土地承包经营权

土地承包经营权（共12篇）

土地承包经营权 篇1

农村土地承包经营权是指农村土地承包人对其依法承包的土地享有占有、使用、收益和一定处分的权利。十七届三中全会提出要“完善土地承包经营权权能, 依法保障农民对承包土地的占有、使用、收益等权利”。而要赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权, 稳定农村土地承包关系并长久不变, 就必须要使现有土地承包经营权要得到充分的保障, 充分保障农民对承包土地的占有、使用、收益等权利, 还必须要完善土地承包经营权权能。根据现有土地承包经营权存在的不完善之处的分析, 就如何完善土地承包经营权权能谈一些见解。

一、现有土地承包经营权存在的不完善之处

㈠土地承包经营权的不稳定性一是土地承包经营权的不稳定性来自于发包方的农村集体经济组织和集体经济组织成员。由于人地矛盾问题突出, 大多数乡村的基层干部和农户都呼吁要求重新调整现有承包地, 认为“应该根据人口变动调整土地”, 其理由是土地的所有权是属于农村集体组织, 调整土地才能解决人地矛盾问题, 体现土地的集体所有性质和分配的公平性以及土地的保障功能。而作为发包方的农村集体经济组织, 针对出现的上述情况有可能实施对农民承包的土地进行调整。如2007年灵台、泾川两县就发生过因人地矛盾问题突出而在承包期调整承包地的行为。二是土地承包经营权的不稳定性来自于国家依法对农村集体土地的依法征用与占用, 使部分农民丧失或部分丧失土地承包经营权。三是土地承包经营权的不稳定性来自于自然灾害对土地的毁损, 使部分农民丧失或部分丧失土地承包经营权。据2004年对平凉市六县一区的调查, 自1998年以来的6年多期间内全部或部分丧失承包土地的农户达6.66万户, 占该市总农户的16%;其中因国家征占用农户承包地一项使全部丧失承包地的农户达558户, 部分丧失土地的农户达5961户。四是土地承包经营权的不稳定性来自于地方出台的一些政策, 使农户中部分人口承包不上土地。如一轮承包期间因计划生育政策家庭超生人口不分给承包地, “出嫁女”嫁给城市居民收回承包地, 导致这部分人因无法落实其享有的土地承包经营权等。五是土地承包经营权的不稳定性来自于农业基础建设, 如基本农田改造、坡改梯等增加或减少土地面积, 打乱原承包人地块界限, 不得不重新调整承包土地。六是土地承包经营权的不稳定性来自于基层政府对承包人经营使用权的侵害, 如当地政府为发展产业、结构调整、规模经营采用命令强制让农民种这种那, 农民的权利得不到有效保障。

㈡土地承包经营权享有不公平性众所周知, 农村集体经济组织的每一个成员从一出生都有平等地获得一份土地的权利。但现实中农民获得土地承包经营权并不是人人享有, 而是以农户家庭为单位与农村集体组织签订承包合同的方式来实现的。承包时因每个家庭的人口、劳动力数量、地块的质量、地理位置不同而获得的承包土地数量、质量也并不相同;且承包期间户与户之间随人口的增减变化, 每户家庭中有取得承包权和未实际取得土地承包经营权人, 有的家庭人口虽相同, 但承包土地面积并不相同。在灵台县什字镇中永村、中台镇坷台村2008年调研中普遍存在此类问题。中台镇坷台村庙沟社现有农户67户, 人口274人, 而有承包地的人口只有217人, 全社有57人没有承包地, 占总人口的20%。什字镇中永村四个合作社有239户887人。全村有1口人的农户家庭共21户, 这21户中承包土地面积最少的一户承包面积0.08公顷, 最多的一户承包土地面积0.59公顷, 承包面积相差甚大;全村平均每户每人承包面积是0.29公顷, 而该村人口最多的一户家庭共9口人所承包土地面积是1.19公顷, 人均0.13公顷。因此“按份共有”, 人均平等占有、使用、获得收益的一份承包地在法律意义上并不能真正公平实现。

㈢政策法律规定的不完善性一轮承包期政策“大稳定、小调整”, 三至五年的调整使土地承包关系不断变化, 虽然农户的经营面积不断减少细碎化, 但人地矛盾问题并不十分突出。二轮土地承包后, 法律规定在土地承包期内不得调整土地, 不得收回承包土地。十七届三中全会又提出赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权, 现有土地承包关系要保持稳定并长久不变。而在现实中, 随农户家庭、农村人口增加以及土地灭失, 如不调整土地, 则在二轮土地承包期出生的人口和二轮承包前未承包到土地的农民就有可能永远也分不到承包地, 他应该享有的土地承包经营权也就成为空谈。

综上所述, 农民对土地承包经营权权能的获得还不充分, 享有的土地承包经营权还存在着不稳定、不公平、不完善的地方。因此, 完善土地承包经营权权能, 既是继续深化农村改革、稳定农村发展、化解当前农村土地承包矛盾纠纷、解决人地矛盾突出问题的需要, 也是保障农民对承包土地的占有、使用、收益平等权利和保持农村土地承包关系稳定并长久不变政策的当务之急。

二、建立土地经营权补偿机制

《物权法》的颁布实施从法律上首次明确了承包经营权的物权身份, 明确了土地承包者享有承包地的占有权、使用权和收益权的权利, 明确了农民对土地的直接利益主体的法律地位, 使农民享有土地承包经营权这项财产权利得到了法律的认可和尊重。为使土地承包经营者依照法律赋予的权利来实现自己的利益, 让这项财产权能给农民带来更大的好处, 并真正公平合理的实现, 笔者建议从以下四个方面探索建立一种新的土地承包经营权能的补偿机制。

㈠在村集体经济组织内部建立土地承包经营权补偿机制《物权法》中明确规定土地承包经营权是一项完整的财产权利。这种财产权利是现行法律, 规定农村集体经济组织中每个成员平等享有。但现实中土地承包经营权并不能在集体经济组织内部公平实现, 实际取得土地承包经营权人享有对集体土地占有、使用、经营、收益和土地流转收益的权益, 而未实际取得土地承包经营权人则没有享有对集体土地占有、使用、经营、收益和土地流转收益的权利, 而且这种不公平并不能在现行法律政策下通过对土地的调整来解决, 因此只有在集体经济组织内部建立一种土地承包经营权能补偿机制。平凉市人民法院近几年对享有土地承包权而没有承包到土地的农民要求落实土地承包经营权而村集体又无地可落实的诉讼案件判决都由该农户所在集体经济组织用现金补偿的办法落实承包经营权的, 这种司法判决实践证明是可行的。但在贫困地方没有集体收入的村组织是无法给这些未分到土地的农民给予经济补偿的, 为此可尝试在集体经济组织内部建立一种土地承包经营权能互补机制, 让有承包地的农民给未承包到土地的农民每年给予一定的实物或现金补偿, 使没有承包到土地的农民通过补偿享有土地承包经营权, 一方面使没有承包到土地的农民得到心理上的平衡, 另一方面也有了一份稳定的收益。而承包到土地的农民给无承包地的农民付出一定的补偿后再不怕对土地进行调整, 使他们就敢于对土地加大经营投入, 既稳定了农村基本经营制度和土地承包关系, 体现公平合理, 也为落实长久不变政策和土地流转奠定了基础。笔者认为建立集体经济内部这种互补机制不但可以完善土地承包经营权能, 体现公平占有、使用、收益、享有集体土地财产的权利, 而且也是解决人地矛盾突出问题、防止承包土地矛盾纠纷发生的最佳途径。当然这种补偿应区别于农民负担和不同于原来的“三提五统”费用。

㈡建立国家征占农民承包土地的经营权补偿机制国家《土地法》规定, 依法征占农民承包土地后给予集体经济组织土地补偿费、给该承包地的农民给予地面附着物补偿和青苗补偿费, 但对农民失去土地的承包经营权并没有给予补偿。《物权法》把土地承包经营权依法确定为物权, 说白了土地承包经营权就是农民的个人财产。个人财产被征占给予被征占者经济补偿既合情合理, 也符合现行法律规定。《物权法》第十一章土地承包经营权第一百三十二条规定:承包地被征收的, 土地承包经营权人有权依照本法第四十二条第二款的规定获得相应补偿。这种补偿不只是给集体经济组织土地所有权补偿和给承包农户地上附着物、青苗补偿, 而是对失去承包地的农户或个人的承包经营权这项财产权利也应依法给予补偿。所以, 建立国家征占农民承包地经营权补偿机制, 使失去土地经营权的农民可用这些补偿参加社会养老保险或作为失地农民重新就业创业的资金, 有利于从根本上保护农民的合法权益, 解决失地农民的生活生存问题。

㈢建立对承包人经营权侵害的赔偿机制经营权作为农民的财产, 谁侵害了农民的财产而使农民的利益受到损失, 谁就应当对农民财产损失进行经济赔偿。因此建立对承包人经营权侵害赔偿机制对于依法维护农民合法经营权益是不可或缺的。

㈣建立因自然灾害或其他原因农民丧失土地承包经营权的国家补偿救助机制据2004年调查统计, 平凉市自1998年以来因自然灾害失地的农户13279户, 占总农户数的3.1%, 共毁损农户承包地面积488.27公顷。这些失地农户虽然占总农户的比重不大, 但也关系到社会的长治久安和农村的和谐稳定, 这些农民不但失去了土地的承包经营权, 也失去了他们赖以生产生存的生产资料。为解决这些农民的生存生计问题, 建议尽快建立国家因自然灾害失地的农民补偿救助机制。对于灾后可以恢复重建的土地, 国家从救助资金中解决补偿失地农民对重建土地投入资金不足或无资金的问题;对于不可能恢复的失地, 应及时把失地农户纳入社会保障体系, 按失地面积、人口进行救助补偿, 让失地农民从经营权救助补偿机制中获得重新就业的资本和建立新的生产生活方式, 这既解除了失地农民的后顾之忧, 又稳定了农村土地承包关系, 有利于落实农村土地承包权长久不变政策。

土地承包经营权 篇2

土地分为集体土地和国有土地，集体土地的权属是由村集体经济组织所有，分发到每个村集体成员手里发挥土地效用，那么，终极问题就来了，到底土地使用权归谁所有？基于土地的征收补偿又应该如何分配呢？这些问题无疑成为了众多农民朋友的一块心病。

心病就要心药医，创为律师将结合现阶段征地拆迁的实际情况和案件代理经验给大家做一个详细的概论分析。

首先我们先设一个大前提：同属一块土地，如果A有土地承包合同，B有土地承包经营权，纵观A与B的较量，土地征收补偿款到底“花落谁家”？

A义正言辞：“土地征收补偿款，肯定是属于我的，我有土地承包合同，不信你看!”

B强势回击：“怎么可能，承包合同算什么？我有土地承包经营权证书，肯定土地征收补偿是属于我的。”

A和B争议相斥，火药味越来越浓，“属于我的寸土必争！”

但这样的纷争确少了一份依据，由于有些地方在发放土地承包经营权证过程中的工作失误问题，会从而造成土地承包台账、承包合同、土地承包经营权证不符。

首先，根据《农村土地承包法》的规定来看，承包合同的签署人应当和土地承包经营权证的登记人相吻合。

第二十二条：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”

第二十三条：“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。”

其次，根据《农村土地承包经营权证管理办法》的规定来看，土地承包合同和承包经营权是一种相互递进的关系。

第二条规定：“农村土地承包经营权证是农村土地承包合同生效后，国家依法确认承包方享有土地承包经营权的法律凭证。”

当然，A、B对于同一块土地争议的情况是不合规定的，但如果真的出现了这样的典型性争议“特例”，我们应当怎么办呢？

那么，究竟是A的合同规制效力大还是B的权属证书效力大呢？我们先来了解一下二者的区别。

A：土地承包合同

土地承包合同:是发包方与承包方之间达成的关于土地权利义务关系的协议。

B：土地承包经营权证

土地承包经营权：是公民集体对集体所有或国家所有由全民所有制或集体所有制单位使用的国有土地的承包经营权。

归根结底，关于A与B的争议，我们还是要看土地的使用权的归属，根据《物权法》规定来看。

第十七条：“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。”

第十九条：“权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。”

试论土地承包经营权流转制度 篇3

关键词：土地承包经营权；农村；制度

一、农村土地承包经营权流转的现状

2008年10月12日党的十七届三中全会通过了《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》，在这其中，明确提出“（二）完善土地承包经营权权能，依法保障农民对承包土地的占有、使用、收益等权利。加强土地承包经营权流转管理和服务，建立健全土地承包经营权流转市场，按照依法自愿有偿原则，允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权，发展多种形式的适度规模经营。有条件的地方可以发展专业大户、家庭农场、农民专业合作社等规模经营主体。土地承包经营权流转，不得改变土地集体所有性质，不得改变土地用途，不得损害农民土地承包权益。……”。它是现阶段我国农村土地承包经营权流转的重要前提。

目前，调整农村土地承包经营权的主要有《物权法》、《农村土地承包法》、《土地管理法法》以及《渔业法》等。由于笔者来自农村，对于农村土地承包经营权的流转现实状况，有着更加切身体会的感受，这些已经存在、正在实施的法律规范，对于农村土地承包经营权的流转，没有明显的促进作用。在当今的农村，更多的土地承包经营人选择外出务工来补贴家用，就其收入状况而言，土地承包经营人外出务工几个月的时间，抵得上一年的土地承包经营所得的收益（此处的农村指广大的普通农村，东北平原的农场制的土地承包经营人除外）。

实践中，多数农村土地承包人将资金存入银行，不愿意将资金和精力投入到农业生产中，在全国范围内也没有出现预期的农村土地承包经营权的大量合理有秩序的流转现象，相反，国家免征农业税、提高粮食最低收购价格、粮食补贴等国家支持农业生产政策，使得更多的农民产生了“惜地”心里，这更加阻碍了农村土地承包经营权的流转。加之，相比农村而言，城镇居民享有养老补贴，医疗保证等，更为完善的社会保障制度，土地成为农民基本的生活保障和养老保障，更加难以实现农村土地承包经营权的流转。

通过对于相关调研文章的理论分析，笔者认为，现实农村农业生产中未能够实现土地承包经营权流转的原因不外乎一下三点：第一、农村土地承包经营制制度下，农户人均耕地面积不足1亩农地，有的甚至远远不及1亩，农地过于分散。在农村土地承包时，按照农地的优劣等级，一般划分为一级土地、二级土地和三级土地，农业用地的优劣等级不同，农业生产的利润也不相同，在实现土地承包经营权大规模集中的过程中，土地的价值难以公正作价，市场交易成本多高。第二，农村农业生产利润的低下，农业生产投入和农业生产产出，根据笔者的了解，比值多为1：2，即使承包人愿意转让土地承包经营权，也很少有人愿意受让。第三，现行的土地承包经营权的立法多基于土地的社会保障功能和保护耕地的现实需要，一定程度上阻碍了土地承包经营权的流转。

二、土地承包经营权与集体土地所有权的协调

《土地管理法》第二条规定：“中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。全民所有，即国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使。任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让。国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。国家依法实行国有土地有偿使用制度。但是，国家在法律规定的范围内划拨国有土地使用权的除外。”明确了我国现行的土地所有的所有权，依主体不同划分为，国家土地所有权和集体土地所有权。法律条文明确规定了国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使，却没有规定集体土地所有权由谁来行使。我国现行的“三级所有，队为基础”的农村集体土地所有制度，其弊端是：集体所有权的主体的虚化和错位。

在我国，对农村集体土地由村小组、村或乡镇级政府以集体名义进行占有，以使用权承包或租赁的形式有偿交付农民使用。按照我国土地管理方面的法律法规，名义上拥有集体土地所有权的各级集体组织或单位对集体土地使用权是不能随意处置的，尤其不能随意进行转让买卖。但是，法律未能明确集体所有权的主体，村长、村委会或者县级以上的政府可以操纵集体土地所有权的流转，农村集体成员未能参与。另外，对集体土地买卖所得款项，农民只能得到一小部分，大部分收益由征地的各级政府（主要是地方政府）和集体组织的代表占有并支配。

因此，需要在实践中处理好土地承包权与集体土地使用权的关系。在集体土地初次转让的过程中，集体经济组织成员基于成员身份取得土地承包经营权，但是在取得土地承包经营权之后，土地承包经营人应当依据土地承包经营权权能之一的成员权来管理经济组织公共事务。笔者认为，法律应明确规定集体土地所有权的主体是谁，有谁行使或者有什么组织代表行使集体土地所有权，以保证土地承包经营权人的利益能够得到法律的保护。

三、农村土地承包经营权初次流转与登记制度

《物权法》第一百二十六条规定：“耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。前款规定的承包期届满，由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包。”

土地承包经营权要实现有序的流转，必须进行土地承包经营权登记。当前我国由于不动产登记制度的不完善，广大农村地区没有进行土地承包经营权强制登记。《土地承包法》第三十八条规定：“土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。”，2014年5月7日，国土资源部办公厅下发《关于在地籍管理司加挂不动产登记局牌子的通知》。《通知》明确，根据《中央编办关于整合不动产登记职责的通知》（中央编办发[2013]134号）和《中央编办关于国土资源部不动产登记人员编制有关问题的批复》（中央编办复字[2014]36号），在国土资源部地籍管理司加挂不动产登记局牌子，承担指导监督全国土地登记、房屋登记、林地登记、草原登记、海域登记等不动产登记工作的职责。笔者认为，不动产登记局的挂牌成立，标志着全国范围内统一的不动产登记机构的组成，对于土地承包经营权的登记和有序流转，将真正起到指导、监管的作用。

四、土地承包经营权的不足

依照法律法规的规定，农村的土地所有权属于集体所有，土地的承包经营权属于以家庭为单位的承包人。那么土地的使用权是否归属土地承包经营权？当下的中国，由于各地经济飞速发展，城市范围内国有土地面积显现不足，地方发展所需的土地多由地方政府征收农村集体所有土地，在征收过程中，由于外出务工、农业生产便利等其他原因，农地的流转多进行了转包、互换。流转多发生在兄弟，亲戚或者同宗朋友之间，土地的流转形式基本以口头约定为主，内容简单，没有进行书面约定。政府征收农地，使得土地价值一夜之间发生了昂贵的变化，承包人和实际耕种人因此难以找到合适的解决途径，多选择诉诸法律，这样的案件，在基层法院呈现出数量猛增趋势，也加重了司法负担。

笔者认为，在农用耕地上存在着三种权利，分别是：土地所有权、土地承包经营权和土地使用权。究其原因：首先，土地使用权的明确有利于明确土地的转包、互换等性质。土地的流转、流转的是土地的使用权，土地承包经营权依然是由以家庭为单位的承包人享有；其次，土地使用权的明确有利于司法纠纷的解决。土地征收过程中，因转包等司法纠纷会大大减少，有利于节约司法资源，同时也有利于处理农村村民关系。

五、结论

土地承包经营权 篇4

1 土地承包权与土地承包经营权之间的差异

1.1 权利属性之间的差别

1.1.1 权利的主体不同

农村土地承包法中明确规定, 土地承包权的主体为本集体经济组织的成员, 具有十分明显的成员权属性, 农村集体经济组织内部的成员基本上都是以户为单位承包的土地, 成员身份的认定与土地承包权利的得失息息相关, 当前情况下, 国家法律没有就成员的范围及认定方法做出明确规定, 但是部分地方政府就这一问题进行了深入探索, 已经取得了一定的成就。总体而言, 当前司法实践中, 对于集体经济组织成员的认定标准较多, 比如是否以本集体经济组织的土地为主要的生活来源、是否具有本集体经济组织的户口等, 从理论上来说, 成员认定存在着较大争议。在土地承包经营权之中, 土地承包经营权的主体采用“土地承包经营权人”概念, 比“本集体经济组织成员”以及“农村承包经营户”更具包容性, 已承包土地的本集体经济组织成员、不属于该集体经济组织成员的农业合作社、农业企业等都可能享有土地承包经营权, 他们都属于农业生产者, 土地承包经营的权利不需要受到成员身份属性的限制, 而且随着农村土地制度改革的推进, 土地承包经营权主体的范围可能会进一步扩大。

1.1.2 权利的内容存在差别

土地承包权并不是一种真实的财产权, 只是获得承包经营权的基础, 其中包含着部分所有权成分, 集体成员只有拥有一部分承包地之后, 才能够将自身的土地承包权转化为承包使用权, 它只是一种可以期待的利益, 承包权人能否取得承包经营权具体不确定性, 受到一些人为因素或者客观因素的限制。承包权人主要通过向集体经济组织表意行使, 其实是一种土地承包请求权。土地承包经营权则是一种真实的财产权, 承包经营权的主体对于土地享有使用、收益、依法流转等权利, 权利内容十分确定, 任何人不得随意干涉。《物权法》中对该项权利的内容做了明确限定, 这种明显法定化的内容对于稳定农村土地承包经营关系十分有利, 同时也保障了土地承包经营权人的合法权益。

1.1.3 权力的性质明显不同

土地承包权的根本性质为成员权, 也有学者将其定位为社员权、身份权, 但无论哪个说法都表明土地承包权的基础为身份, 与个人的“本集体经济组织成员”这一资格息息相关, 它属于民事体系中的专属权利, 不存在继承及转让, 且成员的该项权利不会被任何个人或者组织剥夺, 是一种自发的权利, 只要个人获得集体成员这一身份就会产生该权力。土地承包权利具有过渡性, 是获得承包经营权的基础。个人或者团体只有获得土地承包权才能够通过承包合同获得土地承包经营权。土地承包经营权是一种用益物权, 具有财产性、让与性、期限性以及要式性。财产性上文已有论述, 让与性指的是权利人能够通过一定的法律程序资源将土地承包经营权流转给其他组织或者个人。要式性指的是, 个人或者组织必须通过特定的法律行为才能够取得土地承包经营权, 且必须到国家相关部门进行确权登记, 才能够真正行使该项权利。期限性, 顾名思义, 即任何权利人对于土地承包经营权都有一定的期限, 比如耕地不得超过30a, 草地不得超过30~50a, 林地不得超过30~70a。

1.2 权利救济的差别

1.2.1 侵权的形式不同

土地承包权主要有2种侵权形式。发包方在具体的工作过程中不承认集体成员承包土地的权利, 没有按照法律规定向集体成员分包承包地, 这属于非法剥夺土地承包权。发包方在集体成员承包土地时存在不公平现象, 额外增加一些条件, 或者划分的承包地少于应分的面积, 这种属于非法限制承包方土地承包权。这2种行为实际上都是发包方没有严格按照土地承包原则及程序操作引起的。土地承包经营权的侵权形式更加广泛, 实际的土地使用及所有权流转过程中, 任何对承包经营权的占有权、使用权、收益权、流转权有害的行为都属于侵权, 比如承包期限之内, 发包人强制收回承包地、强迫经营权所有人流转土地承包权等。

1.2.2 救济方式不同

土地承包权是一种具有成员权性质的权利, 集体成员的该项权利受到侵害之后, 集体成员可以向人民法院提出申请要求集体经济组织撤销相关决定, 不需要证明他们做出的决定是否违反了相关的法定程序。《侵权责任法》和《物权法》就土地承包经营权的救济做出了明确规定, 所有权人具有“物权确认请求权”、“损害赔偿请求权”、“物权请求权”等权利, 一旦自身的土地承包经营权受到侵害即可要求侵权人承担相关责任。

1.2.3 责任承担的方式不同

责任承担的方式与侵权形式、救济方式息息相关, 他们之间有着明确的对应关系, 《物权法》之中也对侵害土地承包权的责任承担方式有明确的规定, 主要来说有2种承担方式, 如果集体经济组织做出的决定侵害了承包人的承包权, 人民法院可以依法撤销该决定, 判令集体经济组织按照相关规定分配承包地。《农村土地承包法》、《侵权责任法》规定, 土地承包经营权被侵害之后, 侵权责任主要的承担方式有返回原物、停止侵害、恢复原状、排除损失、消除危险等几种, 具体的责任承担方式需要根据实际情况确定, 可能是单独适用, 也可以合并适用。

正是由于土地承包权与土地承包经营权之间存在着许多差异, 导致土地承包、适用等工作中出现了许多的混乱及纷争, 十分不利于农村地区经济的发展, 土地承包经营权的功能出现严重的超载现象, 承包经营权的流转也不够严谨规范, 引起了许多混乱, 不利于承包人土地权益的保护, 二者必须要分离开来。

2 土地承包权与土地承包经营权分离的措施

随着农村土地改革的不断深化, 土地承包权与承包经营权分离的需求越发迫切, 在这样的背景之下, 中央明确提出要将二者进行分离, 形成土地所有权、土地承包权、土地承包经营权3权分置的新格局, 下文主要就土地承包权与土地承包经营权分离的措施进行简单的探讨分析。

2.1 土地承包权设置

《农村土地承包法》中就土地承包权问题明确了立法规则, 但现阶段《农村土地承包法》还不是土地承包权权利确认及保护的基本法律, 促进土地承包权与土地承包经营权的分离需要修改《农村土地承包法》, 重新对其定位。具体的修改过程中, 明确土地承包权平等享有的原则, 为土地承包权提供保障;对于土地承包权的取得、丧失、保护等内容应进行清晰的设定, 同时还要保证各项法律条款实际的可操作性, 考虑村民自治的同时为集体经济组织的管理留下一定的空间。土地承包权与农民集体所有权之间的关联较大, 因此, 国家相关的立法机构需要就《物权法》中土地承包权的内容、保护方法等内容适当修改。另外需要注意的是, 土地承包权相关的内容不能够占据太多的农民集体所有权制度的立法空间。

2.2 完善土地承包经营权

土地承包经营权的完善对于促进土地承包权与土地承包经营权的分离有着重要的意义。具体的实践过程中需要处理的就是土地承包权分置后该权利名称的取舍问题, 二者分离之后, 最好还是沿用“土地承包经营权”这一用益物权名称, 主要是因为当前情况下, “土地承包权”的概念已经约定俗称, 这一个专业术语已经得到立法确认, 如果采用“经营权”这一概念必须要修改现行的《土地管理法》、《农村土地承包法》、《物权法》等多部法律, 工作量较大, 十分复杂, 不仅会阻碍土地承包权与土地承包经营权分离工作的开展, 同时也会影响新的法律法规的贯彻落实。且目前来说, 我国的各项立法中都没有对经营权进行单独的规定, “经营权”这一概念并没有完善的法律依据。

土地承包权与土地承包经营权的权力性质明显不同, 二者分离之后, 土地承包经营权不再具有“成员权”性质, 需要对其进行“去身份”性处理, 使其真正回复原有的“用益物权”性质, 具体的实践过程中就需要国家立法机构就《土地管理法》、《农村土地承包法》、《物权法》等法律法规中对于土地承包经营权有关的条款法规进行修改或者删除, 并按照用益物权的相关属性概念重新定义。

土地承包经营权的性质重新定义之后还需要考虑用益物权的性质、属性重新构建相关制度, 真正发挥用益物权的作用, 实际的制度重构工作中需要考虑具体的工作效率问题, 就土地经营权的流转方式进行详细的界定, 确保耕地、林地、草地等土地流转工作的有序性, 切实保证农民的合法权益;土地承包经营权的抵押、入股等问题增设相关的条例款项;关于土地承包经营权流转存在着一些不必要的限制, 可以将它们进行删除。

3 结束语

将土地承包权与土地承包经营权分离开来, 对于推动农村土地制度改革, 保障农民的权益都有着重要的意义, 国家相关部门及组织机构需要重视土地承包权与土地承包经营权分离问题, 构建权利分置制度, 为土地承包权与土地承包经营权分离奠定基础, 本文简单就土地承包权与土地承包经营权之间的差别进行了归纳分析, 从完善土地承包权、土地承包经营权2个方面就二者的分离提出了几点建议, 仅为国家相关部门及单位的工作提供简单的参考。

参考文献

[1]丁文.论土地承包权与土地承包经营权的分离[J].中国法学, 2015 (06) .

[2]潘俊.农村土地承包权和经营权分离的实现路径[J].南京农业大学学报, 2015 (07) .

土地承包经营权合同 篇5

住 所：

受让方(以下简称乙方)：

地 址：

甲、乙双方根据《中华人民共和国农村土地承包法》和农业部《农村土地承包经营权流转管理办法》等有关法律、法规和国家政策的规定，本着平等协商、依法、自愿、有偿的原则，就土地承包经营权入股事宜协商一致，订立本合同。

一、入股面积

甲方将其承包经营的 亩土地向乙方入股，从事(主营项目) 农业科技园艺开发、推广、培训、服务及农业种植和养殖生产经营。前述入股土地折合成股份后为股。

二、入股期限 入股期限为：自建立果园起至乙方停止经营为止。

三、股权分红与支付方式

乙方以货币形式支付。即合计需由乙方支付甲方股权红利。乙方支付总利润40%给所有土地户，甲方按入股面积收取分红。

四、支付时间

上述股权红利支付于产生利润年的12月31日支付。

五、 权利和义务的特别约定

1.甲方有权按照合同规定收取股权红利;按照合同约定的期限到期收回流转入股的土地。

2. 甲方应协助乙方按合同规定行使土地使用权，帮助协调本村、组集体织与其他承包户之间发生的用水、用电、治安等方面的纠纷;不干预乙方正常的生产经营活动。

3. 按照合同约定，无偿提供通往承租地的道路及所需房屋等设施。

六、 合同的变更或解除

有下列情况之一者，本合同可以变更或解除：

1.经当事人双方协商一致，又不损害国家、集体和第三人利益的;

2.订立的本合同所依据的国家政策发生重大变化的;

3.一方违约，使合同无法履行的;

4.乙方丧失经营能力使合同不能履行的：

5.因不可抗力(重大自然灾害)使合同无法履行的。

七、违约责任

1.甲、乙双方在合同生效后应本着诚信的原则严格履行合同义务。如一方当事人违约，应向守约一方支付违约金。违约金的数额为： 元。

2.甲方非法干预乙方生产经营，擅自变更或解除合同，给乙方造成损失的，甲方赔偿乙方全部损失。乙方违背合同规定，给甲方造成损失的，乙方赔偿全部损失。

3.如果违约金尚不足以弥补守约方经济损失时，违约方应在违约金之外增加支付赔偿金。赔偿金的数额依具体损失情况而定，可由甲、乙双方协商或农村土地承包仲裁机构裁决，也可由人民法院判决。

八、解决争议条款

因本合同的订立、生效、履行、变更或解除等发生争议时，甲、乙双方可以通过协商解决，也可以提请村民委员会、乡镇人民政府农村土地承包管理机关调解解决。 不愿协商、调解或者协商、调解不成时，可以向市农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可直接向人民法院提起诉讼。

九、 其他条款

1、 本合同中未尽事宜，可经甲乙双方共同协商一致后签订补充协议。补充协议与本合同有同等效力。

2、本合同一式二份，甲、乙双方各执一份，

甲 方： 乙 方：

身份证号： 身份证号：

住 址： 地 址：

土地承包经营权 篇6

文/梁睿婕 李天阳

战士小王的父母原是某村村民。他们家每一次的土地承包，都是以他父亲的名义与村委会签订土地承包合同。2002年9月，其父与所在村委会签订了土地承包合同，并缴纳了土地承包费。2004年1月，他们一家搬到市区居住，并将户口迁入市某街道办事处。2009年7月，村委会负责人认为小王一家户口已经迁出本村，成为城里人了，遂决定收回其父所承包的土地。而小王认为，他们家还应当对所承包的土地享有承包经营权。于是，小王让其父向法院起诉，要求确认他们家继续享有土地承包经营权。

案例点评：根据案情，小王的父亲可以享有该土地承包经营权。因为首先，我国《农村土地承包法》第20条规定：“耕地承包期为三十年。”第26条第1款规定：“承包期内，发包方不得收回承包地。”第26条第2款规定：“承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。”本案中，在耕地承包经营期内，村委会负责人，不能因小王一家搬到县城居住就收回小王父亲基于签订土地承包合同所享有的土地承包经营权。因此，其父可以继续耕种土地，也可以依法转包、出租、互换等。

当然，并不是农民将户口迁到任何城镇后，都能继续享有土地承包经营权的。《农村土地承包法》第26条第3、4款规定：“承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。承包方交回承包地或者发包方依法收回承包地时，承包方对其在承包地上投入而提高土地生产能力的，有权获得相应的补偿。”因此，如果全家迁入设区的地级市，并且将户口转为非农业户口的话，村委会有权收回土地，并给予相应补偿。

谁为爆炸的烟花“埋单”

文/孙二朋 彭子健

日前，第二炮兵某基地训练团战士小王家人在宣保股王干事的帮助下依法诉讼索赔医疗费用的故事，被官兵搬上了學法懂法用法的课堂。

故事还要从小王休假回家过春节说起。除夕夜，小王带着20岁的弟弟一起在家门口燃放烟花，当他的弟弟点燃其中一箱烟花时，不料烟花整筒突然发生爆炸，弟弟的脸部当场被炸伤，流血不止，小王迅速将弟弟送往医院进行了及时救治，后经司法鉴定为八级伤残。事后，小王仔细查看了烟花筒上竟没有产品合格证和厂名厂址等信息。小王找到烟花销售商和生产商要求赔偿，他们都以不知道情况为由无理回绝。小王休完假回团后立即向宣保股的法律咨询员王干事求助。王干事了解了事情的来龙去脉后，迅速向团首长汇报了有关情况，并打电话向小王的家人说明了因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可向产品的生产者要求赔偿，也可向产品的销售者要求赔偿。团首长商定后指派王干事前往小王家乡处理此事。

王干事到小王家乡后，立即与当地民政部门和司法部门取得了联系，说明了来意。在多方的协调努力下，烟花销售商和生产商只同意赔偿小王家人2万元的医疗费用。王干事认为赔偿费较低，同小王家人共同商量后，拒绝了商家的赔偿条件，并向当地人民法院提起了诉讼。经法院调查认定，烟花生产商的产品存在明显缺陷，没有合格证书进行出售，销售商低价批发不合格烟花私自出售营利，双方应共同承担赔偿责任，法院判定销售商和生产商赔偿小王家人医疗费、营养费、精神损失费等赔偿金共计15万元。王干事帮助小王家人索赔的消息不胫而走，成为团里官兵依法维权的典型案例。

陈刚 南京军区直属军事法院副院长

这两年我部家属院内私家车越来越多，乱停乱放现象比较严重，影响了营院的正规秩序。为此我部专门兴建了一个能够容纳200辆汽车的停车场，准备将私家车集中停放管理。我想请问部队营院内的停车场能否对私家车收取停车费？如果车辆在停车场受到损害，赔偿责任如何确定？

——某部营房办助理员张某

陈法官：部队营院停车场所的收费问题要分两种情况进行分析：如果营院由部队营房部门自行管理，目前没有部队单位可以对营院内停车场收取停车费的具体规定，通常的做法是将停车场作为部队公寓住房的配套服务设施，由部队营房部门按照“谁使用、谁付费”的原则收取一定的费用，收费标准主要根据停车场的建设管理成本、当地生活水平和停车需要等因素确定；如果营院是由地方物业管理企业实行物业管理，则根据《物权法》《物业管理条例》等法规的规定，物业企业有权通过与部队营房部门或营院全体业主订立合同的方式，对停车场收取停车费，收费应当遵循合理、公开以及费用与服务水平相适应的原则，并经合同双方一致同意。车辆在停车场所受到损害的问题，根据《侵权责任法》的规定，首先应当由对车辆造成损害的侵权人承担责任，但是如果营院管理者或者物业企业没有尽到合理的安全保障义务（如因停车场路面塌陷未及时修补造成车辆发生事故，负有看管责任的人员疏于防范导致车辆被盗等），也要承担一部分责任。

我是一名基层部队的副教导员，2009年在老家与爱人结婚，前年生了一个女儿。结婚后我一直在部队，照顾不了爱人小孩，因此目前正和爱人商量，想让她和孩子随军。我爱人在老家的一个事业单位工作，但是如果随军她很难安置进部队驻地的事业单位，因此我们现在很矛盾。我想了解一下目前家属随军应当具备什么条件，随军能有哪些待遇，不随军又能有哪些待遇？ ——某部干部白某

陈法官：按照现行军人家属随军政策，下列人员的家属符合随军条件：正连职以上的干部和三级军士长以上的士官；在驻艰苦边远地区和西藏自治区，三类以上岛屿服役的干部和四级军士长以上的士官；在特殊岗位服役的干部；驻北京市东城区、西城区、朝阳区、海淀区、丰台区、石景山区部队的副营职以上的干部；驻北京市其他区（县）部队的副营职或服现役满15年以上的干部。你的职务已经符合了家属随军的条件。选择随军的家属享有以下待遇：在部队驻地统一按城镇户口办理落户；由部队协商当地政府部门纳入安置计划，自主择业享受减免营业税等优惠政策；随迁子女可在军地园校入托入学；无工作无收入随军家属每月享受500元至700元基本生活补助，部队统一办理基本养老和医疗保险；家属随军的干部和士官按职级保障公寓住房；连队干部和士官配偶随军的，休息日按规定统一安排轮流回家住宿。家属符合随军条件而选择不随军的干部和士官，每月享受100元夫妻分居补助。符合随军条件的无工作军人配偶和未成年子女，无论是否随军，均享受相关优惠医疗待遇。

我是一名女士官，爱人是一名军官，今年初我怀孕了，请问对女士官在孕产和哺乳期间有哪些照顾性的政策规定，我听说男军人在妻子孕产期间除可以休假外，也有专门的假期，能否具体介绍一下？ ——某部士官程某

浅谈土地承包经营权 篇7

一、物权法草案在土地承包经营权主体设计上的缺陷

《中华人民共和国物权法(草案)》(2004年10月15日委员长会议审议稿)(以下简称“草案”)第三编“用益物权”第十一章“土地承包经营权”共计十二个条文使“土地承包经营权”在物权法中落了户,从这一结构安排来看“土地承包经营权”的性质是十分明确的即物权体系中的用益物权。“用益物权,指对他人之物,于一定范围内,得为使用收益的定限物权。”用益物权人有物的使用、收益权,具体到土地承包经营权来说,即土地承包经营权人享有土地的使用、收益权。易言之,谁成为土地承包经营权人,谁就可以利用土地并可以获取土地上的收益,在法律上明确“土地承包经营权人”关系到土地利益的归属,关系到权利人的利益保护,所以明确土地承包经营权的主体意义重大。

物权法(草案)没有直接明确土地承包经营权的主体,而是采用法律援引的方式依据现行法来明确,如此则现行法在土地承包经营权主体设定上的缺陷被物权法(草案)完全“继承”了。

二、土地承包经营制度的创新

以上论述了物权法(草案)在土地承包经营权主体设计上的缺陷,其目的一方面是为了再度进行法技术构造完善土地承包经营权树立标靶,另一方面也是更为主要的一方面,即以农村土地承包经营主体制度的改革为突破口改革我国现行的农村土地承包经营制度。之所以以土地承包经营权主体为突破口,是因为这有可能是改革阻力最小的途径。笔者拟从土地承包经营权主体制度的设计入手一方面弥补前文提及的先行主体制度的缺陷,同时以该主体制度为核心展开对农村土地承包经营制度作微调——力求既能化解上述阻力,又能使土地承包经营制度在新时代“复活”。为尽可能减小土地承包经营制度改革可能遇到的阻力,笔者拟做的制度设计务必坚持以下几个原则:

1、农村集体所有的土地之土地承包经营权主体不再限制为农村集体经济组织成员

现行法律对土地承包经营权主体有较多限制,集体经济组织成员以外的人难以投资土地,大量资本无法流向农村,土地作为一种珍贵的稀缺资源无法通过市场实现资源的最优化利用。取消主体资格限制可以消除上述弊端,这里的前提是土地承包者只能取得土地承包经营权而不能取得土地所有权,土地所有权只能由农村集体经济组织享有。

2、农村集体土地发包采取招标投标方式,并且发包需全体村民的三分之二以上同意

农村集体经济组织成员在同等条件下可以优先承包经营土地,农村土地的发包不以每户或使每个成员为单位平均分配土地经营,而是将土地只作大块分割甚或整体发包。发包与承包采取招标投标的方式公开进行,以期能让土地发挥最大效益的人开发利用土地。为吸引土地上的投资,必须保证的就是投资人亦即土地承包经营权人的收益。现今我国农民面临“负担”过重的问题,主要的根源不在于土地不能产生收益,而在于土地上的收益被太多的“人”瓜分了,留给农民——土地承包经营权人真正的土地上的生产者的收益太少了。如果没有主动承包者,可以以集体组织的名义经营,雇佣劳动者耕作然后对土地上的收益依各集体成员享有的土地份额进行分配——这就涉及到农村土地集体所有的实现方式问题了。

3、农村土地集体所有权折合成股份分配给集体经济组织各成员

现今的集体所有制的问题在于,集体所有权“主体虚位”也就是“农民经常抱怨的:所谓集体所有就是大家都有,只有农民个人没有。”这一问题的根源在于集体土地所有的实现方式出现了偏差。如果在坚持土地集体所有的前提下通过所有权实现方式的变通,或许有可能让农民切实感受到集体所有可以带给他们好处——股份制有可能实现这一功能。通过将土地折合成等额的股份然后按照集体组织成员的人头进行平等分配,如此集体成员人人都可以以其股权享有土地经营收益,享有土地经营处分的话语权。集体所有以股份的形式可以让农村集体组织成员感受到对于土地农民人人都有份。但是为了保证土地的农村集体所有,需要对该股份进行一定的限制:该股份不得转让。农民依据该股份享有土地上的部分收益权,也即农村集体组织处于土地的所有人地位,其将土地发包给土地承包经营者,土地经营的收益农村集体依其所有人地位和土地承包经营权人分享收益,至于收益分配比例则由双方进行协商。集体组织分得的收益最终按集体组织成员享有的份额分配到各成员手中。

三、农用土地的用途管理制度

土地承包经营权为物权,这意味农民将获得更大程度的自主权,在此情况下如何保护土地资源将是一个严重的问题,对此,学者提出了一些方法。土地用途管理,是国家采取必要的法定形式,使农村土地各种现有性质固定化,土地用途变更程序化。土地承包经营权物权性质一个重要的条件是建立健全土地产权登记制度。土地产权登记制度,一方面以法定形式明确土地产权的归属;另一方面以法定形式固定土地登记之用途。国家土地用途管理主要是对土地登记之用途。国家土地用途管理主要是对土地登记之用途的管理。在设立、转移或行使土地承包经营权时,如果擅自变更土地用途,政府土地主管机关可对此行使恢复原状或行政处罚的权力。

摘要：农村土地承包经营权在物权法草案的设计中定性为用益物权,为了避免与现行法律和政策的太大冲突,该法在土地承包经营权上对现行土地承包经营制度中的弊端没有太大动作。而现行土地承包经营制度存在着的弊端是非改不可的,但改有个根本原则是不能触动的——农村土地的集体所有,所以需要在坚持这一原则的前提下另辟蹊径——从承包经营权的主体突破,尝试新的土地集体所有权的实现形式。

农村土地承包经营权抵押初探 篇8

一、土地承包经营权抵押的法律依据

依《土地管理法》第2条3款规定:“土地使用权可以依法转让”。这就在法律上确认了含集体土地使用权在内的土地使用权可以依法流通转让。这里所指的集体土地使用权, 同时也自然包含通过家庭承包经营而取得的土地使用权, 该法虽没有明确家庭承包经营的土地使用权可以抵押, 但“可以依法转让”则蕴含有对承包经营土地的处分权, 而抵押同转让、出租一样均属于处分的范畴。赋予农村土地承包经营者对土地的处分权, 则是承包经营权物权化的必然结果。

首部规定土地承包经营权抵押的是《农村土地承包法》。但该法明确规定可以抵押的土地承包经营权为通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的, 至于通过家庭承包方式取得的土地承包经营权, 该法第32条规定:“可以依法采取转包、出租、互换、转让或其他方式流转”。流转方式里并没有明确规定土地承包经营权可以抵押, 那么是否意味着禁止家庭承包取得的土地承包经营权抵押呢?其实不然。首先从民法理论层面考虑, 既然法律没有禁止, 只要不违反公序良俗、损害公共利益, 应是允许的;其次从实践操作上看, 法律既然允许通过家庭承包取得的土地承包经营权可以转让, 而实现抵押权的方式也就是通过拍卖、变卖等方式, 将土地的承包经营权转让, 并就处分的价款优先受偿, 因此, 允许家庭承包取得的土地承包经营权抵押, 并不违背立法的本意, 也没有超过法律规定的允许流转方式的范围。

二、我国土地承包经营权抵押中存在的问题

(一) 土地承包经营权抵押立法存在缺陷

我国《民法通则》明确规定, 土地不得抵押, 但是, 没有规定土地承包经营权不能抵押。《担保法》规定, 耕地等集体所有的土地使用权不能抵押, 但是下列两类集体土地使用权可以设定抵押:抵押人依法承包并经发包人同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权, 可以抵押;乡 (镇) 、村企业的土地使用权岁不能单独设定抵押, 但以乡 (镇) 、村企业的厂房等建筑物作抵押的, 其占用范围内的土地使用权同时抵押。《农村土地承包法》规定, 通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法转包、出租、互换、转让或以其他方式流转。但是, 没有规定可以以抵押等方式流转。

(二) 市场中介组织匮乏

当前, 我国土地流转市场中介组织严重匮乏。尤其缺乏价格评估组织。在土地承包经营权抵押过程中, 抵押人想获得贷款, 需要中介组织对土地承包经营权提供资产评估, 价格评估, 却往往找不到中介组织提供服务。如果没有中介组织评估而由随便找人估价的话, 则很有可能产生对抵押人的土地承包经营权价值严重低估的情形发生。

(三) 农村社会保障缺失

对绝大多数农民来说, 土地目前仍然是最好的保障。土地一方面作为生产资料, 承担着农民的就业功能;另一方面作为作为一项特殊财产, 承担着农村的社会保障功能。土地流转程度与这两大功能密不可分。对大多数农民来说, 只有这两大功能消失了, 才会主动放弃土地的经营权。土地仍然是农民生老病死的保障。我国目前仍然是城乡分割的二元结构, 城市和农村在社会保障上存在很大的差距, 国家的保障制度仍然主要是以城市为中心的。涵盖社会救济救助、养老保险、合作医疗三个方面的农村社会保障始终处于社会保障的边缘。由于社会保障的缺失, 在农村, 拥有土地就等于拥有一切, 失去土地就意味着失去一切。因此, 在非农产业发展到可为农民从事第二、三产业提供充分的安全性之前, 在农村社会保障制度体系发展到可为农民提供可靠的社会保障之前, 在土地的功能发生重大变化之前, 土地的流转是不会活跃的。

三、完善我国土地承包经营权抵押的立法建议

(一) 明晰土地产权, 物化土地承包经营权

农地的所有权、承包权、使用权、收益权等各项权利共同组成了农地产权。农地产权的首要任务是关于农地权利的设置, 这些权利不是土地自身带来的, 而是随着社会经济的发展, 人们在开发、利用的过程中的需求决定的。其中每一种权利都可以成为独立的物权, 或可以占有、或可以转让、抵押等。农地能否抵押是农地产权保障程度差异的一个重要内容, 如果农地使用权的抵押受到限制, 承包人获得信贷支持的能力就较低。当前, 由于集体土地所有权主体的多元化以及主体的虚位, 导致在此基础上产生的土地承包经营权缺乏明确的利益主体, 以致于农民和村集体并不将所承包的土地权利作为一项特定的财产加以利用, 使土地使用权的市场流转没有内在动力, 有限的土地资源得不到充分的利用。因此, 应当物化农村土地承包经营权, 具体列举土地承包经营人所享有的各项权利的内容, 包括继承权、转让权、抵押权等。对其承包权的期限、登记等问题加以明确的规定, 从而实现土地承包经营权法定化、明晰化、物权化, 并且能够增强土地承包经营权的公示、公信效力。

(二) 放宽土地承包经营权抵押的客体范围

放宽农村土地承包经营权抵押的客体范围, 不以非家庭承包为必要条件。有人提出如果允许农地使用权转让、抵押, 遇经济困难例如天灾人祸, 势必会重演历史上农村两极分化, 出现大批无地少地的社会问题。实际上这一说法已不具有说服力。土地的社会保障功能会随着土地在农民收入构成中的重要性的下降或农民人均收入, 尤其是非农收入水平的提高而减弱, 在沿海经济发达地区由于农村居民的绝大部分收入来自非农业, 土地的收入功能降低, 土地的社会保障功能事实上正在弱化。即使在贫困地区, 农户为了保障土地资源, 可以将土地分割为若干份, 将部分进行抵押以求得资金投入生产, 既获得融资又不失生存之保障。因此, 我们说土地流转与土地的社会保障功能并行不悖。再者, 从转让和抵押的关系看, 转让较之抵押更具有彻底性, 抵押的目的是融资, 不一定会导致转让。因此, 法律允许转让就不应该限制抵押, 转让与抵押的限制条件应当是相当的。

(三) 完善农村的社会保障体系

目前, 农村土地还是农民安身立命的根本。土地抵押人如果到期不能偿还债务, 则有可能因抵押权人行使抵押权而使抵押人丧失土地承包经营权, 农民就会陷入丧失土地的风险, 从而影响农民的生存和基本的生活保障, 影响到社会的稳定。因此必须建立农村的失业保险、养老保险、重大疾病保险等社会保障制度。随着我国市场经济的发展和社会保障制度的健全, 农民与土地的关系将越来越松散, 农民完全依赖土地而生存的现象将越来越少。农民的收入来源将越来越多样化, 不再限于农产品的收入, 农民可以通过各种途径获得生活保障。同时, 许多地方农村养老保险制度的建立, 使得农民的生老病死基本有了保障。这些措施的建立, 为土地承包经营权的流转提供了制度保障。为了加快农村土地承包经营权的流转, 有学者提出, 只要使土地承包经营权再分离, 将土地承包经营权分离出一种直接经营土地的权利 (如农地经营权) , 就可以实现土地承包经营权的自由流转。但是, 土地承包经营权与农地经营权关注的都是同一权利客体, 根据一物一权的原则, 它们不可能存在于同一物之上。笔者认为, 要顺利推进农村土地承包经营权抵押, 就要很好地解决土地承包经营权人获得保障权的问题, 而要解决获得保障权的问题, 可以从分析土地承包经营权的内容入手。土地承包经营权实际包含两方面权利内容:财产权和获得保障权。财产权具有资本属性, 可以自由转让;获得保障权具有人身属性, 不能自由转让。因此, 当抵押人以土地承包经营权作抵押时, 实际上是以土地承包经营权当中的财产权作为抵押, 土地承包经营权当中作为人身权的社会保障权仍然属于抵押人所有。当债务人不能清偿到期债务, 抵押权人行使抵押权时, 抵押权人并不能获得完整的土地承包经营权。笔者建议, 抵押权实现后, 原土地承包经营权抵押人的社会保障问题, 除了政府和社会投入一部分保障资金以外, 还应当由由抵押权人以货币的形式一次性支付抵押人一定数量的货币, 或者每年给抵押人交纳一笔失业保险金、养老保险金等基本保障资金, 从而获得完整的土地承包经营权。

(四) 应当与国际法律规则相接轨

浅谈土地承包经营权抵押 篇9

(一) 农村土地承包经营权的法律属性

关于土地承包经营权性质一直存在的争议, 焦点主要在于“债权”还是“物权”的争论上。债权说认为, 农村土地承包经营本质上是一种承包合同关系, 土地承包经营权内容由土地承包合同确立, 约束的是发包方和承包方, 不能对抗第三人。物权说认为, 土地承包经营权是《民法通则》第五章第一节规定的权利, 公民、集体依法对集体所有的或者国家所有, 由集体使用的土地的承包经营权受法律保护。承包双方的权利和义务, 由承包合同依照法律规定。承包人对承包的土地享有在法律和合同规定范围内直接控制利用的权利;土地承包经营权是具有排他性质的财产权;不能以承包经营权产生的基础是合同来否定其物权属性, 因为从用益物权理论和实践来看, 以合同设定用益物权是最常见、最普遍的现象。承包经营权一旦确定, 农地使用权人的权利便得以确定, 不待他人行为的介入便可直接行使对土地的占有、使用和收益, 他人不得干涉。且基于物权的效力, 农村土地使用权人享有的这种权利, 不但可以对抗社会一般的人, 而且也可以对抗土地所有人。2007年《物权法》出台, 第十一章用了11个条文从各方面规定了土地承包经营权为特殊性的物权, 在土地集体所有制下产生了独具特色的土地承包经营权, 这是从立法上对我国土地承包经营制度的一次重大完善。

(二) 土地承包经营权在农村的功能属性

从中国农村土地对农民的功能来看, 土地承包经营权实际包含两方面权利内容:财产权和保障权。财产权具有资本属性, 是农民获取基本物质保障的基础, 是可以自由转让, 也是进行抵押的物质条件;而保障权具有人身属性, 不能自由转让。《中华人民共和国土地承包法》第十二条规定:“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有”;第五条规定:“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利”。因此, 当抵押人以土地承包经营权作抵押时, 实际上是以土地承包经营权当中的财产权作为抵押, 土地承包经营权当中作为人身权的社会保障权仍然属于抵押人所有。当债务人不能清偿到期债务, 抵押权人行使抵押权时, 抵押权人并不能获得完整的土地承包经营权, 这从本质上束缚了农村土地承包经营权不能像一般的不动产那样彻底的实施抵押。

(三) 土地承包经营权抵押的行与农村土地流转的关系

土地承包经营权是国家赋予农民的一项稀有的经济权利, 具有稀有性、垄断性。然而随着农村人口的增长, “增人不增地”的人多地少矛盾突出, 在“平均主义”原则下的农村土地承包责任制采取“按人承包, 肥瘦搭配, 远近插花”的分配办法, 土地分布“零散”不宜规模化、集约化经营, 导致农业生产力低下, 由此引起了大量的劳动力资源“闲置”, 迫使农业劳动力向非农业产业转移, 使大量农村土地出现“丢荒”或生产效率极低等现象, 故此中国共产党第十七届中央委员会第三次全体会议通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》提出了完善土地承包经营权的权能, 建立健全土地承包经营权流转市场的要求, 允许农民在自愿有偿的情况下“以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权”。

土地承包经营权流转是土地承包经营权法律主体的变更, 无论是转包、出租、互换、转让、股份合作都是在土地承包经营权不变的情况下的, 土地使用、占用、处置权利主体的变换。这种权利的变更是在有偿的, 公平自愿, 土地所有权以及土地用途性质不变的条件下进行的。其目的是实现农用土地的效率最大化。流转的发生是在转出方与受转方协定的协议生效时, 土地的经营使用权主体就发生了变化。抵押是指债务人或者第三人不转移对某财产的占有, 将该财产作为债权的担保, 债务人不履行债务时, 债权人有权依法以该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿, 解决的是谁先受偿的问题。而对于农地承包经营权的抵押, 在抵押期间, 土地的使用及经营仍然是具有承包经营权的人占有, 只有当债务人 (农户) 在抵押期满时, 无力偿还债务的情况下, 债权人有权拍卖、变卖其权利, 优先获得补偿, 这时土地的承包经营权的主体才发生变更, 承包经营权才发生流转。所以简单地把承包经营权归纳为土地流转的范畴是欠妥当的。

二、农村土地承包经营权抵押实施面临的困境

(一) 目前农村土地的保障功能限制了土地承包经营权抵押

长期以来农村土地是农民的生活保障的最后一道防线。尽管今天大量的农民向城市转移, 但由于农村社会保障、失业保障还未普及, 很多农民还是“离乡不离土”弹性式的就业方式, 农忙时节在家种地, 闲时进程务工。即使长期在城市打工的人也不敢彻底放弃土地承包经营权。这是他们在山穷水尽时吃饱饭的保障。若承包经营权抵押在债务不能如期偿还时, 债主将有权拍卖或以其他形式处理土地。农民将冒失地的风险, 而对于当前中国的农村, 农民失地失业不光是经济问题更有可能是政治社会问题。

(二) 农村土地的集体属性限制了土地承包经营权抵押

从新中国成立以来, 中国的农村土地就以村 (或大队) 为基本单位, 村集体集中占有土地所有权。改革开放以后, 实行家庭承包责任制, 农户以家庭为单位向村委会承包土地, 土地在集体所有权不变的条件下, 将承包经营权转移给农户。土地承包经营权的下放转移对象只能是本村农户, 这就在一定程度上限制稳固了村集体土地。而若将土地的承包经营权抵押, 当在债主在行使抵押权时, 就可能导致土地的承包经营权从本村农户中向其他地区农民转移, 村民心理上也很难接受这一闲时。同时与国家对农村土地长期稳定不变的局面的政策主张相悖。

(三) 农村土地承包经营权抵押可能会导致土地囤积, 改变土地的使用性质

我国人多地少, 保住18亿亩耕地警戒线是关键, 监管好土地流转用途至关重要。同时由于农地对农民特有的经济价值、社会价值、环保价值。所以一切监管农地流转的出发点必须以农民利益为主导, 让9亿多农民不因失地而恐慌, 这是政府在土地流转中的关键作用。而若实施承包经营权抵押, 当农民不能如期偿还债务时。银行或一些大的资本借贷集团行使抵押权时, 将有使大量的农村土地集中于银行或资本家手中, 这一方面将使国家对农村经济产业结构的调整处于被动地位, 另一方面将有可能导致农村土地耕地性质发生变化。

(四) 土地价值评估中介匮乏

当前, 关于农村土地价值评估中介严重缺乏, 全国上下没有形成一种农村土地价值的评估机制, 在承包经营权抵押的过程中, 出现农户想抵押贷款找不到中介机构评估, 而放贷方尤其是村镇银行, 想放贷款也因缺乏专门的地价评估技术, 而不敢开展此项业务。抵押行为的供需双方无法找到一个合适的服务中介, 许多地方开展的土地承包经营权的抵押、流转都是在政府的牵线下开展的。这就严重影响了土地承包经营权抵押开展的规模和速度。

三、我国开展土地土地承包经营权抵押需解决的问题

(一) 建议完善农村的社会保障体系

目前, 农村土地还是农民安身立命的根本, 农村土地除了具有财产性外, 还具有人身性。制约土地承包经营权流转的市场化, 资产化、农地资源的优化配置的一个关键的因素就是城乡二元户籍制度不平等导致的农民在就业、教育、医疗、住房等方面的不平等待遇, 不能享受与城镇居民同等的待遇, 从而造成农村集体和承包人不得不视土地为生存之本。土地抵押人如果到期不能偿还债务, 则有可能因抵押权人行使抵押权而使抵押人丧失土地承包经营权, 农民就会陷入丧失土地的风险, 从而影响农民的生存和基本的生活保障, 影响到社会的稳定。因此, 必须建立健全农村的失业保险、养老保险、重大疾病保险等社会保障制度。

(二) 建议建立土地承包经营权价格评估体系

土地是价值比较大的不动产, 而且是一种稀有资源, 合理估价是土地使用权抵押的一个必不可少的环节。笔者建议, 组建土地价格评估机构和体系, 防止农民的土地承包经营权被低估。从某些地方实践看, 抵押权在操作上存在着对农民不公平的现象。如2009年4月, 辽宁省法库县作为土地承包经营权抵押贷款试点, 最终得到了有关部门的批准。法库县长岗子辣椒专业合作社60多公顷土地进过金融部门评估, 最终确定一年期的土地承包经营权价值60万元, 合作社办理了农村土地使用权证、土地他项权利证书, 最终从农信社取得了一年期的贷款30万元。中央财经领导小组办公室副主任陈锡文认为, 土地的估价压得这么低, 其实是把风险转移给了农民。土地承包经营权抵押须经专业评估机构评估其价值, 建议由会计师事务所等专业的机构来评估。土地承包经营权的价值应包括农民。

(三) 承包经营权抵押可以在有条件的情况下实施

《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》中明确提出:按照依法自愿有偿原则, 允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权, 在现有立法下, 可以将土地承包经营权转化为农民公司的股权或者农民专业合作社份额后, 再进行相关权利的质押, 从而实现土地承包经营权的间接抵押。如贵州眉谭县, 福建省三明市农信社, 宁夏同心县农村信用联社所开展的抵押贷款业务就是一些成功的案例。

参考文献

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论农村土地承包经营权流转 篇10

1 完善农村土地承包经营权流转市场的作用

1.1 促进农村经济效益的提高

集中零星的土地, 大力整合生产中的各个要素, 开展适度规模的土地经营, 有助于发展现代化农业[1]。建立土地承包经营权流转平台, 实现资本的最优组合, 健全农村经济组织, 公平、公正、有效地进行土地的重新配置。土地的重新配置和适度经营带来了双面的经济效益。一方面, 可解决土地利用率低、土地闲置等问题;另一方面, 促进农业生产新技术和新型农具的推广和应用, 极大地提高了土地生产效率, 改变了以往农户分散经营的不足, 确保农业生产要素实现合理的流动和优化组合, 确保土地资源的最大化利用, 使农业生产逐步走上专业化、规模化、产业化的道路, 促进了农村经济快速、健康地发展[1]。

1.2 增加农民收入

农民通过土地承包经营权的流转, 转出承包地, 从原先“亦工亦农、亦商亦农”的兼业化状态转变为安心地从事其他产业。此外, 农民或以土地入股开展股份合作经营[1], 或以其他方式参与土地流转, 获得高收入, 从而使收入水平得到极大地提高。

1.3 促进现代农业快速发展

土地流转是土地经营权的集中, 有利于资金、技术、信息、人才等方面的优化组合和配置, 实现土地的综合开发利用;有利于提高土地经营组织化程度, 向标准化、机械化方向迈进;有利于科研、水利、道路等设施的建设[1];有利于生产和加工基地的规模建设, 生态环境的保护, 使土地利用达到合理有效的目的, 进而促进现代农业的发展[2,3]。

2 土地流转存在的问题

2.1 部分农民存在严重的“恋土”观念

长期以来, 中国的农民家庭都是以土地收益作为收入来源。现阶段, 一些农户宁可自己的承包田荒芜, 长期在外务工, 也不愿放弃承包田, 他们认为承包田是其最后的经济保障。此外, 由于近几年国家“三农”工作的深入开展和粮食流通体制改革的实行, 农业税取消, 粮价逐渐推高, 土地不断升值, 致使部分农户宁愿粗放经营, 甚至撂荒, 也不愿将自己的承包田流转出去。

2.2 土地流转相关的风险保障机制不健全

一方面, 由于企业生存的不稳定因素较多, 农民担心土地流转给企业后租金不能兑现;另一方面, 由于农民法制意识淡薄, 企业担心若农民毁约, 将会导致企业的经济发展遭受重创。农业投资面临着“双重风险”, 即自然风险和市场风险。现今社会关于土地流转风险的保障制度仍然处于发展和完善阶段, 在这个漫长的过程中, 土地流转风险保障制度的建立将直接影响土地投资经营者的参与和土地经营权的流转。

2.3 土地流转规模和流向不完善

现阶段, 土地流转规模小, 经营的模式寡而粗放, 性质比较单一。土地流转并没有给广大农户带来大的收益, 而农户并没有因土地流转实现各种资源的优化配置, 这种状况最终导致农户不能很好地适应现代农业建设的新要求。

3 促进农村土地经营权规范流转的对策

3.1 要严格执行政策, 切实提高土地流转工作规范化水平3.

3.1.1坚持4个原则。

(1) 依法流转原则。在我国, 土地是国家的重要财产。土地流转须严格按照国家相关法律进行, 尽管流转形式有许多种类, 但承包土地流转的当事人无权改变土地所有权性质, 无权借承包地经营权流转之名进行土地买卖, 无权改变土地的农业用途, 流转期限不得超过承包期剩余期限[4]。 (2) 自愿流转原则。即在承包期内农户有权自主决定承包地是否流转以及流转的形式, 各乡镇人民政府和村委会不得强行收回承包地, 不得强迫农户放弃或变更土地承包经营权。 (3) 有偿流转原则。农户土地承包经营权流转的相关收益, 由流转承包地农户与参与土地流转的相关各方协商、公平确定, 流转承包地的收益归承包方所有, 任何组织和个人无权截留和扣缴[4]。 (4) 促进发展原则。在确保土地使用性质不变、确保耕地总量和产出能力不减的前提下鼓励种田能手多种田、种好田, 引导他们按照市场要求调整产业结构, 适度扩大土地经营规模, 加快发展高效农业[4]。

3.1.2 积极探索土地流转形式。

土地是农业生产最基本的生产资料, 也是农民最基本的生活保障。通过家庭承包取得的土地承包经营权可依法采取多种方式进行流转, 通过招标、拍卖、公开协商等方式, 承包农村不宜采取家庭承包的“四荒“ (荒山、荒沟、荒丘、荒滩) 等土地, 经依法登记取得土地承包经营权或者林权等证书的, 其土地承包经营权可依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转[4];此外, 对外出务工经商耕地现已撂荒的农户, 各村要积极与其主动协商, 在征得承包户的同意后, 可将其承包地经营权转让给当地从事农业生产的其他农户[4]。

3.1.3 搭建有效平台。

成立土地流转服务中心, 服务中心负责收集发布农村土地流转信息, 指导农户与业主签订流转合同, 建立、完善土地承包和土地流转台帐, 加强土地承包和土地流转档案管理, 监督土地流转合同的履行。健全土地流转管理网络, 分乡镇建立农户土地承包登记管理数据库, 将农户承包土地的位置、边界、面积、数量、质量、等级、用途、土地的产出率及变更情况实行微机网络化管理。鼓励发展土地流转中介服务组织, 由其登记汇集可流转土地的数量、区位、类别等情况, 提供土地供求信息、土地委托流转、农业项目推介等服务, 逐步建立起市场化的农村土地流转机制。

3.2 实施政策引导, 鼓励农业经营主体通过土地流转, 创办农业园区或产业基地, 提高农业集约化水平

建立健全土地流转以奖代补制度, 鼓励土地集中连片流转, 对土地流转面积达到3.33 hm2以上, 并且签订土地流转合同的经营大户, 按照300元/hm2的标准予以奖励。积极协调和引导农业产业化龙头企业与农村经营大户签定订单合同, 支持和鼓励农产品营销中介服务组织与农村经营大户建立定期服务和联系制度, 提高耕地比较效益。各农村信用社等金融机构要加大对农村经营大户的信贷投入, 支持各类农业服务组织和专业大户开展多形式的“代耕代种”, 促进土地流转。要加大对农村劳动力的技能培训力度, 加快农民转岗转业步伐, 为农村土地承包经营权流转创造条件[5,6]。

3.3 强化组织领导, 切实把土地流转工作真正落到实处

一是建立完善的领导机构。各地、各乡镇、村民委员会均要建立土地流转领导小组和办公室。二是建立高效的工作机构。各地区要因地选择建立工作机构。各县 (市) 区、各乡镇要分别依托农业主管部门、农村经济管理站建立土地流转服务中心;各村民委员会要建立完善的土地流转服务站;各村民小组要设立培养合格的土地流转服务信息联络员制度。三是各地建立配套的服务机构。如建立土地流转中介机构、评估机构、矛盾调处机构和考核评价机构等。

参考文献

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[4]甘肃省人民政府办公厅批转农牧厅关于进一步做好农户土地承包经营权流转工作意见的通知[EB/OL].[2011-01-30]http://china.findlaw.cn/fangdichan/fdcfg/fdcfgk/3352.html.

[5]刘启营.新形势下健全农村土地流转市场的路径分析[J].农业经济, 2009 (4) :41-43.

土地承包经营权 篇11

关键词：农村土地承包经营权；农业公司法；土地改革

中图分类号：F121.26文献标识码：A文章编号：1008-6439(2008)01-0023-05

Analysis of the knotty problems about the contracted rural land use rights’ becoming a shareholder

REN Jiang

(Law School，Qinghai University for Nationalities，Qinghai Xining 810007，China)

Abstract：In order to fully utilize rural land and obtain the largest profitfor peasants，at present，some regions of China carry out the policy for making rural contracted land use rights become a shareholder of an enterprise so as to increase the use efficiency of the land and to realize maximum profit. Because China does not have matched laws and regulations，however，this reform is unavoidable to have legal disputes. Agricultural Company Law or the third thorough land revolution can effectively solve the legal disputes. Especially，thorough land reform can basically solve all problems from nation-collective dual land ownership structure，which should be emphasized by legislators.

Key words：rural contracted land use rights；Agriculture Company Law；land revolution

农村土地承包经营权(以下简称土地承包经营权)作为我国农村的最根本性权利之一，其能否流转的问题一直受到较多的关注。土地承包经营权的流转，有利于规模经济的创造和社会效率的提高，有利于顺应市场经济和世界农业的发展趋势，有利于农民经济收益的增加和生存保障的加强等。^[1]虽然政策和法律都对此做出过明确的规定：《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》：“农户在承包期内可依法、自愿、有偿流转土地承包经营权，完善流转办法，逐步发展适度规模经营”；^[2]《中华人民共和国农村土地承包法》(以下简称《土地承包法》)第十条：国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转。农业部也出台了具体的规章制度：《农村土地承包经营权流转管理办法》(以下简称《管理办法》)。但是，从政策、法律和法规的实际效果上来看，土地经营权流转并没有在广大农村获得广泛的流转，土地作为一种稀缺资源并没有得到充分利用，广大农民并没有通过土地经营权流转获得更多的收益。但是，随着国务院今年上半年批准建立了“成渝经济特区”，农村土地承包经营权流转也迎来了新的发展时期。

一、农村土地承包经营权流转的最新发展趋势

近一段时间，农村土地承包经营权入股(以下简称“农地入股”)成为社会关注的热点问题。2007年7月12日出版的《南方周末》以《农地入股：重庆唤醒沉睡资本》为题，详细介绍了重庆麒麟村以土地经营权入股成立股份有限责任公司的实践经验，并由此介绍了以重庆为代表的地方政府，以《土地承包法》和《办法》为依托，建立符合本地区特点的土地承包经营权流转管理办法，打开了土地经营权流转的这扇大门。而在这一过程中，又以2006年12月中共成都市委办公厅、成都市人民政府办公厅出台的《关于推进农村土地承包经营权流转的意见》(成委办[2005]37号)(以下简称《流转》)和2007年6月29日出台，2007年7月1日即开始实行的重庆市工商管理局《关于全面贯彻落实市第三次党代会精神服务重庆城乡统筹发展的实施意见》(渝工商发[2007]17号)(以下简称《实施》)为最具代表性地方法规。

依据《流转》第二条第三项，“承包方之间可自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业合作生产；承包方也可采取土地承包经营权入股的方式，与业主合作经营。”以及《实施》第十六条，“支持探索农村土地流转新模式。在农村土地承包期限内和不改变土地用途的前提下，允许以农村土地承包经营权出资入股设立农民专业合作社；经区县人民政府批准，在条件成熟的地区开展农村土地承包经营权出资入股设立有限责任公司和独资、合伙等企业的试点工作，积极推进土地集约、规模经营，提高农民组织化程度，加快发展现代农业。”土地承包经营权不仅可以作为股份加入“业主合作经营”，更可以入股“设立有限责任公司”乃至“独资”、“合伙”企业。有专家称此种改革将为中国带来第三次土地革命!^[3]重庆市发改委副巡视员周林军认为，“中国农村土地，向来只有产业效率，没有交易效益，难以产生资本效益，导致农民不能致富。现在进行的改革，就是通过资本途径来提高其交易效益。”同时，他表示，允许农民以承包经营权入股，在法律和制度层面实际并无障碍，只是过去习惯性的做法，以及法律、法规和政策上的一些摩擦，使其没有得以实施，因此，这个改革可归为技术层面的改革。^[4]一时间，对此种改革之利弊分析充斥着各种媒体，其中虽类似“土地流转的使用受到严格限制，农民实现收益最大化的希望要真正实现困难很大”^[5]之疑虑，但总体好评如潮。

遗憾的是，各种评析大多基于新闻评论或单纯的经济分析，偶有涉及相关法律分析者，也大体局限在概括性论述，缺乏系统性。而笔者认为，“土地承包经营权入股”不仅涉及《土地承包法》，更会遇到《公司法》、《物权法》、《劳动法》、《劳动合同法》以及《破产法》等法律限制所带来的困境，其中尤以对公司法的突破最为显著。如果不尽快出台专门配套法律、法规对“农地入股”加以规制，或修改相关法律、法规加以配合，随着“农地入股”改革的不断深入，此种改革极有可能引发出一系列法律问题。

二、土地承包经营权入股与现有法律之冲突

(一)设立企业形态之限制

依据《实施》第十六条规定，农地入股甚至可以设立独资企业、合伙企业。此种规定虽不与《个人独资企业法》、《合伙企业法》相冲突，但是，该规定无异于将农民推到了倾家荡产之边缘。《个人独资企业法》第二条规定，本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。同时该法第十八条规定，个人独资企业投资人在申请企业设立登记时明确以其家庭共有财产作为个人出资的，应当依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。根据以上两条法律规定，农地入股设立个人独资企业存在着“一人经营，全家破产”之危险。

根据《土地承包法》第三条第二款规定，农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。即，我国实行的是以家庭为单位的承包经营方式。而依据《物权法》第十一章，土地承包经营权属于用益物权之一种，同样适用“一物一权”原则。因此，无论“家”只有一人，或多个人，土地承包经营权的所有人只能是“家”而不是某个人，只能作为“家”的共有财产处分。由此可见，农地入股不仅仅是将土地承包经营权入股设立企业，更是将全家全部财产置于承担债务无限责任之风险中。而任何企业经营都必然存在经营风险，无论“区县人民政府”在“批准”设立个人独资企业前进行了多么周密的考虑，给予了多么优惠的政策，也只是将经营风险降至最低，不存在“没有经营风险”一说。一旦设立的个人独资企业破产，全家财产都必须用来偿还债务。即使在设立成百上千个以“农地入股”的个人独资企业中只有一个企业破产，失败率仅为百分之一、千分之一，而对于失败的家庭来说，只能是百分之百的失败，失去的将是家中全部财产。而鉴于我国农民大多缺乏经营管理知识，具有专业管理知识的经理人才又大多不愿意深入广大农村，此类企业将面临更大的困难，农民所承担的风险必将更高，因此，不应允许农地入股设立个人独资企业。

农地入股设立合伙企业虽可解决缺乏管理人才之问题，但仍然需要农民以全家之全部财产承担偿还债务之风险，因此，同样不应允许设立。而依据《公司法》第三十五条，股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。因此，可通过公司章程，将土地经营权所占公司股份尽可能降低，以规避农民家庭承担较高之债务偿还份额，并同时规定土地经营权在公司分红中占有相对较高之份额，以确保农民权益得到切实保障。由此可见，土地承包经营权入股只能依据《公司法》设立有限责任公司，且不得设立一人有限责任公司(理由与设立个人独资企业类似)。虽然“土地承包经营权”与“土地使用权”(《公司法》第二十七条有关股东出资形式使用的是“土地使用权”)是否是同一概念或可以包含于其中存在争议(有学者认为国有土地使用权和土地承包经营权两种不同的用益物权^[6])，但此种争议不应影响到农地入股设立有限责任公司之改革步伐。

(二)集体组织及其成员在公司内的角色定位与冲突

依据《土地承包法》第二条，“本法所称农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。”以及《物权法》第六十条第一款，“对于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等”，“属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权。”由此可见，农户只是依法从村集体经济组织或村民委员会处“承包”了土地经营权，土地的实际所有权仍然归属于集体组织或国家。因此，在土地承包经营权入股后，农民虽然作为股东享有股东权，但这种股东权是不完全的股东权利，其处分股份的权利受到集体组织的制约，同时，集体组织间接地干预了公司的自主经营权，根据《管理办法》第十八条之规定，“承包方采取转让方式流转农村土地承包经营权的，经发包方同意后，当事人可以要求及时办理农村土地承包经营权证变更、注销或重发手续。”由于农地入股后不得改变土地之农业用途，集体组织或其代表是否可以作为公司监事监督土地用途也值得探讨。

如果公司经营不善，以至于农民入股后不仅得不到分红或是得到分红少于土地承包金，集体组织是作为村民个人之债权人还是公司之债权人，是否可以“债转股”等，也成为疑问。

依据《管理办法》第九条，农村土地承包经营权流转的受让方可以是承包农户，也可以是其他按有关法律及有关规定允许从事农业生产经营的组织和个人。在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。而《公司法》第七十二条第三款规定，经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。这显然与《管理办法》相冲突。虽然该条第四款同时规定，“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”可以解决这种冲突，“但是，如果从实际上看，相当多的有限责任公司在管理上又与合伙相似，因而，又具有人合的性质。”^[7]将公司股份优先转让给予公司其他股东无关系的集体经济组织其他成员，显然违背了公司的人合性，更重要的是，此种转让不利于公司的发展。因此，在入股的土地承包经营权流转，优先适用《公司法》抑或《农村土地承包经营权流转管理办法》，成为疑问。

(三)土地承包经营权到期后公司存续及衍生问题

根据《公司法》第一百八十一条第一款，“公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现”时，公司可宣告解散。《管理办法》第三条规定，农村土地承包经营权流转不得改变承包土地的农业用途，流转期限不得超过承包期的剩余期限，不得损害利害关系人和农村集体经济组织的合法权益。可见，土地经营权入股设立有限责任公司，其公司的存续期限只能是土地承包期的剩余期限，此两项规定并不矛盾冲突。但是，由此衍生出的问题则是，限制乃至剥夺了部分农民土地入股的权利。“虽然财富和收入的分配无法做到平等，但它必须合乎每个人的利益，”^[8]由于土地承包期剩余期限存在不同，对于剩余期限相对较短的农户而言，以上立法无疑限制了他们入股的机会或是限制了他们入股后的收益——大多数投资人必然会在同等条件下选择剩余期限较长的农户合作投资，即使选择剩余期限较短农户合作投资，也极可能通过降低农户分红比例以弥补其由于公司存续期限短而减少的投资收益。农户由于立法的客观限制而失去了潜在投资机会，既不符合农户利益，也不符合公平正义原则，应通过立法予以纠正。

(四)土地承包经营权入股后的清算问题

土地承包经营权抵押当前应慎行 篇12

伴随着土地承包权流转多样化的创新试验, 承包经营权抵押贷款成为解决农村金融薄弱的举措之一。但和陈锡文持相同观点的“三农”专家看来, 抵押贷款并不是农村资金供需矛盾的利剑, 反而孕育了很多潜在的社会风险, 并且在抵押实践中, 过低的土地评估价值, 对农民而言是新的不公平。

对此, 国研中心农村部部长韩俊表示, 解决农村金融问题的方向应该是小额信用贷款和发展农村信用担保机制。而支持农民自主合作组织的融资功能也是途径之一。

慎行承包权抵押

从某些地方实践上看, 陈认为抵押权在操作上存在着对农民不公平的现象。

如2009年4月, 辽宁省法库县作为“土地承包经营权抵押贷款”试点, 最终得到了有关部门的批准。法库县长岗子辣椒专业合作社900多亩土地进过金融部门评估, 最终确定一年期的土地承包经营权价值60万元。而随后, 合作社办理了“农村土地使用权证”、“土地他项权利证书”, 最终从农信社取得了一年期的贷款30万元。

“土地的估价压得这么低, 其实是把风险转移给了农民。”对此做法, 陈提出了疑问, “除了抵押贷款, 有没有更好的形式?”

近些年农村融资难的呼声一直不断。但作为商业机构的金融组织, 因农民缺乏有效担保物, 控制信贷风险为由, 远离了农村市场。

“农民没有抵押物?”陈表示, 实际上从2007年开始, 有关部门就做了规定, 农村小额贷款可以用信用担保, 最高额度是30万。因为, 农民具有地缘和血缘关系, 有信用贷款的社会条件和基础。

“如果以农民没有可靠的担保抵押物来拒绝给农民贷款, 是没有理由的。”陈称。

重申农村小额信用贷款的作用时, 陈锡文也再次强调, 土地抵押贷款存在社会风险。从东亚传统农业社会的案例看, 土地抵押也很少存在。

可支持农民自助融资渠道

“农户贷款难的问题依然严峻, 农业企业普遍受到信贷约束。”

上述判断来自于国研中心农村部专家们撰写的《调查中国农村》一书。该书集合了该组织近10年的调研报告。其中, 首次披露了该组织专门针对农村金融现状, 进行的29个省、1979农户、180个村庄、216个企业、103个信用社、340农村金融机构、15个民间金融组织的大规模调研的结论。

调研报告显示, 只有少数企业获得银行授信额度, 50%的企业认为授信额度规模太小。从满足信贷需求的程度看, 满足程度平均值仅为15.48% (即获得贷款数额占期望贷款额的比重) 。

在信贷约束下, 非正规渠道依然是农村最重要的借款渠道。

报告显示, 亲戚朋友借款占到了所有借款渠道的58.11%, 信用社占37.34%。同时这种现状也存在于农村企业的融资中。即由于正规金融的信贷约束, 非正规金融对农村企业的支持也非常重要。如调研报告显示, 农村企业的38.80%借款来自亲友, 16.40%的借款来自民间私人放贷人 (占10.40%) 和民间金融会等非正规渠道。

“农村金融是农村政策的软肋。”韩俊称。针对此, 该调研报告提出了相关政策建议。和陈锡文一样, 韩俊把农村金融的突破口也锁定在农村小额信贷领域。

“小额信贷满足了农户的资金需求, 效果初步展现。”韩俊表示, 下一步要继续完善该政策, 如目前信用社的小额信贷业务主要是靠政策推动进行, 缺乏商业可持续性。

对此, 韩建议, 鉴于小额信贷在需求上的低利率要求和金融机构的高服务成本之间的矛盾, 应该借鉴国外经验, 促进制度创新。如采取包括邮政储蓄资金回流农村的机制等扩资渠道, 培育基层临时信贷员, 建立农户信用记录等。

此外, 韩俊还提出了另一解决途径, 即扶持“草根金融”。韩俊表示, 农村金融改革的思路需要反思, 如中央财政已经为农信社支付了近2000亿元的改革成本, 效果如何?