承包经营权

承包经营权（通用12篇）

承包经营权 篇1

农村土地承包经营权是指农村土地承包人对其依法承包的土地享有占有、使用、收益和一定处分的权利。十七届三中全会提出要“完善土地承包经营权权能, 依法保障农民对承包土地的占有、使用、收益等权利”。而要赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权, 稳定农村土地承包关系并长久不变, 就必须要使现有土地承包经营权要得到充分的保障, 充分保障农民对承包土地的占有、使用、收益等权利, 还必须要完善土地承包经营权权能。根据现有土地承包经营权存在的不完善之处的分析, 就如何完善土地承包经营权权能谈一些见解。

一、现有土地承包经营权存在的不完善之处

㈠土地承包经营权的不稳定性一是土地承包经营权的不稳定性来自于发包方的农村集体经济组织和集体经济组织成员。由于人地矛盾问题突出, 大多数乡村的基层干部和农户都呼吁要求重新调整现有承包地, 认为“应该根据人口变动调整土地”, 其理由是土地的所有权是属于农村集体组织, 调整土地才能解决人地矛盾问题, 体现土地的集体所有性质和分配的公平性以及土地的保障功能。而作为发包方的农村集体经济组织, 针对出现的上述情况有可能实施对农民承包的土地进行调整。如2007年灵台、泾川两县就发生过因人地矛盾问题突出而在承包期调整承包地的行为。二是土地承包经营权的不稳定性来自于国家依法对农村集体土地的依法征用与占用, 使部分农民丧失或部分丧失土地承包经营权。三是土地承包经营权的不稳定性来自于自然灾害对土地的毁损, 使部分农民丧失或部分丧失土地承包经营权。据2004年对平凉市六县一区的调查, 自1998年以来的6年多期间内全部或部分丧失承包土地的农户达6.66万户, 占该市总农户的16%;其中因国家征占用农户承包地一项使全部丧失承包地的农户达558户, 部分丧失土地的农户达5961户。四是土地承包经营权的不稳定性来自于地方出台的一些政策, 使农户中部分人口承包不上土地。如一轮承包期间因计划生育政策家庭超生人口不分给承包地, “出嫁女”嫁给城市居民收回承包地, 导致这部分人因无法落实其享有的土地承包经营权等。五是土地承包经营权的不稳定性来自于农业基础建设, 如基本农田改造、坡改梯等增加或减少土地面积, 打乱原承包人地块界限, 不得不重新调整承包土地。六是土地承包经营权的不稳定性来自于基层政府对承包人经营使用权的侵害, 如当地政府为发展产业、结构调整、规模经营采用命令强制让农民种这种那, 农民的权利得不到有效保障。

㈡土地承包经营权享有不公平性众所周知, 农村集体经济组织的每一个成员从一出生都有平等地获得一份土地的权利。但现实中农民获得土地承包经营权并不是人人享有, 而是以农户家庭为单位与农村集体组织签订承包合同的方式来实现的。承包时因每个家庭的人口、劳动力数量、地块的质量、地理位置不同而获得的承包土地数量、质量也并不相同;且承包期间户与户之间随人口的增减变化, 每户家庭中有取得承包权和未实际取得土地承包经营权人, 有的家庭人口虽相同, 但承包土地面积并不相同。在灵台县什字镇中永村、中台镇坷台村2008年调研中普遍存在此类问题。中台镇坷台村庙沟社现有农户67户, 人口274人, 而有承包地的人口只有217人, 全社有57人没有承包地, 占总人口的20%。什字镇中永村四个合作社有239户887人。全村有1口人的农户家庭共21户, 这21户中承包土地面积最少的一户承包面积0.08公顷, 最多的一户承包土地面积0.59公顷, 承包面积相差甚大;全村平均每户每人承包面积是0.29公顷, 而该村人口最多的一户家庭共9口人所承包土地面积是1.19公顷, 人均0.13公顷。因此“按份共有”, 人均平等占有、使用、获得收益的一份承包地在法律意义上并不能真正公平实现。

㈢政策法律规定的不完善性一轮承包期政策“大稳定、小调整”, 三至五年的调整使土地承包关系不断变化, 虽然农户的经营面积不断减少细碎化, 但人地矛盾问题并不十分突出。二轮土地承包后, 法律规定在土地承包期内不得调整土地, 不得收回承包土地。十七届三中全会又提出赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权, 现有土地承包关系要保持稳定并长久不变。而在现实中, 随农户家庭、农村人口增加以及土地灭失, 如不调整土地, 则在二轮土地承包期出生的人口和二轮承包前未承包到土地的农民就有可能永远也分不到承包地, 他应该享有的土地承包经营权也就成为空谈。

综上所述, 农民对土地承包经营权权能的获得还不充分, 享有的土地承包经营权还存在着不稳定、不公平、不完善的地方。因此, 完善土地承包经营权权能, 既是继续深化农村改革、稳定农村发展、化解当前农村土地承包矛盾纠纷、解决人地矛盾突出问题的需要, 也是保障农民对承包土地的占有、使用、收益平等权利和保持农村土地承包关系稳定并长久不变政策的当务之急。

二、建立土地经营权补偿机制

《物权法》的颁布实施从法律上首次明确了承包经营权的物权身份, 明确了土地承包者享有承包地的占有权、使用权和收益权的权利, 明确了农民对土地的直接利益主体的法律地位, 使农民享有土地承包经营权这项财产权利得到了法律的认可和尊重。为使土地承包经营者依照法律赋予的权利来实现自己的利益, 让这项财产权能给农民带来更大的好处, 并真正公平合理的实现, 笔者建议从以下四个方面探索建立一种新的土地承包经营权能的补偿机制。

㈠在村集体经济组织内部建立土地承包经营权补偿机制《物权法》中明确规定土地承包经营权是一项完整的财产权利。这种财产权利是现行法律, 规定农村集体经济组织中每个成员平等享有。但现实中土地承包经营权并不能在集体经济组织内部公平实现, 实际取得土地承包经营权人享有对集体土地占有、使用、经营、收益和土地流转收益的权益, 而未实际取得土地承包经营权人则没有享有对集体土地占有、使用、经营、收益和土地流转收益的权利, 而且这种不公平并不能在现行法律政策下通过对土地的调整来解决, 因此只有在集体经济组织内部建立一种土地承包经营权能补偿机制。平凉市人民法院近几年对享有土地承包权而没有承包到土地的农民要求落实土地承包经营权而村集体又无地可落实的诉讼案件判决都由该农户所在集体经济组织用现金补偿的办法落实承包经营权的, 这种司法判决实践证明是可行的。但在贫困地方没有集体收入的村组织是无法给这些未分到土地的农民给予经济补偿的, 为此可尝试在集体经济组织内部建立一种土地承包经营权能互补机制, 让有承包地的农民给未承包到土地的农民每年给予一定的实物或现金补偿, 使没有承包到土地的农民通过补偿享有土地承包经营权, 一方面使没有承包到土地的农民得到心理上的平衡, 另一方面也有了一份稳定的收益。而承包到土地的农民给无承包地的农民付出一定的补偿后再不怕对土地进行调整, 使他们就敢于对土地加大经营投入, 既稳定了农村基本经营制度和土地承包关系, 体现公平合理, 也为落实长久不变政策和土地流转奠定了基础。笔者认为建立集体经济内部这种互补机制不但可以完善土地承包经营权能, 体现公平占有、使用、收益、享有集体土地财产的权利, 而且也是解决人地矛盾突出问题、防止承包土地矛盾纠纷发生的最佳途径。当然这种补偿应区别于农民负担和不同于原来的“三提五统”费用。

㈡建立国家征占农民承包土地的经营权补偿机制国家《土地法》规定, 依法征占农民承包土地后给予集体经济组织土地补偿费、给该承包地的农民给予地面附着物补偿和青苗补偿费, 但对农民失去土地的承包经营权并没有给予补偿。《物权法》把土地承包经营权依法确定为物权, 说白了土地承包经营权就是农民的个人财产。个人财产被征占给予被征占者经济补偿既合情合理, 也符合现行法律规定。《物权法》第十一章土地承包经营权第一百三十二条规定:承包地被征收的, 土地承包经营权人有权依照本法第四十二条第二款的规定获得相应补偿。这种补偿不只是给集体经济组织土地所有权补偿和给承包农户地上附着物、青苗补偿, 而是对失去承包地的农户或个人的承包经营权这项财产权利也应依法给予补偿。所以, 建立国家征占农民承包地经营权补偿机制, 使失去土地经营权的农民可用这些补偿参加社会养老保险或作为失地农民重新就业创业的资金, 有利于从根本上保护农民的合法权益, 解决失地农民的生活生存问题。

㈢建立对承包人经营权侵害的赔偿机制经营权作为农民的财产, 谁侵害了农民的财产而使农民的利益受到损失, 谁就应当对农民财产损失进行经济赔偿。因此建立对承包人经营权侵害赔偿机制对于依法维护农民合法经营权益是不可或缺的。

㈣建立因自然灾害或其他原因农民丧失土地承包经营权的国家补偿救助机制据2004年调查统计, 平凉市自1998年以来因自然灾害失地的农户13279户, 占总农户数的3.1%, 共毁损农户承包地面积488.27公顷。这些失地农户虽然占总农户的比重不大, 但也关系到社会的长治久安和农村的和谐稳定, 这些农民不但失去了土地的承包经营权, 也失去了他们赖以生产生存的生产资料。为解决这些农民的生存生计问题, 建议尽快建立国家因自然灾害失地的农民补偿救助机制。对于灾后可以恢复重建的土地, 国家从救助资金中解决补偿失地农民对重建土地投入资金不足或无资金的问题;对于不可能恢复的失地, 应及时把失地农户纳入社会保障体系, 按失地面积、人口进行救助补偿, 让失地农民从经营权救助补偿机制中获得重新就业的资本和建立新的生产生活方式, 这既解除了失地农民的后顾之忧, 又稳定了农村土地承包关系, 有利于落实农村土地承包权长久不变政策。

承包经营权 篇2

甲方：六安众星汽车服务有限公司

乙方：李勇

甲乙双方经协商达成经营权承包协议如下：

1、甲方将其自身业务的经营权承包给乙方，此后甲方对乙方的日常经营活动不加干涉，且对承包期间的乙方经营行为不承担法律责任；

2、乙方支付甲方承包费用12万元每年，水电费等一切开支均由乙方自行承担；

3、承包期限为2年5个月；自2016年1月26日至2018年6月26日止 ；

4、甲方库存材料乙方以实际库存进行收购；

5、甲方对其会员卡的剩余金额以8折方式买断，此后由乙方进行日常维护；

6、承包总金额为人民币290000元（含2年5个月的房租物业等费用），库存材料款约28000元，总计318000元。

7、付款方式：乙方采取两次付款的方式支付甲方租金：

（1）2016年2月1日前支付甲方现金80000元，承担甲方债务总额85200元（设备：10000元、装修尾款：16000元、会员卡金额8折：59200），总共支付甲方现金及债务承担总额为人民币165200元。

（2）2017年6月25日前乙方支付甲方剩余款项：152800元

8、承包期届满，甲乙双方可根据实际经营状况重新约定承包方案（承包费用及承包期限等）；

9、甲方办公设施、车间设施等一切允许乙方无偿使用，但乙方应尽到妥善使用的义务，对毁损及丢失应承担修复及赔偿责任（正常折旧除外）；

10、由于乙方运营不善导致公司无法经营，乙方应当赔偿甲方40000元违约金；由于甲方原因导致协议终止的甲方应赔偿乙方40000元违约金； 备注：以上数字以实际为准。

甲方代表（签章）：

乙方：

时间：2016/1/26 附款：

1、所有股东会员卡依然享受85折优惠；

2、股东介绍业务的以结算金额的10%给予提成奖励（不含保险）；

3、股东介绍保险业务的以商业险的5%给予奖励；

4、股东业务总额满10000元或每满4个月核算发放一次，以现金形式发放或充会员卡（股东自行选择）；

农地承包经营权抵押融资研究 篇3

关键词：农地承包经营权；抵押融资；响应决策；信贷可得性

中图分类号：F321.1 文献标识码：A 文章编号：1009-9107（2016）05-0056-07

一、文献综述

我国农村金融供给总量不足、供求错位、服务效率低下，农村金融依然是整个金融体系和农村发展的“短板”[1]。农地承包经营权抵押融资（以下简称农地抵押融资）可以有效破解农户抵押难、担保难、贷款难的问题。但是，缺乏有效抵押物限制了农户获取贷款，从2008年我国启动了新一轮农村土地产权制度改革，中央政策层面正在逐步取消农地抵押担保的限制。然而，农村金融的供给仍存在不足，农户未被满足的信贷需求缺口占其贷款需求总额的56.72%[2]，通过对陕西和宁夏调查，发现农户参与农地抵押融资的意愿普遍比较强烈，但是真正申请并足额获批农地抵押贷款的农户仅占总样本的16.42%（详见表1），说明影响农户参与农地融资的因素并不只有其参与意愿。因此，从农户农地融资的参与意愿、决策响应、信贷可得性的综合方面，探究阻碍农户参与的关键因素，对落实农村产权抵押融资政策具有重要的现实意义。

随着农村土地产权不断改革，农地抵押融资引起国内外学者广泛关注，以往研究更多地将焦点放在农地抵押融资的影响因素分析上。国外学者Besley [3]认为农地贷款意愿主要受农户借款目的、土地的总面积、处置抵押土地的交易成本等因素影响。在我国，学者们对农村产权抵押融资的可行性仍存在争论。张文律[4]认为，农地抵押融资存在的法律风险、社会保障体系缺失以及城乡土地制度的二元性等制约条件， 农地抵押融资的强行试点，会导致农户失地、农村产权交易市场效率损失等社会问题。但有部分学者认为农地抵押融资对于优化农村金融工具和创新农村金融模式具有重要意义。实证结果表明，影响农户参与农地抵押融资意愿的因素主要有：农户个体特征、信贷经历[5]、土地经营规模[6]、家庭资产总额、家庭社会网络[7]、对农地抵押融资认知[8]。另外，有部分学者从金融机构[9]和农村信贷人员[10]入手，分析其开展农地抵押贷款业务的意愿。还有部分学者分析了农地承包经营权抵押贷款的运行机理[11]、运作模式[12]以及农地抵押担保融资模式的构建思路[1]。黎毅[13]等发现影响农户抵押决策响应的因素有：农户非农收入率及对农地抵押服务的认知等。李韬[14]等发现小农户更为积极地响应农地抵押贷款的行为。黄惠春[6]发现贷款的可得性更多地依赖于农户资产数量、社会关系和信用记录。杨希[15]等从农户视角对西部农村产权抵押融资效果进行分析，发现效果总体较为理想。

总结现有研究成果，存在以下不足：（1）现有研究多从农地抵押融资参与意愿、决策响应或信贷可得性单方面展开，综合分析农户参与意愿、决策响应、信贷可得性研究甚少；（2）现有研究多用Tobit、Probit、Logit等模型，而综合采用OLogit、二元Logit和泊松门栏模型甚少。因此，本文运用陕西和宁夏2 959个农户数据，综合采用OLogit、二元Logit和泊松门栏模型，分析农户参与农地抵押融资意愿、决策响应、信贷可得性，以回答以下两个问题：第一，影响农户参与农地抵押融资意愿、决策、可得性的因素有哪些？第二，对比分析农户参与意愿、决策响应以及信贷可得性的影响因素，分析阻碍农户参与农地抵押融资的关键因素是什么？

二、数据来源、样本描述与变量选择

（一）数据来源

本文数据源于课题组2013—2015年对陕西和宁夏（陕西省高陵县和杨凌示范区、宁夏回族自治区同心县和平罗县）39个乡（镇）2 959户农户的实地调研。为保证样本的代表性和问卷的有效性，本研究在从金融监管机构了解农村产权抵押融资总体情况基础上，采用分层随机抽样的方法，以入户访谈一对一提问的方式进行访问调查，使受访者的回答更加精确符合实际。本研究共收集农户问卷2 974份，经过数据的筛选整理，剔除相关变量数据缺失、前后矛盾的问卷，问卷有效率达99.5%。

（二）样本描述

本研究在陕西省高陵县和杨凌农业示范区选取了10个样本乡（镇），宁夏回族自治区同心县和平罗县选取了29个样本乡（镇）。从所在区域特征情况来看，样本农户所在地区主要集中在农区；主要以男性为主，即受访者多数为户主；年龄主要集中在30到59岁之间；文化程度主要以小学和初中文化水平为主，说明受访农户的文化程度普遍较低；受访者家庭的经营类型是以非农业为主。基本特征数据见表2。

从表3可以看出，79.15%的农户未参与农地融资，获得3万元及以下的农户占比11.25%，获得3万元以上的农户占比均不超过5%，本研究分别将农户参与农地融资额度按照区间进行赋值。从以上农户农地抵押融资可得性的数据特征看出，其属于典型的计数数据（Count Data），并且2 959个样本农户的融资可得性的均值（0.396 8）和方差（0.945 1）非常接近，在统计学意义上没有显著性差异，此类数据近似地服从泊松分布。

（三）变量选择

本研究在借鉴已有研究成果的基础上选取了五大类影响因素：农户特征、家庭特征、社会资本、农村金融环境、农户对农地抵押融资政策的认知。变量的说明及描述性统计见表4。

三、研究假设与计量模型

（一）参与意愿分析

研究采用OLogit和Oprobit回归模型，对影响农户参与农地融资意愿的因素进行检验，验证假说：（1）良好的农村金融环境正向促进农户参与农地抵押融资意愿；（2）农户对农地抵押融资的认知与农户参与意愿呈正相关，其中随着农户对农地抵押融资政策及程序的了解程度增加，农户选择参与的意愿越强烈。

选择是基于效用的比较，假设效用函数是u=Σni-1βn Xn+εi ，计量模型如下：

（二）决策响应分析

本部分采用二值Logit和Probit模型对农户参与农地融资的决策响应进行检验，验证假说：（3）随着农户非农收入率的增加，农户的农地抵押融资决策响应程度越低，随着生产投资比的增加农户更为积极地响应抵押融资行为；（4）随着农户对农地抵押融资程序及政策的了解，农户的农地抵押融资决策响应越高。

（三）信贷可得性分析

在信贷额度统计中，样本呈现“零”值和“正整数”值两类，若要对“正整数”值的样本进行计量分析，就必须对“零”值进行数据截断，且农户农地融资参与行为赋值近似服从泊松分布，所以，采用补充双对数和截断泊松回归模型对融资可得性进行分析。验证假说：（5）农户的社会资本是影响农户是否获得农地抵押融资的关键因素；（6）农村主办抵押贷款的金融机构数目和信誉正向促进农户是否获得农地抵押融资；（7）农户的贷款经历和是否购买保险，给农户获得农地抵押融资提供重要的保障。

其中，采用补充双对数模型处理农户是否参与农地融资，在此数据截断完成后，采用截断泊松回归模型处理具有“正整数”特征的参与行为。为使模型成立，假定这两个模型彼此独立。若农户未参与农地融资（Ai=0），则抵押融资额度为零（B=0）；相反，若农户参与农地融资（Ai=1），则有抵押融资额度大于零（B>0）。若Ai=0，则P（Ai=0）；若Ai=1，则P（Ai=1） f（B/Ai=1）=P（Ai=1）f（B>0），其中，f（·）为密度方程，P（·）为概率方程。

方程式（6）实际上是具有样本选择性质的泊松门栏模型的对数似然表达式，它由穆拉赫1986年提出，并且从式（6）中可以看出，它实际上是由补充双对数和截断泊松回归模型的对数似然表达式组成。前文已经假定补充双对数和截断泊松回归模型相互独立，因此，在并不造成估计信息损失和估计效率低下的情况下，本文将分别估计这两个模型来实现对泊松门栏模型的估计。

四、模型估计与分析

（一）参与意愿检验结果分析

从模型1的实证结果（见表5）可以看出，交通便利、主办金融机构信誉、服务态度和开展态度，对农户的参与意愿均有较为显著的正向影响，即良好的农村金融环境正向促进农户参与农地抵押融资的意愿。假说（1）成立。农户对农地抵押融资政策的了解度和满意度以及贷款程序的了解度，均在1%的显著水平下与农户参与意愿强烈正相关，表明通过周围村民介绍以及农村金融机构的宣传，农户对农地抵押融资政策和办理程序的不断了解，农户对该项政策的满意度也在不断提高，进而农户参与意愿在不断地加强，假说（2）得以验证。

（二）决策响应检验结果分析

从模型2看出农户经营类型在1%的显著水平下负向影响农户的决策响应，即兼业程度越高的农户对其的决策响应程度越低；农业生产投资比在5%的显著性水平下正向促进农户的决策响应，即随着农户对农业的投入不断增加，而在其收入有限的条件下，农户则会积极响应农地抵押融资。假说（3）得以验证。农户对农地抵押融资政策和贷款程序的了解度，均在1%的显著水平下通过检验，表明农户对农地抵押融资政策和办理程序的不断了解，农户决定申请农地抵押融资的意愿也在不断地加强，则会对农地抵押融资有更加积极的响应决策。假说（4）得以验证。

（三）可得性和信贷额度检验结果分析

从模型3看出，农户家庭网络关系、是否有家人成员或亲戚朋友在担任（过）村干部、在政府部门工作，对农户信贷可得性具有显著的正向影响。若家庭成员有人担任（过）村干部或在政府部门、金融机构工作（过），其获取相关政策信息速度更快；村干部在当地能体现一定的社会地位和身份，表现出其在当地群众中有一定声望；如果有家庭成员或亲戚朋友在政府部门工作（过），其可能会因为人情关系而获得贷款的可能性更大。假说（5）成立。

主办金融机构数目和信用，均对农户信贷可得性有显著的正向影响。主办金融机构数目越多，给农户提供的农地抵押贷款的资金供给量就会相应增加，主办金融机构的信誉越好，提供的服务质量和效率也会提高，能更好地促进农户参与农地融资活动。假说（6）得以验证。从模型1、2、3的回归结果可以看出，农户的贷款经历均在1%的显著水平下与农地融资农户参与意愿、响应决策、信贷可得性正相关，信贷经历有助于农户形成对正规信贷的正确预期，使其产生对正规信贷的需求，并且主办金融机构可以通过农户信贷经历来对农户信誉进行评价，而在前期调研中发现农户几乎不存在主动违约的现象，所以良好的信贷经历大大增加了农户获得农地抵押贷款的可能性。农户是否购买保险对农户能否获得贷款有显著的正向作用，其给农户参与农地抵押融资提供了重要的保障。假说（7）成立。

模型4的结果可看出，影响农户获批额度的因素有：农户的文化程度、所拥有的耕地面积、总资产和负债水平。可能的解释是在农户提出农地抵押融资的申请后，主办金融机构会对农户耕地和资产情况进行分析，确定提供给农户的贷款额度，而农户年龄、文化程度、负债水平等也是金融机构评价农户信誉的一个参考。

综合模型1、2、3和4的结果发现：（1）农户个人特征、经营类型、借贷经历、农户认知是影响农户参与农地抵押融资意愿、决策响应和信贷可得性的共同因素；（2）补充双对数模型的估计结果中具有显著性影响的变量数明显多于截断泊松回归模型，说明模型3在泊松门栏模型估计中起到主要的影响，即农户能否获得农地抵押融资贷款比其获得抵押贷款的额度更重要；（3）有一些变量在三个模型的估计中有着不同的显著性影响，有些变量甚至影响的方向相反。譬如，交通便利程度、主办金融机构信誉、对农地抵押融资政策及程序的了解程度影响农户的参与意愿；农户的贷款经历、是否购买保险、家庭网络关系等对农户融资可得性影响比较明显；农户的文化程度对模型1和3的影响显著为负，而对模型4的影响显著为正。这些发现正是本文的研究价值所在，即在分别运用不同的计量模型分析农户参与农地抵押贷款意愿、决策响应及其影响因素外，通过对模型的对比分析有效的解释阻碍农户参与农地抵押贷款的关键因素。

五、主要结论及启示

本文运用陕西和宁夏2 959个农户数据，分别采用OLogit、二元Logit和泊松门栏模型，分析农户参与农地抵押融资意愿、响应决策和可得性，主要结论如下：（1）农户个人特征、农地抵押融资认知和农村金融环境是影响农户参与意愿的主要因素；（2）农户个人特征、经营类型、生产投资比、社会资本、贷款经历等是影响农户响应的重要因素；（3）农户个人特征、社会资本、贷款经历、是否购买保险、主办金融机构数目和信誉，是影响农户融资可得性的重要影响因素；（4）通过对比分析参与意愿、决策响应、信贷可得性的影响因素，发现农户社会资本、贷款经历、是否购买保险和主办金融机构数目和信誉，是阻碍农户获得农地抵押贷款的关键因素。研究还发现，在运用泊松门栏模型进行估计时，同一组变量在补充双对数模型和截断泊松回归模型的估计结果中影响程度、方向以及影响个数都存在差异，说明在本文的研究中农户能否获得农地抵押融资贷款比其获得抵押贷款的额度更重要。

本文有以下几点启示：（1）为了保障农村产权抵押融资试验有序运行，相关管理部门应当规范信贷主体的行为，避免信贷配给等问题出现。（2）农户的社会资本对农户是否参与农地融资具有显著影响，在发挥其担保功能的同时，还应避免因家庭网络关系而存在的人情贷款。（3）由于农户参与农地抵押融资意愿还受农户年龄、文化程度、经营类型等因素影响，建议金融机构根据农户特征进行分类管理，并积极鼓励农户参与农地承抵押融资管理的过程，发挥农户的主观能动性，提高贷款的使用效率。（4）金融部门在推行和改善农地抵押融资模式时，稳定镇乡级金融网点，积极发展村镇信贷业务，为农村产权抵押融资的开展创造良好的农村金融环境。（5）金融监管机构、金融机构以及各行政村村委会，应该积极配合做好农村产权抵押融资的宣传工作，注重相关服务品质的提升。

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[13] 黎毅，罗剑朝，房启明，等.不同模式下的农户土地抵押决策响应差异研究[J].财贸研究，2014（6）：3844.

[14] 李韬，罗剑朝.农户土地承包经营权抵押贷款的行为响应——基于Poisson Hurdle模型的微观经验考察[J].管理世界，2015（7）：5470.

[15] 杨希，罗剑朝.西部地区农村产权抵押融资政策效果评价——基于陕西、宁夏的农户数据[J].西北农林科技大学学报：社会科学版，2015，15（1）：95100.

Abstract：Based on the data from a field survey of 2959 peasant households， using respectively OLogit， Binary Logit and Poisson Hurdle Model， this article analyses the farmers willing for the involvement in mortgage financing with contracted management right of agricultural land， response decisionmaking and credit availability. It finds that the cognition to mortgage financing with contracted management right of agricultural land and rural financial environment are the main factors influencing the farmers involvement； Farmer types and production investment ratio affect farmers decisionmaking application； While household social capital， loan experience， whether to buy insurance and rural host number of mortgage loans to financial institutions and credit are the key factors that hinder the finance by mortgage farmers really get. The study also finds that differences exist in the same set of variables in double logarithm model and truncated poisson regression model estimation results of the influence degree and direction and impact number. It shows that it is more important for farmers to get access to mortgage loan financing than the amount they obtain.

承包经营权 篇4

1 土地承包权与土地承包经营权之间的差异

1.1 权利属性之间的差别

1.1.1 权利的主体不同

农村土地承包法中明确规定, 土地承包权的主体为本集体经济组织的成员, 具有十分明显的成员权属性, 农村集体经济组织内部的成员基本上都是以户为单位承包的土地, 成员身份的认定与土地承包权利的得失息息相关, 当前情况下, 国家法律没有就成员的范围及认定方法做出明确规定, 但是部分地方政府就这一问题进行了深入探索, 已经取得了一定的成就。总体而言, 当前司法实践中, 对于集体经济组织成员的认定标准较多, 比如是否以本集体经济组织的土地为主要的生活来源、是否具有本集体经济组织的户口等, 从理论上来说, 成员认定存在着较大争议。在土地承包经营权之中, 土地承包经营权的主体采用“土地承包经营权人”概念, 比“本集体经济组织成员”以及“农村承包经营户”更具包容性, 已承包土地的本集体经济组织成员、不属于该集体经济组织成员的农业合作社、农业企业等都可能享有土地承包经营权, 他们都属于农业生产者, 土地承包经营的权利不需要受到成员身份属性的限制, 而且随着农村土地制度改革的推进, 土地承包经营权主体的范围可能会进一步扩大。

1.1.2 权利的内容存在差别

土地承包权并不是一种真实的财产权, 只是获得承包经营权的基础, 其中包含着部分所有权成分, 集体成员只有拥有一部分承包地之后, 才能够将自身的土地承包权转化为承包使用权, 它只是一种可以期待的利益, 承包权人能否取得承包经营权具体不确定性, 受到一些人为因素或者客观因素的限制。承包权人主要通过向集体经济组织表意行使, 其实是一种土地承包请求权。土地承包经营权则是一种真实的财产权, 承包经营权的主体对于土地享有使用、收益、依法流转等权利, 权利内容十分确定, 任何人不得随意干涉。《物权法》中对该项权利的内容做了明确限定, 这种明显法定化的内容对于稳定农村土地承包经营关系十分有利, 同时也保障了土地承包经营权人的合法权益。

1.1.3 权力的性质明显不同

土地承包权的根本性质为成员权, 也有学者将其定位为社员权、身份权, 但无论哪个说法都表明土地承包权的基础为身份, 与个人的“本集体经济组织成员”这一资格息息相关, 它属于民事体系中的专属权利, 不存在继承及转让, 且成员的该项权利不会被任何个人或者组织剥夺, 是一种自发的权利, 只要个人获得集体成员这一身份就会产生该权力。土地承包权利具有过渡性, 是获得承包经营权的基础。个人或者团体只有获得土地承包权才能够通过承包合同获得土地承包经营权。土地承包经营权是一种用益物权, 具有财产性、让与性、期限性以及要式性。财产性上文已有论述, 让与性指的是权利人能够通过一定的法律程序资源将土地承包经营权流转给其他组织或者个人。要式性指的是, 个人或者组织必须通过特定的法律行为才能够取得土地承包经营权, 且必须到国家相关部门进行确权登记, 才能够真正行使该项权利。期限性, 顾名思义, 即任何权利人对于土地承包经营权都有一定的期限, 比如耕地不得超过30a, 草地不得超过30~50a, 林地不得超过30~70a。

1.2 权利救济的差别

1.2.1 侵权的形式不同

土地承包权主要有2种侵权形式。发包方在具体的工作过程中不承认集体成员承包土地的权利, 没有按照法律规定向集体成员分包承包地, 这属于非法剥夺土地承包权。发包方在集体成员承包土地时存在不公平现象, 额外增加一些条件, 或者划分的承包地少于应分的面积, 这种属于非法限制承包方土地承包权。这2种行为实际上都是发包方没有严格按照土地承包原则及程序操作引起的。土地承包经营权的侵权形式更加广泛, 实际的土地使用及所有权流转过程中, 任何对承包经营权的占有权、使用权、收益权、流转权有害的行为都属于侵权, 比如承包期限之内, 发包人强制收回承包地、强迫经营权所有人流转土地承包权等。

1.2.2 救济方式不同

土地承包权是一种具有成员权性质的权利, 集体成员的该项权利受到侵害之后, 集体成员可以向人民法院提出申请要求集体经济组织撤销相关决定, 不需要证明他们做出的决定是否违反了相关的法定程序。《侵权责任法》和《物权法》就土地承包经营权的救济做出了明确规定, 所有权人具有“物权确认请求权”、“损害赔偿请求权”、“物权请求权”等权利, 一旦自身的土地承包经营权受到侵害即可要求侵权人承担相关责任。

1.2.3 责任承担的方式不同

责任承担的方式与侵权形式、救济方式息息相关, 他们之间有着明确的对应关系, 《物权法》之中也对侵害土地承包权的责任承担方式有明确的规定, 主要来说有2种承担方式, 如果集体经济组织做出的决定侵害了承包人的承包权, 人民法院可以依法撤销该决定, 判令集体经济组织按照相关规定分配承包地。《农村土地承包法》、《侵权责任法》规定, 土地承包经营权被侵害之后, 侵权责任主要的承担方式有返回原物、停止侵害、恢复原状、排除损失、消除危险等几种, 具体的责任承担方式需要根据实际情况确定, 可能是单独适用, 也可以合并适用。

正是由于土地承包权与土地承包经营权之间存在着许多差异, 导致土地承包、适用等工作中出现了许多的混乱及纷争, 十分不利于农村地区经济的发展, 土地承包经营权的功能出现严重的超载现象, 承包经营权的流转也不够严谨规范, 引起了许多混乱, 不利于承包人土地权益的保护, 二者必须要分离开来。

2 土地承包权与土地承包经营权分离的措施

随着农村土地改革的不断深化, 土地承包权与承包经营权分离的需求越发迫切, 在这样的背景之下, 中央明确提出要将二者进行分离, 形成土地所有权、土地承包权、土地承包经营权3权分置的新格局, 下文主要就土地承包权与土地承包经营权分离的措施进行简单的探讨分析。

2.1 土地承包权设置

《农村土地承包法》中就土地承包权问题明确了立法规则, 但现阶段《农村土地承包法》还不是土地承包权权利确认及保护的基本法律, 促进土地承包权与土地承包经营权的分离需要修改《农村土地承包法》, 重新对其定位。具体的修改过程中, 明确土地承包权平等享有的原则, 为土地承包权提供保障;对于土地承包权的取得、丧失、保护等内容应进行清晰的设定, 同时还要保证各项法律条款实际的可操作性, 考虑村民自治的同时为集体经济组织的管理留下一定的空间。土地承包权与农民集体所有权之间的关联较大, 因此, 国家相关的立法机构需要就《物权法》中土地承包权的内容、保护方法等内容适当修改。另外需要注意的是, 土地承包权相关的内容不能够占据太多的农民集体所有权制度的立法空间。

2.2 完善土地承包经营权

土地承包经营权的完善对于促进土地承包权与土地承包经营权的分离有着重要的意义。具体的实践过程中需要处理的就是土地承包权分置后该权利名称的取舍问题, 二者分离之后, 最好还是沿用“土地承包经营权”这一用益物权名称, 主要是因为当前情况下, “土地承包权”的概念已经约定俗称, 这一个专业术语已经得到立法确认, 如果采用“经营权”这一概念必须要修改现行的《土地管理法》、《农村土地承包法》、《物权法》等多部法律, 工作量较大, 十分复杂, 不仅会阻碍土地承包权与土地承包经营权分离工作的开展, 同时也会影响新的法律法规的贯彻落实。且目前来说, 我国的各项立法中都没有对经营权进行单独的规定, “经营权”这一概念并没有完善的法律依据。

土地承包权与土地承包经营权的权力性质明显不同, 二者分离之后, 土地承包经营权不再具有“成员权”性质, 需要对其进行“去身份”性处理, 使其真正回复原有的“用益物权”性质, 具体的实践过程中就需要国家立法机构就《土地管理法》、《农村土地承包法》、《物权法》等法律法规中对于土地承包经营权有关的条款法规进行修改或者删除, 并按照用益物权的相关属性概念重新定义。

土地承包经营权的性质重新定义之后还需要考虑用益物权的性质、属性重新构建相关制度, 真正发挥用益物权的作用, 实际的制度重构工作中需要考虑具体的工作效率问题, 就土地经营权的流转方式进行详细的界定, 确保耕地、林地、草地等土地流转工作的有序性, 切实保证农民的合法权益;土地承包经营权的抵押、入股等问题增设相关的条例款项;关于土地承包经营权流转存在着一些不必要的限制, 可以将它们进行删除。

3 结束语

将土地承包权与土地承包经营权分离开来, 对于推动农村土地制度改革, 保障农民的权益都有着重要的意义, 国家相关部门及组织机构需要重视土地承包权与土地承包经营权分离问题, 构建权利分置制度, 为土地承包权与土地承包经营权分离奠定基础, 本文简单就土地承包权与土地承包经营权之间的差别进行了归纳分析, 从完善土地承包权、土地承包经营权2个方面就二者的分离提出了几点建议, 仅为国家相关部门及单位的工作提供简单的参考。

参考文献

[1]丁文.论土地承包权与土地承包经营权的分离[J].中国法学, 2015 (06) .

[2]潘俊.农村土地承包权和经营权分离的实现路径[J].南京农业大学学报, 2015 (07) .

经营权承包的合同 篇5

乙方： （以下简称乙方）

身份证号码：

依照《合同法》的法律、法规的规定，本着“公开、诚信、平等、自愿”的原则，经甲、乙双方友好协商，村民代表大会表决通过，就蒋岙村碾米厂经营权承包事宜达成如下条款，以兹共同遵守。

一、甲方将本村碾米厂经营权承包给乙方，碾米厂的所有权属于集体，乙方只有碾米厂经营权，不得买卖。

二、合同期限：从 年 月 日起到 年 月 日止。

三、转让价格：乙方在每年的 月 日按 元/年（大写： ）支付给甲方。

四、结算方式：现金结算，承包期内，乙方在每年的 月 日付清承包费，甲、乙双方以收据为凭。

五、甲方的权利义务：

1、甲方有权监督乙方的经营，有权敦促乙方完成对集体的义务。

2、乙方在自主经营当中如果出现严重的违约行为，甲方有权终止协议并没收承包履约保证金，而且收回承包经营权。

六、乙方的权利义务：

1、碾米时间：定每月三天，即初六、十六、二十六。农忙加班一个月（即逢3/6/9）

2、在本合同期限内乙方享有自主经营权并自负盈亏，甲方不得以任何理由干扰乙方的正常生产经营活动。

3、在本合同期限内乙方负责保护和维护好碾米厂及其设备，其他需要的设备承包者自备，如已有设备损坏，按价赔偿（设备如损坏或有故障乙方及时维修并费用自付，并保持清洁卫生）

4、在本合同期限内，如因不可抗力的自然灾害，造成碾米厂及其设备的损失，经调查核实后，可根据实际情况减少或免除乙方对集体的赔偿义务。

5、碾米厂经营过程中电费乙方自负。

6、乙方在碾米厂不准堆放其他杂物，并监督他人不准堆放杂物。

7、乙方在本合同期限内承包经营中，不得影响周围群众的生产生活。

七、承包期满后，甲方验收碾米设备能正常运行后，甲方将乙方的1000元履约保证金不记息在一个月内退还。

八、违约责任：上述条款是甲、乙双方在完全平等、自愿的基础上达成的，任何一方不得以任何借口违约，否则，单方违约给对方造成的经济损失全部由违约方承担。在承包期内，乙方提出不愿承包，甲方将没收1000元履约保证金。

九、本合同从承包期开始之日起生效。本合同不因甲方代表人的变更而变更。合同执行期间，任何一方不得擅自变更或解除合同；合同如有未尽事宜，应由甲乙双方共同协商，作补充规定与本合同具有同等效力。

甲方：

乙方：

浅论农村土地承包经营权制度 篇6

【关键词】土地承包经营 土地产权 改革

中图分类号:D922.3 文献标识码:A 文章编号:1003-8809(2010)-08-0006-01

党的十七届三中全会《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》提出“赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权,现有土地承包关系保持稳定并长久不变”的要求在于鼓励农民加大对土地的投入,改善农业生产条件,促进提高农业生产效率和土地产出率。“以家庭承包经营为基础,统分结合的双层经营体制”作为我国农村基本经营制度,30多年的实践也证明了它的正确性。依《农村土地承包法》的规定,农村土地是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地,以及其他依法用于农业的土地。从而更加明确我国土地管理方面的两种所有制权利的不对等:一是国有土地,另一是农村集体土地。在实际操作中,法律规定只有国有土地才能直接进入商业出让市场,如建设用地使用权的规定,农村集体土地不能直接进入土地市场,只能通过国家征收变成国有土地后才可以进入土地市场。农村土地归农民集体所有,但对“集体”的界定存在争议。由于实际的农村集体经济组织不复存在,农村县、乡(镇)、村的基层政权组织成了事实上的土地产权所有者。所有权主体虚置,土地的占有权、使用权和支配权被层层分解,国家作为超经济主体对于土地享有更广泛的自由裁量权,控制、处理农村土地,如国家公权力机关过度征用土地,国家征收农业用地用作建设用地等。这样使农民失去土地又得不到充分的补偿,造成农民的失业,农村剩余劳动力向城市拥挤,加重城市的负担,倡导的城乡一体化的步伐更是举步维艰。

《物权法》第60条实质规定了农地所有权的主体,即谁来代表农民集体行使所有权。对于家庭承包取得的农村土地承包经营权采取债权意思主义,而此种方式下农村土地承包经营权的互换、转让却采取登记对抗主义;对于其他方式(招标、拍卖、公开协商等)取得的农村土地承包经营权的设置及变动采取登记生效主义,自相矛盾的规定造成农村土地集体所有权的不确定性和农户土地使用权的频繁调整。第125条明确了土地承包经营权人享有的基本权利,此规定进一步明确了土地承包经营权的物权属性。第126条规定了农村土地承包经营权的存续期间,本条规定的是法定期间,不得随意变更。在承包期届满后,由土地承包经营权人按照国家规定继续承包,从而有利于保障广大承包经营者的利益,鼓励承包人继续向承包地进行资金、劳力和农田基本建设等方面的投入,促进农业、农村经济和农村社会的发展,使农民可以坚守自己的产业、发展自己的产业,不必全向城市拥挤打工,可以减轻城市的负担,也是有利于城乡一体化进程的。

如前所述,农村集体土地不能直接进入土地市场,只能通过国家征收变成国有土地后才可以进入土地市场。《物权法》第42条、第132条是关于承包地被征收,土地承包经营权人有权获得补偿的规定。其中,被征收农民的社会保障费用,按有关规定纳入征收补偿安置费用,不足部分由当地政府从国有土地有偿使用收入中解决。社会保障费用不落实的不得批准征地。虽然修改后的《土地管理法》已经根据当时的情况,提高了征地补偿标准,但法定的补偿标准仍然偏低,难以解决农民失去土地后的长远生活保障问题。从而,鉴于我国目前在土地征用中存在诸多问题,以及今后在城市化进程中规范征地行为和更好地调整土地征用关系的需要,笔者建议随后的我国的征地改革的进程应当在立法上坚持公有制原则、保障发展原则(保障“国家建设必需土地”)、妥善安置原则(对被征用土地者的生产和生活的安置)、继承创新原则(吸收国际上的成功经验与我国具体国情相结合),真正做到为农民做长远的打算,保障他们的生活安乐。

随着经济的发展,城市化进程的加快,国内一直关注的“三农”问题迟迟难以解决。现有的农村土地承包经营权制度本身存在严重的弊端,并且立法的滞后性又不能及时弥补给农民造成的损害。集体经济组织与农民之间的权利义务不够明确,两者的关系在法律上没有加以规范化,致使农民利益受到集体及其代表的侵害,使得农民与集体经济组织之间产生矛盾,互不信任,难以实现合作经营。对于农村土地承包经营权的流转问题,《物权法》第128条和第133条都有规定,《决定》中提出加强土地承包经营权流转管理和服务。建立健全土地承包经营权流转市场。按照依法自愿有偿原则,允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权。发展多种形式的适度规模经营。对有关农村土地流转问题指出了明确的方向,这无疑给农民吃了一颗定心丸。然而依据《物权法》第60条的规定,对于两种不同情况下的土地承包经营权流转的法定流转形式的生效要件却规定不同,实践中又难免会造成对农民权利的损害。我国的城乡二元制度下,农民有时另可抛荒原承包土地也不愿依法流转土地,随后进程务工,造成农民工的就业、子女的教育、医疗、住房等方面不能享受与城镇居民同等的待遇,从而城乡一体化很难真正的予以实现。

参考文献:

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[3] 杜晋华,韩隽.农村土地改革研究[J].金卡工程?经济与法,2010(2):125.

浅谈土地承包经营权 篇7

一、物权法草案在土地承包经营权主体设计上的缺陷

《中华人民共和国物权法(草案)》(2004年10月15日委员长会议审议稿)(以下简称“草案”)第三编“用益物权”第十一章“土地承包经营权”共计十二个条文使“土地承包经营权”在物权法中落了户,从这一结构安排来看“土地承包经营权”的性质是十分明确的即物权体系中的用益物权。“用益物权,指对他人之物,于一定范围内,得为使用收益的定限物权。”用益物权人有物的使用、收益权,具体到土地承包经营权来说,即土地承包经营权人享有土地的使用、收益权。易言之,谁成为土地承包经营权人,谁就可以利用土地并可以获取土地上的收益,在法律上明确“土地承包经营权人”关系到土地利益的归属,关系到权利人的利益保护,所以明确土地承包经营权的主体意义重大。

物权法(草案)没有直接明确土地承包经营权的主体,而是采用法律援引的方式依据现行法来明确,如此则现行法在土地承包经营权主体设定上的缺陷被物权法(草案)完全“继承”了。

二、土地承包经营制度的创新

以上论述了物权法(草案)在土地承包经营权主体设计上的缺陷,其目的一方面是为了再度进行法技术构造完善土地承包经营权树立标靶,另一方面也是更为主要的一方面,即以农村土地承包经营主体制度的改革为突破口改革我国现行的农村土地承包经营制度。之所以以土地承包经营权主体为突破口,是因为这有可能是改革阻力最小的途径。笔者拟从土地承包经营权主体制度的设计入手一方面弥补前文提及的先行主体制度的缺陷,同时以该主体制度为核心展开对农村土地承包经营制度作微调——力求既能化解上述阻力,又能使土地承包经营制度在新时代“复活”。为尽可能减小土地承包经营制度改革可能遇到的阻力,笔者拟做的制度设计务必坚持以下几个原则:

1、农村集体所有的土地之土地承包经营权主体不再限制为农村集体经济组织成员

现行法律对土地承包经营权主体有较多限制,集体经济组织成员以外的人难以投资土地,大量资本无法流向农村,土地作为一种珍贵的稀缺资源无法通过市场实现资源的最优化利用。取消主体资格限制可以消除上述弊端,这里的前提是土地承包者只能取得土地承包经营权而不能取得土地所有权,土地所有权只能由农村集体经济组织享有。

2、农村集体土地发包采取招标投标方式,并且发包需全体村民的三分之二以上同意

农村集体经济组织成员在同等条件下可以优先承包经营土地,农村土地的发包不以每户或使每个成员为单位平均分配土地经营,而是将土地只作大块分割甚或整体发包。发包与承包采取招标投标的方式公开进行,以期能让土地发挥最大效益的人开发利用土地。为吸引土地上的投资,必须保证的就是投资人亦即土地承包经营权人的收益。现今我国农民面临“负担”过重的问题,主要的根源不在于土地不能产生收益,而在于土地上的收益被太多的“人”瓜分了,留给农民——土地承包经营权人真正的土地上的生产者的收益太少了。如果没有主动承包者,可以以集体组织的名义经营,雇佣劳动者耕作然后对土地上的收益依各集体成员享有的土地份额进行分配——这就涉及到农村土地集体所有的实现方式问题了。

3、农村土地集体所有权折合成股份分配给集体经济组织各成员

现今的集体所有制的问题在于,集体所有权“主体虚位”也就是“农民经常抱怨的:所谓集体所有就是大家都有,只有农民个人没有。”这一问题的根源在于集体土地所有的实现方式出现了偏差。如果在坚持土地集体所有的前提下通过所有权实现方式的变通,或许有可能让农民切实感受到集体所有可以带给他们好处——股份制有可能实现这一功能。通过将土地折合成等额的股份然后按照集体组织成员的人头进行平等分配,如此集体成员人人都可以以其股权享有土地经营收益,享有土地经营处分的话语权。集体所有以股份的形式可以让农村集体组织成员感受到对于土地农民人人都有份。但是为了保证土地的农村集体所有,需要对该股份进行一定的限制:该股份不得转让。农民依据该股份享有土地上的部分收益权,也即农村集体组织处于土地的所有人地位,其将土地发包给土地承包经营者,土地经营的收益农村集体依其所有人地位和土地承包经营权人分享收益,至于收益分配比例则由双方进行协商。集体组织分得的收益最终按集体组织成员享有的份额分配到各成员手中。

三、农用土地的用途管理制度

土地承包经营权为物权,这意味农民将获得更大程度的自主权,在此情况下如何保护土地资源将是一个严重的问题,对此,学者提出了一些方法。土地用途管理,是国家采取必要的法定形式,使农村土地各种现有性质固定化,土地用途变更程序化。土地承包经营权物权性质一个重要的条件是建立健全土地产权登记制度。土地产权登记制度,一方面以法定形式明确土地产权的归属;另一方面以法定形式固定土地登记之用途。国家土地用途管理主要是对土地登记之用途。国家土地用途管理主要是对土地登记之用途的管理。在设立、转移或行使土地承包经营权时,如果擅自变更土地用途,政府土地主管机关可对此行使恢复原状或行政处罚的权力。

摘要：农村土地承包经营权在物权法草案的设计中定性为用益物权,为了避免与现行法律和政策的太大冲突,该法在土地承包经营权上对现行土地承包经营制度中的弊端没有太大动作。而现行土地承包经营制度存在着的弊端是非改不可的,但改有个根本原则是不能触动的——农村土地的集体所有,所以需要在坚持这一原则的前提下另辟蹊径——从承包经营权的主体突破,尝试新的土地集体所有权的实现形式。

农村土地承包经营权抵押初探 篇8

一、土地承包经营权抵押的法律依据

依《土地管理法》第2条3款规定:“土地使用权可以依法转让”。这就在法律上确认了含集体土地使用权在内的土地使用权可以依法流通转让。这里所指的集体土地使用权, 同时也自然包含通过家庭承包经营而取得的土地使用权, 该法虽没有明确家庭承包经营的土地使用权可以抵押, 但“可以依法转让”则蕴含有对承包经营土地的处分权, 而抵押同转让、出租一样均属于处分的范畴。赋予农村土地承包经营者对土地的处分权, 则是承包经营权物权化的必然结果。

首部规定土地承包经营权抵押的是《农村土地承包法》。但该法明确规定可以抵押的土地承包经营权为通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的, 至于通过家庭承包方式取得的土地承包经营权, 该法第32条规定:“可以依法采取转包、出租、互换、转让或其他方式流转”。流转方式里并没有明确规定土地承包经营权可以抵押, 那么是否意味着禁止家庭承包取得的土地承包经营权抵押呢?其实不然。首先从民法理论层面考虑, 既然法律没有禁止, 只要不违反公序良俗、损害公共利益, 应是允许的;其次从实践操作上看, 法律既然允许通过家庭承包取得的土地承包经营权可以转让, 而实现抵押权的方式也就是通过拍卖、变卖等方式, 将土地的承包经营权转让, 并就处分的价款优先受偿, 因此, 允许家庭承包取得的土地承包经营权抵押, 并不违背立法的本意, 也没有超过法律规定的允许流转方式的范围。

二、我国土地承包经营权抵押中存在的问题

(一) 土地承包经营权抵押立法存在缺陷

我国《民法通则》明确规定, 土地不得抵押, 但是, 没有规定土地承包经营权不能抵押。《担保法》规定, 耕地等集体所有的土地使用权不能抵押, 但是下列两类集体土地使用权可以设定抵押:抵押人依法承包并经发包人同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权, 可以抵押;乡 (镇) 、村企业的土地使用权岁不能单独设定抵押, 但以乡 (镇) 、村企业的厂房等建筑物作抵押的, 其占用范围内的土地使用权同时抵押。《农村土地承包法》规定, 通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法转包、出租、互换、转让或以其他方式流转。但是, 没有规定可以以抵押等方式流转。

(二) 市场中介组织匮乏

当前, 我国土地流转市场中介组织严重匮乏。尤其缺乏价格评估组织。在土地承包经营权抵押过程中, 抵押人想获得贷款, 需要中介组织对土地承包经营权提供资产评估, 价格评估, 却往往找不到中介组织提供服务。如果没有中介组织评估而由随便找人估价的话, 则很有可能产生对抵押人的土地承包经营权价值严重低估的情形发生。

(三) 农村社会保障缺失

对绝大多数农民来说, 土地目前仍然是最好的保障。土地一方面作为生产资料, 承担着农民的就业功能;另一方面作为作为一项特殊财产, 承担着农村的社会保障功能。土地流转程度与这两大功能密不可分。对大多数农民来说, 只有这两大功能消失了, 才会主动放弃土地的经营权。土地仍然是农民生老病死的保障。我国目前仍然是城乡分割的二元结构, 城市和农村在社会保障上存在很大的差距, 国家的保障制度仍然主要是以城市为中心的。涵盖社会救济救助、养老保险、合作医疗三个方面的农村社会保障始终处于社会保障的边缘。由于社会保障的缺失, 在农村, 拥有土地就等于拥有一切, 失去土地就意味着失去一切。因此, 在非农产业发展到可为农民从事第二、三产业提供充分的安全性之前, 在农村社会保障制度体系发展到可为农民提供可靠的社会保障之前, 在土地的功能发生重大变化之前, 土地的流转是不会活跃的。

三、完善我国土地承包经营权抵押的立法建议

(一) 明晰土地产权, 物化土地承包经营权

农地的所有权、承包权、使用权、收益权等各项权利共同组成了农地产权。农地产权的首要任务是关于农地权利的设置, 这些权利不是土地自身带来的, 而是随着社会经济的发展, 人们在开发、利用的过程中的需求决定的。其中每一种权利都可以成为独立的物权, 或可以占有、或可以转让、抵押等。农地能否抵押是农地产权保障程度差异的一个重要内容, 如果农地使用权的抵押受到限制, 承包人获得信贷支持的能力就较低。当前, 由于集体土地所有权主体的多元化以及主体的虚位, 导致在此基础上产生的土地承包经营权缺乏明确的利益主体, 以致于农民和村集体并不将所承包的土地权利作为一项特定的财产加以利用, 使土地使用权的市场流转没有内在动力, 有限的土地资源得不到充分的利用。因此, 应当物化农村土地承包经营权, 具体列举土地承包经营人所享有的各项权利的内容, 包括继承权、转让权、抵押权等。对其承包权的期限、登记等问题加以明确的规定, 从而实现土地承包经营权法定化、明晰化、物权化, 并且能够增强土地承包经营权的公示、公信效力。

(二) 放宽土地承包经营权抵押的客体范围

放宽农村土地承包经营权抵押的客体范围, 不以非家庭承包为必要条件。有人提出如果允许农地使用权转让、抵押, 遇经济困难例如天灾人祸, 势必会重演历史上农村两极分化, 出现大批无地少地的社会问题。实际上这一说法已不具有说服力。土地的社会保障功能会随着土地在农民收入构成中的重要性的下降或农民人均收入, 尤其是非农收入水平的提高而减弱, 在沿海经济发达地区由于农村居民的绝大部分收入来自非农业, 土地的收入功能降低, 土地的社会保障功能事实上正在弱化。即使在贫困地区, 农户为了保障土地资源, 可以将土地分割为若干份, 将部分进行抵押以求得资金投入生产, 既获得融资又不失生存之保障。因此, 我们说土地流转与土地的社会保障功能并行不悖。再者, 从转让和抵押的关系看, 转让较之抵押更具有彻底性, 抵押的目的是融资, 不一定会导致转让。因此, 法律允许转让就不应该限制抵押, 转让与抵押的限制条件应当是相当的。

(三) 完善农村的社会保障体系

目前, 农村土地还是农民安身立命的根本。土地抵押人如果到期不能偿还债务, 则有可能因抵押权人行使抵押权而使抵押人丧失土地承包经营权, 农民就会陷入丧失土地的风险, 从而影响农民的生存和基本的生活保障, 影响到社会的稳定。因此必须建立农村的失业保险、养老保险、重大疾病保险等社会保障制度。随着我国市场经济的发展和社会保障制度的健全, 农民与土地的关系将越来越松散, 农民完全依赖土地而生存的现象将越来越少。农民的收入来源将越来越多样化, 不再限于农产品的收入, 农民可以通过各种途径获得生活保障。同时, 许多地方农村养老保险制度的建立, 使得农民的生老病死基本有了保障。这些措施的建立, 为土地承包经营权的流转提供了制度保障。为了加快农村土地承包经营权的流转, 有学者提出, 只要使土地承包经营权再分离, 将土地承包经营权分离出一种直接经营土地的权利 (如农地经营权) , 就可以实现土地承包经营权的自由流转。但是, 土地承包经营权与农地经营权关注的都是同一权利客体, 根据一物一权的原则, 它们不可能存在于同一物之上。笔者认为, 要顺利推进农村土地承包经营权抵押, 就要很好地解决土地承包经营权人获得保障权的问题, 而要解决获得保障权的问题, 可以从分析土地承包经营权的内容入手。土地承包经营权实际包含两方面权利内容:财产权和获得保障权。财产权具有资本属性, 可以自由转让;获得保障权具有人身属性, 不能自由转让。因此, 当抵押人以土地承包经营权作抵押时, 实际上是以土地承包经营权当中的财产权作为抵押, 土地承包经营权当中作为人身权的社会保障权仍然属于抵押人所有。当债务人不能清偿到期债务, 抵押权人行使抵押权时, 抵押权人并不能获得完整的土地承包经营权。笔者建议, 抵押权实现后, 原土地承包经营权抵押人的社会保障问题, 除了政府和社会投入一部分保障资金以外, 还应当由由抵押权人以货币的形式一次性支付抵押人一定数量的货币, 或者每年给抵押人交纳一笔失业保险金、养老保险金等基本保障资金, 从而获得完整的土地承包经营权。

(四) 应当与国际法律规则相接轨

土地承包经营权入股机制研究 篇9

一、农村土地承包经营权入股的模式

目前, 学界对土地承包经营权入股地区的实践进行总结归纳, 提炼出了三种有代表性的模式:南海地区的股份合作模式、我国相关法律与政策所提倡的农民专业合作社模式、重庆地区试点的承包经营权入股有限责任公司模式。这三种模式各有优劣, 在试点中也出现了与现行法律、法规相冲突的现象。

1. 股份合作社模式

股份合作社模式始于广东省佛山市南海区, 其运作模式可以概括为以集体土地股份制代替原来农户的承包制。[2]具体运作模式为, 将集体所有的财产、土地、农民的土地承包经营权交由集体经济组织、村民小组成立的股份合作社统一管理、经营。[3]股份合作社以社区户籍为标准向社区成员配股, 并区分社区成员的不同情况, 设置基本股、承包经营权股、劳动股等, 在实践的后期, 为了解决股份配置与社区成员变动的矛盾, 还允许本集体成员出资购股。在股权配置完毕后, 按股权比例进行分红, 农民的土地承包经营权被置换成股权。股权不得转让、抵押、赠送、继承。[4]苏州市吴中区、延安市、苏州市萧山区等土地股份合作社的运行模式与南海区相似。

股份合作社模式打破了土地承包经营权的细碎化, 在本集体内部实现了规模化经营;明晰了产权关系, 将集体所有的模糊产权, 转变为可以具体量化的股权;[5]南海区的股份合作社依靠非农建设用地的流转收益为社区农民提供了包括医药费补助、学校补贴、养老补贴等福利。[6]

但股份合作社经营的封闭性, 使其不能引进外部的工商业资本、专门管理人员, 不利于股份合作社的市场化、长期化发展, 而且法律地位不明确。我国目前还没有针对股份合作社进行的地位、运行的法律规范, 使其市场主体地位无法确立。市场地位的缺失使股份合作社无法取得工商执照, 不具有法人的独立资格, 既不能在银行、税务部门开户, 也不能对外签订购销合同, 不能申请商标, 更难获得金融贷款支持。农民持有的股权证只能作为集体经济组织内部的分配凭证, 得不到社会的普遍认可。[7]股份合作社的管理人员与村委会成员交叉任职与监督机制的缺失, 使村干部以权谋私、侵占合作社财产的现象较为普遍。从这个意义上讲, 股份合作制并没有完全摆脱集体产权的残缺。[8]

2. 农民专业合作社模式

农民专业合作社得到了法律与政策的支持, 农业部于2005年颁布的《农村土地承包经营权流转管理办法》承认了农民专业合作社的法律地位;2006年适用于全国、专门调整农民专业合作社的法律《农民专业合作社法》颁布;在地方立法方面包括浙江等省市区颁布了《农村土地承包经营权作价出资农民专业合作社登记暂行办法》等地方性法规。农民自愿以土地承包经营权、资金、生产设备等财产入股设立农民专业合作社, 进行规模化经营。农民以包括土地承包经营权向农民专业合作社入股者, 享有“入社自愿、退社自由”的权利。目前, 农民专业合作社有两种运作模式:第一, 流转中介模式。利用农民专业合作社具有的法人主体资格, 农民将承包地交由专业合作社。农业合作社将该部分承包地进行规划、整理后再入股到农业企业。第二, 经营模式。即农民将承包地入股到专业合作社中, 进行统一经营。农民在专业合作社中可以获得保底分红、效益分红、工资收入。

农民专业合作社克服了土地承包经营权的细碎化, 实现了一定程度的规模化经营;保底分红、效益分红、工资收入的收益分配方式有利于增加农民的财产性收益;农民专业合作社具有法人主体资格, 可以与工商业资本进行联合, 其典型为“合作社+公司”。

但农民专业合作社的“入社自愿、退社自由”规定不利于农民专业合作社的长期化、稳定化经营, 极易出现合作社经营状况良好时, 农民蜂拥而至, 经营状况差时, 纷纷退股的现象。从这个层面来讲, 专业合作社对促进农业的规模化、效率化并没有起到太大的作用, 而且入股的性质不明。依《公司法》的法理, 一项财产以入股的形式出资, 出资人即丧失了该项财产的所有权与其它支配权, 出资财产由法人享有所有权或用益物权, 出资人在法人存续期间内不能抽回出资, 只能进行股份转让。而根据《农村土地承包经营权流转管理办法》第16条规定:承包经营权以入股方式部分或者全部流转的, 承包方与发包方的承包关系不变, 双方享有的权利和承担的义务不变。第19条规定:将承包经营权入股农业合作生产, 股份合作解散时入股土地应当退回原承包农户。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》 (二) 第15条规定:“承包方以土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的, 应当认定无效。”从上述三条法律规定可以看出, 以承包经营权向农民专业合作社“入股”的, 合作社并未取得对土地承包经营权的完整支配权, 不发生物权关系的变动。[9]有学者基于原承包人仍保留了物权性质的土地承包经营权, 认为土地承包经营权入股农民专业合作社属于债权性的流转。[10]基于此, 有学者主张以土地承包经营权向农民专业合作社入股的, 名为入股实为租赁。[11]

3. 入股有限责任公司模式

土地承包经营权入股起源于重庆市《关于全面贯彻落实市第三次党代会精神服务重庆城乡统筹发展的实施意见》 (渝工商发[2007]17号) 与《重庆市工商行政管理局办公室关于农村土地承包经营权入股设立公司注册登记有关问题的通知》 (渝工商办发[2007]86号) 。其特色在于在维持土地用途不变的情况下, 经区县人民政府同意, 土地承包经营权可以作为出资入股到从事农业生产或农业旅游的有限责任公司中。以土地承包经营权出资的股东与其他股东“同股同权、同股同利”。该模式在实施一年后, 即被中央叫停。理由为:土地承包经营权入股后, 如果发生股权转让, 则非集体成员也可获得土地承包经营权, 这与现行的土地承包制度发生冲突;如果入股的有限责任公司破产, 土地承包经营权可能被用于偿还债务, 农民面临失地风险, 对维护农村稳定不利。

土地承包经营权入股有限责任公司模式促进了土地承包经营权的资本化, 开拓了农民凭借承包地参与工业化、城市化发展的新渠道。基于此, 土地承包经营权入股有限责任公司模式被称为“中国的第三次土地革命”。[12]

重庆市试点的农村土地承包经营权入股有限责任公司模式虽然已经被中央叫停, 但是仍可以作为一种理论上的分析范本。农村土地承包经营权入股有限责任公司模式与《农村土地承包法》、《公司法》相悖;容易造成农民失地风险。但是, 上述两点可以通过修改相应的法律规定、引入新制度予以克服。

基于社区股份合作社经营的封闭性、制度的过渡性, 入股农民专业合作社在本质上属于债权性质的转让, 并非真正意义上的入股。重庆试验的土地承包经营权入股有限责任公司模式促进了土地承包经营权的资本化, 开拓了农民凭借承包地参与工业化、城市化发展的新渠道。由此, 笔者以土地承包经营权入股有限责任公司为分析范本。

二、土地承包经营权入股的主体

从土地承包经营权入股试点地区的分析可知, 土地承包经营权入股的主体可以为农户、集体法人、农民专业合作社。

1. 农户

前已述及, 在承包地流转中, 有些地区由集体经济组织或者村委会代替农民签订土地承包经营权流转合同, 有些地区以村民大会多数通过的方式代替农民签订流转合同, 有些地区的集体经济组织、村委会将承包地收回后, 再以集体经济组织、村委会的名义签订流转合同。[13]我国《农村土地承包法》第34条明确规定, 土地承包经营权的流转主体为农户, 农户有权决定是否流转与流转的方式。当然, 基于土地承包经营权所涵盖的地块较小, 由分散的农户与有限责任公司分别签订入股合同, 对有限责任公司而言可能带来高昂的缔约成本。对农户而言, 分别签订入股合同的方式, 可能降低某一区域内承包地的竞争力。由此, 应该承认集体法人、农民专业合作社作为入股主体。

2. 集体法人、农民专业合作社可以成为入股主体

集体经济组织经过法人改造后, 成为了法人的内部机构, 没有独立的民事主体资格, 不能成为入股主体。村委会行使的是乡村管理的公共职能, 也不能成为入股主体。集体虽然为集体土地的所有权人, 本身也具有民事主体资格, 但是基于土地承包经营权的用益物权属性, 集体法人对土地承包经营权是否入股也没有决定权。然而, 集体法人在承包经营权主体同意的情况下可以成为入股主体。同样, 农民专业合作社在取得社员同意的情况下也可以成为土地承包经营权的入股主体。集体法人、农民专业合作社成为入股主体有两种模式:第一, 委托方式。即土地承包经营权人将土地承包经营权转移给集体法人、农民专业合作社, 集体法人、农民专业合作社以自己的名义将该部分土地承包经营权入股到有限责任公司中。待入股财产获得股利后, 集体法人、农民专业合作社再按照合同的约定分配给原承包户。第二, 信托方式。即土地承包经营权人将土地承包经营权转移给集体法人、农民专业合作社形成信托财产, 集体法人、农民专业合作社将信托财产入股到有限责任公司后, 将原承包经营权人设定为受益人, 信托财产取得股利后, 由有限责任公司将股利直接分配给受益人。基于信托财产的同一性与独立性, 信托的方式入股者, 更利于维护原土地承包经营权人的利益:基于信托财产的同一性, 以信托财产入股所形成的股权、股权获得的股利, 直接转换成信托财产;基于信托财产的独立性, 作为信托财产的土地承包经营权、土地承包经营权转化的股权、股利与集体法人、农民专业合作社的自有财产相分离, 两者的债权人不得追索信托财产。

三、入股的财产

《农村土地承包法》分别规定了家庭承包和以公开招标、拍卖、协商方式承包两种承包经营权。以公开招标、拍卖、协商方式获得的土地承包经营权属于纯粹的财产, 可以直接入股;以家庭承包的方式获得的土地承包经营权系属由身份性权利的承包权与财产权的经营权组成的复合权利。对于以家庭承包方式获得的土地承包经营权系将土地承包经营权直接入股抑或在土地承包经营权中分离出经营权, 而将经营权入股, 涉及到以家庭承包方式获得的土地承包经营权的性质与结构。

1. 以家庭承包方式获得的土地承包经营权的性质

在《物权法》颁布之前, 对土地承包经营权的性质曾有过物权、债权之争。《物权法》将土地承包经营权已明确界定为用益物权后, 关于土地承包经营权属于何种性质的用益物权, 学界存在着争论:有学者从中央提出的土地承包经营权长久不变的政策出发, 主张土地承包经营权属于永佃权;[14]有学者主张, 土地承包经营权属于成员权;[15]有学者主张, 土地承包经营权系属由身份性的承包权与财产性的经营权所组成的复合权利;[16]有学者主张, 承包经营权属于中国古代的田面权, 集体土地所有权则属于田底权。[17]

2014年中央1号文件指出:“在落实农村土地集体所有权的基础上, 稳定农户承包权、放活土地经营权, 允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资。”该项规定对于分析集体土地承包经营权的性质与结构具有指导意义。2014年中央1号文件实际上提出了所有权、承包权、经营权三权分离的权利结构。可以说, 土地承包经营权流转中的三权分离, 已为经济学界普遍承认。持该观点的学者都认为, 土地承包经营权流转, 是指拥有土地承包经营权的土地承包经营权人在保留 (土地) 承包权的前提下, 将土地经营权 (土地使用权) 转移给第三人的行为。[18]与土地承包经营权流转三权分离论相适应的是土地承包经营的“复合权利说”。例如, 许明月指出, 在保持农村土地集体所有的前提下, 土地承包经营权的流转只需从土地承包经营权分离出一种直接经营土地的权利 (如农地经营权) , 同时使农地经营权自由流动, 便可实现土地直接利用权的商品化, 土地资源在利用土地的层面上便可以通过市场进行配置。[19]刘俊教授认为, 土地承包经营权中的承包权系属一种成员权, 并非一种直接的财产化权利。而使用权与经营权才属于一种现实的财产权利。[20]笔者认同土地承包经营权系属一种复合权利的观点。基于土地承包经营权的身份性、保障性, 承包权系指某一主体有权获得承包地的权利。经营权是一种现实的财产权, 表现为农户对承包地的占有、使用和收益的权利。但是, 土地承包经营权的复合性与另一种不动产复合权利———建筑物区分所有权不同。建筑物区分所有权的成员权依附于专有部分所有权, 专有部分所有权系属取得成员权的基础, 成员权随着专有部分所有权的转移而转移。而土地承包经营权的成员权却是取得财产权的依据, 并且在土地承包经营权存续期间内, 若成员资格丧失 (如成员死亡、举家迁入城市居住并取得城市户籍者) , 经营权也随之消灭。

承认集体土地承包经营权系属一种兼具成员权与财产权的复合权利, 则会引发另一个问题:经营权属于物权抑或类似土地租赁形式的债权。笔者认为, 应当将经营权界定为物权, 理由如下:第一, 土地承包经营权已被《物权法》界定为用益物权, 用益物权为物权的一种, 具有支配性。土地承包经营权既然属于复合权利, 能体现土地承包经营权支配性的只能为经营权。第二, 只有承认经营权的流转性方能破除土地承包经营权的细碎化、封闭性经营引致的低效率。而承认经营权的物权性, 更有利于经营权的流转。如将经营权界定为类似不动产租赁性质的债权, 则该类债权的转让必须经所有权人的同意, 否则转让行为无效。如经营权入股, 按照《公司法》的法理, 公司必须掌握入股财产的完全支配权, 债权性质的经营权不能满足上述需要。第三, 从政策视角观之, 2014年中央1号文件承认经营权可以抵押, 而抵押系在物权上所设定的权利。由此可以看出, 在中央政策层面, 将经营权视为物权。在我国, 执政党的政策系属形成法律的重要途径, 执政党的政策很可能引发相关法律的修改。第四, 从公平保护工商业资本的层面考察, 若将经营权界定为一种债权, 则工商业资本并不能完全地取得入股经营权的独立支配权, 对于工商业资本的保护不利, 最终也会影响到经营权的流转。第五, 从反对将经营权界定为物权的理由来看, 有学者基于“一物一权”与“物权法定”原则, 反对将经营权界定为物权。[21,22]笔者认为, 上述理由不能成立。“一物一权”是指在同一物上不能同时成立两个或两个以上内容相同或相互排斥的物权, 但并不妨碍在物上成立两个或两个以上内容并不排斥的物权。承包权与经营权虽然都是在同一块承包地上设立, 但是, 承包权属于成员权的范畴, 其存在的意义仅在于确定某一主体的承包资格与承包资格消灭后承包地的收回, 并不具有现实的财产支配性。经营权则是对承包地实实在在的支配权。由此可以看出, 两种权利并不相互矛盾, 完全可以在同一财产上设立。就“物权法定”原则而言, 当事人确实无权设立一国物权体系并不存在的物权类型, 但基于物权法“固有法”的属性, 一个国家的物权种类与体系则要着眼与反映该国经济社会的发展需要。由此, 一国法律有权按照自身发展的需要, 创设物权种类。若我国《物权法》承认经营权的物权属性后, 也就不存在经营权违反“物权法定”的情况。

2. 入股财产

浅谈土地承包经营权抵押 篇10

(一) 农村土地承包经营权的法律属性

关于土地承包经营权性质一直存在的争议, 焦点主要在于“债权”还是“物权”的争论上。债权说认为, 农村土地承包经营本质上是一种承包合同关系, 土地承包经营权内容由土地承包合同确立, 约束的是发包方和承包方, 不能对抗第三人。物权说认为, 土地承包经营权是《民法通则》第五章第一节规定的权利, 公民、集体依法对集体所有的或者国家所有, 由集体使用的土地的承包经营权受法律保护。承包双方的权利和义务, 由承包合同依照法律规定。承包人对承包的土地享有在法律和合同规定范围内直接控制利用的权利;土地承包经营权是具有排他性质的财产权;不能以承包经营权产生的基础是合同来否定其物权属性, 因为从用益物权理论和实践来看, 以合同设定用益物权是最常见、最普遍的现象。承包经营权一旦确定, 农地使用权人的权利便得以确定, 不待他人行为的介入便可直接行使对土地的占有、使用和收益, 他人不得干涉。且基于物权的效力, 农村土地使用权人享有的这种权利, 不但可以对抗社会一般的人, 而且也可以对抗土地所有人。2007年《物权法》出台, 第十一章用了11个条文从各方面规定了土地承包经营权为特殊性的物权, 在土地集体所有制下产生了独具特色的土地承包经营权, 这是从立法上对我国土地承包经营制度的一次重大完善。

(二) 土地承包经营权在农村的功能属性

从中国农村土地对农民的功能来看, 土地承包经营权实际包含两方面权利内容:财产权和保障权。财产权具有资本属性, 是农民获取基本物质保障的基础, 是可以自由转让, 也是进行抵押的物质条件;而保障权具有人身属性, 不能自由转让。《中华人民共和国土地承包法》第十二条规定:“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有”;第五条规定:“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利”。因此, 当抵押人以土地承包经营权作抵押时, 实际上是以土地承包经营权当中的财产权作为抵押, 土地承包经营权当中作为人身权的社会保障权仍然属于抵押人所有。当债务人不能清偿到期债务, 抵押权人行使抵押权时, 抵押权人并不能获得完整的土地承包经营权, 这从本质上束缚了农村土地承包经营权不能像一般的不动产那样彻底的实施抵押。

(三) 土地承包经营权抵押的行与农村土地流转的关系

土地承包经营权是国家赋予农民的一项稀有的经济权利, 具有稀有性、垄断性。然而随着农村人口的增长, “增人不增地”的人多地少矛盾突出, 在“平均主义”原则下的农村土地承包责任制采取“按人承包, 肥瘦搭配, 远近插花”的分配办法, 土地分布“零散”不宜规模化、集约化经营, 导致农业生产力低下, 由此引起了大量的劳动力资源“闲置”, 迫使农业劳动力向非农业产业转移, 使大量农村土地出现“丢荒”或生产效率极低等现象, 故此中国共产党第十七届中央委员会第三次全体会议通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》提出了完善土地承包经营权的权能, 建立健全土地承包经营权流转市场的要求, 允许农民在自愿有偿的情况下“以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权”。

土地承包经营权流转是土地承包经营权法律主体的变更, 无论是转包、出租、互换、转让、股份合作都是在土地承包经营权不变的情况下的, 土地使用、占用、处置权利主体的变换。这种权利的变更是在有偿的, 公平自愿, 土地所有权以及土地用途性质不变的条件下进行的。其目的是实现农用土地的效率最大化。流转的发生是在转出方与受转方协定的协议生效时, 土地的经营使用权主体就发生了变化。抵押是指债务人或者第三人不转移对某财产的占有, 将该财产作为债权的担保, 债务人不履行债务时, 债权人有权依法以该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿, 解决的是谁先受偿的问题。而对于农地承包经营权的抵押, 在抵押期间, 土地的使用及经营仍然是具有承包经营权的人占有, 只有当债务人 (农户) 在抵押期满时, 无力偿还债务的情况下, 债权人有权拍卖、变卖其权利, 优先获得补偿, 这时土地的承包经营权的主体才发生变更, 承包经营权才发生流转。所以简单地把承包经营权归纳为土地流转的范畴是欠妥当的。

二、农村土地承包经营权抵押实施面临的困境

(一) 目前农村土地的保障功能限制了土地承包经营权抵押

长期以来农村土地是农民的生活保障的最后一道防线。尽管今天大量的农民向城市转移, 但由于农村社会保障、失业保障还未普及, 很多农民还是“离乡不离土”弹性式的就业方式, 农忙时节在家种地, 闲时进程务工。即使长期在城市打工的人也不敢彻底放弃土地承包经营权。这是他们在山穷水尽时吃饱饭的保障。若承包经营权抵押在债务不能如期偿还时, 债主将有权拍卖或以其他形式处理土地。农民将冒失地的风险, 而对于当前中国的农村, 农民失地失业不光是经济问题更有可能是政治社会问题。

(二) 农村土地的集体属性限制了土地承包经营权抵押

从新中国成立以来, 中国的农村土地就以村 (或大队) 为基本单位, 村集体集中占有土地所有权。改革开放以后, 实行家庭承包责任制, 农户以家庭为单位向村委会承包土地, 土地在集体所有权不变的条件下, 将承包经营权转移给农户。土地承包经营权的下放转移对象只能是本村农户, 这就在一定程度上限制稳固了村集体土地。而若将土地的承包经营权抵押, 当在债主在行使抵押权时, 就可能导致土地的承包经营权从本村农户中向其他地区农民转移, 村民心理上也很难接受这一闲时。同时与国家对农村土地长期稳定不变的局面的政策主张相悖。

(三) 农村土地承包经营权抵押可能会导致土地囤积, 改变土地的使用性质

我国人多地少, 保住18亿亩耕地警戒线是关键, 监管好土地流转用途至关重要。同时由于农地对农民特有的经济价值、社会价值、环保价值。所以一切监管农地流转的出发点必须以农民利益为主导, 让9亿多农民不因失地而恐慌, 这是政府在土地流转中的关键作用。而若实施承包经营权抵押, 当农民不能如期偿还债务时。银行或一些大的资本借贷集团行使抵押权时, 将有使大量的农村土地集中于银行或资本家手中, 这一方面将使国家对农村经济产业结构的调整处于被动地位, 另一方面将有可能导致农村土地耕地性质发生变化。

(四) 土地价值评估中介匮乏

当前, 关于农村土地价值评估中介严重缺乏, 全国上下没有形成一种农村土地价值的评估机制, 在承包经营权抵押的过程中, 出现农户想抵押贷款找不到中介机构评估, 而放贷方尤其是村镇银行, 想放贷款也因缺乏专门的地价评估技术, 而不敢开展此项业务。抵押行为的供需双方无法找到一个合适的服务中介, 许多地方开展的土地承包经营权的抵押、流转都是在政府的牵线下开展的。这就严重影响了土地承包经营权抵押开展的规模和速度。

三、我国开展土地土地承包经营权抵押需解决的问题

(一) 建议完善农村的社会保障体系

目前, 农村土地还是农民安身立命的根本, 农村土地除了具有财产性外, 还具有人身性。制约土地承包经营权流转的市场化, 资产化、农地资源的优化配置的一个关键的因素就是城乡二元户籍制度不平等导致的农民在就业、教育、医疗、住房等方面的不平等待遇, 不能享受与城镇居民同等的待遇, 从而造成农村集体和承包人不得不视土地为生存之本。土地抵押人如果到期不能偿还债务, 则有可能因抵押权人行使抵押权而使抵押人丧失土地承包经营权, 农民就会陷入丧失土地的风险, 从而影响农民的生存和基本的生活保障, 影响到社会的稳定。因此, 必须建立健全农村的失业保险、养老保险、重大疾病保险等社会保障制度。

(二) 建议建立土地承包经营权价格评估体系

土地是价值比较大的不动产, 而且是一种稀有资源, 合理估价是土地使用权抵押的一个必不可少的环节。笔者建议, 组建土地价格评估机构和体系, 防止农民的土地承包经营权被低估。从某些地方实践看, 抵押权在操作上存在着对农民不公平的现象。如2009年4月, 辽宁省法库县作为土地承包经营权抵押贷款试点, 最终得到了有关部门的批准。法库县长岗子辣椒专业合作社60多公顷土地进过金融部门评估, 最终确定一年期的土地承包经营权价值60万元, 合作社办理了农村土地使用权证、土地他项权利证书, 最终从农信社取得了一年期的贷款30万元。中央财经领导小组办公室副主任陈锡文认为, 土地的估价压得这么低, 其实是把风险转移给了农民。土地承包经营权抵押须经专业评估机构评估其价值, 建议由会计师事务所等专业的机构来评估。土地承包经营权的价值应包括农民。

(三) 承包经营权抵押可以在有条件的情况下实施

《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》中明确提出:按照依法自愿有偿原则, 允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权, 在现有立法下, 可以将土地承包经营权转化为农民公司的股权或者农民专业合作社份额后, 再进行相关权利的质押, 从而实现土地承包经营权的间接抵押。如贵州眉谭县, 福建省三明市农信社, 宁夏同心县农村信用联社所开展的抵押贷款业务就是一些成功的案例。

参考文献

[1]孟勤国等.中国农村土地流转问题研究[M].法律出版社, 2008.12.

[2]卢海元.走进城市、农民工的社会保障[M].经济管理出版社, 2004.

[3]马克思.资本论 (第三卷) [M].上海三联书店, 2009.3.

[4]D.盖尔.约翰逊.经济发展中的农业、农村、农民问题[M].商务印书馆, 2004.9.

[5]姚强.土地、制度和农业发展[M].北京大学出版社, 2004.9.

[6]何松.马克思地租理论对当前农业发展的启示[J].四川教育学院学报, 2009.9.

[7]肖卫东等.“农民收入增长先导”的城镇化发展战略分析[J].唐都学刊, 2009.9.

[8]齐宜光.农村土地流转:困境及对策分析[J].沈阳大学学报, 2009.12.

[9]翟建松.集体土地市场化流转问题研究[D].西南农业大学, 2002.5.

[10]张友安.土地发展权的配置与流转研究[D].华中科技大学, 2006.10.

[11]丘芳, 盛国文.浅析中国农村土地承包经营权抵押法律问题[J].社会与法, 2009.9.

承包经营权 篇11

关键词：土地承包经营权；物权化保护模式；土地承包权纠纷

中图分类号：Ｄ922．32 文献标志码：Ａ 文章编号：1673－291Ｘ（2007）12－0053－02

一、土地承包经营权的特点

农村土地承包经营权是指农民或集体组织，在法律规定的范围内，依据承包合同等形式依法取得的对集体所有或国家所有由集体使用的土地、森林、草原、水面等自然资源进行占有、使用和收益的权利。我国农村土地承包制度的内容具有以下特点：

1．农村土地承包的形式，是以农村集体经济组织内部的家庭承包方式为主，以其他形式的承包为补充。家庭承包即以一家一户的农户为单位。而根据《农村土地承包法》，村民个人亦享有土地承包权，但若要签订土地承包合同则必须以农户家庭的名义。在我国农村，按习惯家庭都是以男子为户主，为此，对妇女的土地承包权要特别注意几个问题，一是在承包期内，如果农村妇女丧偶，仍应以原农户的名义享有家庭承包土地的权利；若农村妇女离婚后未再婚的，也应在离婚时分给适当的土地以保证她的生活来源。二是农村已出嫁女儿若不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。这是在土地承包问题上贯彻男女平等的社会主义法治原则以及保护农村弱势群体的需要。“其他形式”的承包是指对不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式由本集体经济组织的农户及其以外的单位或个人承包。

2．农村土地承包经营权的主体，主要是特定的，即本集体经济组织的成员。《土地承包法》第15条规定：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”，“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”

3．农村土地承包经营权以农村土地为客体。土地承包经营权的客体是农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地。《农村土地承包法》第2条规定：“本法所称农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地”。按实践分析，农村土地应包括耕地、林地、草地、园地（果园、茶园、桑园）、养殖水面、“四荒”（荒山、荒沟、荒丘、荒滩）等依法用于农业的土地。

4．农村土地承包经营权的期限。新颁布的《物权法》第126作了与《农村土地承包法》第20條完全一致的规定：耕地的承包期为30年；草地的承包期为30年至50年；林地的承包期为30年至70年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。此外，《物权法》还规定，前款规定的承包期届满，由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包。

5．农村土地承包合同的双方当事人。土地承包合同的发包方是村民委员会与村民小组，根据农村土地承包法第12条规定，农民集体所有的土地依法由村集体经济组织或者村民委员会、村民小组发包；国家所有依法由农民集体使用的农村土地，由使用该土地的农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组发包；土地承包合同的承包方是也是特定的，一般是本集体经济组织的成员即农户家庭。《物权法》第5条规定，农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。特殊情况下承包方也可以是村集体经济组织以外的单位或个人。

此外，土地承包经营权还具有承包合同双方的权利义务由法律规定、其保护方式具有多样性等特点。

二、明确农村土地承包经营权的物权性质的法律意义

土地承包经营权是用益物权而非债权。但对这一性质问题，在《物权法》颁布前，一直是近几年我国学界争论的焦点之一，对其如何定性，也是无地的农村妇女能否向人民法院提起土地承包经营权诉讼首先要解决的问题。

至于债权说和物权说的利弊，有学者认为：“债权说的缺陷在于，在司法实践中，将导致对承包经营权的保护不充分。在此种情况之下，承包人只能依据承包合同向发包方主张违约责任，或依据法律规定主张不当得利之债请求权。虽然农村土地承包法正式实施后，承包人可依据该法第53、54条请求保护，但也只能是在主张对方承担违约责任或不当得利之债请求权的同时，多了一条选择途径，即侵权行为请求权。” “按照物权法原理，现行法律把农村土地承包经营权的性质定位为用益物权，不仅因为它符合用益物权的本质和特性，更重要的是，落实加大对承包人权利保护力度的立法宗旨。承包人可基于物权行使物权请求权，基于承包合同行使违约责任请求权，基于法律规定行使侵权行为请求权或不当得利请求权，权利保护的渠道明显拓宽了。承包人可基于权利行使受到妨害或侵害的事实，依法合理选择行使四种请求权。

三、解决农村土地承包经营权纠纷的法律适用

近年来，涉及农村土地承包的纠纷案件日益增多，而且普遍具有理论复杂、政策性强、涉及面广、敏感度高、处理难度大等特点，解决不好容易导致矛盾激化并影响社会和谐稳定。笔者认为，针对这一问题，我国《农村土地承包法》专章规定了该类争议的解决和法律责任，值得很好领会。

（一）农村土地承包经营权纠纷的解决及法律责任

1．争议的解决方式。根据《农村土地承包法》和有关司法解释，农村土地承包纠纷一般可以通过三种方式解决：

一是基层调解组织解决。所谓基层调解组织，是指乡、镇人民政府的调解组织以及村民委员会。如果争议的一方是村民小组，则应由村民委员会调解，如果争议的一方是村委会，则可由乡镇人民政府的调解组织调解。但是，调解是自愿的，调解不是仲裁或者诉讼的必经程序。当事人不仅可以自愿选择决定由村民委员会还是由乡镇人民政府的调解组织调解，而且在当事人不愿调解或者调解不成的情况下，也可以直接选择向农村土地承包仲裁机构申请仲裁或者直接向人民法院起诉。

二是向农村土地纠纷仲裁机构申请解决。农村土地承包纠纷仲裁机构设在区县级的农业行政主管部门，一般应由政府法规科、农业行政主管部门、法院、土地、林业、水利、农村土地承包合同管理部门、司法调解等相关部门的人员组成。设立专门的农村土地承包纠纷仲裁机构，既方便当事人投诉，又能使政府集中人力、集中时间、集中精力解决纠纷。当事人对农村土地承包仲裁机构的仲裁裁决不服的，可以在收到裁决书之日起30日内向人民法院起诉。逾期不起诉的，裁决书即发生法律效力。

三是通过诉讼解决。向法院起诉首先要明确承包经营权纠纷的受理范围和审判管辖，对此问题将在后面专门论述。

2．承担法律责任形式。《农村土地承包法》对侵犯土地承包经营权的法律责任作了较全面的规定，既有民事责任，又有刑事责任与行政责任，完全能适应实践中解决该类纠纷、保护农村土地承包经营权的需要。

（二）农村土地承包经营权纠纷的受理范围

目前农村土地纠纷可分为土地承包权纠纷和土地使用权纠纷，后者是一种行政争议，只有经过当地人民政府解决不成后方可向人民法院起诉，而且应按照行政诉讼程序解决。如何确定涉及人民法院受理农村土地承包经营权纠纷的范围问题，按照最高人民法院的司法解释以下五种情形属于民事纠纷，需要特别指出的是，土地承包经营权的客体是土地这一不动产，因此其审判管辖均应以不动产所在地法院受理为原则。

第一，农村土地承包合同纠纷。该纠纷是指土地承包合同的当事人，即发包方农村集体经济组织或者村民委员会与承包方的农户等，因承包合同的签订、履行、变更或终止而发生纠纷，一方当事人向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。如因农民工返乡要地引发的纠纷、因土地承包经营权配置严重失衡引发的纠纷。

第二，农村土地承包经营权侵权纠纷。该纠纷是指因承包合同双方当事人（发包人、承包人）之外的第三人，违反《民法通则》第80条第2款的规定，侵害承包人对土地的承包经营权而引发的纠纷。

第三，农村土地承包经营权流转纠纷。以家庭承包取得的土地承包经营权，依法可以转让、转包、出租、互换等方式流转。承包经营权流转纠纷，是土地承包经营权流转当事人，因转让、转包、出租和互换土地承包经营权，在履行土地承包经营权流转协议过程中而发生的纠纷。

第四，农村土地承包经营权继承纠纷。按现行法律和最高法院《关于审理农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第25条的规定，林地家庭承包中，承包方的继承人请求在承包期内继续承包的，应予支持。其他方式承包中，承包方的继承人或者权利义务承受者请求在承包期内继续承包的，应予支持。这两种情况法院应予受理。即在家庭方式的承包中只有林地家庭承包的承包权可继承，其他方式的承包也可继承。除此之外，因要求继承家庭土地承包经营权而起诉的，人民法院不予受理。

第五，对承包地征收补偿费用分配引起的争议。承包土地被依法征用、占用的，承包方有权依法获得相应的补偿。因土地被征用引发的纠纷现象非常普遍，当事人因补偿问题发生争议而向人民法院起诉的，人民法院应予受理。

此外，按照《土地管理法》第16条的规定，因土地所有权和使用权的权属不明发生的争议，即无法确定所有权和使用权归谁所有或者谁享有使用权的争议，应当首先由当地人民政府作出处理决定，人民法院不能直接受理。假如人民法院已经受理，则应裁定驳回原告的起诉。只有在争议双方当事人对人民政府的处理决定不服时，才可以向人民法院起诉。而这种诉讼在性质上属于行政诉讼，而且是一种将行政复议作为前置程序的行政诉讼程序，而非民事诉讼。

浅析土地承包经营权的分离 篇12

(一) 农村土地制度的现实困境

20世纪80年代初, 我国开始实行土地家庭联产承包责任制, 农村土地的承包经营权与集体所有权进行了第一次分离, 通过集体经济组织的发包, 农民取得承包地, 依法占有、使用农地和获取土地利益, 从而形成了农村土地制度的二元结构。但是, 随着城乡一体化以及农业现代化的快速发展, 农地承包经营权日益显现出其封闭性、身份性的短板, 无法融入开放性的市场经济, 阻碍了非农资本进入, 解放农村生产力再次遇到了瓶颈。农地集体所有权与农民承包经营权的二元权利体系己无法满足农民要求流转集体土地的现实需求。1

农村土地不仅仅是经济问题, 它也承载着政治和社会保障的功能, 是我国经济社会发展的基础性资源。土地之于农民是安身立命之根本, 国家在制度建设的过程中首先需要考虑保证农民不能“失地”, 因此, 《担保法》《物权法》等法律都明确规定了农村承包经营权禁止抵押, 为的就是防止农民资不抵债时丧失土地。但是这同时也损害了土地本身的利用价值, 在抵押、融资方面给农民进一步扩大生产造成了障碍。如何既能够让农民不失地, 同时又进一步发挥土地的利用价值, 一直是学界讨论的焦点。

(二) 土地承包经营权分离的探索

为了解决农村土地使用上的困境, 在2014年中央一号文件中提出了要在“稳定农村土地承包关系并保持长久不变, 在坚持和完善最严格的耕地保护制度的前提下, 赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转以及承包经营权抵押、担保权能。在落实农村土地集体所有权的基础上, 稳定农户承包权、放活土地经营权, 允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资。”文件将“承包权”与“经营权”分别表述意味着, 在继农地承包经营权与集体所有权分离之后, 再次对农地产权进行二次分离, 这种分离是建立在农地集体所有权不变前提下, 把承包经营权再次分离成“承包权”与“经营权”从而形成新的权利类型。政府试图通过这种新的权利分离“创新”, 突破现有制度对农村土地限制, 实现对农村土地的抵押、融资问题, 进而解决农村生产力困境。

保留农民的承包权, 允许经营权的抵押担保, 似乎解决了农地抵押担保与农民不“失地”之间的困局。但同时也引起了我们的疑问:首先, 在承包经营权的基础上分离出“承包权”和“经营权”是否具有合理性;再次, 这种权利分离的方法是否真的能够有效解决农村所存在的两难困境。接下来, 本文将具体探讨这两个问题:

二、“承包权”与“经营权”分离的合理性分析

在关于是否能把土地承包经营权进一步划分为“承包权”和“经营权”问题, 学界存在不同的声音。反对方认为, 把农地所有权、承包权和经营权的三权分离, 是目前经济学主导农地改革政策的形象表述。将土地承包经营权中的承包权能和经营权能, 分离为承包权和经营权, 是不符合基本法理的。

因为, 农地所有权是法律概念而农地承包权和经营权却不是法律术语, 三者本就不处于同一逻辑关系上。农地三权分离改革的核心是将土地承包经营权分离为农地承包权和农地经营权, 由于农地所有权本身就包含了经营权, 土地承包经营权实质就是物权属性的土地利用权, 也包含经营权, 如果再从土地承包经营权中分离出经营权, 这样就有三个经营权。经营权的基础需要来自于所有权、用益物权、债权等权利, 经营权只是权能, 其本身并不能成为一项权利。所谓的“农地三权分离”只是表面的文字游戏, 实质是农地通过转包、出租、抵押、入股、信托、代耕、反租倒包、联营和股份合作等多种方式实现流转。2

另一方却认为, 把土地承包经营权进行再分割, 实行所有权、承包权、经营权“三权分离”并赋予经营权相对独立的权能是历史的大势所趋, 3正如农业部产业政策与法规司司长张红宇所说的, 农地从“两权分离”到“三权分离”, 是我国特色土地制度的再次创新, 也是农村生产力发展的必然结果。4土地承包经营权是承包权和经营权的混合体。承包权属于成员权, 只有集体经济组织成员才有资格拥有, 具有明显的社区封闭性和不可交易性。经营权属于法人财产权, 可以通过市场化的方式配置给有能力的人, 具有明显的开放性和可交易性。5因此, 不同属性的功能恰好可以调和减少农民失地风险的保守性和抵押融资的流转性之间的矛盾, 关键是要界定好“三权”之间的内容界限, 注意防范“地租侵蚀利润”、农业补贴政策激励效应减退以及落入流转的僵局等问题的出现。关于学者对“三权分离”在法学逻辑层面的质疑, 赞成方认为农地产权是一个权利束, 包括多个子权利, 且每一项子权利再分相应的权益, 承包权与经营权的分离是多个主体分享农地产权这一权利束的体现, 并不存在法律逻辑问题。

本文认为, 把承包经营权分为“承包权”和“经营权”, 很大程度上是受到了权能分离理论的影响, 把权能等同于权利, 是对权能分离理论的错误理解, 经营权是权能而不是子权利, 因此, 机械地把承包经营权进行分离, 确实是缺乏内在的法律逻辑。但是, 不可否认, 把所谓的“经营权”从土地承包经营权中独立出来, 确实在一定程度上突破了农村土地承包经营权不得抵押融资的规定。在土地流转加快、土地融资需求扩张、承包主体与经营主体分离进一步增多等现实背景下, 把土地承包经营权进行再分割, 赋予经营权相对独立的权能, 是相比其他解决思路中, 最为简单直接的。如果能够有效地落实, 在保障农民不失去土地承包权的前提下, 提高了农民的获取资金的能力, 打破农村生产力困局, “三权分离”则将具有现实存在的合理性。

那么, “三权分离”的政策导向, 在现实操作中实行的效果又是如何呢?

三、“经营权”抵押融资的运行效果

承包土地的经营权融资, 即农业经营主体拿土地的经营权去抵押以获得金融资金。6然而, 承包经营权分离后, 会导致两权各自承担功能的分化, 当两权归属不同主体时容易导致“两权角力, 一权虚化”的窘境。7而在如何放活经营权的过程中, 允许经营权抵押融资, 也面临实现法律法规与具体实践操作中的阻碍。

(一) 来自法律的冲突

允许经营权抵押, 首先要面对的就是与现实法律法规的冲突。由于2014年中央一号文件中关于土地承包经营权制度的改革很多方面都与现行法律相抵牾。其中我国《物权法》第五条就明确规定了物权的种类和内容直接由法律规定, 但是《文件》提出的所谓“承包权”与“经营权”并不在我国物权种类的范畴之列, 其私自创设了新的物权种类, 违反了物权法定的原则。而且容许经营权抵押也直接与《物权法》《担保法》以及《农村土地承包经营法》相关法律规定相冲突。

因此, 要具体贯彻《文件》相关规定, 需要对相关的法律进行大规模地修改, 由于“经营权”与“承包权”的分离本身就存在着法律上的逻辑矛盾, 如何在不动摇法律逻辑框架的基础上, 把“承包权”“经营权”转化为外在的法律规定, 这是一个棘手的问题。

(二) 承包权与经营权的冲突

“承包权”与“经营权”的分离, 不仅仅形式上的简单拆分, 更是权利内容的分离, 当两个权利不属于同一主体时, 很容易出现“两权角力, 一权虚化”的窘境, 导致两权分离沦为形式。例如, 农民将经营权抵押给银行, 如果出现到期无法还款时, 银行将会拍卖抵押的经营权, 农民将无地可种, 虽然承包权还在农民手中, 但是农民却不能利用土地进行生产经营, 那么的农民生存保障问题依然得不到解决。这就出现了经营权压制承包权, 承包权沦为虚化的权益。正如中国社科院农村发展研究所宏观室主任党国英所说的:“耕地流转实行承包权不流转的做法, 这一政策在设计上存在一定缺陷, 如果农民将经营权长期流转并一次性交租金, 就等于出售经营权, 这样一来, 农民手中拥有的承包权就失去意义。”8

(三) 实践运行的效果

从银行角度而言, 考虑到经营权本身的抵押价值和风险, 土地抵押融资进程也将阻碍重重。首先是关于抵押物的风险问题, 正如上文所提到的, 由于政策的推广与现行法律的正面冲突, 而目前又没有出台相应的解决方案, 因此银行需要面对来自法律的风险。还有就是关于抵押物本身的价值衡量问题, 除了缺乏一套完整的衡量机制外, 由于农业生产不稳定的特点决定了抵押人资不抵债的风险很高, 再加上对农地本身生产用途的限制, 这些因素都导致了银行未必会看好经营权抵押的价值。

实践结果也表明了经营权抵押在现实中效果依然不太乐观。截至2014年6月, 在近5年的时间里, 成都市16家涉农金融机构中, 只有4家地方法人金融机构开展了此项业务, 累计发放承包经营权抵押贷款52笔, 2283万元, 与全市农地流转比例已接近60%所带来的巨大融资需求极不相称9。

摘要：2014年中央一号文件提出了“稳定农户承包权, 放活土地经营权”, 从而把土地承包经营权进一步划分为了“承包权”和“经营权”, 土地承包二元结构进而转变为三权分离。对于把“承包权”与“经营权”单独分置出来, 学界有不同的声音。文章认为把承包经营权分为“承包权”和“经营权”, 很大程度上是受到了权能分离理论的影响, 机械地分离, 确实缺乏内在的法律逻辑, 但如果能够有效地落实, “三权分离”就具有现实存在的合理性。不过, 土地承包经营权的分离仍然面临法律法规与具体实践操作的障碍。

关键词：2014年中央一号文件,承包权,经营权,三权分离

注释

1 潘俊.农村土地“三权分置”:权利内容与风险防范[J].中州学刊, 2014 (11) 。

2 申惠文.农地三权分离改革的法学反思与批判[J].河北法学, 2015 (4) 。

3 叶兴庆.合理界定农地所有权、承包权、经营权[N].中国经济时报, 2013-12-5。

4 张文宇.从“两权分离”到“三权分离”[N].新农村商报, 2014-01-15。

5 潘俊.农村土地“三权分置”:权利内容与风险防范[J].中州学刊, 2014 (11) 。

6 李宏伟.农村产权融资面临的问题与出路---基于承包地“三权分离”条件下的抵押担保[J].西南金融, 2015 (4) 。

7 郑志峰.当前我国农村土地承包权与经营权再分离的法制框架创新研究---以2014年中央一号文件为指导[J].求实, 2014 (10) 。

8 商灏, 党国英.一号文件或倒逼土地承包权交易[N].华夏时报, 2014-01-23 (017) 。