土地承包制度

土地承包制度（通用12篇）

土地承包制度 篇1

农村集体土地家庭承包期30年不变, 增人不增地、减人不减地, 农村集体新成员没有享受到集体的土地收益, 人地矛盾越来越突出。因此, 需要认真研究解决该问题。农村土地承包, 可以通过资金结算的方式调整土地收盗在集体成员间的分配关系, 既要做到增人不增地, 又要做到增人增收益。

1 农村土地承包的现状

从1994年初开始, 农村集体土地家庭承包期30年不变, 实行增人不增地、减人不减地的土地承包办法。1994~2008年, 15年间卢龙县新出生人口69 881人, 平均每年出生4 659人, 这些人成为农村集体的新成员却没有土地可以承包;外县婚嫁迁入的人, 在迁入地的新集体中也没有土地可以承包;而有的人已经去世, 却还在“承包”着集体土地。1994~2004年, 全县农村考入大中专院校的学生有万人左右, 这部分人毕业后大部分在城镇工作, 没有工作的也能享受到政府发放的最低生活保障, 他们早已不是农村集体成员, 却还在承包着农村集体的土地。由于土地承包后家庭人口的变化, 有的户2口人承包着5人份的土地, 有的户4口人只承包着1人份的土地。根据《宪法》《土地管理法》和《农村集体土地承包法》的规定, 农村土地属于农民集体所有。农村土地集体所有权是一种特殊的所有权, 具有动态性特点, 新增的集体成员, 从成为特定集体成员时起, 就当然享有本集体土地的所有权权益;减少的集体成员, 从这些人不再是特定集体成员时, 就不能再继续享有原集体土地的所有权权益。新生的人口, 应当享有集体土地的收益权;故去的人口, 不应再享有原集体的土地收益权;婚嫁迁入的人口, 应当享有新集体的土地收益权;婚嫁迁出的人口, 不应当再继续享有原集体的土地收益权;从农村考入大中专学校已经毕业不回农村的、农村集体成员已经成为城镇居民的, 也不应再继续享有原农村集体的土地收益权, 否则, 就会导致城镇居民侵占农村居民土地经济利益的结果。

实行家庭承包经营体制后, 土地的集体所有制具体为集体每个成员对本集体土地的承包经营权。农村集体的每一个成员, 不论其何时成为特定集体的成员, 都当然享有本集体土地的收益权, 而不需要支付任何代价。农村新增人口应当享有本集体土地的收益权, 但由于实行“增人不增地、减人不减地”的政策, 新成员没有本集体的土地可以承包, 没有享受到土地收益, 更无法享受承包土地而产生的经营收益;已经承包了农村集体土地的人, 转变为城镇居民的或故去的, 却仍享受着原农村集体的土地收益。这种情况, 不论是从法理还是从经济学原理上来说, 都是有失公平的。

2 农村土地承包办法的改善

按照以人为本的科学发展观要求, 法律和政策应当保障农村集体每一位成员对本集体土地收益权的实现。鉴于现行土地承包办法存在不公平的情况, 需要对现行的农村土地承包办法进行改进和完善, 也需要对相关的法律规定进行修改完善。从土地特性考虑, 为了培肥地力和提高土地综合生产能力, 减少调整承包土地而产生的交易成本, 可以继续保持土地承包期30年不变的基本政策。需要改进完善的是集体土地收益在集体成员间的分配关系。改进完善的基本内容包括:在保持农村土地承包期30年不变的基础上, 以资金结算的方式调整土地收益在集体成员间的分配关系, 农村集体当年的土地收益, 由当年的集体成员享有。对农村集体土地, 每年计算出土地收益, 随着农村集体成员人数的增减变动, 每年调整各户享有的土地收益额。对减少的人, 要减掉其原来享有的土地收益, 由减人的户交给集体相应的资金;对增加的人, 要以资金补偿的方式让其享受到集体的土地收益。改进完善后, 农村土地承包制度的特点可以概括为:土地承包期30年不变, 增人不增地, 减人不减地;资金结算调整土地收益, 增人增收益, 减人减收益。

3 改善意见的可行性

对农村集体土地承包相关的法律条款进行修订, 合理调整农村集体土地收益的分配关系, 这是法律制度建设应当关注和解决的。由土地承包合同的双方协商, 修改变更相关的合同条款, 合理调整农村集体土地收益的分配关系, 这从法律程序上来说是可行的。保持农村土地承包期30年不变, 是稳定农村家庭承包经营体制的需要;以资金结算方式调整土地收益在社会成员间的分配关系, 是对家庭承包经营体制的创新和完善。这种制度上的创新和完善, 突出利益上的公平性, 符合常理, 符合民意, 便于操作, 有利于社会的和谐, 易于被群众所接受。协调建立不同利益群体之间的和谐利益关系, 是各级政府的职责, 政府应当推进社会和谐利益关系的建立。

摘要：介绍了农村土地承包制度的现状, 针对农村集体新成员没有享受到集体的土地收益问题, 提出了改善意见, 并对其可行性进行分析。

关键词：土地承包制度,现状,改善意见,可行性

参考文献

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土地承包制度 篇2

论土地承包经营权流转制度的完善

杨向晖

众所周知，我国是一个农业大国，农业是国民经济的基础，因此加强农业的基础地位，稳定和发展农村经济具有重要的战略意义。农村经济的稳定与发展的核心是土地问题，没有良好的土地制度的支撑，农村经济的发展也就无从谈起。构建我国良好农村土地制度的一个重要方面就是要建立科学合理的农村土地承包经营权的流转机制，以此来促进农村土地要素在法律范围内的合理流动，从而达到土地资源的合理配置，提高土地资源的开发利用率，发展我国农村经济。但由于相关法律制度的极不完善，加上规范的农村土地市场尚未形成，导致农村土地承包经营权流转过程中出现很多问题，不利于农村土地承包经营权健康有序地流转，也不利于农村经济的稳定与发展，因此必须尽快完善我国农村土地承包经营权的流转制度。我国理论界对土地承包经营权的流转制度给予了充分的关注和研究，纷纷从不同的立场和视角提出各自的看法和建议，有力促进了我国农村土地承包经营权流转理论的丰富和发展。但是，由于农村土地权利本身的复杂性，以及农村土地承包经营权流转作为较为新生的社会现象，进入人们研究的视野的时间不是很长，也由于其他社会因素的制约，目前，我国理论界关于农村土地权利流转的研究成果较为有限，未形成深入系统的学术专着，其理论研究的深度和广度有待加强。本人在借鉴和吸收他人的研究成果的基础上，对我国农村土地承包经营权的流转进行了深入思考，提出了一些自己的看法和建议，以求对完善我国土地承包经营权流转制度的有所裨益。由于本人的学识有限，错误纰漏之处在所难免，敬请指正。

一、土地承包经营权流转的概念及特点

(一)土地承包经营权流转的概念

我国法律虽然对土地承包经营权的流转作了一些相关规定，但是土地承包经营权流转在立法上仍未有一个准确的定义，理论界对土地承包经营权流转也理解不一。有人认为“农村土地承包经营权流转是指在农村土地承包期内，承包方以转包、转让、出租、入股、互换等方式将承包土地的使用权转移给第三方从事农业生产经营的经济现象”[1];还有人认为“农村土地使用权流转就是指在保持集体土地所有权主体不变、确保家庭承包经营制度长期稳定的前提下，土地使用权在不同市场主体之间的转移与交易”。笔者认为，所谓的农村土地承包经营权的流转，是指在土地承包经营权的物权性质得以确定的前提下，在不改变农村土地所有权性质及土地的农业用途的基础上，土地承包经营权人依法自愿将取得的土地承包经营权以转让、转包、出租、互换、入股、抵押或其他方式转移给他人的行为。这一定义需从以下几个方面进行理解：

第一、农村土地承包经营权的流转是一种用益物权变动的行为。农村土地承包经营权首先在立法上应将其界定为一种物权，这是构建土地承包经营权流转制度的基础。我国新颁布的《物权法》明确规定了土地承包经营权的相关内容，这是农村土地承包经营权物权属性的有力明证，从土地承包经营权的权利内容来看，它是一种排他性的支配权，这也完全符合物权的特点。此外，将土地承包经营权界定为物权，对农村土地流转的实践操作及权利受到侵害后的司法保护具有积极意义。因此土地承包经营权是一种用益物权，土地承包经营权流转是用益物权的变动行为。

第二、农村土地承包经营权流转未改变农村土地所有权性质。农村土地承包经营权流转不管以何种方式进行，农村土地所有权的性质始终不变，其性质仍然是农村集体所有。“土地承包经营权只是一种新型的用益物权，而不是完整的所有权。承包人只享有土地的占有、使用、收益和部分的处分权，不包括最终的处分权，因此承包人对土地的掌控是有限的”[2]，这就决定了土地承包经营权的流转过程中土地集体所有的性质不会改变。

第三、土地承包经营权流转不改变土地农业用途性质。土地是极其宝贵的资源，我国的基本国情是人多地少，耕地面积有限。为保护我国日益减少的耕地资源，实现农村经济的持续发展，《中华人民共和国农村土地承包法》和《农村土地承包经营权流转管理办法》都明确规定：受让方应按照法律法规的规定，不得改变流转土地的农业用途。因此，对于流转后的土地必须用于农业生产，绝不能挪作他用。所以土地承包经营权流转是一种不改变土地农业用途的权利转移。

(二)土地承包经营权流转的特点

根据调查，当前我国农村土地承包经营权流转呈现如下特点：

1、土地流转规模扩大，速度加快

自我国加入WTO以来，增加农民收入，调整农业结构成为农村工作的重点，不少地方政府和有关部门高度重视农村土地的流转问题，并采取有效措施大力促进土地承包经营权的流转。在政府部门的大力倡导之下，土地流转的规模扩大，速度加快。

2、土地流转区域不断扩张

过去农村土地承包经营权流转主要发生在农村二、三产业比较发达，农民非农收入较高且稳定的沿海发达地区以及大中城市的郊区和郊县，非发达地区的农民因为就业途径较少，家庭收入对土地依赖度高，土地流转情况很少发生。但随着社会的发展和经济体制改革的深入，非农产业的发展和农村剩余劳动力的流动，现在发生土地流转的地域扩展到四川、湖北、湖南、江西、安徽、黑龙江、河北等内陆省份。

3、土地流转形式多样化

目前，农村土地承包经营权流转有多种形式，大致有转包、转让、出租、互换、继承、入股、抵押、反租倒包等形式。对于上述方式，我国法律明确规定的有转让、转包、出租和互换四种，其他方式虽未被法律明确规定，但在我国农村土地流转实践中客观存在。笔者认为，既然法律将土地承包经营权界定为一种用益物权，其以何种方式流转应充分尊重权利人的意愿，只要不违背法律的基本原则及相关法律规定，权利人可按照自己的实际需要灵活地选择各种方式进行流转，因此，当前土地承包经营权流转具有多样化特点。

4、土地流转的利益分配的多样性

农村土地流转的利益分配正从过去“先有集体统一收入，再分配补偿给流转土地的农户”的单一形式，发展为集体统收统分、农户直接转包获取土地流转收入、农户入股合作经营、集体与农户共同入股参与分红等多种形式共存。因此，农村土地承包经营权流转的利益分配呈现多样性[3]。

二、土地承包经营权流转制度所存在的问题

我国法律虽然已允许土地承包经营权以一定的方式进行流转，但“法律对土地承包经营权流转的规定过于笼统而简单，未形成完备的法律体系，其系统性、针对性、可操作性不强，其缺陷和不足显而易见”[4]。但我国法律在缺位的同时又给土地承包经营权流转作了一些不必要的限制，如对流转主体资格、流转范围和方式等进行过于严格的限制。由于缺乏完善的法律制度的保护和支撑，加之现实中不利因素的影响，如土地承包经营权流转市场极不成熟、相关配套制度缺失等，导致土地承包经营权在流转过程中面临各种障碍、出现各种问题，如农民利益受损、非法改变土地用途、流转程序混乱、流转纠纷增多、土地资源的效益未能充分发挥等等。这些问题的存在严重制约着土地承包经营权合理有序地流转，使得土地承包经营权流转不仅不能达到预期的社会效益，反而产生负面效应，从而影响农村的稳定与发展。因此必须将土地承包经营权流转中的问题逐一进行深入分析，然后找出相应的对策和措施，建立健全农村土地承包经营权流转机制。笔者现从土地承包经营权流转制度在立法方面的缺陷以及在现实中所存在的问题这两方面来进行分析。

(一)土地承包经营权流转制度的立法缺陷

1、土地产权规定不明确

土地产权是市场交易的基础，产权关系明晰是市场经济的客观要求，也是农村土地市场健康运行的基础，而我国现行法律并未对农村土地产权进行明晰界定，导致农村土地产权关系极不明确。《土地管理法》规定，农村集体土地属农村集体所有，然而，我国存在三级农民集体，土地所有权分别为乡(镇)集体、村民委员会和村民小组掌握，因此农村土地所有权的代表不明确。此外，农村集体同时扮演着土地所有者和经营管理者的双重角色，其职责规定不明确。由于土地产权关系混乱，导致各方的权责利不明确，使得各利益主体行为极不规范、利益分配也不合理，因此土地制度难以形成有效的激励和约束。这种模糊不清的产权关系不利于土地资源的优化配置，从而直接阻碍了土地承包经营权的合理流转[5]。

2、流转方式规定不明确

《土地承包法》第32条规定：“通过家庭承包取得的土地经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或其它方式流转”。我国法律对土地承包经营权流转方式的规定，笔者认为存在如下缺陷：

第一、“其他方式”规定不明确。“其他方式”到底是何种方式，是否可以任意创造，不得而知。而且，也不能从任何其他规定中看到相关的说明。新颁布的《物权法》也沿袭这种提法。笔者认为不妥，虽然法律规定的兜底条款既有灵活性的一面，适应与时俱进的需要，但对广大农户而言，如果没有法律和政策上的明确指引，必然会影响其对土地流转可能性的判断，从而影响土地承包经营权流转的顺利进行。

第二、关于抵押方式规定不明确。《农村土地承包法》第49条规定，通过家庭承包以外的其它方式如招标、拍卖、公开协商等承包“四荒”(荒山、荒沟、荒丘、荒滩)农村土地所取得的土地承包经营权可以抵押，而家庭承包取得土地承包经营权则未允许抵押。此种规定很不合理，随着社会的发展，一些动产、不动产所蕴含的动态经济潜能已经大大超过其静态价值。这些财产被过多限制或不能抵押，其经济效用就不能得到最大程度的发挥，从而阻碍农村经济发展[6]。 既然我国法律已允许以家庭承包方式取得的土地承包经营权可以转让，就应该允许其可以进行抵押，这也符合担保法的原理。从新颁布的《物权法》依然不认同抵押的流转方式来看，笔者认为立法者的价值取向还没有改变，仍然觉得抵押风险性太大。这种想法，低估了农民的经营能力和对风险的估测能力，事实上“农民是理性的，他们并不保守，也不反对现代化。他们对价格有足够的反应，他们在行为努力上具有与其它社会阶层同样的人性，即追求自身效用的最大化”[7]。因此，我国的现实情况不是农民的市场和经营意识有无达到立法和政策层面的问题，而是农民手中没有足够的流动资金，无法扩大生产，进行集中经营。行之有效的办法就是允许农民以手中的土地承包经营权进行融资，从而促进农业资源的合理利用。所以，笔者认为我国法律应认同抵押这一流转方式。

第三、关于继承的方式表述不明确。我国现行法律在土地承包经营权继承问题上没有使用“继承”这一概念，而是变通地表述为“由继承人继续承包”。而新颁布的《物权法》则对继承没有做出任何规定。笔者认为，这是立法上的失误，既然林地能够继承，为什么草地、耕地就不能继承?同一权利因客体不同而赋予不同的法律后果，容易造成法律适用上的混乱;而且，禁止耕地、草地的经营权继承，会严重影响农民对土地的长期规划，不利于发挥其积极性。因此，从立法的同一性和着重保护农民利益的角度出发，法律应允许土地承包经营权以继承的方式流转。

3、流转存在严格的限制性规定

我国现行法律对农村土地承包经营权流转的主体和范围进行严格限制。如《土地管理法》规定：“农民集体所有的土地由集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的必须经过村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡(镇)人民政府批准”;《农村土地承包经营权管理办法》第九条规定：“受让方应当具有农业经营能力”;互换则要求是在同一集体经济组织的承包方之间进行;转让要求受让方只能是从事农业生产经营的农户且转让方必须有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源;入股则限定在承包方之间;转包则限定在本集体组织内部等。这些限制性的规定使得“农民退出土地的成本非常高”[8]，导致一些缺乏经营能力而又想退出的农民可能被禁锢在土地上，而一些富有管理经验、拥有先进技术设备的经营组织和承包个人则无法进入农地从事生产经营，从而使得土地的利用率和农户的种地积极性受到极大影响，农业的市场化和规模化进展缓慢。同时，土地承包经营权转让须经发包人同意的规定也极不合理，我国法律并未对同意的条件做出明确的界定，如发包人不同意，即使能产生高效益的转让亦属无效，这项规定极大束缚了土地承包经营权的有效流转。

(二)土地承包经营权流转制度的现实问题

由于立法的缺陷和现实中各种不利因素的制约，我国现行的土地承包经营权流转机制在土地流转实践中运行不畅，面临诸多问题，现分述如下：

1、农村土地流转市场极不成熟

农村土地流转需要成熟的土地市场的支撑，健全的土地市场能为土地流转提供规范的交易场所，从而促进农村土地快捷有效地流转。但现实当中，我国的农村土地市场还只是初具雏形，极不成熟，其主要体现在：第一、农村土地市场没有完备的地价评估体系，土地承包经营权价格的估算缺乏相应的参考标准。第二、缺乏完善的市场运行机制，农村土地市场的供求机制、价格机制、竞争机制尚未形成，土地流转受地方政府的控制较大，土地产权还不能实现跨区域流动。第三、缺乏完善的中介机构的服务，当前农村土地流转缺乏完备的中介服务机构，如资产评估机构、委托代理机构、法律咨询机构、土地保险机构和土地融资机构等。由于缺乏完善的市场服务体系和有效的市场运行机制，农村土地流转市场极不成熟，导致土地供求信息受阻，信息辐射面狭小，从而导致土地市场供求失衡;同时使得农村土地的商品化程度偏低，农村土地承包经营权的资产价值不能充分体现，市场化操作相当困难，因而严重阻碍了土地承包经营权合理有序的流转。

2、土地承包经营权流转过程中侵权现象严重

近年来，土地承包经营权流转过程中，农民权益受到严重侵害的问题较为突出，主要体现在：一是以权力剥夺农户的自主决策权，有些地方违背农民意愿，随意改变土地承包关系，搞强制性的土地流转，把土地流转作为增加地方收入和福利的手段，抑或作为政府决策者“政绩”的形象工程;有些地方为了降低开发成本和便于招商引资，借土地流转为名，随意改变土地的农业用途，并强迫农民长期地价出让土地承包经营权，这些强制性的土地流转，势必损害农民的切身利益;二是随意调整承包地，分出所谓的“口粮田”、“机动田”，在本已分到各户的承包地中切出机动田，由集体甚至村干部个人掌握;三是在土地承包经营权流转过程中与民争利。这些行为严重侵犯了农民的土地承包经营权，影响了农民的正常生产生活。

3、土地承包经营权流转程序不规范

农户之间的土地转包、互换等土地流转，多是自发性的流转，相互之间只是口头协议，没有签订书面的文字合同或契约来规范流转双方的权利义务，这就造成土地承包关系的混乱，致使土地流转工作无序进行。有的农户之间虽签有协议，但协议内容简单，标的物不明确，权利义务规定不清楚，违约责任不祥，易引发合同纠纷。此外，农户之间自发的土地承包经营权流转的期限较短而且极不稳定，流转双方大多约定为一年一变，使得受让方没有长期保障，不肯对土地作较多投入，只维持现状，生怕资金无法收回，从而造成土地资源的浪费。这都不利于土地承包经营权的有效流转。

4、农村社会保障体系的缺失

我国农村并没有建立完备的社会保障体系，农民只能牢牢地依附于土地，将土地作为最基本的社会保障，以化解失业、疾病等风险，“均等地占用土地并尽可能多地拥有土地资源是一种最有效的社会保障，中国农村现行票据分配土地的制度安排是一种最典型的土地型社会保障制度”[9]。因此，在我国农村社会，土地依然承担着主要的社会保障功能。由于土地的最低社会保障功能没有一个替代物，因此大多数农民仍把土地看作是“活命田”，宁可粗放经营，甚至荒芜弃耕，也不轻易流转土地。由于不能使农民和土地有效分离，这就极大地限制了土地的流转，导致土地承包经营权流转效率低下。

5、土地承包经营权流转纠纷解决机制的缺失

《农村土地承包法》规定，因土地承包经营或流转发生纠纷的，可请求村民委员会、乡(镇)人民政府等协调解决，也可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，或直接向人民法院起诉。而当前的现实情况是，一方面，大多数地方政府或法院有关机构尚未形成处理土地纠纷的规范化制度，也缺乏相关的法律条文与仲裁根据，另一方面，现在土地承包经营权的流转范围和规模却越来越大，许多程序不规范的土地承包经营权的流转导致了越来越多的纠纷，这二者的矛盾使得农村中许多土地流转纠纷无法得到及时合理的解决，从而阻碍了土地承包经营权的顺利流转，也影响了农村的稳定。

三、完善土地承包经营权流转制度的对策及建议

如前文所述，我国农村土地承包经营权流转制度极不完善，既有立法上的缺陷，也有现实中的问题，从而制约了农村土地承包经营权健康有序地流转，影响了农村社会的稳定，阻碍了农村经济的发展。因此我国农村土地承包经营权流转制度亟待完善，这就要求：一方面要从立法上完善土地承包经营权流转的相关规定，使土地承包经营权流转的法律制度具有针对性、系统性和可操作性;另一方面又要加强农村土地流转市场的建设与发展，加快相关配套措施的建立与完善。同时，政府要切实履行自身的职责，采取有效措施，加强对土地承包经营权流转的服务引导与规范管理，这样才能促进农村土地承包经营权合理有序地流转，实现农村土地资源的社会效益。笔者现具体从以下几个方面来进行集中论述。

(一)土地承包经营权流转制度的立法完善

1、建立健全农村土地产权制度，明确土地产权主体

土地产权明确是交易的前提，没有明晰的产权制度，在农村土地承包经营权流转过程中就会导致相关物质利益关系的混乱，农民的合法权益易受到侵害。明确土地产权，就是要明确土地所有权的主体代表，其关键问题是要统一集体所有权的主体，取消乡(镇)、村以及村民小组三级所有的分化现象。具体做法是明确农村土地产权的主体是村集体，按照我国有关法律法规和农村实际情况，应当确立村民委员会作为集体土地所有权主体的代表。因为村民委员会是农民民主选举产生的基层组织，具有较高的威信，能够代表农民的共同意愿独立行使权利，承担民事责任，最适宜充当农村土地所有权的代表，法律应赋予其相应的权利义务，使其很好地行使土地所有权人的职责并承担相应的义务。其他组织因缺乏相应的资质和条件，不便充当农村土地的所有权的代表。鉴于农村土地产权的重要性，笔者强烈建议立法机关根据当前我国农村的实际情况，制定颁布《农地产权法》来确立合理的农村土地产权制度，进一步稳定和明确农村土地产权关系，以加强对农民土地权利的保护。

2、修改法律关于土地承包经营权流转的不合理规制

如前文所述，我国现行的法律法规对农村土地承包经营权的流转设置了许多不合理的限制规定。法律对土地经营权流转的不合理限制与土地经营权的物权属性不相吻合，其实质是对农民行使土地权利的一种干预，我国新颁布的《物权法》既然已经把土地承包经营权明确界定为物权，就应该赋予农民相应的支配权，“所谓物权之直接支配性，指物权人得依自己的意思，无须他人意思或行为之介入，对标的物即得为管领处分，实现其权利内容之特性”[10]。立法对农村土地经营权流转进行限制的本意是考虑到农村保障制度并未健全，土地依然是农民的生活保障，盲目转让土地的风险性太高，容易造成农村社会的不稳定，其实这种担心是多余的，既低估农民的经营能力，也不符合社会实际，农民是理性的，他会根据自身利益的需求来决定是否处分其土地承包经营权。同时，在现实生活中，随着农村二、三产业的发展及市场经济的建立与完善，农民的就业途径更为广阔，收入来源也日益多样化。农民与土地的关系也日趋松散，依赖土地而生存的现象将越来越少。因此，法律对农村土地承包经营权的流转做如此严格的限制完全没有必要，只会造成土地流转的成本过高，导致土地的闲置，阻碍土地流转和土地效益的发挥，进而阻碍农村经济的发展。因此，笔者建议取消对土地承包经营权流转的不合理限制，尤其是废除土地承包经营权的转让须经发包人同意的规定，从而为土地承包经营权自由流转创造一个良好的法律环境，实现土地资源的优化配置。

3、完善土地承包经营权的流转方式

(1) 要赋予农村土地承包经营者的农地抵押权。我国法律对土地承包经营权抵押基本持否定态度，这与物权属性不相吻合。农地如果不能作为抵押物进入市场，既不利于土地资源的优化配置，也不利于农村非农产业的发展，更延缓了农村信用市场的发展，也与市场经济条件下农业发展对融资的.极大需求不相适应。此外，土地承包经营权作为物权，物权人对其权利在效力上具有可处分性。因此，我国法律要赋予土地承包经营权人的抵押权。

(2) 要允许土地承包经营权以继承的方式进行流转。从保护耕地、鼓励承包人对土地持续投入以及促进农业稳定发展的角度，允许其继承人继续承包利大于弊。考虑到社会公平，为平衡农户间的利益及农村集体的利益，可以采取继承人与发包人签订新的合同方式，适当增加新承包人的义务。在具体设计时，可作如下规定：第一，在发生土地承包经营权继承时，应当首先遵守《继承法》的基本原则，其次，还要遵守《物权法》、《土地管理法》、《农业法》等有关农地管理的规定。第二，可借鉴台湾地区的立法，从事农业生产的继承人可优先于非农产业的继承人分得农地使用权，对于非务农的继承人，可以继承其他财产。如其他财产不足其继承份额，可以进行金钱补偿，由在村继承人耕作利用土地。第三，如果继承人均为非务农人口，除非该继承人自此从事农业生产经营活动，否则应在规定时间内，将土地承包经营权转让给从事农业生产的其他人[11]。第四，不得将同一块土地使用权进行登记上的分割，否则会导致农地的零碎化。如果继承人有两人以上，并且被继承人拥有多个农地使用权，则在保证使用权完整的前提下公平分配;如不足分配，则对未分得的继承人折价补偿，对于多余的地块或无法分配的情形，则由继承人共有，或将土地承包经营权变卖或折价。因此，无论是在理论上，还是在实践中，土地承包经营权完全可以以继承的方式流转。

(3) 其他流转方式可予以一定的明确，同时，我国法律还应鼓励土地承包经营权人采取多种方式流转，如入股、出典、委托转包、家庭联产承包合作经营、交付土地承包经营权由他人代耕代种等等。

(二) 加强政府在土地承包经营权流转中的作用

1、加强政府的服务与管理职责

在土地承包经营权流转过程中，作为直接管理的政府部门应当发挥积极作用，切实履行其对土地承包经营权流转的指导、服务与管理职责。笔者建议设置专门的职能机构如农村土地流转中心或管理委员会等，负责农村土地承包经营权流转的管理工作。其具体职能可设定为：在坚持农民自愿有偿的前提下，积极引导符合流转条件的农民实行土地流转;规范操作程序，指导农民依法签订好土地承包经营权流转的书面合同，并建立健全土地流转档案，详细登记流转农地的面积、位置、质量、等级、价格与期限;仲裁处理土地流转纠纷;监督流转后土地的利用，防止非法改变土地用途的行为发生等;为农民提供法律、金融、市场、信息等方面的服务，帮助农民解决在土地承包经营权流转过程中遇到的实际困难[12]。

2、规制政府行政权力、保障农民权益

在明确政府指导和监督管理的职责的同时，对于政府部门的行政权力也必须予以一定的规制，以防止其权力的滥用，避免对农民合法权益的损害。因此，必须通过严密的监督和制约体系将政府部门的行政权力纳入法制的框架下，使其做到依法行政。为了更好地督促、规范和方便政府部门行使职权，保障农民的合法权益、促进土地承包经营权健康合理地流转。笔者建议各地方立法机构，可按照农村土地承包法的规定，制定符合地区实际的土地承包经营权流转的地方性法规和实施细则，使政府部门的指导、服务与管理工作落到实处，从而促使土地承包经营权的有效流转。

(三)完善土地承包经营权流转制度的配套措施

1、培育农村土地流转市场

如前所述，我国当前的农村土地市场极不成熟，其市场功能还不能很好的发挥和体现，那么如何培育我国农村土地市场呢?笔者认为，除了要建立规范的土地产权制度，明确农户是农村土地承包经营权流转市场的直接交易主体之外，现阶段必须作到如下几点：

首先，要着手研究建立土地承包经营权流转市场的运行机制，重点是土地承包经营权的价格机制、土地承包经营权交易的中介机制、土地承包经营权收益分配机制的建设。就农地承包经营权的价格机制而言，要实行公平地价制度，运用科学的方法确定与国有土地使用权价格相协调的农村土地承包经营权流转市场的基准地价，由土地管理部门定期公布;就土地承包经营权流转的中介机制而言，土地承包经营权流转市场的发展需要配套的市场中介服务体系，要建立包括咨询、地价评估代理、仲裁等机构及相关制度，并做好农村土地流转的保险等工作;就农地承包经营权流转的收益分配制度而言，应当使土地承包经营权流转的收益在交易当事人之间合理分配，以保护各方的合法权利。

其次，要建立健全农村土地承包经营权流转价格评估制度，即由具有地价评估资格的地价评估单位和评估师评估地价，并报请土地管理部门审定。

最后，要使农村土地承包经营权的交易活动公开化、契约化、货币化，提高农村土地承包经营权流转市场的透明度。建立健全法律法规约束、金融约束、产权约束、内部责任义务约束等。

2、规范流转程序

鉴于我国目前土地承包经营权流转程序极不规范，流转纠纷日益增多，为促进土地承包经营权健康有序地流转，稳定和发展农村经济，必须建立相应的机制来规范土地承包经营权的流转程序。针对农村社会土地流转现状，笔者建议采取如下具体措施：

第一，修改合同法的相关内容，在合同法里边增设有关农村土地承包经营权流转的有名合同，明确规定流转主体的权利义务关系，使双方权利义务法定化，对土地承包经营权流转的主要合同条款予以明确规定，以供当事人在签订土地流转合同时予以借鉴，同时法律应强制规定当事人在进行土地承包经营权流转时必须签订书面合同，把书面合同作为合同生效的要件之一。第二，设立合同备案程序，即当事人签订土地流转合同后必须报专门的职能机构备案，如果合同内容不符合法律规定或有不适当的地方，职能机构可以建议当事人对其进行补充和修改。第三，在合同履行过程中，设立监督程序，即由土地管理机构对当事人履行合同的情形进行合法监督，以保证土地承包经营权流转合同依法有序地履行。

3、加快农村社会保障体系的建设

一是要创造必要的条件，对流转出土地承包经营权的农户统筹安排，重新就业，以减轻市场经济竞争对部分农户的冲击;二是建立多层次的相互联系的农村保险基金，发展农村保险事业，形成涵盖整个农村的灾害补偿体系，保障农户具有再生产经营的能力;()三是逐步建立以集体和农户自我保障为基础，政府予以一定扶持的社会保障机制，并大力发展多种形式的社会保障基金，村社合作医疗和经济互助会等群众急需的互助保障组织，促进农民医疗、养老、互助等农村社会保险体系的发展;四是对残疾人、五保户、贫困户等特殊人群进行多层次的扶持，创造条件为他们提供必要的生活保障，从根本上解决他们将土地承包经营权转让之后的后顾之忧[13]。

4、建立多元的纠纷解决机制

农村土地承包经营权抵押制度研究 篇3

关键词：家庭承包；农村土地承包经营权；抵押

我国目前法律规定土地承包经营权可依法转让，然而针对家庭承包方式承包的土地禁止抵押。 以家庭承包方式取得的农村土地承包经营权能否抵押，学界争议较大。

一、农村土地承包经营权抵押的争议焦点

（一）农用地保障论。目前，农用地保障论是反对农村土地承包经营权抵押的重要观点。该学说认为，我国农村人口占全国总人口比例较大，加上我国农村的社会保障体系较弱，农民手中的土地是一种最稳定的特殊社会保障。如果法律允许农民抵押自己的农用地，当农民无法赎回的时候，必将对其基本生活造成巨大的威胁。禁止抵押能够从根本上保障农民的基本生产、生活条件，稳定农村生活和发展。

（二）耕地威胁论。此观点认为农村土地承包经营权抵押可能会对国家保护农用耕地政策造成威胁，所以不能放开农用地的抵押。假设土地承包经营权进行抵押，农户更多考虑是的利益最大化，而不考虑受让人受让土地之后对土地开发的途径和范围，当土地受让人不按照国家法律规定进行合法使用时，比如将农用地改变性质进行商业开发，势必会造成农用地的减少，破坏有限的农用地资源，引发粮食安全危机。

（三）农民失去土地，危害社会安全与稳定。当前，我国广大农村地区的农民虽然外出务工，但是大多数人还是依赖土地生产维持家庭生活。在农村社会保障体系还未完善之前，如果允许土地自由流转，当农民将土地承包经营权进行抵押又无力偿还债务时，农民将失去赖以生存的基本保障。从而危害社会治安与发展。

二、实行农村土地承包经营权抵押的必要性分析

（一）农村产业结构已经改变，土地的功能不限于单纯的保障功能。20世纪70年代，我国生产力水平落后，社会经济水平低，农民的基本生活主要依靠农业劳作，土地的功能在一定程度上起到社会保障的作用。然而，改革开发以后，我国经济快速发展，广大农村地区除了农业生产，其就业渠道和方式也越来越多样化。非农产业在农村经济的比重不断提高，土地对农民的束缚程度越来越低，土地的社会保障功能逐渐被淡化。在一些生态环境较好的地区，土地不再是农民的唯一出路，旅游业得到发展，绿色经济正在崛起，成为当地的主要财政收入。这就大大降低了农民对土地的依附性。另外，由于种植粮食作物投出的时间和成本较高，收入又较低，更多农民选择到一线城市务工。很多农村地区的大片土地由于无人耕种而成为荒山荒地。整体来看，土地对农民生活的保障功能确实处于不断弱化趋势。据统计，江苏省的南京、常熟、宝应等地，己有近60%的农户赞同土地承包经营权设立抵押。这充分表明，建立和完善土地承包经营权抵押制度已经具备良好的社会基础。

（二）实行抵押权，不会威胁农用地的安全。土地承包经营权的流转实际是公民民事权利的转让，是民事法律关系调整的范围，而土地管理部门对土地用途的规划和管理属于公法的范畴，则受行政法律调整，两者并未发生冲突。我国目前十分重视农用耕地的保护，对土地用途的规划严格管制，所以，在实现土地承包经营权抵押时，只要严格把关，不会改变土地的功能，18亿亩田耕地的红线也不会被打破。

（三）实行抵押权，不会对农民的生活保障造成威胁。土地承包经营权抵押属于债的担保之一。实行土地承包经营权抵押，让农民有更多的投资选择，也是一种重要的融资担保方式。土地承包经营权人是否行使，看其选择，可以行使，也可以不行使，而并非必然综上，反对农村土地承包经营权抵押的原因，已伴随着农村经济的发展开始站不住脚。相反，承认呢农村土地承包经营权的抵押，刺激农村经济，提高农民收入，惠及农户，才是我国新农村稳定与发展的根本之道。

在市场经济的大背景之下，农民也是理性的“经济人”，也是支配自身利益的最有发言权的群体，他们可以根据自身生活情况，综合各方面的因素，对土地的使用进行充分考虑，包括土地抵押风险与收益之间的关系。我们知道，当债务人能够偿债时，抵押权则不会实现。抵押权的实现只能在抵押人无法清偿债务的情况下才得以实现。即便当抵押权实现时，也可以通过具体的制度设计，使原承包人（通过租回的方式） 继续占有和使用土地。就算一些承包人失去承包地，也不会因此出现大规模的土地兼并和大量的失地农民。

三、完善农村土地承包经营权抵押制度的建议

（一）解禁立法，统一设立登记制度。考察物权自由流通理论，可以通过修订《农村土地承包法》，明确农村土地承包经营权的抵押制度立法，放开土地承包经营权抵押的禁止性规定，实行土地承包经营权抵押，使其在不同主体之间合理流动。如果实行家庭承包之土地承包经营权抵押，为了方便管理，应统一设立登记生效制度并发放承包经营权证书。土地登记制度是国家确定和保护不动产物权的重要管理手段，具有确权功能和公示双重功能，同时便于政府对土地的管理。土地承包经营权作为物权之一，它附于土地这一不动产之上。作为抵押物权，土地承包经营权抵押要以登记的方式公示。另外，对登记土地承包经营权证书的农民发放证书，因为承包经营权证书在某种程度上代表对所承包土地的使用权，通过证券化的表象对其价值进行量化，促进土地权益的的流转，也能使农民在抵押的过程中有更好对利益进行预期。在法律法规和政策上为土地承包经营权的流转提供相应的制度保障

（二）完善农村社会保障体系。基于我国特殊的国情，城乡二元制在短期内难以改变，广大农民在就业、教育、医疗、住房等方面很难做到与城镇居民同等的待遇，在大部分农村地区，农民还是依附在土地之上，土地仍然是农民基本生存的资本。土地承包经营权流转市场化的最大障碍就是土地承载了农民的社会保障功能，这大大降低了土地资源的利用率，也影响了农村土地承包经营权的抵押。为排除这一障碍，就必须建立新型的农村社会保障体系，让农民将更多的财产投入到农业生产经营当中。随着社会经济的高速增长，国家也在不断发展农村社会保障事业，让土地资源不断升值，削弱其社会保障功能。因此，完善农村社会保障体系，是解放农民、提高农地利用率、保障农村土地承包经营权多样性流转的根本途径。

（三）设立抵押农户对被抵押土地的优先耕作权和优先买回权。家庭承包土地经营权的抵押确实存在农民“失去”土地的现象，当农民真的无法偿债时，如何解决农民的生计问题。我们可以通过设立抵押农户的优先耕作权和优先买回权，一旦抵押权实现，丧失此块土地的承包经营权的农民，在同等条件下，有向抵押权人租赁耕作原承包地的优先权。还可以设立在未来一定年限，在同等条件下，有向抵押权人优先购买自己丧失的土地承包经营权的权利。

我国农村土地承包经营权制度分析 篇4

1998 年8 月《土地管理法》第十四条规定:“农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营, 从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。土地承包经营期限为三十年。发包方和承包方应当订立承包合同, 约定双方的权利和义务。承包经营土地的农民有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。农民的土地承包经营权受法律保护。在土地承包经营期限内, 对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的, 必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意, 并报乡 (镇) 人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准”。从该条款看, 法律上第一次真正使用“土地承包经营权”的名称, 但未给它下定义。这里土地承包经营权的权利主体是本集体经济组织的成员, 权利客体是农民集体所有的土地, 该权利以从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产为土地的使用目的 (即农业目的) , 权利期限为30 年, 权利内容由承包合同规定。该法第十五条规定:“国有土地可以由单位或者个人承包经营, 从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。农民集体所有的土地, 可以由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营, 从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。发包方和承包方应当订立承包合同。约定双方的权利和义务。土地承包经营的期限由承包合同约定。承包经营土地的单位和个人, 有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的, 必须经村民会议三分之二成员或者三分之二以上村民代表的同意, 并报乡 (镇) 人民政府批准”。该条款未提到“土地承包经营权”名称, 权利主体是单位或个人, 权利使用目的仍为农业, 但权利期限和权利内容均应由承包合同约定, 同时, 结合《土地管理法》第四条和第十一条分析, 其农村土地承包经营权的权利客体是农用地, 它包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等。

1995 年6 月《担保法》第三十四条规定:“下列财产可以抵押:抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权”。这里确立的“四荒”的土地使用权, 实际上指的应是“四荒”的承包经营权, 即农村土地承包经营权。

《农业法》第十二条规定:“集体所有或者国家所有由农业集体经济组织使用的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面可以由个人或者集体承包从事农业生产。国有和集体所有的宜林荒山可以由个人或者集体承包造林。个人或者集体的承包经营权, 受法律保护。发包方和承包方应当订立农业承包合同, 约定双方的权利和义务”。该法第十三条规定:“除农业承包合同另有约定外, 承包方享有生产经营决策权、产品处分权和收益权, 同时必须履行合同约定的义务。承包方承包宜林荒山荒地造林的, 按照森林法的规定办理”。该法规定确立了“承包经营权”的名称, 其权利主体为个人或者集体, 权利客体包括集体土地和国有土地, 以农业生产为目的, 权利内容既包括法定的生产经营决策权、产品处分权和收益权, 又包括依承包合同约定。

2002年8月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过《中华人民共和国农村土地承包法》, 自2003年3月1日起施行。以法律形式“赋予农民长期而有保障的土地使用权”, 标志着中国农村土地承包经营制度真正走上了法制化轨道。

2007年3月16日第十届全国人民代表大会第五次会议通过《中华人民共和国物权法》, 自2007年10月1日起施行。该法规定土地承包经营权为用益物权, 再一次明确承包经营权的权利性质, 对土地承包经营权的期限、流转问题都作了详细的规定, 是对《农村土地承包法》的补充。

2对现行立法的分析与评价

2.1现行立法的优点

(1) 保障农民的利益。

法律明确规定承包经营权受法律保护, 特别是《农村土地承包法》的出台, 标志着我国农村土地承包经营制度真正走上了法制化道路, 使农民的权利真正做到了有法可依。解决了当前农村土地所面临的有纠纷找不到法律依据的尴尬局面, 对稳定农村土地承包经营权、调动农民的生产积极性和对土地的可持续开发利用, 提供了可靠的保证。

(2) 明确妇女的土地权。

《农村土地承包法》第六条规定“农村土地承包, 妇女与男子享有平等的权利。承包中应当保护妇女的合法权益, 任何组织和个人不得剥夺、侵害妇女应当享有的土地承包经营权”。第三十条规定“承包期内, 妇女结婚, 在新居住地未取得承包地的, 发包方不得收回其原承包地;妇女离婚或者丧偶, 仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的, 发包方不得收回其原承包地”。《农村土地承包法》首先规定了妇女的土地承包权利, 对于妇女土地权利的保障做了制度上的创新。

2.2土地承包经营权可以依法流转

面对我国农村所面临的现实问题, 《农村土地承包法》明确规定了土地承包经营权可以依法流转, 确立了我国农村土地承包经营权的流转制度。《农村土地承包法》第一次以法律的形式对“土地流转问题”做了规定, 第十条规定“国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转”。第三十二条规定“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”。第三十三条规定“受让方须有农业经营能力”。流转主要是在农户之间进行, 这就可以限制农用地转变为建设用地, 保护了我国的土地资源, 同时一些不愿意耕作农田的农民可以把土地流转给农业经营大户, 提高了土地的利用率。

3对现行立法的建议

3.1严格界定土地承包经营权主体

在确定了土地承包经营权的主体范围后, 针对以前未签订书面合同的土地承包的法律效力, 予以补充规定, 并且签订书面合同, 合同规定明确的所有权人和使用权人。对于签订了书面合同的, 但是承包期限少于国家规定的30年的, 应自动延长至30年。对于“一地多包”的情形, 家庭承包应以合同成立的先后来确定谁取得土地承包经营权, 其他方式的承包适用登记对抗效力, 如果都没有登记, 适用“先占原则”。对于未取得土地承包经营权的其他合同承包方, 发包方应承担违约责任。

法律中明确了土地承包经营权的主体资格, 承包合同签订的效力, 以及承包合同书面签订的强制性, 在实际中就不会出现多个组织对一块地拥有所有权, 也不会把一块地承包给多方, 即使有了法律纠纷, 也会有书面凭证。

3.2细化承包方和发包方的权利义务

在法律中应明确承包经营权人对土地的占有权、使用权、收益权和适度的处分权。《农村土地承包法》未从正面明确承包人对土地的占有权;对使用权的规定是零散的、不完整的, 应统一完善地予以规定;对收益权的规定不足以满足实践中可能出现的纠纷处理, 有必要加以细化;对处分权应增加林权的抵押, 规定承包地的最小面积等。在立法中还要明确土地承包经营权的可继承性, 解决目前针对继承的诸多纠纷。至于在土地继承后可能出现的如土地细碎化、继承人非本集体经济组织成员等问题, 要通过建立相应制度做出限制。

土地承包经营权人享有的土地承包经营权的流转权, 根据承包方式的不同, 可以分为两种。在家庭承包的情况下, 土地承包经营权属于物权, 土地承包经营权的流转是指土地承包经营权人将土地承包经营权或者土地承包经营权中的部分权能转移给他人的行为。其他方式承包的情况下, 土地承包经营权属于债权, 土地承包经营权的流转是指不改变土地承包合同的内容, 承包人将合同权利全部或部分转让给第三人的行为。这两种土地承包经营权的流转在主体、前提条件、流转方式等各方面都存在差异, 而《农村土地承包法》对家庭承包的土地经营权的流转做了较细致规定, 其他方式取得的土地承包经营权的流转缺乏具体的法律规定。因此, 鉴于这两种土地承包经营权的流转在法律属性上的不同, 有必要根据其不同特点和运行机理, 设置不同法律法规予以调整。

3.3征地制度的完善

针对目前的征地状况, 制定专门的“土地征收、征用法律”, 限制征用农村土地, 明确“公共利益”的范围。目前的情况是, 无论是公益建设用地还是商业经营性用地, 都以“公共利益需要”为由, 通过政府强制征用。政府以低价征地, 高价转让, 赚取农村土地价格的“剪刀差”, 在这种经济利益的驱动下, 政府征地的积极性特别高。而失地后农民生活无保障, 只有有限的补偿款, 长期以往, 必会引发社会稳定问题。因此, 一定要明确公共利益是哪些, 可以采用列举法列出, 在征地时要严格执行, 对政府的这种不法行为, 一定要严惩负责人。

另外, 对征地补偿款的管理使用应做出必要限制, 在征地前, 要先落实征地补偿款, 按照一定比例交付, 对村集体和农户的补偿款分配问题要规定明确。虽然我国目前有对征地补偿款的专门计算, 但它未考虑失去土地承包经营权可能遭受的间接损失, 随着土地承包经营权物权性质的确定, 有必要将它作为农户的一项财产权给予农户直接补偿, 并明确估算补偿的方法。

此外, 还要完善土地纠纷诉讼制度和土地承包仲裁制度, 让农民能利用司法途径更好的解决土地权益争议。

参考文献

[1]袁春.土地管理法教程[M].北京:地质出版社, 2003.

[2]杨遂.我国农地产权制度的基本特征[J].农村经济, 2005, (6) :42-43.

[3]韩洪今.我国农村土地承包经营权的缺陷与完善[J].黑龙江社会科学, 2005, (1) :55-57.

[4]徐玉发.我国农村土地承包经营权纠纷形成的原因及对策[J].科技经济市场, 2006, (4) :82.

[5]张术环.我国农村土地承包经营权权能残缺及解决途径[J].农村经济, 2005, (4) :18-20.

土地承包制度 篇5

[摘要] 从建国到现在，我国的土地制度几经改变。土地制度的发展不断地解放农村的生产力。党的十七届三中全会通过了《中共中央关于推进农村改革发展若干问题的决定》，确立了“有条件的地方可以进行土地流转，进行适度规模经营”。随着农村劳动力外出务工增多和现代农业发展，农村对加快土地承包经营权流转的要求更加迫切。该文首先阐述了农村土地承包经营权流转的现实必要性，其次阐述了土地流转的方式，接着对土地承包经营权流转存在的主要问题进行了论述，最后针对土地承包经营权流转存在的问题，提出进一步完善我国土地承包经营权流转的对策措施。

[关键字]

土地流转，抵押权，土地价格评估体系

三农问题的核心是农民，而农民问题的核心是土地。1978年安徽省凤阳县小岗村18户农民按下手印实行分田到户，到1982年1月1日，中国共产党历史上第一个关于农村工作的一号文件正式出台，明确指出包产到户、包干到户都是社会主义集体经济的生产责任制，1983年中央下发文件，指出联产承包制是在党的领导下我国农民的伟大创造，是马克思主义农业合作化理论在我国实践中的新发展；1991年中共十三届八中全会通过了《中共中央关于进一步加强农业和农村工作的决定》。《决定》提出把以家庭联产承包为主的责任制、统分结合的双层经营体制作为我国乡村集体经济组织的一项基本制度长期稳定下来，并不断充实完善。到目前为止，家庭联产承包责任不断地成熟与完善。它在提高广大农民积极性和保障国家粮食安全等方面发挥了积极的作用。随着我国现代化进程的加速，农业的现代化被摆在了重要的位置。家庭联产承包责任制由于是家庭分散经营，不利于我国农业快速的实现现代化。为此，土地承包经营权流转制度便应运而生了。

土地承包经营权的流转是指在土地承包经营权有效存在的前提下，土地的承包经营权人在不改变土地上的所有权的属性和主体种类和土地农业用途的基础上，土地的承包经营权人依法将土地承包经营权转让给土地承包经营权受让人的行为（以下简称“土地流转制度”）。

一、实施土地流转制度的现实必要性

（一）农业现代化进程的需要

农业是国民经济的基础，是经济发展的基础。因为，农业是人类的衣食之源、生存之本。农业的发展状况直接影响着、左右着国民经济全局的发展。我国现代化进程正加速前进，农业现代化的进程被摆在了至关重要的战略位置。没有农业的现代化是残缺不全的现代化，是潜藏巨大风险的现代化，是不可持续的现代化。农业强则中国强，农村兴则中国兴，农民富则中国富。党的十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干问题的决定》也指出：农业是安天下、稳民心的战略产业，没有农业现代化就没有国家现代化，没有农村繁荣稳定就没有全国繁荣稳定，没有农民全面小康就没有全国人民全面小康。我国实现现代化进程迫切需要农业实现现代化进程。农业现代化的一个主要特征就是生产过程的机械化，目前我国的家庭联产承包责任制主要是以家庭为生产单位，实行的是包产到户的生产经营方式。显然，以家庭为单位的小规模经营不利于农业生产过程机械化的实现，因此，这样的经营方式不利于农业现代化的实现。胡锦涛总书记前往安徽省考察农村改革发展情况时表示，允许农民以多种形式流转土地承包经营权，发展适度规模经营。

土地流转制度的实施，有利于土地向种田大户和种田能手转移，不仅为土地流转的农户提供了一些收益，为这些从农业中解放出来的劳动力向第二、三产业转移提供了条件，而且扩大了种田大户和种田能手的种植面积，为农业生产过程中机械化的实现提供了很好的条件。土地流转制度的实施有利于农村的规模化经营，为农业的现代化实现奠定了基础。

（二）农村产业结构调整的需要

农村产业结构指在农村经济中，一、二、三产业的比例关系和结合形式。通常用各业的产值和各业占用的劳动力数在农村经济总产值和农村总劳动力中所占的比重来反映。随着我国农村改革的不断深化、社会生产力的不断提高和分工分业的纵深发展，除了农业这个基础产业之外，农村工业、农村建筑业、农村运输业、农村商业和服务业等第二产业和第三产业部门也在逐步形成和发展起来。正因如此，合理调整农村产业结构业已成为关系到农村经济持续、稳定增长的重大问题，引起人们的普遍关注和重视。农民要想富裕起来，必须要调整农村的产业结构。单纯依靠少量的土地很难让农民的收入大幅度提高。只有在不断巩固农业的基础地位的基础上，大力发展二、三产业，让农村中依靠少量土地的劳动力从农业中解放出来，从事二、三产业，实现农村经济一二三产业协调发展。土地流转制度的实施，把农村中剩余劳动力解放出来。通过土地流转，一些农户获得了土地流转的收益，为他们的产业转移提供了有利条件。农村产业结构的调整，需要更多的农民从事非农产业，这就对现有土地制度提出了改革的需求。

（三）农民分层就业及乡镇企业发展的需要

分层就业，即除了继续采取切实有效的措施，鼓励农村富余劳动力外出打工外，对留在农业领域内的劳动力，也要改变其“小而全”、“大而全”的生产经营方式，进行分工分业，逐步形成专业化的生产经营方式。换言之，在城市化的格局下把现在的兼业农户分解，进行职业上的分化，实现农民身份的多种转变，即由单一的农民转变为农业工人、农场主、非农产业的生产者、非农产业的经营者和城市市民。分工分业为农民创造大量脱离土地的就业机会，一方面可以使兼业化的农民专业化，让他成为某个领域的服务者和管理者，其他领域的被服务者；另一方面又反过来促进了土地经营的集中和农业生产规模的逐步扩大。农民的分层就业，使得大量的农村富余劳动力从农田的束缚中解脱出来，造成大量的农田抛荒、闲置，土地流转制度的实施不仅使得从事非农产业的农户获得一定的流转收益，而且使得农村的土地向种田大户手中集中，提高了土地资源的利用效率，实现规模经营，保证国家粮食安全。

20世纪80年代起，乡镇企业快速发展。在我国，乡镇企业大多是劳动密集型的企业，需要大量的劳动力。乡镇企业的快速发展需要农村大量的劳动力从农

业中解放出来，这也对当前的家庭联产承包责任制度提出挑战：大量的劳动力从农业中解放出来，造成大量的土地闲置怎么办？实施土地流转制度。乡镇企业的发展为土地制度的改革和创新提出了现实的需求。

二、土地流转的方式

《农村土地承包经营权流转管理办法》第三章第十五条规定：承包方依法取得的农村土地承包经营权可以采取转包、出租、互换、转让或者其他符合有关法律和国家政策规定的方式流转。

转包是农民集体经济组织内部农户之间的土地承包经营权的租赁。转包人对土地经营权的产权不变。受转包人享有土地承包经营权的使用权，获取承包土地的收益，并向转包人支付转包费，转包无需发包方许可，但转包合同需向发包方备案。

出租是农户将土地承包经营权租赁给本集体经济组织以外的人。出租是一种外部的民事合同，出租人对土地经营权的产权不变。承租人通过租赁合同取得土地承包经营权的承租权，并向出租的农户支付租金。农民出租土地承包经营权无需发包方许可，但出租合同需向发包方备案。

借用是出借人将土地承包经营权借给他人使用。借用是一种无偿合同，借用人无需向出借人支付土地承包经营权的使用费。农户将土地承包经营权借给本村人或借给外村人均无需发包方许可，但出借合同需向发包方备案。

互换是农民为了耕作方便或出于其它考虑，将自己的土地承包经营权交换给本集体经济组织内部的其他人行使，自己行使从本集体经济组织内部的其他人处换来的土地承包经营权，承包方不能与其他集体经济组织的农户互换土地承包经营权。双方农户达成互换合同后，须报发包方备案，且应与发包方变更原土地承包合同。同时，互换后的土地承包经营权人仍要按发包时确定的该土地的用途使用土地，履行该地块原来负担的义务。

转让是指土地承包经营权人将其拥有的未到期的土地经营权，经发包方许可后，以一定的方式和条件转移给他人的一种行为，并与发包方变更原土地承包合同。土地承包经营权的受让对象可以是本集体经济组织的成员，也可以是本集体经济组织以外的单位和个人。转让将使农户丧失土地承包经营权，因此对转让必须严格条件，转让的农户必须有确实的非农生活保障。

三、我国土地流转市场存在的一些问题

实行土地流转，把土地向种田能手中转移有利于农业的现代化实现，有利于农业的产业结构调整，有利于农民的分层就业和乡镇企业的发展。现在，我国的土地流转正在农村广泛地开展，但是我国土地流转市场仍存在不少问题。

（一）流转过程中违反自愿原则

在流转过程中不尊重承包方的自愿权利。《农村土地承包法》第三十三条规定：土地承包经营权流转应当遵循以下原则：

（一）平等协商、自愿、有偿，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转；

（二）不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途；

（三）流转的期限不得超过承包期的剩余期限；

（四）受让方须有农业经营能力；

（五）在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。第三十四条规定：土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。在土地流转过程中，农民（承包方）作为主题，享有自主的权利。但是，在现实生活中以公共利益的名义，利用行政手段强迫流转时有发生。一些地方为了规划某某示范区和产业带或者产业基地，将承包土地强行集中，以土地流转之名行土地征用之实，表面上说是土地流转，但是违背土地整体规划，这种做法往往也是非法改变土地用途，同时也侵犯了承包方的合法权益，并践踏了党的政策的稳定性和法律的严肃性。正如强制拆迁的方式应该得到法律规范一样，强化流转必须受到法律的严格约束。以行政手段推进农业结构调整和产业化本身就不符合市场规律，更何况以不妥甚至违法的方式。

（二）农民认识不足，不愿意流转

绝大多数农民还是把承包地作为自己主要的生产资料和最终的生活保障。尽管目前农产品供求矛盾日益突出，农业效益比较低下，农民的种田积极性有所下降，有部分劳动力已开始转向农外产业并获得一定的收入，但由于劳动力转移的流转性和收益的不确定性，农户宁愿粗耕粗放，赔本经营，也寸土必争，不愿放弃土地承包经营权，对土地流转存有戒心。同时，由于我国的社会保障体系不是很完善，尽管新农合覆盖率覆盖面很大，但是保障的水平还是很低，这在一定程度上使得农民把土地看成了“保命田”、“退路田”。农民浓厚的恋土情结、保守思想在一定程度上阻碍了土地经营权流转的进程。

（三）家庭承包取得的承包经营权不能抵押，一定程度上限制了土地流转的进程

我国对集体土地使用权抵押采取严格限制的态度，根据《担保法》，仅允许“四荒”，即荒山、荒坡、荒沟和荒滩的土地使用权可以抵押，对耕地、宅基地、自留地、自留山等集体土地使用权则不允许抵押，同时中国实行的农村土地承包经营制度，并采取家庭承包的方式，这样就把家庭承包取得的土地承包经营权排除在可抵押的财产范围之外。现代农业对于资本投入的要求很高，仅土地流转一项就需要一大笔资金，而土地整理、农业水利设施建设、农业生产资料、农业劳动力的人工费用等等加起来也是一笔不小的开支。通过自我积累发展起来的大户，想进一步扩大经营规模的时候面对的最大困难就是资金不足。而根据现行法律，土地承包经营权不能抵押，农民的生活资料和大量生产资料金融部门也都不

接受抵押，由此导致了农业企业、经营大户融资难。

（四）土地使用权价格评估体系不完善

价格在市场经济中是一个非常重要的量，它直接影响着经济中的供给和需求。同样，在土地流转市场上，土地的价格也是如此，土地价格的高低直接影响土地流转的进程。改革开放以来，我国一直实行的是家庭联产承包责任制，统分结合的双层经营体制。土地承包经营权的流转是一个新生事物，虽然进行了试点，但是仍然处在摸索阶段，所以土地流转市场发展的还不是很完善。土地使用权价格评估体系，作为土地流转市场重要内容，仍然有很多地方需要完善。据资料显示，在农民承包土地使用权流转中，一方面由于国家在土地流转中没有给出流转的价格评估标准，以至于在流转过程中实施土地流转的农民没有可以参照的指标。同时，由于农民自身的限制，对地价将来发展趋势把握不准，在眼前利益的驱动下，轻易地就把土地使用权流转出去。另一方面基层政府在发展经济的压力下，为加强招商引资工作，往往利用土地作为优惠政策的主要内容，积极促进土地流转。实践证明，规范的土地流转是法律行为，有合同约束。一旦对土地使用权流转价格发展趋势估计不足，就会出现农民利益受损，加深流转双方的矛盾，阻碍土地流转政策的长期健康的发展，并带来与社会稳定相关的一系列问题。为避免农民和集体经济组织及基层政府对土地使用权价值估价出现偏差，建立规范的土地流转价格评估体系显得尤为重要。

（五）土地流转的服务管理制度不完善

土地流转政策的长期健康发展，离不开良好的服务与管理机构。现在土地流转的规模不断扩大，流转的市场也在不断地扩大：同村村民之间的流转、同乡（镇）之间的流转、同市县之间，发展成为跨省的区域土地流转。目前我国土地流转中缺乏相应的服务与管理机构。同县乡很多地方，农民由于外出务工，土地急需流转，而需要土地承包的农户由于没有得到信息，很难承包到自己期望数量的土地。同省之间的土地流转尚出现这样的情况，更不用说跨省之间的土地流转了。由于缺乏相应的服务与管理机构的指导，出现农户有转出土地意向却找不到合适的受让方，而需要土地的一方又找不到中意的出让方，由此导致流转过程中的信息不对称，造成土地之间的流转不是很畅通，也阻碍了土地流转的进程。

四、健全土地流转市场的一些建议

由于土地流转是一个新鲜事物，在流转过程中存在这样那样的问题。这些问题的存在，制约了我国土地流转的进程，同时也制约了我国农业现代化的进程。只有采取一些有利措施解决，才能加快土地承包经营权流转的进程。

（一）以充分维护农民权益为核心开展土地流转

对于土地流转，中央的精神是有条件的地方开展适度规模经营。但是，在一些地方，对土地流转的认识不清，违反农民自愿原则，强行进行土地流转。同时，一些乡镇为了发展经济，盲目的进行招商引资，以土地作为优惠政策，吸引投资者。这样有的地方就以土地流转之名行土地征用之实，表面是土地流转，但是违背了土地的整体规划，把土地租给开发商做工厂，做商品房，这种做法不仅违反了法律规定，还损害了农民的利益。这就要求在开展土地流转的过程中，以维护农民的权益为核心，对于土地流转严格遵循自愿的原则，对那些不愿意流转的农户，要采取耐心开导的方式，使他们知道土地流转的意义，同时也可以采取土地置换的方法，为那些不愿意流转的农户置换土地，使得那些在土地流转过程中的土地流入户的土地能连成片，进行规模经营。同时不能在土地流转过程中实行少数服从多数的原则，对那些不愿意流转的农户强行流转。土地流转的开展要以维护农民的权益为核心。

（二）不断完善农村的社会保障体系，解除农民土地流转的后顾之忧

部分农民之所以不愿意流转，是因为对土地流转这个政策不了解。更为主要的原因是土地在农民的心里是“生存田”、“保命田”和“保障田”。为了加快土地流转的进程，需要广大的基层人员做好宣传，让更多的农民了解土地流转的意义。同时，应该不断完善农村的社会保障体系。一直以来，农村的土地都担负着保障功能，家庭的生活开支、孩子的教育费用、老人的养老费用和家庭的医疗费用大都是从土地的收入中来，这使得很多农民在土地流转时有所顾虑。只有完善农村的社会保障体系，使广大的农民能够“住有所居，学有所教，劳有所得，老有所养，病有所医”，弱化土地的社会保障功能，解决农民的后顾之忧、这样才能使广大的农民脱离土地，积极参加土地流转。

（三）逐步放开土地承包经营权的抵押，解决种田大户的融资难问题

目前没有放开土地承包经营权抵押的原因主要是我国农村的社会保障体系还不是很完善，土地担负着一种社会保障功能。如果允许农民用土地承包经营权进行抵押，则有债权到期后，抵押人无力履行债务，实现抵押权时，而有使农民“失去”土地之虞，亦即使农民失去基本的生存条件。但是，在实理抵押权时，并不必然导致耕地流失和农民丧失基本生存条件的结果。因为中国对土地实行用途管制制度，实现抵押权时，土地承包经营权的受让人不得改变土地的用途和属性。同时也可以对抵押人及其所在集体农民的利益予以适当的保护，如立法时可以规定在抵押人丧失土地的承包经营权后，享有耕地的优先承租权，并对实现抵押权时土地承包经营权受让人的主体资格进行必要的限制，防止无能力及无心从事农地经营的人浪费土地资源和利用炒卖手段渔利，这样可以达到保护耕地和保障农民基本生存条件的目的。土地流转的流入方在前期需要投入大量资金，但是农民很难有东西作为抵押向银行贷款，只有逐步放开土地承包经营权的抵押，让种田大户解决融资问题，提高他们土地流转的积极性，才能加速土地流转的进程。

（四）建立健全土地使用权价格评估体系

为避免农民和集体经济组织及基层政府对土地使用权价值估价出现偏差，建立规范的土地流转制度体系显得尤为重要。就目前而言，建议尽快建立农民承包土地使用权规范流转的市场价格评估体系，确保土地流转工作成为现代农业发展发展的助推剂。为此，建立健全土地使用权价格评估体系应该做到以下几点：（1）、建立政府管理的评估机构。政府设立农村土地承包经营权流转市场价格评估机构，建立评估体系的工作平台，作为公益性机构，服务于农村土地承包经营流转及流转双方，促进公平交易。（2）强化政策措施，确保评估工作不留死角。明确农村土地承包经营权流转合同必须附有政府评估机构出具的价格评估报告。评估价格不作为双方交易的指定价格，只作为参考价格，对交易双方起行为指引作用。（3）明确土地价格评估方法标准。土地评估可采用成本法、收益法、市场法等多种方式，且不同的评估方法有不同的依据，随着土地流转进程的加快，要逐步实现评估方式执行统一标准，确定土地等级和基准地价。（4）健全评估机构的运行机制，实现高效科学公平合理的评估。一是建立目标责任制度。实行分级管理，分片评估。制定收费标准，指定收费对象，规定收费用途；二是建立信息公开发布制度。要充分利用信息化平台，组织对方针政策的宣传教育，加强对评估工作的指导。要及时公开交易价格信息、流转需求信息、中长期预测等信息，依托农村土地交易有形市场，做好高效科学公平合理的评估工作；三是建立错误追究和监督制度。防止人为误导价格，欺骗一方从而为另一方谋取不当利益，进而引发系列矛盾的产生。

（五）健全土地流转管理服务制度

（1）建立土地流转政策咨询服务制度

现在很多农民对土地流转的政策不是很熟悉，建立土地流转的政策咨询服务制度，对于广大的农民理解土地流转的重要性有很大的意义。建立土地流转政策咨询服务机构具体做到以下几点：

1、县、镇、村农村土地流转服务管理人员，要熟悉党的农村土地承包政策和有关法律法规，为农村土地流转双方提供法律、政策咨询服务。

2、镇农村土地流转服务中心定期对村级土地流转信息员进行业务知识培训，提高政策业务水平。

3、咨询服务内容包括：受理、解答农村土地流转法律、法规、土地流转知识、农村土地流转流程、农村土地流转供求信息等。（2）建立土地流转管理机构

目前，很多地方的土地流转都是农民自发形成的，缺乏相应的管理机构。建立土地流转的管理机构，为农户的土地流转提供相应的服务，可以减少土地流转过程中的纠纷，促进土地流转。在乡镇，建立土地流转服务站，在县一级行政单位，建立土地流转服务中心。同时，可以在村集体设置土地流转信息员，由信息员将本村的土地流转信息上报给乡镇的土地流转服务站，再由服务站将信息上报给服务中心，由服务中心将流转信息公布。

五、土地流转方式的创新

2007年6月29日，重庆市工商局颁布了一份文件《重庆市工商行政管理局关于全面贯彻落实市第三次党代会精神服务重庆城乡统筹发展的实施意见》，并于7月1日专门为此召开了一个新闻发布会。这份文件推出的“新政”设想多达50条，有关“农民土地承包权出资入股”的提法是该文件的第十六条：“支持探索农村土地流转新模式。在农村土地承包期限内和不改变土地用途的前提下，允许以农村土地承包经营权出资入股设立农民专业合作社；经区县人民政府批准，在条件成熟的地区开展农村土地承包经营权出资入股设立有限责任公司和独资、合伙等企业的试点工作，积极推进土地集约、规模经营，提高农民组织化程度，加快发展现代农业。

重庆市关于建立农民专业合作社的做法创新了土地流转的方式。但是，文件一出却引来不少争议，有人担心会面临许多法律方面的障碍，带来一定的法律风险。建立农民专业合作社是土地流转形式的一种创新，有以下几个方面的好处：

第一，土地合作社可以利用土地稀缺资源的两种形态实现两权分离。第一就是资产形态，农民用土地入股进合作社以后就有了股权。他的股权就是他的表决权，就是他的收益权。同时土地作为一种要素，作为生产资料进入了合作社，有利于克服小农的规模不经济，实现规模经营，合作社就拥有了集中的经营权。应该说联产承包责任制实施期间实现了所有权和承包权的分离。土地流转制度下可以用土地合作社的方式实现承包权与经营权的分离。

第二，发展土地合作社还可以为双权流转奠定基础。土地的经营权由合作社来集体经营，集中经营。可以自己经营，也可以转包经营，实现了经营权的流转。农民拥有了土地、股份这种权限的话，在农民需要的时候，在农民农转非的时候我们也可以建立适当的机构，实现土地股权的流转，也就是有利于实现合作社经营权和农户股权双权流转。

第三，合作社真正实现了农民的全员决策，农民的民主管理。如果说农村村民自治组织是农民参与整个村庄社会事务和部分经济事务决策的一个有效方式的话，那么土地合作社是农民决策自己土地，表达自己意愿，自己来管理自己，自己来决定自己的一个有效的制度保障。

第四，克服了自发流转的缺陷。现在农民出外打工，要自己找人流转很难，只能在村庄里，或者亲戚里流转。因为农业本身小规模不挣钱，都不好要什么转包费。规模小，合同不规范，效益收益几乎很少，农民谈判能力弱。如果很多的工业企业，农业产业化龙头企业进入农村之后，一家一户的谈判能力是很差的，合作社就提高了农民的谈判能力。搞好农村土地合作社是促进流转的有效途径。

土地流转的法律环境还不是很完善，尤其是在土地流转方式的规定上。《农村土地承包经营权流转管理办法》第三章第十五条规定：承包方依法取得的农村土地承包经营权可以采取转包、出租、互换、转让或者其他符合有关法律和国家政策规定的方式流转。从这个规定可以看出，我们的土地流转方式受到法律环境的制约。只有不断完善土地流转的法律环境，我们才能在合法的前提下不断创新土地流转的方式，更好的促进土地流转。

尽管土地流转在我国广大农村广泛的开展开来，但是仍存在不少问题。只有采取积极措施推进土地流转，不断健全我国的土地流转市场，不断创新土地的流转方式，才能实现农业的现代化，实现农村的产业结构调整，实现农民的分层就业和乡镇企业的快速发展。

[参考文献] [1] 蒋秀兰,朱桃杏.论农村土地经营权流转的问题及对策[J].中国农学通报

土地承包制度 篇6

关键词：土地承包经营权；抵押；流转

一、前言

农村土地承包经营权的流转在我国法学界已经达成共识，发展和完善土地承包经营权的流转已成为大势所趋。笔者认为随着农业经济的发展，农村产业结构的优化升级，农民手中的土地正在由原来单纯的社会保障功能向财产增值功能转化，转化手段包括出租、承包和抵押，为了实现这些转化，有必要在法律制度层面给予保障和支持。

二、土地承包经营权抵押概述

（一）土地承包经营权抵押的含义

当前，许多学者对土地承包经营权抵押提出了不同的含义理解，笔者较赞同的是：“土地承包经营权人依照法律规定，在不转移土地占有的情况下，将土地承包经营权作为债权的担保。当债务人不按约定履行债务时，债权人有权依法处分该土地承包经营权，并享有以所得价款优先受偿的权利。”①

（二）土地承包经营权抵押的特征

通过对《物权法》、《农地承包法》以及《担保法》等法的研究，可以从中得出土地承包经营权抵押具有以下特征：

1.土地承包经营权抵押的客体是土地承包经营权。土地承包经营权的抵押不同与一般物的抵押，它是以土地承包经营权为客体的。法律上把土地承包经营权界定为：“农业生产经营者依法对集体所有和国家所有由集体使用的农业用地享有承包经营的权利。农业用地应当是广义上的农业用地，包括耕地、林地、草地以及其他依法用于农业的土地。”②此外，土地承包经营权抵押应当是一种合法抵押，只有法律允许流转的土地承包经营权才能成为抵押的客体。

2.土地承包经营权抵押属于让与性流转。根据出让方是否丧失物权，土地承包经营权流转分为让与性流转和保存性流转。让与性流转是指：“原土地承包经营权人依法将全部或部分承包地上的物权性质土地承包经营权转移给新土地承包经营权人的行为。”③而保存性流转是不发生物权转移的流转，如出租、转包等。

3.土地承包经营权抵押具有限定性。土地承包经营权在流转的过程中，在流转条件、流转程序等方面有所限定。如《物权法》、《担保法》、《农地承包法》都做出了相关规定。同样，作为流转方式之一的抵押，也在上述方面会有所限定。

三、土地承包经营权抵押制度设立的必要性与可行性

土地承包经营权抵押制度的设立，有助于促进土地资源的流转，实现农业产业结构优化升级。本文将从土地承包经营权抵押制度设立的必要性和可行性两方面进行论述。

（一）土地承包经营权抵押制度的必要性

1.满足农民融资需求。土地抵押是一种重要的融资手段，政府鼓励土地承包经营权流转市场的进一步开放，发展多种流转形式。现实生活中，出现大量的规模化、产业化经营主体，例如，农业生产专业合作社、家庭化生产大型农场，农民对融资的需求不断高涨，一再否定土地承包经营权抵押已不再顺应社会发展的需要。

2.促进农业结构调整。通过土地承包经营权抵押可以使农民获得了贷款资金，当农民拥有足够的经济实力后，可以再通过政策扶持、产业经营，逐步实现农业的规模化、产业化生产，不断促使农业产业结构优化升级，加快传统农业向现代农业转变。

3.促进农村城镇化进程。土地承包经营权抵押的设立，在拓宽农民的融资渠道，促进产业结构的优化升级的同时，必将带动农民的经济收入的提高，改善人民的生活水平，缩小城乡发展差距，从而促进农村城镇化进程。

（二）土地承包经营权抵押制度的可行性

1.可行性的理论基础。《农地承包法》在第32、37、41条明确规定，土地承包经营权在一定条件下可以转让。《农地承包法》既然规定了在一定条件下，土地承包经营权可以转让，那么同为流转的方式，为什么不能规定在一定条件下，可以抵押呢？

所以，支持设立土地承包经营权抵押制度的理论基础是坚实的。

2.可行性的政策支持。2014年的十八届三中全会《中共中央关于深化改革若干问题的决定》中提出：“稳定农村土地承包关系并保持长久不变，在坚持和完善最严格的耕地保护制度前提下，赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能，在落实农民土地集体所有权的基础上，稳定农户承包权、放活土地承包经营权，允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资，允许农民以承包经营权入股发展农业产业化经营。”

3.可行性的试点效果。为了尽快设立土地承包经营权抵押制度，国家在许多地方开展了试点工作，取得了很好的效果.

四、完善土地承包经营权抵押制度

为了更好地适应农村经济的发展，有效地利用土地资源，使土地承包经营权抵押活动更加规范，笔者认为可以从以下几个方面对土地承包经营权抵押制度进一步完善。

（一）扩大土地承包经营权抵押的适用范围

从现行法律制度来看，《物权法》第180条、第184条，《农村土地承包法》第32条，第45条，《担保法》第36、37条等虽然认可对土地承包经营权进行抵押，但是适用范围有限。笔者认为应该可以扩大土地承包经营权抵押的适用范围，从原来四荒地、乡（镇）、村企业的厂房用地、特殊方式承包用地、林地扩展到一般的农业用地。要相信农民能依据其自身的经济状况和土地的经济、心理依赖程度，理性地做出抉择。

（二）完善土地承包经营权抵押的登记制度

《物权法》第187条规定：“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”该规定虽然只适用特殊方式取得的土地承包经营权，但是可以由此及彼，扩大适用于所有的土地承包经营权。

（三）确定土地承包经营权的抵押的实现方式

根据抵押权的一般理论，当债务到期不能履行或不能按约履行时，就会发生抵押权的实现。笔者认为在出现了农民到期无法偿还债务或出现了约定时限抵押的情形时，提供信贷的金融机构虽然可以实现抵押权，但并不意味着最终由金融机构取得土地承包经营权，而是让金融机构按照《物权法》的规定：“债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”在不改变土地集体所有的性质和不改变土地用途的前提下，将土地使用权出让给第三人。

（四）赋予土地承包经营权抵押人的优先承租权

在土地承包经营权抵押上双方当事人可约定抵押人有优先承租权，让抵押人自己经营的土地并用其所获得的收益偿还之前的债务，直到债务还清便可取回原土地承包经营权。这样既可以使土地不改变其农业用途，确保国家农业生产发展的需要，同时又可以使新旧土地承包经营权抵押主体之间的权利义务关系得到平衡。

（五）发挥各方作用，降低贷款风险

由于土地承包经营权抵押的实现在很大程度上取决于金融机构的态度，因此，要想突破现行的一味追求效率的金融制度框架，需要创新农村现行的金融担保制度，设立专门从事经营土地承包抵押贷款的业务、有政策支持的土地合作金融机构。

注解：

①邹秀清：《土地承包经营权权能拓展与合理限制研究》，中国社会科学出版社，2013年11月版，第141页。

②洪伟、黄彤主编：《民法》，上海人民出版社2009年2月版，第261页。

③丁关良：《土地承包经营权流转的分类研究》，农村土地网，2010年1月19日。

参考文献：

[1]陈小君等：《农村土地法律制度研究》，中国政法大学出版社2003年。

[2]王卫国：《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社1997年版。

土地承包经营权流转制度及其完善 篇7

1.1 农业市场化产业化的需要

在社会主义市场经济体制下, 市场是资源配置的基础, 土地作为最基本的生产资料, 也不例外。将土地承包经营权的流转引入市场, 通过市场机制实现土地承包经营权的流转, 是社会主义市场经济发展的必然趋势。而我国现在采取的是“一人一亩三分地”的种田模式, 这种模式造就了农村土地的小规模经营, 阻碍了现代化的发展步伐, 与农业的产业化不相适应。若土地承包经营权自由进入市场, 集中土地进行农业产业化经营, 必将在一定程度上推动农业的市场化、产业化的发展。

1.2 使土地利用率达到最大化的需要

我国农村土地属于集体所有, 农民无法成为土地的所有者。农村土地制度的核心就在于如何使土地的运用价值最大限度地发挥出来。土地承包经营权发生流转, 则能促进擅于以土地谋生的经营者获得更多的土地, 而欲另谋出路的农民也可以放弃自己的土地, 找到更适合自己的职业, 从而促进土地从低效利用向高效利用转变。

1.3 加快城镇化步伐的需要

降低农业人口比例, 加快城镇化进程, 是我国农业工作中的一个重点。土地承包经营权作为我国农民的一项重要的财产权, 如果限制其自由流转, 则会将农民束缚在土地上, 即使有更好的出路, 他们也会担心对土地的处置问题, 还容易导致土地抛荒。只有将土地承包经营权作为农民实实在在的资本, 允许其自由流转, 实现土地规模经营, 使解放出的劳动力放心地进城务工, 在城镇安家落户, 从而也有利于加快我国城镇化的进程。

不仅如此, 我国在现实生活中也已经出现了大量土地承包经营权的流转现象。在农村, 农民之间以各种形式进行着土地承包经营权的流转, 如转包、出租等。很多以土地为中心的股份合作制、股份制农场、承租返包、返租倒包等情况, 实际上也属于土地承包经营权的流转。而且, 在我国的司法实践中也对土地的流转予以了肯定, 如《中华人民共和国农村土地承包法》第10条规定:“国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转。”《中华人民共和国物权法》草案第131条也做了相应的规定:“土地承包经营权人可以依照法律规定将土地承包经营权转包、出租、互换、转让等”。

2 我国现在土地承包经营权流转现状及其弊端

2.1 无偿流转

在土地承包经营权进行流转的过程中, 需要遵循的一项基本原则就是有偿原则。实行有偿流转的依据在于原承包人在承包期限的剩余期限内, 将承包的土地作为一种保障手段流转给他人而应得到的补偿。可是在新疆额敏县, 土地承包经营权的流转大多是无偿的或是低价的, 这样必然会导致农民不管是否有稳定的非农收入来源, 都不会放弃自己的土地, 从而进一步限制了农村土地的合理利用。要改变这种局面, 不能一直停留在理论上, 而应及时建立一套高效的土地经营模式。

2.2 流转范围狭窄

现在我国农村的土地承包经营权流转的范围大多局限于本集体经济组织内部的村民, 且多转让给亲戚和朋友, 这样不利于农业的市场化转变。

2.3 流转行为不规范

由于我国现在的土地承包经营权的小规模流转占主导地位, 多为亲戚朋友之间的流转, 这就导致了承包经营权在流转时, 大都采取口头协议的形式, 很少是通过有关部门签订书面流转协议。

3 土地承包经营权流转的方式

在现在的农村中, 存在着转包、转让、互换、代耕代种、土地托管、租赁、入股、返租倒包、继承等9种土地流转形式。在立法中应当采取宽松的政策。对于已经明确规定的, 当事人应当严格遵守, 而对于法律没有作出明确规定的, 当事人可以自行约定, 但约定的内容不能违背法律的基本原理。应当明确在法律中予以规定的流转方式为转让、出租、互换3种。

3.1 转让

转让是承包人将自己所承包的土地全部或部分转让给第三方经营, 原承包人与集体经济组织的承包关系全部或部分终止, 由第三方继续向集体经济组织履行承包合同的流转方式。

对于法律是否应当允许转让, 学术界有2种不同的观点:一种认为可以转让, 一种认为不能转让。后者的主要理由是如果允许土地承包经营权转让, 势必重演历史上农村两极分化, 出现大批无地少地农民的问题。采用前一种观点的理由是:首先, 随着农村经济的发展, 土地的保障功能也随之减弱, 在沿海发达地区及一些第一、二产业发达的地区, 已经出现了土地无偿转包, 一些地方甚至出现了“倒贴皮”的现象;其次, 农民作为一个理性经济人, 寻求自身利益最大化, 当然会通过趋利弊害的原则来对其面临的一切机会和目标及实现目标的手段来进行优化选择;再次, 随着市场经济和保障制度的建设, 农民完全依靠土地的现象越来越少, 况且我国的经济发展势态也比较乐观, 农民大规模的逆转现象也极少可能发生。若限制土地承包经营权的转让, 对土地的流转制度的构建无疑是个绊脚石。

对于发包人在土地承包经营权流转过程中的地位, 也存在着2种不同的看法。有一部分学者认为承包人在转让其土地承包经营权时, 应当征得发包人的同意。另一部分学者则认为转让承包经营权时, 应当给予承包人充分的自由, 无须征得发包人的同意。在《物权法》草案中认可了前一种意见, 草案第132条规定:“将土地承包经营权转让的, 应当符合法律规定并经发包人同意;将土地承包经营权转包、出租、互换等, 应当报发包人备案。”

3.2 出租

出租是承包人将其承包的土地租给他人 (既可以是本集体经济组织以内的成员也可以是集体经济组织以外的人员) 经营, 但自己仍保留土地承包经营权人的法律地位, 仍与发包方保持承包合同关系, 承租人根据同承包经营权人的租赁合同享有权利, 承担义务, 不是物权法上的主体。出租主要适用于承包经营权人暂时脱离或无力进行农业生产经营, 但又不想放弃其土地承包经营权的情况。承租双方可以对租金、期限、权利义务等进行协商。由于其有较大的灵活性, 在农村的土地流转中占有比较大的比例。

3.3 互换

互换是指为方便农户耕种与集体管理, 或发展专业生产, 农户之间对属于同一集体经济组织的承包土地经营权进行的交换。互换同转让相类似, 实际上是一种相互转让, 但与转让不同的是, 农户进行土地承包经营权互换时, 各承包人不解除与集体经济组织的合同关系, 仍然按照各自原来的承包合同分别向原发包方履行义务。互换作为集体内部土地承包经营权流转的方式, 不仅成本低, 交易便捷, 且方便土地经营, 更为建立统一规划的土地经营区起到了举足轻重的作用。

4 完善土地承包经营权流转的办法

4.1 对受让人主体资格的界定进行规范

首先, 受让人是具有从事农业生产经营的自然人或其他组织。只有具有从事农业生产经营的人才能根据市场的变化而适时地进行土地劳作, 才能合理利用土地资源, 不会对农业带来永久性的损害。其次, 受让人承包的土地数量也需要受到限制。这主要是为了防止土地兼并, 导致农村土地的垄断经营。如果对受让人受让的土地数量不加限制, 受让人会利用其经济优势垄断土地, 造成一部分农民失去经营土地的机会, 从而导致贫富差距的扩大, 也不利于实现农民的共同富裕。

4.2 规范流转程序

土地流转双方需在平等互利的基础上签订书面土地承包经营权流转合同, 以明确各自的权利和义务。此外还应依法向政府主管部门申请产权变更登记, 需要公证的, 可到政府公证部门办理公证手续, 以利于保护合同双方当事人的合法利益。土地承包经营权流转期满, 不管是否延期, 有关农户都应及时向集体经济组织进行汇报, 以利于集体经济组织对所属土地的正常管理。基层政府在管理上应简化程序, 规范收费, 以免加重农民的负担。

4.3 流转不得改变土地的农业用途

我国的耕地总体质量差, 生产水平低, 退化严重, 后备资源不足。针对这一系列问题, 国家的多部法律都有关于耕地保护的规定, 如《农村土地承包法》土地流转的章节中第33条第1款第3项规定:“不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途。”在一般情况下, 受让人不得改变承包土地的农业用途, 违反此项规定者, 应由集体经济组织进行行政处罚。

4.4 以市场机制实现土地承包经营权的流转

通过市场实现土地的流转, 使土地在农户之间有偿转让和等价交换, 有利于土地的合理流动和资源的充分利用, 也能减少土地流转过程中的行政干预, 使欲以权谋私的少数人员无机可乘。通过市场机制, 使农户通过自由协商来实现对农用土地运用权的流转, 体现土地流转中的平等、自愿、有偿的原则。

要完善土地承包经营权流转制度, 须要建立一个公平、稳定的大环境, 加快税费改革, 建立完善的农村保障制度, 切实保障农民充分享有自己的权利, 从而也能更好地实现土地承包经营权的流转。

摘要：对土地承包经营权流转的必要性进行了分析和研究, 指出我国现在土地承包经营权流转的现状及弊端, 并提出完善土地承包经营流转的办法。

土地承包制度 篇8

一、农村土地承包经营有偿退出制度的概述

(一) 农村土地承包经营权有偿退出的内涵

1. 土地承包经营权的概念

土地承包经营权, 通说认为是指农村土地承包经营权人对所合法承包的土地进行占有、使用、收益、处分的权利, 是一种用益物权。

根据《农村土地承包经营法》可知, 土地承包经营权的原始取得, 有两种形式。第一是通过家庭承包的方式取得;第二是通过招、拍、挂等方式取得。这两种方式均可在承包人死后, 由其继承人在其承包期内对承包地进行继续承包。在本文中, 研究对象指的是第一种即通过家庭承包的方式取得。故本文所称的土地承包经营权仅指第一种方式。

2. 农村土地承包经营有偿退出的概念

农村土地承包经营权退出是指农村土地承包经营权人因进城务工或落户等情况, 导致其土地承包经营权得不到充分利用, 而允许土地承包经营权人在承包经营期限届满前或后, 通过合法有偿的方式将土地承包经营权转让给他人, 而自己完全退出这一土地承包经营权程序的一种新型土地使用方式。其核心在于农村土地承包经营权人完全地退出农村土地承包经营制度关系之中, 不再享有承包方应所享有的权利, 也不再承担义务。这一新颖制度的设计, 其目的在于充分利用农村土地, 使我国农村土地的价值得到最大限度的实现, 同时进一步提高农民的收入, 争取早日实现城乡一体化。

(二) 农村土地承包经营权有偿退出的必要性

1. 人口压力大, 人地矛盾日益突出。

经济的快速发展, 使得城镇化进程不断加快, 大量的农民开始向非农方向发展, 但人地矛盾还是十分突出。具体而言, 可以概括为两点:第一, 农村劳动力数量明显减少。实施国家计划生育政策, 大量农民工的出现, 人口的增长得到一定程度的控制, 经济得到有效的发展, 但随之也产生了诸多的社会问题, 如留守儿童的出现, 农民工权益得不到保障, 农村劳动力短缺等。第二, 总量过大的农村人口基数, 导致人均耕地过小的局面难以得到根本改变。改革开放以来, 尽管人口向城市的流动在加快, 但由于农村人口基数过大, 人口数量增长过快, 而耕地面积基本不变, 导致农村人均耕地面积呈现出不断减少的趋势。

2. 城乡差距大, 社会矛盾日益突出。

随着经济的发展, 中国的综合国力在不断的增强, 国民收入也得到了极大的提高, 但同时, 我国城乡收入差距水平日益扩大, 社会矛盾日益突出。究其原因, 主要有两点:第一, 农业发展滞后的自身原因。自然环境、气候的变化对农业的发展仍具有决定性的影响, 依旧改变不了靠天吃饭的局面, 同时大部分地区交通不便, 对外交往困难;第二, 农业发展滞后的政策原因。国家长期大力发展城市, 忽视农村的现象严重。同时国民收入格局的不合理性, 也导致城乡收入差距过大, 农民的收入偏低的现象。

二、我国农村土地承包经营权有偿退出制度的缺陷

(一) 集体土地所有权主体地位不明确

依据《中华人民共和国农村土地承包法》及相关法律及司法解释的规定, 可以将农村土地承包经营权主体概括为村农民集体、村内两个以上农民集体和乡镇农民集体这三类, 而其集体土地所有权分别由村集体经济组织或村民委员会、村内各该集体经济组织或者村民小组、乡镇集体经济组织行使。显而易见, 这样的规定的结果是使集体土地所有权行使的具体主体难以确定, 使得集体组织内成员的土地所有权难以行使, 该规定形同虚设。同时, 也可能造成集体组织相关领导权力过大、个人独大, 使农民集体经济组织名存实亡, 也使得农民缺乏行使其农村土地所有权的积极性。

(二) 法律规定概念的不准确

“准确性是立法语言的灵魂和生命。”仔细研读我国《农村土地承包法》及其相关法律法规、司法解释在对农村土地承包权退出问题的规定时, 不难发现, 其法律用语存在模糊甚至有误之处。比如在《农村土地承包法》第二十六条第1款所使用的“按照承包方的意愿”, 第3款所使用的“相应的补偿”。“承包方的意愿”如何确定?是用明示或默认的方式也不确定?同样, “相应的补偿”一词的内容也难以确定, 参照什么标准难以把握。同时, 关于居住地的使用, 在民法上一般使用““住所地”“户籍所在地”。这两个词具体代表什么情况下住所, 二者之间存不存在共同之处, 难以确定。这样将会极大阻碍法律的实行。

(三) 程序价值的缺失

程序的公开性对发现和纠正决策过程中的错误具有极大的作用, 有效保障公正价值的实现。但通读我国关于土地承包经营权退出的相关规定, 不难发现程序价值是缺失的, 具体体现在以下两方面。一方面, 在自愿退出的相关规定中, 仅需要承包人提前半年以书面的形式通知发包方就可以退出土地承包法律程序中。显然这一程序规定的过于简单, 不能有效的保护各方的利益。另一方面, 在强制退出的相关规定中, 程序正义的缺失更加严重。根据法律规定, 当承包人全家迁入设区的市, 转为非农户口后, 如果没有主动交回承包地, 发包方强制收回的权利。从这一规定不难发现, 因为承包人全部转为非农户口等相关情况难以确定, 就给了发包方较大的主动权, 发包方能够依据自己单方的意思表示收回承包地, 这无疑是不利于承包方利益的保护的。故我国现行的土地承包经营权强制退出程序存在缺陷很明显, 使得承包人的程序参与的权利既得不到很好的承认, 更得不到很好保护。

三、完善我国农村土地承包经营权有偿退出制度

(一) 明确农村土地承包经营权主体的法律地位

通过上文关于我国农村土地承包经营权第一个缺陷的介绍不难发现, 我国土地承包经营权主体的范围过于模糊, 到底权利应该由“谁” (具体到个人) 来行使比较困难。我国独特的国情和悠长的历史发展经验, 使得我国现有的土地制度是国家所有或集体所有的公共土地政策, 无疑这种制度对我国经济的恢复和发展起到过重要的作用, 但同时我们也可以发现, 这种制度存在着很大的不足, 土地承包经营权权利行使的形式化、理论化, 使得广大农民在脱贫致富的道路上出现了重重障碍, 同时也不利于共同富裕的实现。故本人认为, 在坚持我国基本土地制度的基础上, 可以有条件的将“集体组织”改造为独立的法人, 这样既可以使农民充分行使自己的土地承包经营权, 也可以提高农民致富的积极性, 早日实现城乡一体化。

(二) 完善土地承包经营权退出制度

依据我国现行法律的相关规定, 我国土地承包经营权的退出事由主要有以下两个方面的内容:第一方面, 自愿退出事由;第二方面, 强制退出事由。下文将对这两个方面的完善进行简要的介绍。

1. 对自愿退出事由完善。

主要是关于通知程序的完善。根据《合同法》关于债权转让的相关规定, 在债权转让中债权人要想把权利转让给其他第三方, 有向原债务人通知的义务, 并且当债务人收到通知时, 债权让与即发生效力。在这里, 可以将土地承包经营权转让或设定其他负担进行通知的相关规定类比债权转让的相关规定。故可以概括为, 当原承包人要将其合法拥有的土地承包经营权进行转让或设立其他负担时, 负有对第三方人的通知义务。其通知的内容为有新的权利人向集体土地所有权人继续履行债务。

2. 对强制退出事由的完善。

关于强制退出, 我国《农村土地承包法》中有相关的规定, 当承包人丧失集体成员身份, 没有了农村土地承包的资格, 其将被强制退出。但解释起来简单, 但在实际的操作中确因为规定的过于简单, 而难以确定并实施。依据我国具体实际情况, 参照国外相关法律规定, 建议对农村土地进行股份制改革, 根据改革的内容, 我们可以发现, 当集体组织成员要脱离集体组织时, 其有两种选择。第一是将自己所拥有的集体土地承包经营权转让给集体组织内的成员;第二是由集体组织收回土地承包经营权人所承包的土地。这样, 既保存了我国农村土地的集体所有的性质, 又可以提高农村土地的利用率。同时也将极大的有利于我国现行法律中关于强制退出事由规定的完善。

(三) 完善对退地农民的社会保障制度

保障措施的完善, 是一个制度得以实施的后盾。分析农民退出土地承包经营权的优点, 不难发现, 一方面, 可以实现资源的合理化利用, 实现土地资源利益价值的最大化, 做到物尽其用;另一方面, 可以提高农民收入, 缩小城乡差距, 使农民共享改革开放的新成果。因此, 农民退出土地承包经营权这一制度无疑是对整个社会都有利的。但由事物的两面性可知, 农民退出土地承包经营权也存在不足, 而对退地农民的社会保障制度就是对这一不足的完善措施。同时, 根据“谁受益、谁担责”的原则, 退地农民的社会保险金应当由中央及各级地方政府和农民个人三方来共同承担。

四、总结

众所周知, 无论是一个制度的设计, 还是一个规则的制定, 都是为了将这个制度或规则更好地运用于一国的实践之中。同样, 本文对我国农村土地承包经营权有偿退出制度的相关研究, 也是基于此种目的。随着十八大和十八大二中、三中、四中全会的召开, 我们可以看到, 我国经济的发展现状, 以及对要求改变农村发展现状的迫切渴望, 《深化农村改革综合性实施方案》的制定就可以充分这一点。同样, 通过本文我们不难发现, 我国关于农村土地承包经营权有偿退出的相关规定是存在缺陷的, 这需要我们再结合本国实际情况的基础上, 实事求是, 因地制宜, 以实现我国农村土地的充分利用、城乡统一协调发展的目标。

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土地承包制度 篇9

目前，与农村土地承包经营权退出问题相关规定的法律法规有《农村土地承包法》、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）。根据我国现行法律的规定，符合土地承包经营权退出的定义的情形有4种：一是将户口从农村迁移出去的人将承包地交回给集体经济组织；二是全家迁入设区的市，转为非农业户口但没有交回承包地，而是由发包方强制收回的情形；三是妇女因结婚、或离婚或丧偶在新居住地取得承包地的，妇女原居住地的承包方有权收回该妇女的承包地；四是承包地被依法征收从而转为城镇户口的。本文将对此4种情形有所涉及的两份法律法规文本的内容进行分析。

1．法律概念内涵不准确

“准确性是立法语言的灵魂和生命，也是立法政策和立法意志记载、表达和传递的第一要义。立法政策记载不准确，表达不精确，必然会使传递的信息具有先天的缺陷。对于法律语言来说，清楚、准确地传达立法意志，让人们非歧义地正确理解，这是最基本的要求，一切有悖于明确表意的手段和方法都在摒除之列。”[1]但是《农村土地承包法》和《解释》在关于农村土地承包权退出问题的规定，其法律用语都有模糊之处甚至用语有误。比如《农村土地承包法》第二十六条第3款所使用的“土地生产能力”、“相应”，第三十条所使用的“新居住地”。土地生产能力的具体内容是什么目前依然没有明确的内容。而“相应”一词的内涵同样难以确定。关于居住地民法上一般使用“原居住地”、“住所地”“临时居住地”。对“新居住地”一词作目的解释显然是指新的住所地，但是按照文义解释的规则，新居住地显然还包括临时居住地。所以这些涵义模糊不清的词语进入正式的法律文本之中，必然会给法律的适用带来困难。而《农村土地承包法》第二十六条第三款所赋予的承包人“因其在承包地上投入而提高土地生产能力”得请求补偿费的权利则是一处立法的失误。此种情形下可以理解为发包人因承包人的行为而不当得利了但是按照不当得利的法理，不当得利的请求权成立的要件包括一方当事人受益、另一方当事人因此受损。首先，即便承包地的土地生产能力提高了，发包人也不会因此而受益，因为发包人不从事农业生产，而且目前在农村土地承包经营权都是无偿取得的；其次，承包人也并不能证明自己因此而受损，因为承包人往往也因为承包地的土地生产能力提高而受益。

2．程序价值的缺失

“程序是与法律永远相伴随的基本价值。”从法学的角度看，程序主要体现为按照一定的方式、顺序和时限作出决定。[2]程序的公开性能够最有效地发现和纠正决策过程中的错误，保障公正价值的实现。在土地承包经营权退出当中程序正义的缺失体现在以下两点。

(1）在自愿退出的情形下，仅仅采取“承包人提前半年以书面形式通知发包人”的程序并不能保障利益相关者权益。围绕承包地的利益相关者至少包括承包人、发包人、国家和其他对承包地享有权益的主体。比如承包人在依法交回承包地之前如果将土地承包经营权流转的，依据《解释》第八条的规定，发包人可以直接向第三人收取承包价款。所以至少在这一情形下，仅仅要求提前半年以书面形式通知承包人并不能保障第三方人的利益；如果对于通知的内容没有特别的要求，则发包人的权利同样有受损之虞。

(2）在强制退出的情形下，程序正义的缺失尤为严重。依据《农村土地承包法》的规定，在承包人全家迁入设区的市后，没有主动交回承包地的，则发包方有权强制收回承包地。依据这一规定，发包方依据自己的单方意思即可以引起承包人的利益不利的变动。依据正当程序的原理，如果一项程序进行的后果将对相对人产生不利影响，那么相对人有权利参与到程序之中并有为自己进行辩护的权利。很明显，在现行的土地承包经营权强制退出程序中，承包人的程序参与的权利既没有得到承认更没有得到保护。

3．法律法规的规定难以回应现实的需要

法律是一门具有很强的实践性的科学，法律的制定必须符合社会发展所提出的现实需求。而现行法中对于土地承包经营权退出的有关规定却难以回应社会发展所提出的制度需求，相反，正在阻碍着社会的进一步发展。《农村土地承包法》第二十六条的第二款以及第三十条的规定尤能佐证这一观点。

(1）《农村土地承包法》第二十六条第二款适用对象是“全家迁入设区的市，转为非农业户口”的承包方。根据土地承包经营权的成员权的性质，承包方必须为集体经济组织成员。显然，此款的适用对象的范围与集体经济组织成员的范围并不完全一致。这种不一致所带来的后果之一是非集体经济组织成员且未“全家迁入设区的市，转为非农业户口”的主体，依然享有土地承包经营权。之所以将本款的适用对象限定为“全家迁入设区的市，转为非农业户口”的承包方，是因为相对于小城镇而言，在设区的市，社会保障制度比较健全，承包方即使失去了稳定的职业或稳定的收入来源，一般也可以享受城市居民最低生活保障等社会保障。如果允许承包方保留其承包地，就会使其既享有土地承包经营权，又享有城市社会保障，这有悖社会公平；此外，在设区的市，就业机会相对较多，承包方可以通过多种渠道实现非农就业，获得生活保障，其在农村享有的土地承包经营权所具有的基本生活保障的功能大大弱化。[3]但是，随着我国社会经济的发展，小城镇的社会保障制度已得以进一步完善、社会保障水平已有所提高，而且非农就业渠道也进一步拓宽。如果对于强制退出的主体的范围仍然如此严格的限制，则一者不能满足现实所提出的制度需求，二者也有违立法初衷。

(2）《农村土地承包法》第三十条所适用的对象是因结婚、离婚或丧偶而在新居住地生活的妇女。在土地承包法未颁布之前，土地承包经营过程中，妇女的合法权益得不到很好的保护是一个需要重视的问题。主要表现为妇女出嫁后集体经济组织要求收回承包地，妇女离婚时承包经营权得不到保障，特别是妇女离婚后与原夫不在同一集体经济组织的，承包经营权更容易受到集体经济组织的侵害。

但是随着人员流动范围的扩大，农村妇女远嫁他乡的情形越来越普遍，而且嫁到城市的情形也越来越多。按照现行的维护农村土地承包经营制度的稳定政策要求，在承包期限内新结婚的妇女在新居住地往往不能获得新的承包地，尤其是嫁到城市的妇女更是明确规定不能在新居住地获得承包地的。那么，承包地对于远嫁他乡的妇女尤其是对于嫁到城市的妇女而言，其保障作用还有几何。

4．集体土地所有权主体虚位

依据《土地管理法》、《农村土地承包法》和《物权法》的规定，农村土地所有权主体分为村农民集体、村内两个以上农民集体和乡镇农民集体3种，而这3种主体的集体土地所有权则分别由村集体经济组织或村民委员会、村内各该集体经济组织或者村民小组、乡镇集体经济组织行使。这样的规定造成的结果是所有权主体却不能直接对所有的土地直接经营、管理的权利，这本身违犯了所有权的法律原则。“农民集体”的缺位且大多数地区的农民集体经济组织已经解体或名存实亡，农民缺乏行使集体土地所有权的组织形式和程序。

土地承包经营权退出涉及到承包人和发包人之间一系列权利义务的变更。所以像目前的集体土地所有权主体虚位的现状，将使得土地承包经营权退出过程中所变动的一系列权利义务无所依归。

5．农地价格评估制度的缺失

我国《物权法》已经明确将土地承包经营权规定为用益物权的一种。用益物权在性质上属于私权，而且由于用益物权的财产属性，现在不论是在立法层面还是在广大民众普遍观念中，都把土地承包经营权看作是一项私有财产。农村土地承包经营权退出从一定意义上讲，就是农民放弃自己所有权的一项私有财产的行为。

土地承包经营权有偿退出的一项重要的制度保障是农地价格评估制度。公正的农地价格评估制度能够客观地确定农地的价格，使土地承包经营关系双方在土地承包经营权退出时有效地达成公正地补偿价格。而目前农地价格评估制度的缺失使土地承包经营权有偿退出成为一项艰难的交易。

6．制度价值目标和实施效果相互冲突

农村土地承包经营权退出这一程序涉及3项要素：承包人、发包方和承包地。针对这3项要素各有相关制度，而各项相关制度的价值目标和实施效果却产生冲突，造成农村土地承包经营权退出不畅。

(1）承包人在从集体组织中迁移出去才有退出土地承包经营权的问题。而与承包人户口迁移有关的制度包括户籍制度、社会保障制度、教育制度、农业补贴制度等。这些制度的实施可能导致农民从农村迁移出来后可能是集体户口、社会保障资料不健全以至于难以享受当地的社保政策，子女上学难的问题，相反保留农村户口在目前却可以享受许多待遇。《农村土地承包法》关于土地承包经营权退出的相关规定是鼓励农民自愿退出土地承包经营权的，但是社会保障制度和农民补贴制度的实施的效果却阻碍了农民自愿退出土地承包经营权。

(2）由于承包地在农村一般都为耕地，而我国又有号称全世界最严格的耕地保护制度。根据《土地管理法》的规定，关于耕地的保护制度有基本农田保护责任制度、基本农田保护区用途管制制度、占用基本农田严格审批与占补平衡制度等。实行严格的耕地保护制度在当下当然有其正当性，能够保护我国的耕地数量和质量，维护我国的粮食安全。但是严格的耕地保护制度尤其是土地用途管制制度又可能使土地承包经营权退出制度对农村土地的经济功能的发挥难以产生明显的积极效果。

(3）发包人在土地承包经营权退出过程中享有一定的权利，也承担一定的义务。在实践中，发包人一般都是村委会，依据法律的规定由村委会代为行使集体土地所有权，是土地承包经营合同的一方当事人。根据合同解除的法理，如果出现了合同法定解除事由，合同双方当事人都有权利解除合同。显然《农村土地承包法》第二十六条第三款为农村土地承包经营合同的法定解除事由，并且为了维护集体组织成员的权利，村委会应当即行使此项合同解除权。而在《农村土地承包法》对发包方的保护制度、耕地保护制度和土地承包经营权登记制度的要求下，村委会行使这项权利的成本又过高。

二、土地承包经营权退出制度的完善

农村土地集体所有制和家庭承包经营制是我国在农村土地中的两项基本制度，关乎着我国农村土地所承载的政治、经济和社会功能的发挥。而农村土地承包经营权退出则是关乎此两项制度相互配合、互相联动的效果。土地承包经营权退出机制的缺陷在我国城镇化进程日益加快的今天，越来越成为影响我国农村土地所承载的功能的发挥。因此，必须对土地承包经营权退出机制进行完善。

1．土地承包经营权退出应遵循的原则

(1）公平原则。人是社会政治、经济、文化的承担者和创造者，是社会结构诸要素的载体。对于社会主体自身而言，有其相对独立的公平要求，这便是自由和平等。作为每一个个体，都有要求与社会其他人一样平等的人格的权利，以排除任何歧视。由于先天和后天的许多因素，使个体与个体之间存在着许多差异。但一个社会的法律有能力赋予这些充满差异的个体以平等的法律地位和资格，以使他们都得到发展。这是社会主体公平的主要体现。这种意义上的社会主体公平也是一种形式上的公平，而不是实质上的公平，但这一形式公平对每一个社会主体而言却是非常重要的，它是社会主体立足于社会，过上平等的社会生活的先决条件。土地承包经营权退出遵循公平原则即是要求承包人与其他社会成员在土地承包经营权退出过程中享有平等的法律地位和资格。

(2）尊重农民的土地权利的原则。权利是法律关系的核心要素，也是法律关系变更、消灭所必须关注的最重要的内容。土地承包经营权退出，从法律关系的角度看，就是土地承包经营关系的消灭。而这一关系的消灭过程涉及农民的一项重要的土地权利的得、失、变更。只有充分尊重农民的这一权利，才能有助于农村土地功能的发挥和城镇化进程。而尊重农民的土地权利则要求，既要尊重农民的意思自治，也要保障农民的程序参与的权利。

(3）统筹兼顾原则。土地是农村经济社会的根本，农业生产形式和农民生活方式都与土地息息相关，农村各项经济社会制度都是围绕土地来进行建构的。而农村土地制度在我国又承载着政治、经济和社会等多重职能。因此，需要统筹规划一定的区域范围内在户籍管理、社会保障、教育、公共设施建设等多项制度，做好总体规划，才能真正使农民走向城市，在城市中“沉淀”下来而免于落入城市化陷阱。

2．构建土地承包经营权退出制度的具体途径

(1）对集体土地所有权主体进行改造。因土地的基本制度是所有权制度，而且所有权为现行私法的秩序之基本。中国农地的症结主要源头在集体所有权，并非承包经营权。而集体土地所有权主体缺位则是集体土地所有权制度中最为学者们所诟病的一个缺陷。也正是因为这一缺陷使集体土地所有权人在土地承包经营权退出的过程中难以行使其享有的权利，同时也难以承担其相应的义务。导致当下土地承包经营权退出制度运行不畅，从而不得不由政府来主导农民退出土地承包经营权。在这种政府主导的模式下，政府逃避自己的责任直接或间接地侵犯农民的权益的做法已是非常地普遍。这种由政府主导的模式带来的更大的危害是其产生风险汇聚的效用———使退出农民的生活保障完全依赖于所退出的承包地产生的收益或政府所能给予的财力支持。在这一情形下，退地农民的生活并没有十分稳定的保障，一旦风险变为现实便可酿成灾难。而“主体资格不符合民法规则是集体土地所有权面临的主要问题。”对集体土地所有权主体进行改造的关键在于使集体土地所有权主体符合民法主体的规则，即能够独立地行使权利、履行义务。

一是集体土地所有权主体的法律地位。在我国现行的法律制度中，集体土地所有权主体被称为“农民集体”。而农民集体的内涵并不明确，从文义解释的角度看，农民集体是指多个农民的集合体。而这样的农民的集合体究竟在法律上处于何种法律地位，享有何种权利义务并不明确。在学界中，有学者主张农民集体即是我国《民法通则》中所谓的非法人组织。作者对此不敢苟同，《民法通则》中的非法人组织有其特定的成立要件，即有相对独立的财产、有相对独立的组织机构并且有自己名称。而在实践中农民集体并不具有这些成立要件。作者认为对集体土地所有权主体进行改造，从有利于土地承包经营权退出的角度而言，宜将“农民集体”改造为独立的法人。因为集体土地所有权主体在与承包人解除土地承包经营关系的过程中有独立的权利，也需要履行如支付对价等相应的义务，在侵犯承包人的权利的情况下，也应当独立承担责任。所以将农民集体改造为独立的法人有相当的优势。

二是集体土地所有权主体改造的具体思路。在将集体土地所有权主体即农民集体改造为独立的法人的核心在于是农民集体享有独立的财产和独立的组织机构。

第一，集体土地所有权主体的财产。毫无疑问，集体所有的土地是其固有的财产，并且依据我国现行的法律规定，这部分财产的所有权不能转移。其他的财产还应当包括农民集体购买的农具等。广东省南海市的农村土地股份合作社模式值得借鉴。该模式是将原属于集体所有的土地、农业生产工具和其他的财产以股份的形式量化为组织内部农民占有。农民对股份合作社享有股份，而股份合作社则对合作社的财产享有真正的所有权。这一模式将集体土地与成员之间的关系股份化，并使农民集体成员对集体土地真正地享有民法上的利益。

第二，集体土地所有权主体的组织机构。作为一个法人组织必须能独立地作出意思表示，而要独立地作出意思表示则需要有独立的组织机构。一般来说，法人的机关设置采取“三权分立制衡原则”，由权力机关、执行机关和监督机关构成。

(2）完善土地承包经营权退出的法定事由的规定。一是自愿退出事由规定的完善。第一，关于通知程序的完善。在涉及土地承包经营权已经流转或在承包地上设定了其他负担的情况下，土地承包经营权退出实际上与债权转移的情形有类似之处，在债权转移的情形中原债权人负有通知债务人的义务。因此原承包人应当对第三方人负有通知义务。通知的内容为有第三方人以后向集体土地所有权人履行债务。第二，关于公告程序的完善。之所以须增设公告程序，是因为一方面可以起到公示承包地的权利状况，避免因承包地权属不清而引发纠纷；另一方面，在土地承包经营权已经流转的情况下也可以促使第三方人向集体土地所有权人交纳剩余的流转价款。所以应当由集体土地所有权人承担公告的义务，公告的内容应当以承包人的退地申请书的内容为主，公告的方式自然是应当采用让全体集体成员能够知晓公告内容的方式。

二是强制退出事由规定的完善。《农村土地承包法》关于强制退出的规定皆基于承包人的成员身份的丧失这一法律事实。从以性质而言，土地承包经营权属于成员权。土地承包经营权的享有必须以具有相应的成员资格为前提。坚持农村土地承包经营权的成员权性质，这一定程度上能体现我国农村土地制度的社会主义本质，但是却与促进我国的农村土地资源的优化配置、提高农村土地的使用效率的要求不相符合。而我国的法律法规关于强制退出事由规定的缺陷的根源就在于以一种非常简单的组织形式和方式坚持农村土地承包经营权的成员权的性质。在我国现行的法律制度中凡集体经济组织成员理论上都有承包集体所有的土地的权利，一旦不是集体经济组织的成员了，则丧失了承包集体所有的土地的权利。这样的规定失之于简单，难以满足现代社会实践的要求。在农村集体土地股份合作社模式下，如果集体组织成员从集体组织中迁移出去，则其拥有的集体土地股份合作社的股份必须转让给其他集体成员，或者由合作社予以回购。而合作社与承包人之间的土地承包经营关系则依据《合同法》关于合同的变更和合同解除的规定处理。这种模式下，既坚持了农村土地的集体所有的性质，又有利于提高农村土地的利用效率。这种模式下，不管是全家迁移到设区的市定居还是个人外嫁他乡，强制退出的唯一事由便是其不再是承包人不再是集体组织的成员。这种规定可以为完善我国现行法律中关于强制退出事由的规定提供借鉴。

三、土地承包经营权退出制度配套措施的完善

1．建立农地价格评估制度

土地市场的发育及规范运行离不开价格指导，科学、合理地进行土地估价能够实现土地资源在城镇和农村、农业和非农业之间以及农业内部的合理配置，提高土地资产的运行效率和土地利用的生态效率。

由于各个地方的情况差别巨大，因此，难以在全国实行统一的土地定价。目前，有的地方是以粮食产出为标准对土地承包经营权估价，但是这种评估标准没有将影响土地承包经营权价格的其他因素考虑进来，导致土地承包经营权价格被低估。

目前可行的做法是在一个统筹区内，由政府规定对退出的土地承包经营权进行价格评估所应当参考的因素，确定本统筹区内基准地价标准。同时引导建立第三方专业评估机构为农民退出的土地承包经营权服务。另外，还可以考虑本在统筹区内建立地价信息联动和价格信息公布体系、颁布相应的法律规范对土地评估过程及结果进行有效监督，等等。

2．完善针对退地农民的社会保障制度

在退地农民的社会保障制度中，社会保险资金的筹集和管理至为重要。农民退出土地承包经营权，一方面，可以有利于土地的集约化和规模化经营，提高土地的利用效率；另一方面，可以促进城镇化增加消费、扩大内需。因此，不论是地方还是整个社会都可以从农民退出土地承包经营权当中受益。但是农民退出土地承包经营权也会带来某些消极影响，而为农民提供基本的社会保险是消减农民退出土地承包经营权的消极影响的有效措施。因此，根据“谁受益、谁担责”的原则，退地农民的社会保险资金应当由中央政府和各级地方政府以及农民个人共同承担。中央政府和各级地方政府都应当安排专项财政资金用于缴纳退地农民的社会保险费。

3．完善农民再就业培训制度

(1）完善再就业指导制度。第一，对有一技之长的退地农民，通过开展职业指导和职业介绍，提供有针对性的就业信息，帮助其通过市场竞争实现就业。第二，对于有创业意向的退地农民，应对其提供有关的政策信息，市场信息。

(2）完善就业培训制度。第一，分类开展转户居民教育培训，以提高就业能力为目标，对劳动年龄段的转户居民进行技能培训和创业培训，促进转户居民由农业向非农产业转移、由农民向市民转变。第二，组织农村劳动力参加转移培训，提高其转移就业能力，促使其在城镇稳定就业。对企业新招用的农民工，根据企业岗位需求，开展针对性强的岗前培训，使农民工尽快上岗和稳定就业。对农村劳动力参加转移培训和农民工参加岗前培训，按规定享受培训补贴，并对初次参加职业技能鉴定和专项职业能力考核的费用给予全额补助。第三，提升教育培训基础能力。新建一批农民工培训基地，建好农民工培训学院。办好中等职业学校骨干专业，打造适宜转户居民学习、方便转户居民就业的特色专业。

(3）完善失业救济制度。统一就业失业登记，建立城乡统一的就业失业登记管理制度，统一失业保险待遇标准。在法定劳动年龄内，有劳动能力，有就业要求，在农村没有土地承包经营权处于无业状态的退地农民，均可进行失业登记。对就业困难人员，作为就业援助对象，开展“一对一”的帮扶，开发公益性岗位予以托底安置。持有《就业失业登记证》的城乡就业困难人员应同等享受社会保险补贴、岗位补贴等就业援助扶持政策。

参考文献

[1]孙潮.立法技术学[M].杭州:浙江人民出版社,1993.

[2]刘道远.集体土地流转法律制度创新研究[M].北京:北京大学出版社,2011.

土地承包制度 篇10

(一) 完善农村社会保障制度

1. 农村社会保障问题直接影响土地承包经营权的抵押

社会保障是国家通过法律对社会成员在生、老、病、死、伤、残、丧失劳动力或因自然灾害面临困难时给予物质帮助, 以此来保障每个公民的基本生活需要的制度。

当前我国农村社会保障存在资金严重不足、保障人口和地区有限、保障水平低下、保障方式陈旧、保障任务加重等问题, 直接影响到土地承包经营权的抵押。农民将土地承包经营权抵押前, 必然要考虑抵押权实现后的风险, 即土地承包经营权转让后, 当面临无业、贫穷、生病、年老等困难时, 生产和生活能否得到社会的保障。由于我国实行“城乡分治”, 占总人口80%的广大农民绝大多数长期被排斥在社会保障体系之外, 土地承包经营权承担着农民就业保障和伤病养老保险功能, 大多数农民仍然把土地承包经营权看成“活命田”和“保险田”, 不敢轻易将其抵押出去。解决农民的后顾之忧, 必须完善农村社会保障制度。

2. 完善农村社会保障制度的途径

(1) 加强管理部门和监督机构的建设

(1) 建立政事分开、高效廉洁的管理部门。我国农村社会保障采用多头管理体制, 导致效率低下、成本过高、基金管理混乱。为此, 应该建立起政事分开的农村社会保障管理部门。一方面, 应当确立农村社会保障统一管理的机制, 并自上而下建立相应的管理机构;另一方面, 具体的社会保障事务则由社会保障经办机构办理。管理机构要高效廉洁开展工作。首先, 要着力提高工作人员的思想素质和专业素养, 建立一支具有高度责任感、高业务水平、高工作效率的管理队伍。其次, 要建立健全各项管理规章制度, 促进农村社会保障工作廉洁开展。

(2) 建立有效的监督机构。目前我国农村社会保障资金由保障部门独立管理, 缺乏有效监督, 容易导致贪污、挥霍、挪用保障资金的违法犯罪案件发生。因此, 应由劳动和社会保障、审计、监察、财政、金融等部门组成联合监督机构, 加强对农村社会保障管理部门的监督。

(2) 完善保障体系

我国农村发展落后, 农民需要得到更多的保障, 但最基本的要求是“生有所靠、病有所医、老有所养”。因此, 从我国实际出发, 按轻重缓急, 目前应重点建立和完善农村的三个保障制度:

(1) 最低生活保障制度。这是确保农村贫困人口基本生活的措施。首先, 要科学确定最低生活保障的标准。要根据当地经济发展状况和居民收入水平确定维持居民基本生活的最低支出标准。其次, 要合理界定最低生活保障对象。收入水平低于最低生活保障标准的农民都应该得到救助。

(2) 合作医疗制度。这是一种农民通过互助合作抵御疾病风险的办法。首先, 要选择好合作医疗的形式及内容。要逐步形成以村合作医疗组织为基础、乡 (镇) 合作医疗组织为重点, 一定范围的县 (市) 联合的多级合作医疗组织体系。合作医疗的内容应以合医合药为主, 更好地满足农民医疗需要。其次, 政府应适当投入启动和扶持资金, 并加强对合作医疗基金的监督管理。

(3) 养老保险制度。这是解决农村人口养老问题的有效途径。首先, 养老保险资金的筹集应以个人缴纳为主, 集体补助为辅, 政府予以扶持;保险费缴纳标准可设若干档次, 由投保者根据自身经济状况自行选择;保险费可按一年或半年或按季、按月缴纳。其次, 应建立健全规章制度, 设置专门机构管理养老保险基金。再次, 养老保险基金只存银行和买国债不利于基金的保值增值, 政府应有限度地放松管制, 允许基金的运营逐步市场化, 实现安全保值与最大增值的统一。

(3) 建立多方式多渠道筹措保障资金的机制

(1) 从现收现付制向积累制过渡。采用“现收现付制”筹措社会保障资金, “量出为入”、“以支定收”, 从长远来看不利于筹资规模和保障支出的稳定, 甚至出现支付危机。而“积累制”则把将来可能和必然发生的因失业、医疗、养老等导致的生活困难所需的保障资金, 预先提取并储蓄积累, “量入为出”, 更有利于实现社会保障的目的。

(2) 开辟资金筹措新渠道。国外社会保障资金主要来源于税收, 在已经建立社会保障制度的140个国家中, 有80多个国家开征了社会保障制度税。而我国农村社会保障资金筹集的主要方式是社会统筹, 并且以“个人交纳为主”, 超越了农村经济发展的现实水平。为此, 必须开辟资金筹措的新渠道, 设法扩大资金总量。首先, 国家应开征或完善社会保障税;其次, 应规定从乡村集体资产的收益中提取一部分作为社会保障基金;再次, 应规定将一定比例的发行国债收益、国有资产和国有企业收益转入国家财政, 再通过转移支付等形式, 支持农村社会保障;最后, 应强制开设农村社会保障个人账户, 做到社会账户与个人账户相结合, 增强个人社会保障意识, 节约社会保障资源。

(4) 大力支持农业农村发展

农村社会保障问题的最终解决, 归根结底需要农业农村的发展。因此, 国家应不遗余力地支持农业生产, 促进农村经济社会的全面进步。

(二) 改革我国现行户籍制度

1. 现行户籍制度显失公平公正

我国现行户籍制度, 是依据1958年颁布的《中华人民共和国户口登记条例》实行的, 距今已有50多年。当时, 国家为了能在短时间内获取建立现代工业体系需要的原始资金积累, 一方面实行工农业产品价格“剪刀差”, 另一方面在给予城市劳动力高保障待遇的同时, 严格限制农村劳动力向城市流动。这样既能使城市和工商业减轻人口负荷实现低成本高效率运转, 又能保证农村有足够的劳动力向城市和工商业提供低价的农产品及原材料。现行户籍制度为我国国民经济的发展和城市的繁荣兴旺, 做出了很大的贡献。然而, 这一制度将劳动用工、住房、医疗、教育、就业等公民权益与户口性质挂钩, 并划分为“农业户口”与“非农业户口”, 人为赋予户籍过多的“附加值”, 具有明显的城市偏向, 使户口在一定意义上衍生出价值与等级, 使城市居民和农民之间的社会地位、发展机会明显不平等。该制度关于人口不能自由迁徙的规定, 使公民在很大程度上被固定在原地, 阻碍了劳动力的自由流通和优化配置。随着改革开放的深入和社会主义市场经济体制的确立, 现行户籍制度的弊端暴露无遗。

2. 现行户籍制度限制了土地承包经营权的抵押

户籍制度与土地承包经营权的流转有着极其密切的关系。在广东, 不少农民已“洗脚上田”在城镇就业, 长期从事二、三产业, 如2003年深圳市布吉镇户籍人口只有10万左右, 而城镇总人口已经达到了近70万, 有60万左右的外来人口, 其中绝大多数是打工的农民。农民虽然在城镇就业了, 但户口还在原籍农村, 他们在城镇是倍受歧视的“黑户”和“二等公民”, 在就业、医疗、养老、教育等方面都受到诸多限制。由于存在这些不稳定因素, 外出打工的农民宁愿将承包地抛荒也不敢将其流转。从土地承包经营权的抵押来讲, 抵押权实现将导致农民的承包经营权转让, 很多农民将无地可种, 更多的农村剩余劳动力将会产生。这些失地的农民, 多数要转移到城市从事非农产业, 但我国城乡有别的二元户籍制度, 极大限制了他们的流动, 使他们在离开土地后并不能顺利进入城市, 成为了无业流民。这反过来使农民产生种种顾虑, 不敢轻易离开土地, 从而限制了土地承包经营权的抵押。一项有11168人参加的调查显示, 91.7%的人认为有必要进行户籍改革。这充分说明了户籍制度的改革, 乃是人心所向。

3. 户籍制度改革的方向

(1) 破旧立新的改革目标

我国户籍改革的目标是建立城乡统一的户口登记制度, 放宽户口迁移限制, 引导人口的合理有序流动。笔者认为, 这一改革目标革除了现行户籍制度中的不合理因素, 适应社会主义市场经济的发展要求。首先, 按照“建立城乡统一的户口登记制度”目标的要求, 必将取消农业户口、非农业户口的二元户口性质, 不再给户籍强加许多附加值, 从而实现公民身份平等, 保障全体社会成员的平等合法权益, 实行城乡一体化, 消除二元社会的特征。其次, 按照“放宽户口迁移限制, 引导人口的合理有序流动”目标的要求, 必将从根本上改变现行以行政调控为主的人口迁移方式, 形成国家立法规范、社会经济调控、个人自主选择的迁徙调控新格局, 促进人才的合理自由流动。户籍改革目标的实现, 必将极大地推动土地承包经营权的流转和土地资源的优化配置。

(2) 统筹兼顾的改革内容

(1) 科学合理开展户口登记工作。要改革现行的迁移审批制, 依据公民的居住地来登记户口;户口登记主要具有收集和管理公民个人信息的功能, 不再附加其它价值, 切断依附于传统户籍制度的各项劳动就业制度和社会福利保障制度的纽带;取消农业户口和非农业户口的二元户口性质划分, 统一城乡户口登记制度, 统称为居民户口。农业人口还是非农业人口依据职业来划分, 仅具有统计意义。

(2) 积极调整户口迁移政策。以具有合法固定住所、稳定的职业或稳定的生活来源为基本落户条件, 由各地人民政府根据当地经济和社会发展的实际需要及综合承受能力, 制定城市发展总体规划和人口发展规划, 以落户条件取代计划指标。同时, 特大城市和大城市要保持人口的适度机械增长, 对其周边地区和卫星城镇, 要制订相应的鼓励措施, 以吸纳城区人口和本市农村人口为重点, 促进其人口规模的形成和逐渐扩展。

(3) 加快《户籍法》的立法步伐。制定《户籍法》的目的在于, 让新的户籍制度适应当前社会形势下的人员流动, 保障我国所有公民的平等自由权。《户籍法》应该包括以下内容:公民拥有依法迁徙入籍的自由;取得入籍居住资格的基本条件是, 在拟入籍地有稳定的住所, 或有稳定的工作, 或有直系亲属、监护人承担赡养、抚养、监护的义务;取得某地户籍后, 公民在租用或购买住宅、求职、工作、受教育、婚姻生育、参与公共政治社会生活、休憩等方面享有平等权利。全国各类地区不再设立类似红印、蓝印之类的差别性户籍。

(3) 循序渐进的改革步骤

(1) 户籍改革是一个过程。户口本身并不复杂, 但附加在户籍制度之上的相关社会经济政策以及由此形成的社会利益分配格局却是错综复杂的。中国人口众多、各地情况不一, 户籍制度的改革应是一个过程, 而不是马上就能够在全国实施。现阶段完全放开让公民自由迁徙, 可能给城市特别是大中型城市带来很大的压力, 公共设施、医疗、就业、教育等都一下子很难跟上, 可能出现城市圈之外的大量贫民窟。

(2) 户籍改革应分“三步走”。鉴于我国目前城乡差别、地区差别还较为悬殊而且在今后相当长的时期内这些差别仍将存在的现状, 首先要全面推进小城镇户籍管理制度改革, 为整个改革积累经验。有学者认为, 我国的户籍制度改革, 应该分“三步走”:第一步就是在形式上将户口“一元化”, 统一成为居民户口;第二步, 应该是逐步取消暂住证、居住证等形式的证件, 以实现居民在全国范围内的自由流动;最后一步——也是更为艰难、漫长的一步, 就是教育、医疗、社会保障等待遇的全国统一。这三个步骤并非截然分开, 而是可以齐头并进的。

(三) 培育土地承包经营权流转的市场和中介服务组织

1. 流转市场和中介服务组织发育不成熟之现状

(1) 土地承包经营权的管理处置权部分掌握在国家或集体手中, 土地收益权等常受到政府与集体的侵害, 农民获得的权利不完整, 并没有成为完全的土地承包经营权市场主体。

(2) 大部分地区没有建立土地承包经营权交易场所、机构等交易载体。

(3) 农村中介服务体系发展滞后, 没有完善的资产评估、委托代理、法律咨询、土地投资、土地保险等组织。

2. 土地承包经营权流转因受制约并不顺畅

市场和中介服务组织发育程度较低, 导致土地承包经营权流转的透明度不高, 供求双方信息受阻;完成交易的渠道不畅, 范围狭窄, 过程漫长, 土地流转速度受到很大影响, 缺乏效率;流转中获取信息、进行谈判、签订合同、履约等过程付出的成本高, 风险增大, 影响效益和安全。目前, 在市场机制尚未完全形成, 中介服务组织比较缺乏的情况下, 土地承包经营权流转基本上处于一种自发的状态, 主要途径有两条:一是农户自发流转;二是集体统一组织流转。这两种流转方式均存在各自的问题:前者是农户各自决策, 漫无目的寻找交易对象, 成本高风险大;后者虽然加快了流转速度, 但农户的自主权受到限制, 也给基层组织和干部提供了谋取私利的机会, 难以保证农户利益。可见, 市场和中介服务组织发育不成熟, 极大地制约了土地承包经营权的流转, 当然不利于其顺畅抵押。

3. 着力培育流转市场和中介服务组织 (1) 赋予农民真正的流转主体地位

要健全相关法律法规, 赋予农民完全的土地承包经营权, 切实保护农民利益, 使其成为真正的土地承包经营权流转的主体。立法应允许农民在不改变土地农业用途的前提下, 将土地承包经营权以转让、抵押等方式自由流转;应对政府或集体侵害农民土地承包经营权益的行为予以纠正或制裁, 强调政府或集体不履行保护农民土地承包经营权流转的职责, 违反法律强制、限制、阻碍流转的;没有农户授权代签流转合同, 或假借少数服从多数强制流转造成损害的;截留、扣缴、侵占、挪用流转资金侵害农户收益权的;以流转为名, 改变承包土地农业用途的, 上级部门有权责令改正, 并视情节轻重由相关责任方承担民事或刑事责任。

(2) 加快流转载体建设

(1) 组建土地承包经营权交易所。土地承包经营权流转的载体包括交易机构、场所等。为满足土地承包经营权流转的需要, 应在县、乡 (镇) 土地管理部门的监控下, 加快县、乡 (镇) 两级土地承包经营权交易所的建设。乡镇级交易所主要负责本乡镇范围内农户土地承包经营权的流转, 县级交易所负责跨越乡镇的流转。对交易所的建设应给予人力物力财力上的支持, 交易所应有固定的办公场所, 配备通讯和信息网络设施等交易设备, 并有专业的工作人员。

(2) 立法规范交易所之行为。为使流转市场能健康有序运行, 立法应在交易机构市场准入、交易程序、权利义务等方面作出明确规定, 同时严惩交易机构建设中的违法行为, 规定交易机构未经县级以上人民政府农业行政主管部门批准, 未经县级以上工商行政管理机关核发营业执照, 擅自开业的, 给予处罚, 符合设立条件的补办手续, 不符合的依法予以撤销;规章制度不健全, 业务人员无从业资格的, 责令健全制度, 培训人员, 拒不执行的, 依法取缔;提供虚假流转信息或“暗箱操作”, 显失公平公正的, 责令改正, 并予处罚;违法乱收费的, 除退还之外, 并予以罚款;业务人员玩忽职守, 徇私舞弊, 违法犯罪的, 依法追究个人责任。

(3) 建立健全流转中介组织

建立中介组织不仅能够有效地降低土地流转的交易成本, 而且可以促进土地流转的市场化进程, 同时为农民在土地流转中的利益提供保障。

中介组织的类型包括资产评估、委托代理、法律咨询、土地投资、土地保险等机构, 立法上应鼓励个人、企业、公司依法设立形式多样的市场化运作的中介组织。针对中介组织发育严重滞后的现状, 立法还应规定县、乡两级政府要建立健全土地承包经营权流转的中介服务组织, 该组织的性质应定位为非营利性国家全供事业单位, 以区别于民间其他中介组织。

中介组织应依据自身不同类型和功能, 积极开展相关的服务活动, 包括: (1) 调查、收集农村土地流转的供求、价格等信息资料, 并通过一定渠道对外发布, 使供需双方能够获得可靠的市场信息, 为供需双方牵线搭桥。 (2) 为土地承包经营权供需双方提供政策指导、法律咨询、土地定级及价格评估、农业项目推广、投资、保险等服务。 (3) 接受委托, 代理供需双方谈判、签订合同、办理公证、登记等有关事项。 (4) 协调供需双方利益, 调解土地流转中出现的矛盾和纠纷。 (5) 建立土地流转档案, 方便供需双方查询, 使交易快捷、安全。

(四) 结语

农村土地承包经营权抵押的配套制度建设主要包括完善农村社会保障制度、改革我国现行户籍制度、培育土地承包经营权流转的市场和中介服务组织等三个方面。配套制度的建设, 能较好地解决土地承包经营权抵押的后顾之忧, 逐步消除农民进入城市从事非农产业的制约因素, 加快土地承包经营权的流转, 为土地承包经营权抵押制度的顺畅运转创造条件。

参考文献

[1]韦福.论农村土地承包经营权抵押的必要性和可行性[J].河池学院学报, 2007, (6) .

[2]韦福.论农村土地承包经营权抵押制度的构建[J].广西师范大学学报 (研究生专刊) , 2008.

[3]王益英.社会保障法[M].中国人民大学出版社, 2000:2.

[4]李剑.农村社会保障制度和农村土地制度的改革.《经济法论坛》 (第二卷) [M].群众出版社, 2004:538-540.

土地承包制度 篇11

[关键词]土地信托;承包经营权;用益制度;城镇化

随着改革开放的不断深入，经济建设和制度建设都有了一定的成就，我国东西部、城乡两部的经济发展、贫富差距越发的呈现出两极化趋势。加强欠发达地区经济建设，缩小贫富差距刻不容缓，而农业是国之根本，如何更好的解决由来已久的三农问题，寻找一个新的途径是关键。

一、新探索的延续--农村土地承包经营权信托制度概述

1、信托制度的中外历史演变

原始的信托行为发源于数千年前古埃及的“遗嘱托孤”。从法律的角度讲，信托源于罗马法“信托遗赠”制度。从操作的层面上说，信托制度起源于英国13世纪时期产生的“用益”设计，即use制，衡平法巧妙地将道德问题纳入法律调整的范围。普通法院不承认双层用益，只对第一层用益适用“用益法”，为了区别起见，衡平法院将第二层用益称为“Trust”即“信托”。此后所有不适用用益法的“用益设计”都统称为“Trust”，而适用用益法的“用益设计”则被称为“Uses”[2]1925年英国以财产法废除了用益法，将Trust和Use完全统一于Trust中，信托制度得以最终确立。

我国在20世纪初从日美两国引进信托制度1当时处于改革开放前期，“信托”二字最早的导入是在上海，1919年聚兴城银行上海分行成立信托部，这是我国历史上的第一个信托部，可以说是我国现代信托业的发端。随后新中国成立由于实行了高度集中的计划经济体制，政府垄断了金融机构的产权，形成了完全单一化的国有产权制度，这样，使得使信托的客观基础不复存在。进入21世纪，随着金融改革的深化和加入WTO，我国信托业生存的外部环境和内部条件也发生了实质性变化。这些变化为我国信托业的规范发展和功能创新提供了基本的条件与基础。紧接着我国完成了“一法两规”2为标志的信托制度的基本构建，为信托提供了重要了法律基础和制度保障。

2、农村土地承包经营權信托

美国在21世纪时，由于经济发展迅猛，城市扩张步伐加快，地价的快速提升引发了农用耕地的大量占有，土地流失速度惊人，在人口激增、耕地减少、生态环境失衡的状况下，美国政府萌生了土地管理的理念。在沿袭了英国土地信托制度中的一些根本性原则之外，美国因地制宜的进行了以保护及经营土地为根本制度的土地信托制度。从土地信托的最终目的来看，美国土地信托的运行模式分为两个阵营，即以保护公共资源为要义的公共土地信托和以社区发展、保护社区公众利益为要义的社区土地信托。[4]同样，日本在1984年也开展了对有效利用土地起积极作用的土地信托。很好的解决了土地所有者具有土地开发的积极性但无能力开发的现象，高效配置的利用土地资源。

二、本土化历程-各地承包经营权信托制度尝试

土地承包经营权信托制度在我国多个地方已经进行了试点，根据各个地方的省情不同其操作模式和获得的经验教训也不尽相同。湖南省益阳市是较早开始进行土地承包经营权信托制度的，在“益阳模式”中，其优点是先进行了农村集体土地和房屋确权登记发证，建立健全了归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅的农村产权制度。并且在进行以政府公信力为保障的农村土地承包经营权信托流转过程中，同时进行新农村建设，在农民自愿的基础上，引导农民向集中居住区转移，构建农村新型社区。[5]但如何保证入地流转后继续从事粮食生产，保障国家粮食安全与农业产业结构，以及农民返乡待业时的退出机制等问题。需要我省在开展土地承包经营权信托时予以重视。

福建沙县在2006年开始至2009年逐步建成县、乡、村三级土地流转交易市场和网上交易市场，2011年5月农村土地信托流转机制形成。[6]在福建沙县模式中，最大的可取之处是其“二次受益”制度以及“二次分配”的分配机制3。[7]对于信托土地的改造、改良所产生的增值溢价部分农户将得到溢价部分的60%的二次受益。在河南信阳的土地承包经营权信托流转模式中，对土地承包经营权信托的宣传和普及比较到位。采用农村集体拥有土地所有权、农民拥有土地承包权、合作社拥有土地经营权，政府全程到位的“三权分离”模式。[8]这样的经营模式对农民的接受和情绪照顾的比较到位，具有借鉴意义。

除了以上的这些土地承包经营权信托模式，还有湖南浏阳的“全程服务式”、成都的“土地银行”模式、陕西省杨凌市西小寨村的“土地银行”以及我们贵州的安龙县和开阳县，这些土地承包经营权信托制度都根据地方特点有其创新和不足。而像土地信托相关法律法规建设滞后、土地信托市场机制尚未建立、土地信托政策扶持体系不够健全、信托相关配套制度不够完善等等问题则是共同面临的问题。

三、土地承包经营权制度与我省的契合性

1、政治上的契合性

2006年开始，中央开始对西部欠发达地区进行政策引导和财政扶持。落实区域发展总体战略的各项财税政策措施。完善“三奖一补”政策，巩固和扩大缓解县乡财政困难成果。土地承包经营权信托制度属于一种新的探索，法律对我国农村土地承包经营权信托制度尚未规定。随着改革的不断深入，法治逐渐完善，立法司法都将迎来新的面貌。与此同时，农村集体土地和房屋确权登记发证也有待进一步完善，在建立健全了归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅的农村产权制度之后，开展土地流转、土地承包经营权信托制度便能权责分明，清晰流畅。

2、经济上的契合性

城镇化后遗症，解决土地抛荒和土地良性增值问题。由于市场经济的高速发展，我省城市化进程的加快。2000年贵州省城镇人口为543万4城市化水平达到16.67%。随后每年城市化水平增长0.5个百分点。随着我省城市扩张步伐加快，地价随之快速提升导致农用耕地的大量占用，土地流失速度惊人，此时土地承包经营权信托可以在确保农民基本生活保障即土地的经营权不改变的情况下，同时获得土地承包经营权信托受益和进城务工的受益。而信托机构也能很好的解决土地的良性增值和土地抛荒问题，合理解决“有地无力种”和“有力无地种”的局面。近日，国内首款土地经营权流转信托———中信·农村土地承包经营权集合信托计划1301期正式面世。参与农户有望实现多元化收入：地租+增值收入+工资。如果这款产品试点成功将发挥广泛的示范效应。可以为我省在构建土地承包经营权信托制度时提供平台和契机进行招商引资，吸引外资投入。

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3、省情上的契合性

贵州地貌属于高原山地，是一个海拔较高、维度较低、喀斯特地貌典型发育的山区，52.5%的面积为山地和丘陵，全省地貌区域差异很大。正是由于我省特殊的地理环境和山多地少的情况，不可能实现农业的集成化、机械化耕种模式。只能根据当地当时的具体情况因地制宜的进行耕种。我省东部为山地丘陵地区，是农业发展适宜区，但部分地区水土流失严重;北部是中山峡谷区，是林业发展适宜区，但是地下河水和地下水比较难利用;中部是山原丘陵地区，是贵州粮食和经济作物的主产区;南部为山地河谷区，是发展热带作物和林木的适宜区。西南部为山原丘陵，适宜农林牧业发展，河谷区适宜发展亚热带作物和经济林木;西北部山原山地区林牧业发展潜力较大，但水土流失严重。在分片区将我省的地理环境的优劣进行梳理之后发现，土地承包经营权信托制度这种灵活的土地流转方式可以将我省土地肥瘦不均，承包地的分散化和细碎化的问题进行有计划有规模的管理和开发，不仅能保证承包经营权30年不变，还能解决农户人多地少、人少地多，种地钱少，务工地荒的尴尬局面。

结语

土地流转信托是信托的又一创新领域，并没有现成的模式可以借鉴，我国各地在自主进行探索的同时不断的总结经验教训，以实践推动立法和制度建设。土地承包经营权无论是在其制度的合理性还是灵活性上，可以较好的针对我省山多地少，区域化差异较大的现状，在坚持农村土地集体所有权和承包权不变的前提下，有效的解决我省在城镇化过程中带来的土地抛荒、水土流失、环境恶化等问题。

注释

1.1913年日本人在大连设立了大连取引所信托株式会社，1914年美国人在上海设立了普益信托公司。

2.所谓的“一法两规”，系指《信托法》、《信托公司管理办法》、《信托公司集合紫全信托计划管理办法》，简称“一法两规”。

3.流转后由信托公司神曲对接的市、向项目配套资金，60%无偿扶持项目业主用于农业生产，40%作为信托公司的投入，由信托公司按信托流转年限逐渐向业主收回，收回资金的60%返还村集体，用于壮大集体资金和由村集体对流转农户进行“二次分配”。

4.数据来源《贵州六十年》（1949-2009）。

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土地承包制度 篇12

目前, 我国土地承包制度日臻成熟, 但与之相关的农村土地承包经营权确权登记仍存在一些问题, 直接影响了城乡一体化发展中土地承包经营权的正常流转。因此, 笔者选取了代表苏南经济发展特点且是苏南地区较早试点确权登记地区之一的江苏省常州市的金坛市作为调研基地, 针对金坛市金城镇、朱林镇、直溪镇3个镇的4个行政村近150个农户的确权登记工作进行了实地调研, 发现目前农村土地承包确权登记面临以下问题。

1. 土地权属争议问题

由于现行法律规定, 特定主体是否拥有该土地的承包经营权是以承包合同为依据的, 而不是登记证书, 因此, 承包关系不明确必然引起土地权属争议问题, 土地权属争议直接影响着土地承包确权的落实, 制约着农民土地权利的实现。主要表现为“人地矛盾”, 即人多地少、人少地多、有人无地、有地无人。在苏南地区则主要表现为“人多地少”。由于土地价值的上升, 在人多地少的情况下农户不认可现有土地承包关系保持稳定并长久不变, 要求调整承包地后再长久不变。其产生的原因:①由于执行“增人不增地, 减人不减地”政策, 非农身份人口仍保留原承包地, 死亡人口的土地没有收回, 新增人口无地, 导致新增人口要求分地, 因此, 大多数农民对该政策并不支持。例如, 就“您认为`增人不增地, 减人不减地’的土地政策好吗?”从被调查的3个镇进行问卷调查的情况看:金城镇JC村92.5%的被调查者选择“不好”;朱林镇XT村34.78%的被调查者选择“不好”;直溪镇WJ村58.54%的被调查者选择“不好”。②二轮延包时, 由于农民负担较重、农产品价格低迷、种地效益不高, 部分农民把一轮承包的土地转给别人耕种, 随着农业税的取消和政府农业补贴的发放, 土地流转收益的不断上升, 一轮承包的农户开始要求收回原土地, 要求土地确权。③部分农民二轮延包时分到承包地, 之后又退掉或撂荒承包地, 现在回来要地, 但地已被集体处理。④由于操作失误, 有些村土地承包证发给了非本村人员, 而本村人员未拿到土地承包证, 阻碍了确权工作的进行。如在被调查的几个村中, 虽然有90%左右的农户拿到了土地承包证, 但仍有10%左右的农户未拿到土地承包证。如朱林镇CX村就有11.11%的农户没有拿到土地承包证;金城镇JC村有7.5%的农户没有拿到土地承包证。⑤土地承包关系经常调整, 如对“近5年来, 您承包的土地调整过吗?”进行问卷调查, 金城镇JC村7.5%的被调查者选择“做过大幅度调整”, 22.5%的被调查者选择“小调整过”;朱林镇XT村26.09%的被调查者选择“小调整过”;朱林镇CX村11.11%的被调查者选择“做过大幅度调整”, 33.33%的被调查者选择“小调整过”;直溪镇WJ村7.32%的被调查者选择“做过大幅度调整”, 7.32%的被调查者选择“小调整过”。⑥征地规模不断增加, 部分失去承包地的农户要求重新分配承包地。⑦部分农户违规垦地并占用, 没有垦地的农户要求重新分配新垦地。因此, 在现有法律制度的制约下, 当土地权属不明时, 确权工作便无从谈起。

2. 土地流转不规范问题

农村土地流转是加快发展现代农业的客观需要, 既可以提高农业效益, 还可以增加农民收入。由于现行土地承包经营权流转登记制度不统一, 部分流转方式登记存在空白, 土地流转缺乏有效的引导和管理, 农民又欠缺法律意识, 于是各种问题凸显, 直接影响了土地确权登记工作的进行。具体表现在:①流转行为不规范。一是自由流转普遍, 即村民与村民之间私自进行转包、转让、互换现象普遍。如就“您知道如何取得他人承包的土地?”在3个被调查镇的4个村进行问卷调查, 选择“直接与承包人联系”的情况是:金城镇ZC村62.5%;朱林镇XT村34.78%;朱林镇CX村66.67%;直溪镇WJ村82.93%。二是流转合同不规范。农户之间不签订书面流转合同, 只有口头约定;即使有书面合同, 其内容也不完整, 在某些方面不具备法律效力。如有的村民在土地转让时不经村集体经济组织审查同意;有的不按照规范签订合同, 合同条款条目不明确, 也不经合同管理机构的审查、鉴证;有的合同甚至与现行法规相冲突, 流转中出现了租用土地期超过了二轮承包期规定时间的现象, 从而引起租用纠纷。三是流转用词不规范。有些农户在流转方式上写的是“转让”, 实际上是“转包”。如就“您知道转包与转让的区别吗”进行问卷调查, 选择“不知道”的, 在金城镇ZC村17.5%;朱林镇XT村39.13%;朱林镇CX村72.22%;直溪镇WJ村31.71%。四是原先随其他买卖物已流转、搭让的土地, 多年后原土地承包者又强烈要求收回土地;还有原先代租、代种的土地, 多年后原土地承包者又要求收回, 形成较多纠纷。②土地流转缺乏有效的引导和管理。一是个别地方在流转程序、流转手段、流转档案管理等方面缺乏统一规定;二是少数基层干部对土地流转认识不足, 认为“土地承包期30年不变, 不是土地的地块不变, 而是政策不变”, 土地流转属承包者个人的事, 因此, 对土地流转应加以科学的引导和必要的规范。③成员资格认定不明确, 妨碍了土地承包权的市场化流转。尽管《承包法》对农户土地承包权实施物权保护, 但现有法律对农民集体成员资格认定不明确。而到了村社内部, 农民对集体所有制下的成员权观念根深蒂固。他们认为, 既然土地是集体所有的, 每个村社成员就应享有土地承包经营权, 由此带来的土地纠纷上升。比较突出的问题:一是已弃耕的外出务工人员要求索回土地承包经营权;二是在城镇已落户的人员回村要求收回已放弃的原来的承包地。这些都或多或少地影响了土地承包关系的稳定和农地承包权的市场化流转。

3. 确权登记管理及登记工作本身的问题

一是管理不到位。①表现为“证地不符”, 即农户承包证书上的地块面积与实际面积不一致。例如, 就“您承包证上的地块面积与实际面积一致吗?”进行问卷调查, 其中选择“不一致”的, 金城镇ZC村占2.5%;朱林镇XT村占8.7%;朱林镇CX村占11.11%;直溪镇WJ村占2.44%。选择“差不多”的, 金城镇ZC村占35%;朱林镇XT村占13.04%;朱林镇CX村占33.33%;直溪镇WJ村占48.78%。从而可以看出, 农户承包证书上的地块和实际面积存在较大出入。②个别村社没有开展第二轮土地承包经营权证换发工作。即便开展工作的, 由于法律程序不完善, 也存在没有指定承包方案, 没有召开群众会议, 没有通知外出人员回家换证等。③没有签订土地承包合同。④土地承包经营权证书办证程序不合法。如外出人员的土地没有经过本人书面同意而填入别人的土地证;漏填共有人, 错填地块, 地块填写不全或不填写;以及管理混乱等。

二是登记工作的难点。要实现土地承包经营权的物权化管理, 必须完备地籍信息, 健全登记技术程序, 包括权属调查、土地登记、地籍信息管理以及地籍信息系统的建立。但通过实地调研, 笔者发现以上工作的实现存在较大困难, 原因在于:①苏南地区“人多地少”, 在承包地的分配中, 按照好、中、差搭配, 因而各家承包地较为分散, 地形不一, 空间标记存在困难。此外, 由于“证地不符”, 土地又不能丈量, 数据无法确认, 在这样的情况下登记工作要做到准确无误难度较大。②根据《农村土地承包经营权证管理办法》第四条规定, 县级以上地方人民政府农业行政主管部门负责农村土地承包经营权证的备案、登记、发放等具体工作。而实践中, 主要由乡镇农业经济管理站操作, 而镇农业经济管理站却面临“三无”情况, 即“无人员、无场所、无资金”, 如金坛市乡镇一级经济管理站总共只有40多人, 因此, 登记工作力不从心。③由于大多数农民并不清楚土地承包经营权的物权性质, 没有将其作为自己的财产权, 所以, 缺乏以前没有登记需先申请, 没有土地承包权的变更和注销也需要申请的意识, 影响了确权登记工作的推进。如就“您知道土地承包权登记需要先申请吗?”进行问卷调查, 选择“不知道”的情况是:金城镇ZC村占30%;朱林镇XT村占21.74%;朱林镇CX村占66.66%。就“您知道承包地发生变更、注销, 需要登记吗?”进行问卷调查, 选择“不知道”的情况是:金城镇ZC村占20%;朱林镇XT村占30.43%;朱林镇CX村占66.66%。

二、土地承包经营权确权登记的法律缺陷

土地承包经营权的确权登记是实现物权法定的重要手段, 目前农村土地承包经营权确权登记问题较多, 与现行法律在土地承包经营权确权登记制度上的缺陷有着直接的联系, 表现在:

1. 土地承包经营权物权效力存在缺陷

一方面, 根据我国《农村土地承包法》 (以下简称《承包法》) 第二章“家庭承包”第二十二条规定, 实行家庭承包的, “承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”。这是对土地承包经营权取得过程或产生过程的法律规定。在这一过程中, 我们没有看到物权产生所要求的公示内容, 而没有公示的权利是没有对世效力的。因此, 《承包法》第二十二条的规定并不是对权利取得公示的规定。虽然, 该法第二十三条规定:“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书, 并登记造册, 确认土地承包经营权。”这里规定的“登记”不属于民法上不动产物权登记。[1]不是权利产生过程的登记, 而是权利产生之后的确认, “土地承包经营权的设立登记本质上只是一种行政管理登记而非物权登记, 该项登记不是土地承包经营权设立的公示方式。”[2]因此, 特定主体是否拥有该土地的承包经营权是以承包合同为依据的, 而不是登记证书, 登记的效力只是行政确认, 只起到证明权利存在的作用, 这种确认不会影响权利的生效, 不能适应土地承包经营权的确立、流转对安全性的要求。

另一方面, 《承包法》第三章“其他方式的承包”第四十九条规定:“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地, 经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的, 其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。”这里规定的“登记”属于民法上不动产物权登记要件主义的登记, 不登记不发生物权效力。原最高人民法院副院长黄松有在就《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问中指出:“《解释》第二十条首先从权利性质方面区分, 如果一方已经依法登记, 则该人享有的是一种物权性质的权利。其他未进行依法登记的仅为合同权利, 在性质上属于债权”。[3]可见, 《承包法》第四十九条规定的“登记”属于民法上的不动产物权登记, 出现了土地承包权的物权效力不一。

2. 土地承包经营权流转登记制度存在缺陷

《承包法》第二章“家庭承包”第三十八条规定:“土地承包经营权采取互换、转让方式流转, 当事人要求登记的, 应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记, 不得对抗善意第三人”。《物权法》第一百二十九条规定:“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让, 当事人要求登记的, 应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记;未经登记, 不得对抗善意第三人”。由此可见, 家庭承包的土地承包经营权采取互换、转让方式的流转采用登记对抗主义。然而, 这里的流转登记同《物权法》规定的公示公信原则相比较还是有差距的, 且不说登记对抗效力下的当事人可以自主选择是否登记的情形, 如果出现证书与登记薄记载的内容不一致的情况, 权利人如何维护自己的合法权益, 如何保护交易安全都存在问题。

此外, 根据现有规定, 尚存疑问的是, 土地承包经营权的流转登记是否仅仅指互换和转让两种方式?还是土地承包经营权的所有流转都要登记?哪些流转应当登记?哪些流转不应当登记?根据《承包法》第三十二条和《物权法》第一百二十八条的规定, 关于土地承包经营权的流转方式有转包、出租、互换、转让等4种, 《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》中允许的土地承包经营权流转方式有转包、出租、互换、转让、股份合作。实践中, 抵押、入股也成为土地承包经营权流转的方式。[4]对于这些流转方式是否登记、是否采取登记对抗主义, 现有法律没有规定。

3. 农民集体成员资格认定存在缺陷

农村土地承包经营权是建立在集体成员权基础上的一种权利。《物权法》第五十九条规定:土地承包方案以及将土地发包给本集体以外的单位或者个人, 土地补偿费等费用的使用、分配办法, 集体出资的企业的所有权的变动等事项由集体成员决定。该法第六十二条规定:集体经济组织或者村民委员会、村民小组应当依照法律、行政法规以及章程、村规民约向本集体成员公布集体财产的状况。该法第六十三条还规定, 集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害集体成员合法权益的, 受侵害的集体成员可以请求人民法院予以撤销。如上所述, 集体成员应通过决议的方式行使以上的成员权, 同时, 任何一个受侵害的集体成员都可以对集体经济组织和村委会的管理人做出的侵害其权利的行为向法院主张权利, 这里的集体成员应推定为村民个人。

然而, 《承包法》第十五条规定:“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。”进而规定这种权利的行使、转让与放弃均以“户”为单位进行。那么何谓本集体经济组织的农户, 是“家庭”还是“农民个人”?也没有规定谁有权利确定这个身份, 在实践中造成了混乱。同时, 将权利限于农户, 却没有明确何谓农户, 农户的认定标准是什么?是以户籍制度作为确定标准?以住所地为确定标准?还是以承包合同为确定标准均未明确, 从而造成土地权属不明, 给土地承包确权登记带来阻力。

4. 土地承包经营权登记制度存在救济缺陷

作为规范农村土地承包经营权登记的重要规范性文件, 《农村土地承包经营权证管理办法》 (以下简称《办法》) 仅属于部门规章, 效力相对较低, 与土地承包经营权登记的现实要求不相称。按照《行政诉讼法》的规定, 人民法院审理土地承包纠纷时, 部门规章只能作为参照适用, 不能作为明晰权属、解决纠纷的直接依据。同时, 现有法律在权利救济方面也存在空白, 如《办法》第十一条虽然规定了农村土地承包当事人对错误登记的申请权, 但并没有规定申请更正登记的条件和程序。如果主管部门不按规定登记、颁发农村土地承包经营证, 申领证书的主体对主管部门处理证书申领的决定不服, 以及由于登记错误给当事人造成损失的, 现行法律均未规定相应的救济措施。[5]

三、农村土地承包经营权确权登记制度的法律完善

1. 完善农村土地承包经营权登记的效力

《物权法》确定了土地承包经营权的物权性质, 根据《物权法》第十条的规定, 农村土地承包经营权的登记应与一般不动产登记制度一致, 而不应另设一套登记制度, 造成土地承包经营权的物权效力不一。首先, 应改变土地承包经营权设立登记性质二元, 家庭承包的土地承包经营权的设立登记与其他方式承包的土地承包权的设立登记均采用登记生效主义。其次, 家庭承包的土地承包经营权互换、转让和其他方式承包的物权性质的土地承包经营权转让登记统一采用登记生效主义。这是因为:①农村土地承包经营权登记模式应当彰显物权公示、公信原则。登记的目的在于使公众了解物权的设立、变动等情况, 实现物权的公示公信功能。而我国现行的土地承包经营权登记制度更多的功能在于行政管理, 而不是保护权利人的土地承包经营权、保护交易安全。[6]那么, 不经登记, 不动产物权不发生变动之效力, 应为现行立法所肯定。②统一登记模式有利于促进农村土地的高效流转。现有立法对土地承包经营权的设立和流转采用不同的登记原则不利于交易安全, 易产生矛盾。因为如果农民在取得土地承包经营权时没有登记及获得土地证, 在其变动时又如何以登记来对抗第三人。此外, 按现有法律, 土地承包经营权流转采用登记对抗主义, 表面上看, 登记对抗主义便于当事人取得权利, 但是, 因该权利未履行登记手续而不具有社会公开性, 与现代物权法的公示原则相背离, 因而不利于当事人权利的保护。如果采用对抗主义的立法例, 就会出现承包人在承包合同成立后就取得农地承包经营权, 但又不能以其对抗第三人的怪异现象。而采用登记生效主义, 则承包人在登记之前并未取得农地承包经营权, 当然就不能以所谓物权的效力来对抗第三人了。

因此, 构建科学合理的农村土地承包经营权登记制度, 有利于农民增强土地权利意识, 使土地权证成为土地使用权移转的权利凭证以及土地征收时权利人主张补偿的根据, 这样农民就会像城镇居民对待房产证一样重视自己的权利, 及时申请、变更与注销土地权证, 避免现实中如上述大量存在的土地权属争议问题。

2. 明确农民集体成员资格的认定标准

既然承包关系已经长久, 在集体经济组织内部, 农民就会就成员权的确定进行计较。只有明确农村集体经济组织成员权界定标准, 才能促进确权登记工作的顺利进行。实践中, 成员资格认定不明确, 造成土地流转问题突显。现有的制度一般将户籍制度作为确定集体成员归属的标准, 只要具有本地的户口, 即使不在本地居住, 也为集体成员。但这一规定对一些特殊群体的成员权问题不能提供有效的法律支持, 如出嫁女或招来的女婿即使取得了其居住地的户籍, 其村民身份仍然被排斥在村社集体外而使其丧失土地承包经营权;或者即使户口在农村, 人却可能已在城市定居生活, 其主要的生存关系、生活关系、工作关系都已离开原户口所在地;或者户口已落户城镇, 但承包关系仍然存在。由于我国农民集体成员权是以行政管理关系为基础, 现行法规定又含混不清, 农民集体成员权制度中的矛盾和冲突实际上是民事权利制度与行政管理之间的冲突, 是土地承包合同和户籍制度两者既相互背离又都在起作用的结果造成。正是户籍制度对成员资格的确认仍然有效, 才造成了村社集体内部新增人口要求取得承包地的制度依据。形成于农业集体化运动的集体成员权无相应的退出制度安排, 而进入其他村庄集体并成为其成员则需要严格的准入程序, 这种制度不可能为土地承包制下的集体成员权的取得和实现提供有力的支持。这种冲突加剧了农民地权的矛盾, 消弱了立法关于土地调整、土地承包长期稳定的引导功能。因此, 农民集体成员的重建应着眼于民事法的方法, 而不是行政管理的方法。[7]鉴于此, 建议地方农业部门出台农村集体经济组织成员权界定办法, 确立以合同或其他财产权凭证为基础的成员权评定标准。在实践中, 通过土地承包合同而建立的农民集体成员权制度就是合乎客观实际的对土地承包制度的正确反映。如, 苏南一些地方推行的以农民自愿为基础的土地股份制, 持有土地股份的农民集体的成员可以将其股份转让, 而将其股份转让后的农民集体成员, 不再享有土地股份组织的成员权, 而由受让人取得成员权。

此外, 在目前农民不断变换居住地的情况下, 可以参考民法上的住所地为确定地域成员的标准, 这也是各国普遍的做法。只要在本地有永久居住的意思并长期居住的, 即应认定为在本地有住所, 成为本地成员, 有权参与地域事务, 履行义务, 享有权利。[8]如金坛市金城镇立足于成因分析和历史构成, 现实评估社会效果和法律后果, 确定的农村集体经济组织成员资格取得的标准是:以是否在集体经济组织所在地生产、生活并依法登记常住户口, 以及在该集体经济组织以外是否享有其他基本社会福利保障为判断依据。在农村集体经济组织所在地生产、生活并依法登记为常住户口的人, 原则上应认定具有该集体经济组织成员资格。

3. 制定《集体土地登记法》

随着全国农地承包经营权证书发放的逐步完成以及农地登记管理水平的不断提高, 建立统一规范的农地登记系统是国家制度供给的必然趋势。由于我国农地登记覆盖面广, 工作量大, 现有法律尚不够规范, 相对有限的财力与人力投入, 尤其是具备合格土地登记技能人员的匮乏, 农地承包经营权证书中关于产权边界的信息失真情况较为普遍, 导致确权登记工作困难重重, 这必然降低承包经营权证书在土地流转市场中的实用价值, 当土地价值上升后易引发土地产权冲突。另外, 当前农地利用效益并不高, 农户登记激励不足, 农民缺少确权登记意识, 国家只能借助于农村集体的力量完成承包经营权登记发证工作。因此, 出于集体自身利益考虑, 容易造成部分地区承包经营权证书名义发放率与真实发放率的差别。同时, 由于农地流转收益有限, 交易双方进行权属变更登记的积极性并不高, 不少地方要求农村集体或乡镇政府建立农地流转台账, 加强流转管理, 但这又会给农村集体再次提供了干预农地自由流转的空间。种种问题迫切需要制定《集体土地登记法》, 统一登记法律依据、统一登记机构、统一登记效力、统一登记程序、统一权属证书, 赋予登记以公信力, 促进交易安全;同时, 地方政府应加大对确权登记工作的人力、财力的投入, 不断提高确权管理工作水平;并建立登记的权利救济制度, 保障农民的土地权利。如因为登记机关的失误, 导致农民土地承包经营权缺失, 或者导致受让人基于对登记信息的信赖而发生损失的, 可以主张登记机关纠正并赔偿损失;确立土地纠纷调处属地管理责任制, 确保承包纠纷发生后能得到及时受理和妥善解决。

总之, 不办理确权登记, 土地利用的地方性陷阱就无法消除, 使用者的权利就无法确定, 土地市场, 包括土地转让和土地抵押就无法实现, 那么, 土地管理和建立农民社会保障货币化的目的也无法实现。因此, 为实现这些目标, 加大投入, 花费一定

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