权，是土地承包经营合同的一方当事人。根据合同解除的法理，如果出现了合同法定解除事由，合同双方当事人都有权利解除合同。显然《农村土地承包法》第二十六条第三款为农村土地承包经营合同的法定解除事由，并且为了维护集体组织成员的权利，村委会应当即行使此项合同解除权。而在《农村土地承包法》对发包方的保护制度、耕地保护制度和土地承包经营权登记制度的要求下，村委会行使这项权利的成本又过高。

二、土地承包经营权退出制度的完善

农村土地集体所有制和家庭承包经营制是我国在农村土地中的两项基本制度，关乎着我国农村土地所承载的政治、经济和社会功能的发挥。而农村土地承包经营权退出则是关乎此两项制度相互配合、互相联动的效果。土地承包经营权退出机制的缺陷在我国城镇化进程日益加快的今天，越来越成为影响我国农村土地所承载的功能的发挥。因此，必须对土地承包经营权退出机制进行完善。

1．土地承包经营权退出应遵循的原则

(1）公平原则。人是社会政治、经济、文化的承担者和创造者，是社会结构诸要素的载体。对于社会主体自身而言，有其相对独立的公平要求，这便是自由和平等。作为每一个个体，都有要求与社会其他人一样平等的人格的权利，以排除任何歧视。由于先天和后天的许多因素，使个体与个体之间存在着许多差异。但一个社会的法律有能力赋予这些充满差异的个体以平等的法律地位和资格，以使他们都得到发展。这是社会主体公平的主要体现。这种意义上的社会主体公平也是一种形式上的公平，而不是实质上的公平，但这一形式公平对每一个社会主体而言却是非常重要的，它是社会主体立足于社会，过上平等的社会生活的先决条件。土地承包经营权退出遵循公平原则即是要求承包人与其他社会成员在土地承包经营权退出过程中享有平等的法律地位和资格。

(2）尊重农民的土地权利的原则。权利是法律关系的核心要素，也是法律关系变更、消灭所必须关注的最重要的内容。土地承包经营权退出，从法律关系的角度看，就是土地承包经营关系的消灭。而这一关系的消灭过程涉及农民的一项重要的土地权利的得、失、变更。只有充分尊重农民的这一权利，才能有助于农村土地功能的发挥和城镇化进程。而尊重农民的土地权利则要求，既要尊重农民的意思自治，也要保障农民的程序参与的权利。

(3）统筹兼顾原则。土地是农村经济社会的根本，农业生产形式和农民生活方式都与土地息息相关，农村各项经济社会制度都是围绕土地来进行建构的。而农村土地制度在我国又承载着政治、经济和社会等多重职能。因此，需要统筹规划一定的区域范围内在户籍管理、社会保障、教育、公共设施建设等多项制度，做好总体规划，才能真正使农民走向城市，在城市中“沉淀”下来而免于落入城市化陷阱。

2．构建土地承包经营权退出制度的具体途径

(1）对集体土地所有权主体进行改造。因土地的基本制度是所有权制度，而且所有权为现行私法的秩序之基本。中国农地的症结主要源头在集体所有权，并非承包经营权。而集体土地所有权主体缺位则是集体土地所有权制度中最为学者们所诟病的一个缺陷。也正是因为这一缺陷使集体土地所有权人在土地承包经营权退出的过程中难以行使其享有的权利，同时也难以承担其相应的义务。导致当下土地承包经营权退出制度运行不畅，从而不得不由政府来主导农民退出土地承包经营权。在这种政府主导的模式下，政府逃避自己的责任直接或间接地侵犯农民的权益的做法已是非常地普遍。这种由政府主导的模式带来的更大的危害是其产生风险汇聚的效用———使退出农民的生活保障完全依赖于所退出的承包地产生的收益或政府所能给予的财力支持。在这一情形下，退地农民的生活并没有十分稳定的保障，一旦风险变为现实便可酿成灾难。而“主体资格不符合民法规则是集体土地所有权面临的主要问题。”对集体土地所有权主体进行改造的关键在于使集体土地所有权主体符合民法主体的规则，即能够独立地行使权利、履行义务。

一是集体土地所有权主体的法律地位。在我国现行的法律制度中，集体土地所有权主体被称为“农民集体”。而农民集体的内涵并不明确，从文义解释的角度看，农民集体是指多个农民的集合体。而这样的农民的集合体究竟在法律上处于何种法律地位，享有何种权利义务并不明确。在学界中，有学者主张农民集体即是我国《民法通则》中所谓的非法人组织。作者对此不敢苟同，《民法通则》中的非法人组织有其特定的成立要件，即有相对独立的财产、有相对独立的组织机构并且有自己名称。而在实践中农民集体并不具有这些成立要件。作者认为对集体土地所有权主体进行改造，从有利于土地承包经营权退出的角度而言，宜将“农民集体”改造为独立的法人。因为集体土地所有权主体在与承包人解除土地承包经营关系的过程中有独立的权利，也需要履行如支付对价等相应的义务，在侵犯承包人的权利的情况下，也应当独立承担责任。所以将农民集体改造为独立的法人有相当的优势。

二是集体土地所有权主体改造的具体思路。在将集体土地所有权主体即农民集体改造为独立的法人的核心在于是农民集体享有独立的财产和独立的组织机构。

第一，集体土地所有权主体的财产。毫无疑问，集体所有的土地是其固有的财产，并且依据我国现行的法律规定，这部分财产的所有权不能转移。其他的财产还应当包括农民集体购买的农具等。广东省南海市的农村土地股份合作社模式值得借鉴。该模式是将原属于集体所有的土地、农业生产工具和其他的财产以股份的形式量化为组织内部农民占有。农民对股份合作社享有股份，而股份合作社则对合作社的财产享有真正的所有权。这一模式将集体土地与成员之间的关系股份化，并使农民集体成员对集体土地真正地享有民法上的利益。

第二，集体土地所有权主体的组织机构。作为一个法人组织必须能独立地作出意思表示，而要独立地作出意思表示则需要有独立的组织机构。一般来说，法人的机关设置采取“三权分立制衡原则”，由权力机关、执行机关和监督机关构成。

(2）完善土地承包经营权退出的法定事由的规定。一是自愿退出事由规定的完善。第一，关于通知程序的完善。在涉及土地承包经营权已经流转或在承包地上设定了其他负担的情况下，土地承包经营权退出实际上与债权转移的情形有类似之处，在债权转移的情形中原债权人负有通知债务人的义务。因此原承包人应当对第三方人负有通知义务。通知的内容为有第三方人以后向集体土地所有权人履行债务。第二，关于公告程序的完善。之所以须增设公告程序，是因为一方面可以起到公示承包地的权利状况，避免因承包地权属不清而引发纠纷；另一方面，在土地承包经营权已经流转的情况下也可以促使第三方人向集体土地所有权人交纳剩余的流转价款。所以应当由集体土地所有权人承担公告的义务，公告的内容应当以承包人的退地申请书的内容为主，公告的方式自然是应当采用让全体集体成员能够知晓公告内容的方式。

二是强制退出事由规定的完善。《农村土地承包法》关于强制退出的规定皆基于承包人的成员身份的丧失这一法律事实。从以性质而言，土地承包经营权属于成员权。土地承包经营权的享有必须以具有相应的成员资格为前提。坚持农村土地承包经营权的成员权性质，这一定程度上能体现我国农村土地制度的社会主义本质，但是却与促进我国的农村土地资源的优化配置、提高农村土地的使用效率的要求不相符合。而我国的法律法规关于强制退出事由规定的缺陷的根源就在于以一种非常简单的组织形式和方式坚持农村土地承包经营权的成员权的性质。在我国现行的法律制度中凡集体经济组织成员理论上都有承包集体所有的土地的权利，一旦不是集体经济组织的成员了，则丧失了承包集体所有的土地的权利。这样的规定失之于简单，难以满足现代社会实践的要求。在农村集体土地股份合作社模式下，如果集体组织成员从集体组织中迁移出去，则其拥有的集体土地股份合作社的股份必须转让给其他集体成员，或者由合作社予以回购。而合作社与承包人之间的土地承包经营关系则依据《合同法》关于合同的变更和合同解除的规定处理。这种模式下，既坚持了农村土地的集体所有的性质，又有利于提高农村土地的利用效率。这种模式下，不管是全家迁移到设区的市定居还是个人外嫁他乡，强制退出的唯一事由便是其不再是承包人不再是集体组织的成员。这种规定可以为完善我国现行法律中关于强制退出事由的规定提供借鉴。

三、土地承包经营权退出制度配套措施的完善

1．建立农地价格评估制度

土地市场的发育及规范运行离不开价格指导，科学、合理地进行土地估价能够实现土地资源在城镇和农村、农业和非农业之间以及农业内部的合理配置，提高土地资产的运行效率和土地利用的生态效率。

由于各个地方的情况差别巨大，因此，难以在全国实行统一的土地定价。目前，有的地方是以粮食产出为标准对土地承包经营权估价，但是这种评估标准没有将影响土地承包经营权价格的其他因素考虑进来，导致土地承包经营权价格被低估。

目前可行的做法是在一个统筹区内，由政府规定对退出的土地承包经营权进行价格评估所应当参考的因素，确定本统筹区内基准地价标准。同时引导建立第三方专业评估机构为农民退出的土地承包经营权服务。另外，还可以考虑本在统筹区内建立地价信息联动和价格信息公布体系、颁布相应的法律规范对土地评估过程及结果进行有效监督，等等。

2．完善针对退地农民的社会保障制度

在退地农民的社会保障制度中，社会保险资金的筹集和管理至为重要。农民退出土地承包经营权，一方面，可以有利于土地的集约化和规模化经营，提高土地的利用效率；另一方面，可以促进城镇化增加消费、扩大内需。因此，不论是地方还是整个社会都可以从农民退出土地承包经营权当中受益。但是农民退出土地承包经营权也会带来某些消极影响，而为农民提供基本的社会保险是消减农民退出土地承包经营权的消极影响的有效措施。因此，根据“谁受益、谁担责”的原则，退地农民的社会保险资金应当由中央政府和各级地方政府以及农民个人共同承担。中央政府和各级地方政府都应当安排专项财政资金用于缴纳退地农民的社会保险费。

3．完善农民再就业培训制度

(1）完善再就业指导制度。第一，对有一技之长的退地农民，通过开展职业指导和职业介绍，提供有针对性的就业信息，帮助其通过市场竞争实现就业。第二，对于有创业意向的退地农民，应对其提供有关的政策信息，市场信息。

(2）完善就业培训制度。第一，分类开展转户居民教育培训，以提高就业能力为目标，对劳动年龄段的转户居民进行技能培训和创业培训，促进转户居民由农业向非农产业转移、由农民向市民转变。第二，组织农村劳动力参加转移培训，提高其转移就业能力，促使其在城镇稳定就业。对企业新招用的农民工，根据企业岗位需求，开展针对性强的岗前培训，使农民工尽快上岗和稳定就业。对农村劳动力参加转移培训和农民工参加岗前培训，按规定享受培训补贴，并对初次参加职业技能鉴定和专项职业能力考核的费用给予全额补助。第三，提升教育培训基础能力。新建一批农民工培训基地，建好农民工培训学院。办好中等职业学校骨干专业，打造适宜转户居民学习、方便转户居民就业的特色专业。

(3）完善失业救济制度。统一就业失业登记，建立城乡统一的就业失业登记管理制度，统一失业保险待遇标准。在法定劳动年龄内，有劳动能力，有就业要求，在农村没有土地承包经营权处于无业状态的退地农民，均可进行失业登记。对就业困难人员，作为就业援助对象，开展“一对一”的帮扶，开发公益性岗位予以托底安置。持有《就业失业登记证》的城乡就业困难人员应同等享受社会保险补贴、岗位补贴等就业援助扶持政策。

参考文献

[1]孙潮.立法技术学[M].杭州:浙江人民出版社,1993.

[2]刘道远.集体土地流转法律制度创新研究[M].北京:北京大学出版社,2011.

承包经营权可以继承吗？ 篇11

我父亲1年前与村委会签订合同，承包了村里一口面积约2000平方米(3亩)的鱼塘，合同有效期5年。在父亲的精心管理下，这口鱼塘的经济效益看好。两个月前，父亲不幸去世，村委会以此为由要收回鱼塘。这口鱼塘花费了全家大量的人力、物力、财力，且承包合同还没有到期，因此，我和母亲坚决不同意，要求继承承包经营权，继续承包这口鱼塘。村委会认为我们无权继承，强调我和母亲都不精通养鱼技术，准备将鱼塘重新发包出去。请问：承包经营权可以继承吗?

读者：袁建军

袁建军读者：

承包经营权与经济利益息息相关。发包人、承包人在享有一定权利的同时也负有相应的义务。对于承包人而言，其承担的义务主要是根据合同向发包人交纳一定的费用，享有的权利则主要是对承包物享有经营权和收益权。承包期间的收益，系承包人的遗产，应由继承人继承，这一点没有疑义。问题是，承包经营权能否继承呢?对此，不妨结合农村承包合同的特点和来信所述情况进行分析。

当前的农村承包合同，多以家庭承包为主。有的虽是家庭中某一成员承包，但也多是家庭成员共同管理。这些承包合同。有的当年就能见到收益，有的则需要几年，甚至几十年。你父亲虽然是鱼塘管理的主力军，但不可否认，鱼塘经济效益看好也凝聚着你与你母亲的功劳。而且，鱼塘的收益周期虽然不是很长，但只有不断的投入，才能不断的产出，也就是说，管理行为有连续性，若中途中止合同，对承包人的家庭来说，显然极不公平。至于村委会认为你不懂技术因而不能承包的理由是没有根据的。因为，你继承了鱼塘的承包经营权后，就必须承担向村委会交纳合同约定的费用的义务。至于你是否懂得养鱼技术，承包鱼塘是盈是亏，完全是你个人的事情，对村委会的利益并没有实质性影响。

承包经营权制度 篇12

1 农村土地承包经营权制度的一般认识

农村土地承包经营权是我国土地权利体系中基本的组成部分, 是具有中国特色社会主义农村经济体制改革的产物。“土地承包经营权”第一次作为法定概念出现在法律条文中, 是1986年的《民法通则》, 这是对承包到户、联产承包这种现实做法在法律上的肯定。2003年施行的《农村土地承包法》进一步规定了“国家实行农村土地承包经营权制度”, 并且规定了农村土地承包经营权的取得、保护及土地承包经营权的流转等制度, 在法律上澄清了以往的一些争论, 并提供了一些法律依据。使土地承包经营权的概念与内涵更加具体和完善。农村土地承包经营权的概念和内涵可界定为:我国农村集体经济组织、农户或个人对集体所有的土地或国家所有由农村集体使用的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等, 依据承包合同所享有的占有并进行耕作及其他生产活动的使用和收益的权利。承包经营权的主体可归纳为两大类:家庭承包的承包户是本集体经济组织的农户, 是法定的主体, 有权和集体签订合同取得承包经营权;本集体经济组织及其以外的单位、农户和个人, 可对不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等土地上所设立的承包经营权。其客体是农村集体所有或国家所有由农村集体使用的土地及“四荒”地。土地承包经营权的内容是受法律保护的承包经营权主体承包经营的权利和义务。

我国农村土地承包经营权制度的确立, 抛弃了过去“所有权本位”的观念, 在一定程度上解决了土地的归属与使用的问题, 为维护社会秩序和稳定发挥了重要作用, 但现行农村土地承包经营经制度仍存在诸多弊端。十八届三中全会的《决定》对我国农村土地承包经营权制度改革作出了新的部署, 制度创新主要表现在以下几个方面: (1) 明确赋予土地承包经营权的抵押、担保权。《决定》对土地承包经营权权能的表述为“占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能”。这是一个重大的突破, 有利于丰满土地承包经营权的权能, 有利于解决农户的“融资难”的困境, 有利于农民权利的充分实现。 (2) 允许农民以土地承包经营权入股发展农业产业化经营。以“入股”这一市场化、开放式的流转方式取代以往的“股份合作”, 有利于在更大的范围内引进农村稀缺的资金、人才等生产要素, 实现传统农业向现代农业的转型。 (3) 鼓励土地承包经营权向农业企业流转。十八届三中全会的《决定》指出, 鼓励承包经营权在公开市场上向专业大户、家庭农场、农民合作社、农业企业流转, 发展多种形式规模经营。这预示着土地承包经营权入股农业公司的“股田制”改革有望重新启动。

2 农村土地承包经营权制度改革的现实困境

十八届三中全会指出, 要赋予农民更多的财产权利, 主要是指依法维护农民的三大基本权利:土地承包经营权;集体经济收益分配权;宅基地用益物权。农村土地承包经营权制度改革, 涉及到经营权身份属性、产权登记、经营权流转等诸多问题。农村土地承包经营权制度变革的核心追求是让静态的土地“流”起来, 使沉睡的资源“活”起来, 是当下和今后一个相当长的历史时期需要不断努力的重要领域。本文就目前形势下, 土地承包经营权流转制度的入股和抵押现实困境作理论和实践的探讨, 望能对中国农村土地承包经营权制度的改革和发展起到积极的推进作用。

2.1 土地承包经营权入股的现实困境

十八届三中全会肯定了农村实行土地承包经营权入股, 对破解困扰理论界和实务界的“三农问题”具有不可估量的价值对于土地承包经营权入股这项创新制度, 在现实操作中必然会遇到的问题, 即入股风险。

2.1.1 承包经营权人入股产生失地风险。

土地承包经营权作为一种土地使用权, 具有资本的属性。依据我国《公司法》的规定, 土地使用权可以用货币估价作价出资, 土地承包经营权人在法律上取得了相应的股东资格。当公司实际运营时, 不可避免面临破产的风险。根据《破产法》之规定, 作价入股的土地承包经营权将作为破产财产予以清算, 那么农民入股的土地承包经营权就将永远的消失, 势必会影响农村社会的和谐稳定发展, 这与我国当初设计农地的功能完全不相符合, 我国农村土地从来就是具有社会保障功能, 承包土地也从来就不是一种单纯的财产权利。

2.1.2 农民失地的风险与债权人对公司债务的实现相悖。

最高人民法院司法解释:承包方以其土地承包经营权进行抵押或抵偿债务的, 应当认定为无效。该司法解释是有上位法依据的, 那就是《宪法》和《农村土地承包法》提出的“依法保护农村土地承包关系的长期稳定”。这就是现实、政策与法律的矛盾之处。

2.1.3 警惕资本趋利性而改变土地农业用途属性。

我国对土地实行严格的用途管制制度, 对基本的农田保护力度非常大, 农村土地承载着保障国家粮食安全和保障农民基本生活的两重功能, 这是我国国情决定的。资本的趋利性很容易造成入股的农村土地改变用途, 这与我国对农村土地用途的基本论调格格不入。

2.2 农村土地承包使用权抵押的现实困难

农村土地承包经营权抵押是农村土地承包经营权人在法律许可的范围内, 在不转移土地占有的情况下, 将土地承包经营权作为债权的一种担保。十八届三中全会的《决定》就农村土地承包经营权抵押提出了新的政策依据, 但在实践中存在诸多困境。

2.2.1 抵押效力存在法律风险。

我国《担保法》规定耕地等集体所有的土地使用权不得抵押;《物权法》也作了同样的规定。至于“土地使用权”应该涵括哪些土地权利, 在法律上没有明确。不过, 随着《物权法》的颁布, 学术界已形成统一的认识, “土地使用权”涵括了建设用地使用权、集体建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权及其他具有债权性质的土地使用权, 可见, 我国现行法律禁止土地承包经营权抵押。法律与政策互不配套。

2.2.2 土地流转交易平台体系尚不健全。

目前, 我国的土地流转交易市场尚不完整, 土地流转的信息传播渠道不畅通, 一旦借款人违约, 抵押权人难以有效实现抵押价值。

2.2.3 缺乏相应的风险补偿机制。

我国尚未建立一套完备的、自上而下的土地融资风险补偿机制, 一旦出现损失, 在没有风险分担的情况下, 抵押权资产难以得到必要的保全, 制约了业务的发展。

2.2.4 市场化土地价值评估机制未建立。

农村土地承包经营权价值是金融机构授信贷款额度的基础。而当前, 我国尚无专业的土地承包经营权价值评估机制及评估规则, 也没有专业资质的评估人员, 如何确定土地承包经营权的价值, 成为实践中遇到的突出难题。同时, 由于农村土地经营权价值的评估受土地承包经营的时间、自然条件、生产经营项目等因素的影响, 实际价值评估有一定的难度。

3 完善我国农村土地承包经营权制度的理性思考

土地承包经营权是在土地所有权与使用收益权及不完整处分权相分离的基础上产生的一种独立财产权形态。随着经济社会的发展, 城镇一体化步伐的加快, 我国农村的土地承包经营权面临着新的挑战, 需要在法理上和实践上予以完善和规范。

3.1 深化土地产权制度改革, 确保土地承包经营权的稳定

现行农村土地承包经营权不稳定的根源就是土地产权问题。在坚持农村土地集体所有的前提下, 通过法律手段强化农民现有土地的长期使用权, 保证土地使用权的合理流转, 使十八届三中全会《决定》赋予的土地承包经营权抵押、担保权能得到充分实现。土地承包权权能充分, 承包权稳定, 农户才能成为实际的而不是名义上的土地主人, 农民就越会珍惜自己的土地承包权, 农业才可持续发展。

确立土地财产权, 当然要实行农村土地承包权的物权化, 稳定农民的直接经营和交易预期。土地承包经营权的物权化会使农民在利用土地方面获得更大的自由权, 有利于农村土地使用权的流转, 对推动城市化进程将具有重要的意义。实现这一改革的前提, 必须真正实行农村土地所有权和经营权的分离, 保证农民现有的土地权利不被侵犯。

3.2 深化土地承包经营权流转制度改革, 确保承包经营权的合法流转

党的十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》规定, “完善土地承包经营权权能, 依法保障农民对承包土地的占有、使用、收益等权利, ”这一规定实际上是针对现行农村土地承包经营权存在的种种缺陷而言的, 但这一规定似乎给人留下了扩张解释的空间。所以, 十八届三中全会《决定》明确赋予了土地承包经营权的抵押, 担保权能。

通过深化农村土地承包经营权流转制度改革、建立健全承包经营权流转市场, 一来可以扩大经营主体经营规模, 获取规模效益, 二来可以充分利用土地, 提高土地生产率。我国现行法律制度对农村土地经营权的流转还没有具体操作性的规定, 现实中造成流转期限不明确、交易双方权利义务不清晰。因此, 必须完善法律制度, 使土地经营权流转真正实现市场化、规范化、正规化。

3.3 深化土地管理制度改革, 完善土地补偿机制

我国新一轮土地改革是将城乡统筹起来进行总体安排, 范围涉及集体建设用地使用制度、征地制度、土地承包经营制度、土地市场体系建设、耕地保护制度等各个方面。对土地承包经营权来说, 改革农村土地管理制度最关键的是完善征地补偿机制问题。

按照现行有关法律规定, 对农户的宅基地和农村非农建设用地是按农地产值进行补偿, 这是显失公平的, 农地转为国有建设用地执行的补偿标准更低。根据十七届三中全会的《决定》对完善征地补偿机制提出的要求, 即“依法征收农村集体土地, 按照同地同价原则及时足额给农村集体组织和农民合理补偿。”“抓紧完善相关法律法规和配套政策, 规范推进农村土地管理制度改革。”必须完善征地法规, 规范政府和企业征地行为, 严格界定公益性和经营性建设用地, 切实保障农民的利益, 促进城市化有序发展。

3.4 完善承包经营权法律制度

我国现有的立法对土地承包经营权的规定有些滞后、不配套, 急需修改。比如, 《农村土地承包经营权流转管理办法》对农地转让作出了必须经发包方同意的规定, 这实际上违背了农民对土地使用权的自由行使。还有, 《土地承包法》规定:“土地承包方案以及土地发包给本集体以外的单位或个人承包应当经本集体村民会议三分之二以上成员或二分之一以上的村民代表同意”。这在实践上阻碍了农地在更大范围内实现优化配置。

参考文献