公司瑕疵设立制度

公司瑕疵设立制度（精选4篇）

公司瑕疵设立制度 篇1

对于很多人来说, 公司瑕疵设立制度是很陌生的一个制度, 简单来讲就是对公司的设立行为进行规范的一种制度。在我国的法律制度建设中, 公司瑕疵设立制度可以说是并不成熟的。首先体现在关于公司瑕疵设立制度的条文不够详细, 其次是存在某些司法方面的规定与其立法初衷背道而驰。也就是说我国的公司瑕疵设立制度还处于初级建设阶段, 需要不断的改进, 吸取他国的经验加以借鉴, 来完善制度内容, 更好地规范公司的设立行为。

一、公司瑕疵设立制度的概念解析

我们要了解公司瑕疵设立制度的概念, 首先要先了解什么是公司瑕疵设立。在真正的立法规定中, 公司瑕疵设立并没有做出准确的文字规定, 那是因为社会各界的相关人士对公司瑕疵设立都有着自己不同的解说, 至今还没有形成统一的、所有人都绝对认同的说法, 但最为普遍的说法就是公司在登记机关获得营业资格的过程中存在有不正当的操作程序或条件的事件。公司瑕疵设立是公司在设立过程中的三种可能产生法律效应的形式之一。公司设立时可能出现的结果对公司的发展和整个社会主义市场经济的稳定具有重要意义, 尤其是公司瑕疵设立为公司的交易埋藏下了安全隐患, 极容易损害相关利益关系人的自身利益。

充分了解了概念之后, 公司瑕疵设立制度就显得更加通俗易懂了, 即对公司瑕疵设立做出相关约束和规定的法律制度条文。如果没有公司瑕疵设立制度对待公司的设立行为进行相关约束, 就会使公司在发展的过程中造成资金等的浪费, 为公司发展带来风险。世界各国的国情不同, 这也就决定了各国对公司瑕疵设立的制度规定不同, 但无论内容有何种差异, 其本质核心内容都是为了完善公司设立的程序。因而在颁布实施的过程中, 国家和公司都应当保持正确的心态。

二、为什么会出现公司瑕疵设立现象

公司瑕疵设立的现象在近年来可以说是愈演愈烈, 那么为什么会出现这种现象呢?简单来看就是对公司瑕疵设立的法律规定不完善, 没有合法、科学的方式约束来公司, 正规地设立公司。瑕疵设立所呈现出来的形式是有很多种类的, 它涉及到股东、章程、资金投入、办理程序、成立目的等方面, 这些方面不可避免的都需要人的参与, 因而在分析公司瑕疵设立存在的原因时, 除却客观上的法律不完善问题, 还存在着公司相关负责人或者登记、认证机关中工作人员的主、客观过失。

1. 法律规定存在漏洞

公司要得到认证, 正式成为合法公司离不开相关的法律规定。如果法律本身就存在着不合理之处, 就会使公司的设立程序和手续成为不受保护的灰色地带。需要注意的就是在制定公司的设立法律规定时, 对公司设立提出的要求越高, 程序越繁琐, 手续越严格, 就越容易引起公司的反弹心理。在这种情况下, 公司为了节省人力、物力、财力和时间, 就不得不采取相当的措施来钻取法律的漏洞, 使得公司瑕疵设立出现的概率恶性提高。

2. 人员疏忽与故意行为

公司瑕疵设立的出现与相关公司负责人和登记、认证人员脱离不了关系。

公司的相关负责人为了公司能尽快开始营业或者减少在审批过程中投入的资金、时间和精力, 获取最大的利润, 往往会采取不正当的行为来来减少公司设立过程中某些必要的法律手续, 致使公司的设立始终存在瑕疵。

登记、认证人员对公司瑕疵设立出现的可能性行为主要有两种。一种是工作人员的疏忽, 我国的经济持续发展, 国家对各种公司采取了支持、引导的态度, 这在一定程度上就鼓励了公司的成立, 我国公司成立的实际情况是每天都会有成千上百个公司成立, 公司成立就要通过相关工作人员办理手续, 也就是说工作人员每天的工作量很大, 这也就使得工作人员极有可能在工作的过程中因为疲累而造成了公司瑕疵设立的结果。另一种则是该工作人员的主观故意性行为, 公司要成立所要办理的手续众多, 同时要缴纳的手续费也有很多, 有的公司为了节省时间与资金投入, 买通相关的工作人员, 有的工作人员无法抵制金钱的诱惑, 弃法律规章和职业素养于不顾, 收取贿赂, 给公司的设立程序开后门, 减少相关程序, 这也使得公司瑕疵设立的存在。

3. 公司发展潜在利益的驱使

近年来, 公司的发展势头良好, 国家也放松了对公司的要求, 并对公司的发展予以一定的资金支持。其中, 中小型公司的成立资金投入少, 成立之后所获得的潜在经济效益大, 这也使得越来越多的人即使冒着风险也要选择成立公司。为了获得最大的经济效益, 即使公司是瑕疵设立, 公司的相关负责人也会想方设法的市公司成功登记, 获得营业资格。

4. 公司是违法行为的掩饰

在现实社会中, 并不是所有公司的成立都是为了通过正常合法的经营来获取利润, 以维持公司的持续发展的, 有的公司就只是作为一个外壳而存在的, 这样的公司表面上成立并进行合法的经济交易, 但是实际上, 它是借用公司的表面现象来为不合法行为遮掩, 比如黑社会“洗钱”行为, 黑社会通过做违法交易得来的经济收入不能够光明正大的使用, 这些钱属于不明收入, 这时候就会有作为外壳的公司成立, 通过“假”贸易来获取“假”利润, 将这些黑钱通过这种方式变成公司“正常”交易的所得。这样的行为损害了市场经济的正常发展, 导致了公司瑕疵设立的出现, 给社会造成了恶劣影响。

三、不同法系, 对瑕疵设立的公司所采取的措施

公司瑕疵设立, 虽然已登记获得运营的资格, 但因为其中所包含的不合法程序存在着潜藏的公司交易隐患, 而使得国家对其存在一定的顾虑。在当前的世界上, 主要存在着两大法系, 这两大法系有着不同的产生和发展基础, 也就意味着, 这两大不同的法系对公司瑕疵设立后应当享有什么样的权利有着不同的规定。

1. 英美法系对瑕疵设立的公司所采取的措施

在大多数英美法系国家中, 公司设立的程序相对简单, 对公司提出的要求低, 公司能够较为轻易地设立成功, 因而在通常情况下, 不存在公司设立失败的情况。即使发现公司有瑕疵设立的情况也不会就取缔公司的营业资格, 不仅不会取缔营业资格还规定任何人无权以公司是瑕疵设立为理由而对公司进行干涉来取缔公司的营业资格。也就是说公司瑕疵设立在法律上仍旧是合法的。在英美法系中得到最为普遍认可的原则就是公司瑕疵设立原则承认主义。这在一定程度上维持了经济市场的稳定发展。

2. 大陆法系对瑕疵设立的公司所采取的措施

不同法系所秉持的原则性思维不同, 也就会对公司瑕疵设立采取不同的措施, 大陆法系认为公司瑕疵设立就是存在不合法的程序, 因而是不能够得到法律上的承认的, 公司一旦瑕疵设立, 就可以通过法定程序申请取缔公司的营业资格, 也就是说公司在瑕疵设立的情况下是不被法律所承认的, 也就不受法律所保护的。较为典型的国家有法国和日本。大陆法系国家受传统思维的影响, 极其重视行为、程序的对法律的遵守, 既是为了保证公司的相关负责人的合法利益不会受到侵害, 保证公司存在的合法性, 也是为了维护交易的稳定性、安全性。

四、我国现行的公司瑕疵设立制度

1. 进步之处

我国对公司瑕疵设立做出了制度规定, 并颁布了相关的法律条文《公司法》, 这一点是我国在在公司瑕疵设立上的进步之处。条文中最为典型突出的一项要求就是对公司瑕疵设立要先作出相关警示, 提醒公司尽力补救这一情况, 唯有公司瑕疵设立情节严重的才能果断采取行政手段加以解决, 取缔公司的存在。这种谨慎的做法体现了立法的严谨和进步。

2. 不足之处

我国在公司瑕疵设立的立法上虽有可取之处, 但仍旧存在不足之处, 主要体现在以下三个方面。第一, 对于公司瑕疵设立的限定范围小, 考虑不周全。我国现行的法律中, 公司属于瑕疵设立的行为限制较少, 停留在法律条文阶段忽视了在实际情况中, 公司设立时存在的不正当行为, 比如公司章程规定中没有记载必要的事项等, 这些在实际情况中常出现的不正当行为没有被列入法律条文中, 使得在实际的法律判定中无法做到准确的把握。第二, 对公司瑕疵设立采取的措施过于绝对化。对于情节较轻的公司瑕疵设立行为处以罚款判决, 对于情节较严重的直接取缔公司的营业资格。取缔公司的营业资格只能采取行政手段, 通过法院诉讼程序或是通过司法程序来取缔公司的营业资格都是不受法律承认的。而这样的绝对化措施在无形中妨碍了相关利益人获得救济, 不能够保护正当利益人的合法权利, 也使得法院和司法审判的职能无法得到正常的发挥。第三, 对责任追究的规定不合理。在现行的法律中, 对于公司瑕疵设立所要追究的责任定义模糊, 尤其是在民事责任的追究方面仅仅将责任追究的主题设定为公司, 而对公司中具体的负责人所要承担的责任却没有明确规定。

五、怎样完善公司瑕疵设立制度

1. 将一般原则定为承认原则

公司在瑕疵设立的时, 虽然在某些设立程序上违背了法定的程序要求, 但公司的承认或取缔却牵涉到公司相关负责人的利益均衡, 除却公司内部的利益关系, 还牵涉到公司与公司之间经济交易往来安全和市场经济的稳定, 一旦处理不当, 就会造成严重的后果。一旦公司取缔, 就会产生资源浪费, 打破原有的经济市场平衡。并且可能由于对公司瑕疵设立的否认而引起认证机关的威信受损, 使人们失去信任。也就是说我国对公司瑕疵设立的否认性原则要做出适当的改变, 向承认原则转变。

2. 适当扩大公司瑕疵设立的限定范围

公司瑕疵设立的限定范围不完善, 只包含了一小部分, 严重忽视了实际公司设立情况的变化, 使实际中常出现的设立瑕疵无法得到有效判决, 。要想使公司瑕疵设立事件减少, 就要从扩大公司瑕疵设立范围做起并加以明确, 对瑕疵类型加以分类, 明确判决。

3. 明确责任主体

对于法律规定中的责任主体“公司”进行详细化, 具体分析探究相关负责人的跟人责任, 公司在哪个设立环节出现瑕疵, 牵涉到了哪些人, 就要对负责相关程序的负责人作出判决, 对于恶意行为要承担相对相应的责任, 按律量刑。

在现阶段, 我国越加重视法律制度的建设, 这种重视指的不仅是关注的程度深, 更是包含关注的领域广。尽管公司瑕疵设立制度还存在着很多不完善的地方, 但国家在法律制度方面所做出的努力也同时带给了我们希望。公司瑕疵设立制度的完善应当在本国法律的基础上, 参考他国优秀成功的经验, 形成更具系统性、完善性的约束制度, 约束公司在发展过程中的交易行为, 保障安全交易, 推动交易的成功概率的提高, 促进社会经济的正常健康发展。

参考文献

[1]李明杰.论我国公司瑕疵设立效力立法的特点与缺陷[J].法制与社会, 2008 (31) .

[2]罗时成.公司瑕疵设立的法律调整——论我国公司瑕疵设立制度的完善[J].法制与社会, 2008 (10) .

[3]徐烽良.企业注册登记的风险及其防范[J].魅力中国, 2008 (21) .

[4]李连芳.规避法律型隐名投资问题浅探[J].安徽广播电视大学学报, 2008 (03) .

公司瑕疵设立制度 篇2

摘 要公司设立是取得公司资格而完成法律要件的一切行为。 设立是成立一个有限责任公司的首要程序，是获得法律主体资格的必要条件。本文主要通过比较几个国家和地区的公司法对有限责任公司设立制度的相同或不同规定，来探讨我国(指我国大陆地区，下同)有限责任公司设立制度的优缺点。

关键词公司 有限责任 法律要件

一、我国的设立制度

在我国设立有限责任公司，需要严格按照《公司法》的规定，其制度包括设立的方式、设立的条件、设立的程序三个方面。

(一)设立的方式

我国对有限责任公司的设立采取的是严格准则设立主义和核准设立主义相结合的原则，即一般的公司，只要符合设立要件，就可以办理登记注册手续，有关机关应当为其登记;对于一些比较特殊的公司，如金融、证券、保险行业的公司，为保护市场安全，其成立需要得到有关机关的批准。

在我国设立公司的方式有两种――发起设立和募集设立。有限责任公司这种封闭性公司，必须采用发起设立的方式，即由公司的发起人认购公司应发行的全部股份，而不得向发起人以外的任何人募集。

(二)设立的要件

为了保护交易安全，保证有关部门在公司设立后对其进行监管，设立有限责任公司需要满足三个方面的要件――主体要件、财产要件和组织要件。

1.主体要件。自然人当然可以作为有限责任公司的发起人，只要具备完全民事行为能力即可。但是，法律禁止某些自然人作为公司发起人，如公务员等。另外，公司法人、经国家授权的有关主管部门、国有资产管理机构也可以作为发起人，但党政机关、军队等禁止经商办企业，目的是防止出现以权经商、垄断经营的现象。

在人数上，公司法规定一般有限责任公司的股东数量为2-50人，又因为我国也承认一人有限责任公司的存在，所以事实上我国对股东数量只作了上限规定。

2.财产要件。法律对一般的有限责任公司并没有最低资本限制，然而对于金融、保险、证券行业的有限责任公司，法律法规对其最低注册资本则有较高的规定，主要是因为这些行业对资金的要求较高，为了保证交易安全，该种类型的公司必须有充足的资本。在资本缴纳方面，登记的出资额只需按照章程的规定按期足额缴纳即可。

现行《公司法》取消了对货币出资比例的最低要求。对于可以作为出资的非货币财产，《公司法》第27条列举了实物、知识产权、土地使用权三种形式，但是也设置了一定余地，即可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。对于股权和债权是否可以作为出资的问题，相关规定已经肯定了股权可以作为出资财产，但是债权是否可以出资，立法上并没有明确的规定。

3.组织要件。设立有限责任公司必须制定章程，章程是调整公司内部组织关系和经营行为的自治规则，是公司成立的基础。章程必须载明相应的事项，是申请设立登记时必须报送的文件之一。章程修改之后，也必须办理变更登记，否则不得对抗第三人。

一般的有限责任公司，应当设立股东会、董事会和监事会，三会的人数也有一定的要求。对股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，法律例外规定可以设一名执行董事，不设董事会，可以设一至二名监事，不设监事会;一人有限责任公司不设股东会;国有独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权。

(三)设立的程序

在我国设立一般的有限责任公司首先要订立发起人协议，明确公司经营的宗旨、项目、出资比例等等。然后要订立公司章程，必须经过全体股东同意并签名盖章，得到主管机关批准后才能正式生效。只要不是必须经过批准才能设立的公司，在认缴出资和确定了公司机关和组成人员后，即可进行设立登记。最后，公司取得企业法人的营业执照。取得营业执照之日，是有限责任公司成立之时。

二、其他国家和地区的设立制度

由于历史、文化等方面的原因，不同国家和地区在有限责任公司设立制度的法律规定上各有其特点。下面，主要介绍美国，德国，我国澳门特区、台湾地区有限责任公司设立制度。

(一)发起人的条件

美国作为一个联邦制国家，其各个州的具体法律规定都由各州自己制定，因此对于发起人能力和住所的要求并不统一。有的州对发起人的住所或年龄有要求，如必须为该州居民、必须达到法定年龄，但是大部分州只要年龄达到要求，而不问其住所或者以后是否参与公司经营。在人数上，除了波多黎各州，只要求有至少1个发起人，没有设定上限。

德国对于人数要求为一人或者数人，也没有上限规定。澳门《商法典》第358条第1款规定：“有限公司之股东不得超过30名。”我国台湾地区“公司法”第98条规定，有限公司由一人以上股东所组成。

(二)最低注册资本要求

美国大部分州都没有最低注册资本要求，采用授权资本制。

德国设立有限责任公司，每个股东实缴的资本需要达到100欧元，公司的.最低注册资本为25000欧元，采用许可资本制。对法律进行修改时，为了吸引投资，规定了无最低注册资本要求的企业公司，但是企业公司的注册资本必须一次缴足，也不能以实物出资。

我国澳门《商法典》第259条规定：“有限公司之资本，不得少于澳门币二万五千元。” 出资可以延迟缴纳，但不得超过3年，否则其他股东承担连带责任。台湾“公司法”规定有限公司资本总额，应由各股东全部缴足，不得分期缴款或向外招募，但是没有规定具体数额。

(三)出资物要求

在美国设立有限责任公司，可以有形和无形的资产出资，包括金钱、债权、已经提供的劳务、或承诺缴纳现金或财产或约定将来提供劳务。德国法律允许现金和实物出资，但不允许以债权出资，大陆法系一般都如此规定。 (四)章程的内容和修改

公司瑕疵设立制度 篇3

摘 要 公司设立瑕疵是伴随着现代公司中日益复杂和严格的设立条件和程序而出现的一个新的法律问题。我国公司法调整公司设立瑕疵的规定非常有限,只是对公司登记的撤销作了简单的规定,仅见于《公司法》第一百九十九条,这一规定确立了公司设立瑕疵行政撤销制度,有一定的可取之处,但也存在非常明显的缺陷,不足以解决现在公司法实务中的问题。基于此,本文在阐述了公司设立瑕疵的概念,产生事由之后,分析了我国关于公司设立瑕疵的立法现状分及缺陷,进而提出了我国应如何完善公司设立瑕疵救济途径的构想。

关键词 公司设立瑕疵 立法现状 救济途径

一、公司设立瑕疵的涵义和事由

(一)公司设立瑕疵的定义

公司设立瑕疵,是指已经成立的公司由于在其设立过程中存在不符合公司法规定的法定条件和程序的情形,从而导致公司的法律人格存在效力瑕疵,后被责令补救,或被宣告无效,或设立被撤销。

(二)引致公司设立瑕疵的事由

世界各国公司法皆对公司的设立条件和程序做出了法律上的规定,公司的设立必须遵循这些法定的公司设立条件和程序。公司设立瑕疵的发生也正是因为公司在设立的过程中违反了公司法的强制规定。具体主要表现如1、股东出资不符合法定条件。2、公司章程存在瑕疵。3、公司设立不符合程序性要求,等等。以上三种导致公司出现设立瑕疵的事由便是公司法实践中常见的公司设立瑕疵产生的原因,当然,还存在其他一些设立瑕疵事由,如发起人人数不符合法定要求,公司设立注册不符合法律规定等等,在此不一一列举。

二、我国关于公司设立瑕疵的立法现状与缺陷

(一)我国的立法现状

我国公司法并没有关于公司设立无效的规定,只是对撤销公司登记作了有限而简单的规定,仅见于《公司法》第一百九十九条。

这一规定有一定的可取之处,即对于设立瑕疵首先采用责令改正以补救之,只有那些存在严重设立的公司才适用行政撤销制度,这体现了立法上的一种慎重立场。但是法条中所谓的“情节严重”并未给予特定的衡量标准,这有待行政机关的行政裁量,同时法条并未明确规定“撤销公司登记”的法律性质。而且严格说来,《公司法》调整公司设立瑕疵的这一规定,带有一定的行政管理色彩,与公司法意义上公司设立与撤销的内涵及原理相差甚远。因为,依据公司法原理,撤销公司登记只是公司设立无效或撤销公司的程序性法律后果,而公司设立或撤销才是撤销登记的法律上的原因①。

(二)缺陷

通过以上分析可以得知,我国公司法关于公司设立瑕疵的规定有限而简单,调整方式也非常单一,而且缺陷明显,主要体现以下几个方面:1、责令改正与撤销登记的界限模糊。2、调整范围过于狭窄。3、设立存在瑕疵的公司被撤销后的责任规定不当。4、未明确规定撤销是否具有溯及力。5、将撤销职权赋予行政机关违反了现代公司法的理念,等等。

三、我国关于公司设立瑕疵救济途径的完善

在借鉴国外立法关于此类问题救济模式的基础上,针对我国公司法关于公司设立瑕疵立法的明显缺陷,现提出几项我国在公司设立瑕疵救济方面应当补足和完善的途径:

(一)进一步完善立法,扩大设立瑕疵事由的范围,健全设立瑕疵的责任体系

我国《公司法》第一百九十九条只规定了两种设立瑕疵产生的事由,而导致公司设立出现瑕疵的事由很多,如发起人人数不符合公司法法定要求,公司注册程序不符合法律规定,公司章程缺乏绝对必要记载事项等等。这些都应作为公司设立瑕疵的原因,并在公司立法中明确规定。

公司立法除了应扩大公司设立瑕疵事由的范围外,还应当规定较为全面的责任主体、责任类型,建立并健全设立瑕疵的责任体系。我国立法对此仅规定了行政责任和刑事责任,唯独没有规定民事责任,忽视了对善意第三人的保护。为此,我国应借鉴英美法系等国家关于公司设立瑕疵责任制度的有关规定,有效建立起公司设立瑕疵中直接责任人的民事赔偿责任制度,从而有效遏制公司设立瑕疵现象的继续发生。

(二)废弃行政撤销行为,建立公司设立无效之诉制度

我国公司法将撤销设立存在瑕疵的公司的职权赋予行政机关,将司法审判机关排除在救济途径之外,是对公司法人人格不予法律上尊重的表现,严重违反了现代公司法的理念,应当予以废除。相应地,应当建立公司设立无效之诉制度,通过司法诉讼程序来处理公司设立瑕疵带来的一系列法律问题。具体而言,主要包括一下几个方面的规定:1、无效诉讼的起诉主体。2、公司设立无效的原因。3、管辖与起诉期间。4、裁判的类型及其效力。公司无效之诉的裁判因法院审理结果的不同而有所不同,主要有三種类型:(1)驳回原告诉讼请求的裁判。(2)判令公司补正瑕疵的裁判。(3)判决宣告公司无效的裁判。

(三)明确设置公司设立瑕疵补正制度和操作程序

为了保护相关利害关系主体的切身利益,稳定社会秩序和交易安全,对于那些瑕疵并不严重且可以进行补救的,就应当给其纠正和调整的机会,补正优先②。关于具体的补救措施和程序,即如何公司成为实质意义上的法人,我国公司立法可借鉴国外立法关于公司设立瑕疵补救制度的规定。如《日本商法》第一百三十九条规定,设立无效的判决确定时,其无效的原因仅对某股东存在时,可不管前条的规定,依其他股东的一致决定继续该公司。在此场合,作为无效原因的股东视为退股。

总之,公司设立瑕疵的出现不仅对公司的人格存续、对公司发起人及相关利害关系人的利益,而且对社会的交易秩序和交易环境都会产生不同程度的影响。因而对我国公司设立瑕疵相关问题的研究具有重大的现实意义。建立并完善公司设立瑕疵救济制度,是我国公司法立法完善的内在要求,也是发展我国市场经济及优化市场环境的必然要求。

注释:

①顾功耘,沈贵明.商法专题研究.北京大学出版社.2009:88.

②李建伟.公司法学.中国人民大学出版社.2008:99.

参考文献:

[1]沈贵明.公司法学.法律出版社.2003.

[2]李建伟.公司法学.中国人民大学出版社.2008.

[3]王保树.商法.法律出版社.2005.

[4]蒋大兴.公司法的展开与评判.法律出版社.2001.

刍议公司设立瑕疵之救济 篇4

对于瑕疵设立的公司, 我国司法实践中普遍的做法是采用行政撤销手段予以救济。在新公司法中, 也仅仅对于股东瑕疵出资以及违法登记的瑕疵进行了规制。公司法第31条规定, 有限责任公司成立后, 发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的, 应当由交付该出资的股东补足其差额;公司设立时的其他股东承担连带责任。在瑕疵出资的情形, 公司人格并不受股东出资的影响, 即股东出资瑕疵行为对于公司的设立不产生影响, 股东仅需补足其出资。但是公司法199条的规定则不然, 对于提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记, 情节严重的, 可以撤销公司登记或者吊销营业执照。事实上, 除了行政撤销公司法人人格外, 在1994年最高院的司法解释中也赋予了法院否认瑕疵公司法人人格的权利[1]。

公司是法律拟制的主体, 公司成立后即获得法人资格, 其法人人格是法律所赋予的。在公司取得法人资格后, 便独立于其股东、债权人等, 公司有其独立的财产, 有其独立的意志。公司是法律拟制的主体, 其主体资格的获得由法律规定, 相应的, 其主体资格的丧失亦应由法律直接规定, 除法律之外, 其他主体不能剥夺公司的主体资格。但是通过行政撤销制度或者无效诉讼制度, 公司的主体资格可以被剥夺, 这在逻辑上存在着矛盾。人格者, 人之为人的资格。法人人格亦同。人的资格不应当被剥夺。法人虽为法律所拟制, 但一旦获得资格便不应该被其他主体剥夺, 法人丧失资格只能是法律明确规定。

公司获得法人资格后, 其为独立的主体资格。公司行为的瑕疵不影响其主体资格的存在。公司成立后, 其主体资格的存在不受成立前设立人行为性质的影响。

二、设立瑕疵对法人主体资格的影响分析

设立瑕疵, 是指公司虽然形式上已经成立, 即依法经登记并获得营业执照, 但实际上却存在着未能满足法定条件或者程序或者违法强制性法律的情形, 或者发起人或者股东本身或者其意思表示存在着缺陷的情形[2]。公司设立瑕疵乃是公司设立行为的瑕疵, 并非指公司行为的瑕疵, 研究公司设立瑕疵制度必须正确区分两者的关系。我国公司取得法人资格以营业执照的签发日为准, 在此期日以前, 发起人的行为为设立行为。

公司设立瑕疵是发起人的设立行为存在瑕疵。行为是意志的外在表现, 设立行为的瑕疵自然包含意思表示的瑕疵。鉴于此, 笔者认为设立瑕疵包括两个层面的含义:一是发起人意思表示的瑕疵;二是设立行为本身的瑕疵, 如不符合公司法关于出资方式、股东人数、公司章程、设立条件等规定。

公司自取得营业执照而获得法人资格。公司取得法人资格后, 股东的出资转移给公司, 是公司独立的财产。同理, 公司获得法人资格后, 设立人的行为对法人的存在不受影响。公司成立后, 是一个独立的民事主体, 独立于其成立前设立人的行为, 不受成立前设立人行为的影响。设立人的瑕疵行为并非公司的瑕疵行为, 对公司的独立存在不产生影响。一旦公司获得设立证书, 则即便公司在设立过程中存在违反公司法规定的瑕疵, 原则上也不能以此质疑甚至否定公司设立的效力, 证明存在设立瑕疵的证据不会被采纳, 所有依法注册设立的公司皆为合法公司 (作为法律问题) [3]。

三、中外之立法例比较

对于公司设立瑕疵的立法规制现状, 两大法系的价值取向截然不同。综观之, 主要存在下述几种规制立法例:

(一) 公司设立有效, 例外实行法院强制解散

采取此种做法主要是英美法系国家, 以英国和美国为代表。英、美等国家通过颁布设立证书来确定公司的主体资格, 并且设立证书具有极大的公信力, 一旦公司获得了设立证书, 即宣告公司成立, 法律不允许人们通过诉讼的方式对公司设立之前的行为是否符合法律的规定提起诉讼。美国早期的做法是即便公司有设立证书, 若公司在设立过程中存在违反公司法所规定的条件和程序的地方, 则公司将被宣告无效, 也就是排除设立证书的绝对效力。但美国逐渐开始采用英国公司法的做法, 《美国修正标准商事公司法》第2.03条也规定, 公司设立证书确定性地证明, 公司发起人在公司设立之前已经符合公司法所规定的所有条件和程序要件。亦即, 只要取得设立证书就视为公司成立合法有效。

(二) 设立无效制度

采用此制度的代表国家为法国, 法国公司法惯行民法之契约理论。法国法认为, 公司的目的是公司存在的重要条件, 如果公司欠缺目的, 则公司不能成立;如果公司的目的非法, 则该公司无效;如果公司的目标消灭或公司章程所规定的经营活动被法律所禁止, 则以此为目标而建立的公司将被解散[4]。法国的瑕疵设立无效制度过于严格, 不利于市场经济的稳定。因此法国法采取了许多配套制度来缓解无效制度带来的弊端。比如承认事实公司的存在、瑕疵补正使得公司存续、股东同意排除无效等措施。

(三) 行政撤销制度

行政撤销制度即赋予行政机关撤销瑕疵设立公司的权力, 以此否认公司的存在。我国台湾地区采行此制度。一般认为, 我国公司法第199条之规定系采行政撤销制度。行政撤销乃是借助公权力的方式使公司丧失主体资格。在民商事领域, 意思自治原则贯穿于始终, 过多的行政色彩干扰私法主体的意思自治对于交易的稳定安全将产生许多不确定因素。通常, 法律赋予民事主体极大的自由空间, “法不禁止即可为之”, 在私法主体发生纠纷事, 通过诉讼方式解决纠纷, 而不应有过多的行政权力干预。

四、公司瑕疵设立之制度构建

行政撤销制度的弊端可见一斑。行政处罚并不能消除瑕疵的存在。公司的主体资格是由法律所赋予的, 行政机关不能撤销其资格。对于瑕疵设立公司的规制, 笔者以为行政撤销制度不足取。综观各国或地区的立法以及在实践中的可操作性, 应当采取承认瑕疵设立公司的主体资格, 同时辅之以无效宣告制度和瑕疵补正制度。

(一) 原则:承认瑕疵设立公司的存在

承认瑕疵设立公司的存在, 是公司法人人格维持的表现。尽管存在瑕疵, 但是并不影响公司的法人人格。人格是一种资格, 存在有无的区别, 但并不存在瑕疵的人格。在现代社会, 仅有公司法人格的独立, 尚不能保障公司应有经济机能的发挥, 唯有公司法人格能得以正常维持, 不至于动辄被取消或否定, 投资者方有投资的信心和安全感, 也才有现代公司经济的繁荣[5]。事实上, 承认存有瑕疵公司而对其采取补救措施远比否认瑕疵公司对经济所造成的动荡要小得多。在现代社会, 公司规模之大, 产能之大以及对社会产生的影响是其他主体无法比拟的, 若因为瑕疵而一概否认其主体资格, 势必会对经济产生沉重打击。

(二) 设定无效宣告制度

无效宣告制度是指公司设立时存在违反法律规定的设立无效情形, 由法院宣告其设立无效, 从而使瑕疵设立公司丧失主体资格的制度。无效宣告制度不同于法、德等大陆法系国家的无效制度, 首先, 无效宣告制度的适用情形由法律直接规定, 法律未作规定者不得宣告瑕疵设立公司无效。对于无效之情形, 笔者以为应特别限定其范围, 以两种情形为足, 即公司设立时违反强制性法律规定和公司目的事业有悖于公序良俗。第三, 任何主体均可以提起无效宣告之诉, 只要公司存在无效情形, 任何主体均可提起无效诉讼, 而不限于利害关系人。法院宣告公司设立无效后, 公司即丧失主体资格。

(三) 瑕疵补正机制

瑕疵补正机制对于公司的存续意义深远, 对于存在瑕疵的法律行为, 从民法解释学上, 就一个法律行为的效力判定所遵循的通常原则是:能成立的则尽量使其成立, 能生效的则尽量使其生效;能部分成立、生效的, 则不使其全部无效;能变更的则不使其被撤销。易言之, 法律应尽量使行为当事人的效果预设获得满足[5]。法国法上将契约的一般理论严格适用于公司设立过于严谨, 导致需要很多配套制度来缓解这种不足。

瑕疵补正制度可以阻却公司因瑕疵设立而存在的不适法状态。瑕疵补正制度应当规定一定的除斥期间, 使瑕疵公司有机会补正其瑕疵。瑕疵补正的适用范围应予以扩大, 在前述的主观瑕疵和客观瑕疵中, 均有其适用的余地。在适用范围上, 除了前文所论及的设立行为违反我国法律的强制性规定和公序良俗外, 其他情形均可采取瑕疵补正措施。

摘要：公司设立瑕疵是一种普遍存在的现象, 瑕疵对于公司法人人格的影响究竟应该如何予以调整乃是各国立法面临的价值选择。然而法人的人格是法律所赋予的, 其丧失亦应有法律直接规定。以行政撤销的手段剥夺瑕疵公司的人格存在着逻辑上的矛盾。

关键词：公司设立瑕疵,无效宣告,可撤销之诉,瑕疵补正

参考文献

[1]虞政平.“瑕疵公司”的权利能力[J].法律适用, 2003 (6) .

[2]施天涛著.公司法论 (第二版) [M].北京:法律出版社, 2006, 7:92.

[3]丹尼斯.吉南.公司法[M].朱羿锟, 译.北京:法律出版社, 2005:46.

[4]张民安.公司瑕疵设立效力研究[J].比较法研究, 2004 (4) .