瑕疵担保责任论文

瑕疵担保责任论文（共8篇）

瑕疵担保责任论文 篇1

一、前言

依据我国法律规定, 在买卖活动中当事一方移转财产给另一方时, 应该担保该财产没有瑕疵, 若移转的财产有瑕疵, 则应向另一方承担责任。瑕疵担保责任是法定的责任, 但一般为非强制规定。当事人可以特别的约定免除法定担保责任, 也可加重法定担保责任, 如当事人明知有瑕疵而故意不告知对方, 则其约定应当无效。

二、出卖人承提瑕疵担保责任的情形及意义

我国现行法律关于给付不同种类之物的规定《工矿产品购销合同条例》第15条规定, 需方在验收中, 如果发现产品的品种、型号、规格、花色不符合同规定, 应一面妥为保管, 一面向供方提出书面异议, 在托收承付期内, 需方有权拒付不符合同规定部分的货款。依此规定, 给付不同种类之物虽不构成质量瑕疵, 但法律采取与质量瑕疵同样的处理方式, 即适用瑕疵担保责任的规定。

我国现行法律关于出卖人的品质保证未有规定。标的物欠缺和有瑕疵出卖人所保证的品质, 应由出卖人承担瑕疵担保责任。下述情形, 应解释为出卖人有关于品质之保证:

1.样品买卖。在样品买卖的场合, 各国法律均认定出卖人保证全部货物与样品相符。在样品买卖的情形, 如所交付标的物与样品不符, 应由出卖人承担瑕疵担保责任。

2.关于最低品质保证。在合同书中约定或产品说明书上载明某种有效成分最低含量或某种杂质、有害成分最高含量的场合, 就是出卖人关于最低品质的保证。凡所交货物与保证不符, 即应使出卖人负瑕疵担保责任。此外, 关于产地的保证, 亦应理解为一种质量保证。

3.商品广告。出卖人在商品广告中夸大其优点和效能, 一般不能据此解释为存在关于品质的保证。但如广告之内容具体明确, 如声明其有效成分最低含量为百分之几, 或保证其产品具有何种特殊功效, 若无此功效愿承担责任 (如无效退款) 等, 则依其情形应认为出卖人有对品质的保证。违反此种保证, 应负瑕疵担保责任。

通过对出卖人施加该项义务, 使买受人的利益得到满足, 保障其利益的实现无任何阻碍, 以达到订立合同的目的。这是由经济合同的有偿性所决定的。一切有偿合同均存在着等价关系, 即一方取得权利或物品, 是其支付了相应价款所应得到的结果。按照公平原则的要求, 取得价款的一方有义务使对方获得无瑕疵的权利或物品, 充分满足权利人的利益要求。

由于科技迅速发展, 各种各样的新产品层出不穷, 产品的制造与销售越来越现代化。一般的买受人, 特别是产品的消费者只能按照产品的说明书进行操作, 对产品的原理﹑性能﹑质量及可能存在的瑕疵等问题往往不可能知晓。这就需要出卖人按照诚实信用原则, 对标的物的质量作出明确说明和具有法律效力的保证。

现代社会中当事人达成买卖交易, 往往是双方并不见面, 只是通过先进的通讯﹑电子手段来完成交易。这样由于买受人在收货之前没有机会看货, 就只能通过经济合同来确定标的物的质量, 也就要求法律在这种情况下对标的物质量有完善的保障措施。总之, 物的瑕疵担保责任是法律基于经济合同有偿性的特殊要求和对消费者的特别保护而规定的。这种责任的存在, 对于买卖交易的安全和消费者的利益, 具有十分重要的意义。

三、物的瑕疵担保责任

在物之瑕疵担保责任形成﹑发展的历史过程中, 衡量买卖标的物是否有瑕疵, 有两种标准———客观标准和主观标准。按客观标准, 所交付的标的物不符合该种物所应具备的通常性质及客观上应有之特征时, 即具有瑕疵。按主观标准, 所交付之标的物不符合当事人约定的品质, 致灭失减少其价值或效用时, 即具有瑕疵。

(一) 标的物“具有瑕疵”的成立条件

物的瑕疵必须在标的物的风险负担转移时存在。买卖标的物的利益及不利益, 自交付时起, 一般由买受人承受负担, 所以出卖人所担保的瑕疵应在标的物的风险负担转移时存在。如物的瑕疵在标的物的风险负担转移之后发生, 则应由买受人负担。我国合同法将标的物风险转移的时间规定为物的交付时间, 当然, 买卖双方也可另行约定风险转移时间。

1. 买受人善意并无重大过失。

如果买受人明知标的物有瑕疵而仍与出卖人订立经济合同时, 出卖人不负担瑕疵担保责任。但是若出卖人对标的物的品质有特殊保证或故意不告知买受人物的瑕疵的, 即使买受人有重大过失, 出卖人仍应承担瑕疵担保责任。因为, 在这种情况下, 出卖人的恶意行为较买受人的过失更具有可惩罚性。

2. 买受人须履行及时检查并将瑕疵之存在通知出卖人的义务。

对于出卖人交付标的物, 买受人应当及时验收, 如发现应由出卖人负担保责任的瑕疵, 应立即通知出卖人。否则, 买受人会因超过法定的除斥期间而丧失向出卖人主张权利, 但是, 笔者认为关于买受人通知的规定, 不应适用于出卖人知道或者应当知道标的物有瑕疵而故意不告知标的物瑕疵的情形。

3. 须买受人非依强制执行或拍卖而取得标的物。

通过强制执行、拍卖取得标的物, 非出于标的物所有权人的自愿, 执行机关、拍卖机关仅就标的物的现状拍卖, 并不知道标的物的瑕疵, 并且拍卖是公开竞买, 买受人亦可当场查清标的物的瑕疵, 故于此情况下, 出卖人不负瑕疵担保责任。

(二) 物的瑕疵担保的法律效力

依照我国合同法, 当事人可以在合同中约定, 约定不明或无约定的, 可协议解决;不能协议的, 买方可根据标的物的性质及损失的大小, 合理选择要求修理、更换、减价或退货等救济措施, 买方有损失的可请求损害赔偿。另外, 买方还可选择合同解除权, 但解除权的行使须在卖方规定的期限内。

四、权利瑕疵担保责任

(一) 权利有瑕疵的两种情况:

1. 权利不完整或欠缺之瑕疵, 其常见情形有全部权利属于第三人;

权利一部分属于第三人;权利受第三人权利之限制, 即买卖标的之权利虽属于出卖人, 但其上附有第三人的权利;在出卖之货物上有他人享有的知识产权。

2. 权利本身不存在之瑕疵, 包括两种情形:

债权及其他权利之不存在, 这限于买卖债权或其他权利的契约;买卖有价证券的, 有价证券已经公示催告而无效。这两种权利瑕疵有所不同, 应注意区别:在前一种, 权利是存在的, 只不过其要么不为出卖人所有要么为第三人所有或虽为出卖人所有, 但第三人对其享有一定权利;后一种瑕疵指买卖之权利根本不存在, 不论其对于出卖人或者对于第三人而言, 均不存在。

(二) 权利瑕疵存在的条件

1. 权利瑕疵须于经济合同成立时存在。

权利瑕疵在经济合同成立时即存在, 这是出卖人承担责任的条件。如果买受人是在经济合同成立后知道标的物权利有瑕疵时, 那么出卖人仍然要负责任。这是因为标的物的权利瑕疵既有可能在订立合同时存在, 也有可能是在经济合同成立后才出现。至于瑕疵之产生是否由可归则于出卖人之事由所致及出卖人是否知情, 则在所不问。

2. 权利瑕疵须于经济合同成立后履行时仍存在, 若权利瑕

疵仅于合同成立时有在此后履行前即已去除者, 则无需承担权利的瑕疵责任。所谓权利瑕疵已经除去, 是指第三人不能向买受人就买卖的标的物主张自己的权利。

3. 须买受人不知有权利瑕疵的存在, 是否知道应由出卖人

负举证责任, 但买受人的知道不必是实际知道, 若通过合理途径即可了解而不做了解视为知道。

4. 须因权利瑕疵而使买受人遭受损害或损失。

指出卖人违反担保的法律后果, 出卖人是应当承担民事责任的, 且该责任不以过错为条件, 但买受人于订立合同时知道或应知道第三人对买卖标的物享有权利的, 出卖人不承担权利瑕疵担保责任。另外, 我国合同法还规定“买受人确有证据证明第三人可能就标的物主张权利的, 可以中止支付相应的价款, 但出卖人提供适当担保的除外”, 该项规定是赋予买受人积极的救济权, 能够更好地保护买受人的权益, 是对传统权利瑕疵担保责任的突破和完善。

(三) 权利瑕疵担保的法律效力

《合同法》第150条规定, 出卖人就交付的标的物, 负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务, 但法律另有规定的除外。《合同法》第151条规定, 买受人订立合同时知道或者应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的, 出卖人不承担本法第一百五十条规定的义务。《合同法》第152条规定, 买受人有确切证据证明第三人可能就标的物主张权利的, 可以中止支付相应的价款, 但出卖人提供适当担保的除外。《合同法》第150、151、152条的规定属于权利瑕疵担保责任的规定。

出卖人的权利瑕疵担保义务具体包括三个方面:

1. 保证对其出售的标的物享有合法的权利, 这里合法的权利不一定非所有权不可, 只要有合法的出卖处分权即可;

2. 保证在其出售的标的物上不存在任何未曾向买方透露的担保物权;

3. 保证其所出售的标的物没有侵犯任何第三人的知识产权等权利。

五、瑕疵担保责任的时效

我国现行法律也对瑕疵担保责任设有短期时效制度。按照《民法通则》第136条的规定, 出售质量不合格的商品未声明的诉讼时效期间为1年。《工业产品质量责任条例》第22条的规定与此相同。

瑕疵担保责任论文 篇2

刘成江

在当今社会，我们每个人都生活在产品世界中。据悉，每个人每天要接受1000条以上的广告信息，当然，这些广告的目的只是为了让渡产品。我国《合同法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》基本构建了我国产品法律体系。但是，这些法律并没有严格界定瑕疵和缺陷的定义，也没有正式提出产品瑕疵责任和产品缺陷责任的概念。但是这些用语在学理上是存在的，由于这些概念名称的相似，容易引起一些混淆。本文就是在这一背景下，展开产品相关责任制度的研究，重点区分了产品瑕疵责任和产品缺陷责任之间的区别。在理论研究的基础上，同时结合了相关案例，深入分析了产品瑕疵责任和产品缺陷责任的区别。本文对完善产品相关责任制度也提出了一些自己的看法。

一、产品瑕疵责任与产品缺陷责任概述

在展开对产品瑕疵责任和产品缺陷责任区别的探讨之前，我们有必要对本课题研究过程中所涉及的一些基本概念进行严格的界定，只有这样，才能保证本课题很顺利地展开。这些基本概念主要有瑕疵、产品瑕疵责任、缺陷、产品缺陷责任四个，具体见以下的论述。

（一）产品瑕疵责任概述

1.产品瑕疵概念

瑕疵的概念是产品瑕疵责任的核心部分，但是对于瑕疵的概念存在主观标准和客观标准之分。最初立法者们只偏重主观标准或客观标准中的一种，但后来则倾向于两者的同时适用。

如在德国民法典第459条中规定的瑕疵，在该条两款中规定了两种不同的.瑕疵形式：一种是“物的出卖人应向买受人担保其物在风险转移时，无灭失或者减少其价值，或者其通常效用或者合同预定的效用的瑕疵”；第二种是“出卖人所保证的品质”，对于出卖人违反品质保证而使物具有瑕疵的情况下，买受人可以请求因不履行而造成的损害赔偿。在第一种情况下，瑕疵是买卖物本身的一个特征，其通过客观的，独立于合同当事人所约定的标准加以衡量，第二种标准则带有很强的主观色彩，表述为“出卖人所保证的品质”。

那么，在我国立法上和法学理论研究方面，是否也存在这种主客观不一致的标准呢？或者说，我国立法和理论通说究竟采纳那一种标准呢？

我们可以参照一下我国立法关于瑕疵的表述。我国《产品质量法》第26条第2款有“产品存在使用性能的瑕疵”的表述；我国《消费者权益保护法》所规定的“瑕疵”则有着更广的外延，该法第22条第1款规定：“经营者应当保障在正常使用商品或者接受服务的情况下其提供的商品或者服务应当具有的质量、性能、用途和有效期限；但消费者在购买该商品或者接受该服务前已经知道其存在瑕疵的除外。”我国《合同法》第169条、第191条、第370条和第417条均有“瑕疵”这一用语。但是遗憾的是，我国立法并没有给出确切的关于瑕疵的定义。这一方面是由于立法者的谨慎造成的，但是另一方面也说明了瑕疵这一概念本身的复杂性。

笔者认为，对于瑕疵的定义可以参考德国民法典的规定，结合主客观标准。

综合以上论述，我们应该从契约法的角度去理解瑕疵，结合我国法律的相关规定，瑕疵可以表述为：产品不符合合同约定的标准，在质量、性能、用途和有效期限等方面存在不合格的状况。

2.产品瑕疵责任概念

以上我们详细论述了瑕疵的定义，认为瑕疵不能仅仅从客观的标准来理解，对于瑕疵也不能设立一个通常的标准，因为不同的产品需求者对于产品的要求是不一样的。产品瑕疵责任在罗马法上就有所发端，罗马法就规定，买受人可因物的瑕疵而提起“撤销诉”或“减价诉”。()这一法律传统被西方各国继受，在我国法律上也有所体现。产品瑕疵责任的概念离不开对瑕疵的理解。根据上述对于瑕疵概念的研究，我们可以知道产品瑕疵责任的本质属于民事责任，可以表述为：产品瑕疵责任是指由于产品不符合合同约定的标准，在质量、性能、用途和有效期限等方面存在不合格的状况而产生的合同责任。

（二）产品缺陷责任概述

1.产品缺陷概念

我们经常谈到产品存在缺陷，可是到底什么是缺陷呢？综观欧美主要国家的立法，都把缺陷定义为“不合理的危险”或者“缺乏合理的安全性”。我国产品质量法中规定的“缺陷”是指产品存在危及人体健康、人身、财产安全的不合理危险。可见，我国立法也把缺陷定义为“不合理的危险”。这一定义是一个弹性较大的定义，主要原因在于产品多种多样，各类产品的性能和功能也不尽相同，不能把产品缺陷或者危险作出一个统一的标准来。按照各国的立法，法官在判断产品是否存在缺陷方面的自由裁量权是比较大的。

我国《产品质量法》第34条将产品缺陷规定为“产品存在危及人身、他人财产安全的不合理危险；产品有保障人体健康、人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。”判断“产品缺陷”有两个标准，第一个标准是产品存在不合理危险。但不合理危险这一用词本身便具有较强的模糊性，在实际操作中具有较大的弹性。《欧共体产品责任指令》规定产品缺陷是指“产品不能够提供人们有权期待的安全性”。

瑕疵担保责任论文 篇3

【基本案情】

曹湛斌是名称为“门锁面板及把手（H7296G）”外观设计专利（以下简称涉案专利）的专利权人。2009年，曹湛斌以独占实施许可的方式许可广东雅洁五金有限公司（以下简称广东雅洁公司）使用涉案专利。2010年，广东雅洁公司在天津市公证人员的陪同下购买了一套锁具，该锁具外包装盒上没有其他生产商信息，只有标示“Lanwei蓝威+图”商标（以下简称涉案商标）。该商标的所有人是浙江省温州蓝天知识产权代理有限公司（以下简称温州蓝天公司）。广东雅洁公司认为涉案产品侵犯了涉案专利权，遂将温州蓝天公司作为侵权产品的生产商诉至法院。

温州蓝天公司提交书面答辩意见称，该公司是从事商标注册、工商登记代理业务的公司，与原告从事的锁具生产属于不同行业。温州蓝天公司对于涉案产品上商标的使用情况并不知晓。

【裁判要旨】

天津市第二中级人民法院一审认为，涉案产品侵权成立，温州蓝天公司作为商标权人对其注册商标的使用、管理具有较高的谨慎注意义务，负有保证其商标合法使用的职责。商标的使用能够积累商誉，因此被告对于涉案产品上商标的使用后果享有利益，而且未能抗辩并提交任何证据证明存在他人冒用的事实，因此应当被推定为生产商并承担责任，遂判决被告停止侵权并赔偿损失。

温州蓝天公司不服一审判决，提出上诉。天津市高级人民法院二审认为，原告主张被告是侵权产品的制造者，但证明该事实的证据仅有侵权产品外包装上标注的商标，考虑到被告的经营范围并不包括锁具的销售、制造，在原告不能补充其他证据的情况下，难以认定被告的侵权责任，遂判决被告不承担侵权责任。

原告不服二审判决，援引最高人民法院2002年公布的《关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》（法释【2002】22号，以下简称22号批复）中的理由，向最高人民法院申请再审。最高人民法院肯定了二审法院的观点，并认为，22号批复主要针对在商标所有人许可他人使用其标识条件下出现的因产品质量问题导致人身损害时，标识所有人应当与实际产品生产者一起承担损害赔偿责任。而本案并不涉及产品质量问题，因此不适用22号批复。

【法理评析】

本案有一个问题值得人们思考：商标权人对商品的品质担保义务在何种条件下需要延伸到商品的权利瑕疵担保？

商标是商品或服务的标记，从商标产生至今，商标的功能一直在不断发展和扩张，时至今日，商标的功能已从最原始的表明商品来源的功能扩展为包括商品来源、品质保证、广告宣传、身份彰显、商誉积累在内的多项内容。其中，品质保证功能基于商品质量保障理论而得到公认，具体是指与同一商标相联系的同种商品具有同等品质。由于商标的品质保证功能所衍生的商标权人的商品品质担保义务与商品生产者对商品的品质担保责任具有某种相似之处，所以在商品因质量问题致人损害时，符合条件的商标权人也可以被推定为商品生产者，从而承担责任。具体体现在22号批复，即“任何将自己的姓名、名称、商标或者可识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的产品‘制造者’和《中华人民共和国产品质量法》规定的‘生产者’”。22号批复出台后，实践中出现了另一类型的案件，前述案例即为典型。该案与22号批复中的案件具有明显不同之处：22号批复所对应的案件是商标权人许可他人在商品上使用商标，后因商品致人损害而要承担质量瑕疵担保责任；而本案则没有其他证据表明该侵权商品是商标权人生产或该商标被许可使用人生产，法院需要判明此种情况下能否仅凭侵权商品上的商标推定商标权人是生产者并承担权利瑕疵担保责任。

一、商标的品质担保功能

商标的品质担保功能,是指特定的商标被相应的消费者视为质量的符号。美国学者内森?艾萨克被认为是提出品质保证理论的第一人，他认为，零售商使用的标志向公众表明了产品的质量而不是贴附其上的产品来源，正因如此，将旧标志使用到新来源的产品上，并不必然成立欺骗消费者。品质保证向公众担保，今日购买的商品与昨日购买的贴有同一商标的商品完全相同。正如波斯纳大法官所言，商标既可以将同一企业的产品与其他企业的产品区别开来，也可以通过释放质量信号帮助消费者做出购买日常消费品的决定，这在我国《商标法》第7条得到了体现，即商标使用人应当对其使用商标的商品质量负责。在这种情况下，消费者根据消费经验，只需找到同样的商标就可以得到同样的质量保证从而放心进行消费。

按照商标品质担保理论，同一商标下的商品的质量保持统一性，比起探究商品的来源，消费者更关心的是商品的质量。在此背景下，商品制造与商标使用的脱离在事实上成为可能，一种新的商标使用形式——商标许可，开始基于成熟的商标品质担保理论而逐渐发达，并得到各国商标法的承认，成为国内外非常流行的商业实践。在商标许可的语境下，商标权人对商标被许可人生产的商品仍然负有品质担保义务，在我国具体体现在《商标法》第40条，即商标许可人应监督被许可人使用其注册商品的商品质量。这种对质量的监督表现为一种最低限度的质量控制义务，其程度只要求保持商品质量的一致性即可。值得注意的是，商标并不必然担保优异的质量，它所真正担保的是“一致性”(consistency)。换言之，商标的品质保证并不意味着商标的存在就是一种崇高品质或者优良服务，而仅仅是表征一种趋于恒定的品质水平，即在同一标志下的商品具有同一性、可预期性。

考察商标的品质担保功能，结合《商标法》中相关条款的表述，我们似乎得出一个印象：商标的品质担保功能与有偿民事法律关系中出卖人瑕疵担保责任中的品质担保具有共同之处。事实上，这就为有条件地将商标权人推定为产品责任主体提供了前提。将视线转向域外，我们不难发现，有条件地将商标权人推定为产品责任主体已经成为各国共识。

二、商标权人对产品责任承担责任的比较法概况及22号批复

在欧美发达国家中，商标权人被视为商品的准生产者，即“把自己置于生产者地位的人”，他们未从事生产活动，但却在产品上标明自己的姓名、商号或者商标，因而被推定为商品的生产者。例如，《欧共体产品责任指令》第3条规定的产品生产者包括产品的最终生产者，也包括原材料、零部件的生产者以及任何将姓名、名称、商标或者其他识别特征用于产品之上标明其产品生产者的人。《关于造成人身伤害与死亡的产品责任的欧洲公约》规定，任何使自己的名字、商标或其他识别特征体现在产品上而将其作为自己产品出示者，均应视为本公约所指的生产者。英国《消费者保护法》第2条、《法国民法典》第1386-6条、德国《产品责任法》第4条、日本《制造物责任法》第2条等均做了类似或同样的规定。

在借鉴西方国家经验的基础上，我国最高人民法院在针对北京市高级人民法院《关于荆其廉、张新荣等诉美国通用汽车公司、美国通用汽车海外公司损害赔偿案诉讼主体确立问题处理结果的请示报告》作出了22号批复，认可了商标权人“准生产者”的地位，即“任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的产品‘制造者’和《中华人民共和国产品质量法》规定的‘生产者’”。22号批复所针对的请示案件中，原告认为其亲属因驾驶的雪佛兰发生质量问题而翻车身亡，将汽车销售商通用汽车巴西公司和汽车商标权人美国通用汽车公司诉至法院。二审法院认为汽车商标权人不是适格被告，一审法院和最高人民法院均认定，商标注册人通过许可使用合同许可他人使用其注册商标的，应对由于被许可人的商品质量问题产生的损害后果承担民事责任。

考察22号批复的规定，我们发现，批复主要针对的是商标权人对商品质量的担保责任，因为《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的是产品因质量不合格致人损害的责任承担，而《中华人民共和国产品质量法》本身就是对产品质量的规制。可以看到，对于商标权人是否需要对商品的权利瑕疵承担责任，22号批复并未明确。正如本文导言中所提到的案例，能否在专利侵权诉讼中将只有商标的侵权产品作为推定商标权人是产品生产者的充分证据？

三、权利瑕疵担保

在买卖合同关系中，出卖人负有对出卖标的的瑕疵担保责任,即出卖人交付的标的物存在权利瑕疵或品质瑕疵时,按照法律规定或约定应当向买受人承担的民事责任，进一步可以细分为品质瑕疵担保和权利瑕疵担保，其中的权利瑕疵担保（Warrantyagainst defects of title），又称追夺担保、权源担保。权利瑕疵担保制度起源于罗马法上的追夺担保及与此相应的追夺诉权。追夺担保是指第三人基于所有权、用益权或抵押权，将标的物自买受人手中追夺时，出卖人即应负担保责任，买受人因此对出卖人取得担保诉权。对于权利瑕疵担保责任的定义，史尚宽先生认为，是指出卖人不能将买卖标的之财产权之全部或一部，移转于买受人，或移转之财产权不完全时，所生出卖人之担保责任。魏振瀛教授认为，权利瑕疵担保是指出卖人担保其出卖的标的物的所有权完全移转于买受人，第三人不能对标的物主张任何权利。一般而言，权利瑕疵担保包括三个方面的内容：第一，卖方保证对其出售的标的物享有合法权利；第二，卖方应保证在其出售的标的物上不存在任何未曾向买方透露的担保物权；第三，卖方还应保证它所出售的标的物没有侵犯任何第三人的知识产权。现在，无论是英美法系，还是大陆法系，大多数国家立法都确立了权利瑕疵担保制度。我国也在《合同法》第150条规定了瑕疵担保责任条款，即“出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外”。

权利瑕疵担保责任虽然规定于买卖合同关系中，但在有偿民事合同法律关系中均可适用，即有偿合同中的债务人对其所提出的给付应担保其权利完整和标的物质量合格。如果违反此项担保义务,则应负瑕疵担保责任。具体到专利侵权案件中，专利产品的销售者负有保障销售的商品没有侵犯他人合法知识产权的义务；专利产品的制造者相对于销售者而言又是上一个产品流通环节买卖关系的销售者，负有保障其生产的商品没有侵犯他人合法知识产权的义务，如果生产商没有尽到这种义务，当产品发生侵权纠纷时，在销售商尽到合理注意并证明其合法销售渠道时，就可以将基于权利瑕疵担保所产生的赔偿责任转移到生产商身上。

从以上论述可以看到，对于具有生产者身份的商标权人，应当对商品的权利瑕疵承担担保责任，那么，对于不具有生产者身份的商标权人，是否需要承担相应的担保责任呢？

产品责任的归责理论源自危险责任理论、报偿责任理论以及信赖责任理论。危险责任，即就产品缺陷这一危险状态形成或危险提高的人，最适合控制此危险或除去此危险，因此应就该危险现实化而引起的损害承担赔偿责任。报偿责任，即产品的生产者因产品的生产而获得利益，在该产品发生事故而致人损害时，应由受益者承担赔偿责任。信赖责任是指在消费者因基于产品质量、安全等各方面的信任而购买产品，在产品发生损害时，生产者应当承担损害赔偿责任。产品的权利瑕疵担保责任在广义上包含在产品责任范围内，因此对于产品因为权利瑕疵所导致的侵权责任承担，同样可以用这三种理论作为判断的标准。

（一）许可他人使用其商标的商标权人

对于许可他人使用其商标的商标权人，本身并没有直接参与产品的制造，但是仍然负有监督被许可人产品生产的义务，对于多数情形而言，商标许可人虽然没有直接参与被许可人的产品生产过程，却凭借自己的优势地位或者对被许可人的投资、控股等经济关系不同程度地控制和影响着被许可人商品的生产，表现为经济上或者意志上的控制力，因此在被许可人产品出现明显侵权的权利瑕疵问题时，被许可人不能完全豁免危险责任；许可人通过商标使用许可获得了客观的使用费，而且通过被许可人对商标的使用提高了自己商标的知名度，扩大了市场占有份额，获得了现实的利益，因此就报偿责任角度而言也应该成为因被许可人产品权利瑕疵所导致损害的赔偿责任；消费者基于对商标权人商誉的信赖而购买商品，结果却可能因为对侵权产品的商业使用而陷入诉讼从而导致经济损失，因此同样可以从信赖责任的角度主张商标权人的赔偿责任。可以看出，许可他人使用其商标的商标权人，应当被推定为承担产品权利瑕疵责任的承担者。这与22号批复推定商标许可人应当对被许可人生产商品的质量瑕疵承担责任的精神在逻辑上是一致的。

（二）商标被他人冒用的商标权人

除了商标权人在自己生产的商品上使用商标、授权他人使用商标的使用情形，实践中还存在商标被他人冒用的情形。对于这种情形，商标权人是否需要承担赔偿责任呢？

答案是否定的。第一，22号批复的精神中的赔偿义务主体主要指商标权人及其许可的其他人，而不包括未经商标权人许可的其他人。第二，不符合判断责任的三种理论。从危险责任来看，这种情形下商标权人对冒用其商标的产品生产过程无从知晓、无法控制，自然也没有可以责难的基础；从报偿责任看，冒用商标的行为人一般是为了掠夺商标权人的商誉挤占其市场份额获利或者以次充好欺骗消费者，无论是何种情形，都会损害商标权人的利益，商标权人不但不会获益反而会受到损害；从信赖责任看，消费者的确是基于对商标权人的商誉的信赖而购买了侵权产品，但是在这种情形中商标权人同样是受害者，与传统物权权利主体可以个体完全垄断不同，由于商标无形性的特点，任何人可以在任何时间任何地点无限制地复制和利用他人商标，商标权人无法控制，因为对消费者信赖利益的损害同样不应承担责任。

四、结论

瑕疵担保责任论文 篇4

本案的关键问题有三个:(一)涉案房屋是否为凶宅;(二)是否能以凶宅为由主张物之瑕疵担保责任;(三)房屋为凶宅而引起财产损害和精神损害能否予以赔偿。

一、凶宅的认定标准

一般所谓的凶宅,是指发生非正常死亡事件的房屋。关于凶宅的具体判断标准应结合事件性质、空间要素和时间要素等方面进行综合考量:(一)事件的性质。对因疾病致正常死亡的,生老病死乃人之常情,应不属凶宅。在房屋内发生自杀或凶杀的,当属凶宅。有疑问的是因意外事件死亡的,如因煤气中毒,是否应认定为凶宅?对此,笔者认为此种情况亦属于凶宅,因为意外死亡和凶杀、自杀所引发当事人恐惧之程度不相上下,应作同一处理。(二)空间的要素。凶宅必须属于买受人的专有部分,对于非专有部分内发生非正常死亡事件的,不应界定为凶宅。若将在楼道、楼顶发生非正常死亡事件也认定为凶宅,易引发各类群体诉讼,有碍社区稳定。(三)时间的要素。对于非正常死亡事件的发生已历时久远,对居住人造成恐惧等心理压迫相对较小,此种情形是否属于凶宅,应视个案的具体情况判断。在本案中,出卖人甲的妻子在屋内自缢身亡,应属凶宅无疑。

二、凶宅与物之瑕疵担保责任

物之瑕疵是指物的实际性能与应有性能存在重大偏离,即物的实际性能远未达到应有性能的标准。对于应有性能的判断标准,有三个递进层次:首先,根据当事人之间约定的质量要求加以判断(《合同法》第153条);其次,没有约定或约定不明确,则补充协议,若达不成补充协议,按照合同有关条款或者交易习惯确定(《合同法》第154条、第61条);最后,根据上述标准仍无法确定的,则按照国家、行业标准,若无国家、行业标准,按照通常标准或符合合同目的的特定标准履行(《合同法》第154条、第62条第1项)。物之瑕疵有质量之瑕疵和价值之瑕疵两种类型,《合同法》仅规制质量之瑕疵这一类型。

凶宅常使居住人心生嫌恶及恐惧,日有所惧、夜不能寐,造成心理、精神上不适甚至压迫,影响生活的品质。此外,对凶宅的恐惧和避讳的心理等因素导致凶宅与同地段、同条件的房屋相较,交易价值显著降低,但房屋的使用价值并未减少,房屋的质量效用并未受到影响。根据《合同法》第153条之规定,我国物之瑕疵范围仅限于物的质量问题,但物的交换价值亦影响物的整体性能,在法律评价要点上应属一致的,因此对交易价值之瑕疵的救济应与质量之瑕疵作同一处理,可类推适用质量之瑕疵的规定。由于物之瑕疵担保责任为无过错责任,为避免造成对出卖人过于严苛,应平衡出卖人和买受人的利益,对交易价值的判断应采取客观的标准。在实践中,当事人亦有约定出卖人应担保出卖的房屋不是凶宅,则依其约定。在没有约定或约定不明的情形,如果此类凶宅通常可导致居住人恐慌惧怕,或导致该房屋的交易价值显著减少,则可认定房屋存在价值之瑕疵,买受人得依据物之瑕疵担保责任的规则,请求损害赔偿、解除合同或要求减少价款等。在本案中,买受人乙得知自己购买房屋为凶宅后,心生恐惧、夜不能寐,而房屋内发生自杀事件通常会使居住人产生同样心理,因此可认定房屋已经存在价值之瑕疵,其主张解除合同并要求返还价金并无不当。

三、凶宅与侵权责任

论出卖人的物的瑕疵担保责任 篇5

物的瑕疵担保责任是指出卖人就其所交付的标的物应保证其符合法定或约定的品质。易言之, 出卖人要保证标的物转移于买受人后, 不存在品质或使用价值降低、效用减弱的瑕疵。具体包括价值瑕疵担保、效用瑕疵担保及所保证的品质担保三种。价值瑕疵担保是指担保标的物无使之灭失或减少其价值的瑕疵, 这里的价值指交换价值, 不是使用价值, ;使用价值担保属于物的效用担保;所保证的品质担保是指出卖人应担保标的物具有所保证的品质, 合同约定或出卖人提供的关于标的物的质量说明均可以构成, 如规格型号、性能、有效期等。

物的瑕疵担保制度是大陆法系特有的制度, 来源于罗马法。就买卖标的物的质量, 早期罗马法以“买者当心”为原则, 即除非买方坚持检查和要求担保, 应凭自己对货物的质量和适合性的判断力, 自己承担风险, 卖方只能通过坚持检查与明示的合同规定的质量等担保得到保护。随着社会的发展, 为了保护不细心的买方, 纠正“买着当心”的原则带来的最坏后果, 罗马法发展出了物的瑕疵担保责任。物之瑕疵担保责任发端于罗马法上大法官的告示, “关于在市场上售卖奴隶和牲畜的市政告示第一次规定:对于隐藏在被转让物中的瑕疵也要负法律责任”。这样, 即使当事人之间没有另订物约, 出卖人也要负瑕疵担保责任:买受人可因标的物瑕疵而提起撤销诉或减价诉。由此, 罗马法对物的瑕疵担保责任有了明确的规定, 并为后世国家的民事立法所继承, 例如德国民法典、法国民法典、日本民法典、我国合同法等。

二、关于我国法上物的瑕疵担保责任的性质

关于我国物的瑕疵担保责任性质, 理论学界存在“统合说”“相对独立说”“责任竞合说”。笔者赞同崔建远教授的“相对独立说”, 亦称“债务不履行责任说”, 其观点可归纳为以下几个方面:1、在我国现行法上仍然存在着构成要件、救济方式乃至理念等方面都特殊的瑕疵担保责任, 同时存在着一般意义的违约责任, 但它们都被称之为违约责任。2.瑕疵担保责任是违约责任的一种类型, 只不过它在某些方面不同于一般意义的违约责任, 它是相对地独立于一般意义的违约责任, 它以债务不履行说作为法理根据。3.我国合同法上的瑕疵担保责任仍然在诸多方面与一般意义的违约责任存在着实质的不同, 包括:是否履行瑕疵通知义务不同、所受期限的限制不同、救济方式不同、构成要件不同。4.瑕疵担保责任是一种特殊的违约责任, 其法律规范是一般违约责任规范的特则, 换言之, 瑕疵担保责任规范为特别法, 一般的违约责任规范属于普通法, 瑕疵担保责任制度本应优先适用, 经过修正该说, 可进一步承认瑕疵担保责任这种特殊的违约责任与一般的违约责任竞合, 买受人可以根据个案情况择一而主张。

笔者认为, 我国合同法上的物的瑕疵担保制度是在继承大陆法系传统民法双轨制理论的基础上, 又吸收了融入了英美法系的更具有操作性和灵活的单轨制模式, 是符合现代合同法理论发展趋势, 体现了法律制定对经济发展的适应。而且笔者认为未来我国建立统一的违约责任体系, 因为物的瑕疵的本质就是一种违约, 没有必要单独规定之买卖合同中, 出卖人交付的标的物有瑕疵本身就是没有按债的本旨履行, 即不完全履行, 与不履行、迟延履行等一样都属于违约的形态, 因此自然应该按照违约来救济, 而不是另外规定独立的物的瑕疵担保责任, 增加问题的复杂性。传统物的瑕疵担保责任之所以存在, 与其产生当时债的特殊体系构建是分不开的, 即当时违约责任的两分体系无法调整不完全履行这样一种样态, 因此法律只好规定一种独立的物的瑕疵担保责任来调整现实生活中存在的给付标的物有瑕疵这样一种状态。而我国立法史上关于债的体系构建, 不完全履行一直是违约的形态之一。因此, 物的瑕疵担保责任固然能够突显其对买受人利益的保护, 但我国没有必要单独规定之, 将其放置在违约责任中同样能起到保护买受人的作用。

三、物的瑕疵担保责任的构成要件及效力

按照各国 (地区) 立法及学说, 物质瑕疵担保责任之成立须具备多个要件:

第一, 标的物瑕疵在标的物风险转移时仍然存在物的瑕疵担保责任, 首先要求物的瑕疵在危险移转于买受人之前业己存在。在标的物的风险移转以前, 出卖人应承担瑕疵担保责任, 而在风险发生移转之后才出现瑕疵的, 则应当由买受人负责。如果在合同订立时, 瑕疵虽然已经存在, 但在风险移转时己经消除的, 出卖人不再负瑕疵担保责任。其目的在于给予出卖人合理机会补救或除去给付之前标的物业已存在的瑕疵, 同时也符合公平效率的法律原则。

第二, 买受人不知有瑕疵且无重大过失。买受人应在契约成立时不知道物有瑕疵或瑕疵在契约订立后风险转移前始存在, 出卖人才承担瑕疵担保责任, 如果买受人知道物有瑕疵仍然订立买卖契约的, 出卖人则不负担瑕疵担保责任, 因为买受人明知而买, 法律没有必要特别加以保护。如果买受人对物的瑕疵确实不知道, 然而其不知道是由于重大过失所导致的, 出卖人也不承担物的瑕疵担保责任。因为对于这种买受人对自己的权益漠不关心的状态, 法律也没有特别加以保护的必要。但是如果出卖人对标的物的品质有特别的保证或者故意不告知瑕疵的, 即使买受人有重大过失, 出卖人也应当承担责任。因为相对于买受人, 出卖人是标的物的占有者, 甚至是生产者, 他对标的物的状态有更充分的理由和条件加以确定, 出卖人的行为比买受人的行为更具有可罚性。

第三, 买受人应适时检查标的物并履行瑕疵通知义务买受人应按照标的物的性质, 依通常程序, 尽快检查其所受领之物, 如发现有应由出卖人负担保责任之瑕疵时, 应立即通知出卖人。怠于为通知者, 除依通常检查不能发现的瑕疵外, 视为承认其所受领之物。此规定, 各国的立法例有所不同。一般而言, 在大陆法系民商分立的国家, 仅在商人之间的买卖适用通知义务, 在英美法中, 通知义务一律适用, 按照我国《合同法》第158条规定, 我们与后者相同, 不论买受人是否是商人, 只有适时地履行通知义务, 出卖人才负有瑕疵担保责任。对于“适时”的解释宜采“合理时间内”的解释。瑕疵通知义务, 对于能依通常检查的方法发现瑕疵的, 买受人应在受领标的物后一段合理的时间内为之;对于不能依通常的方法发现的隐蔽瑕疵, 在日后发现的合理时间内亦应当履行通知义务。

第四, 当事人双方未用协议免除或限制物的瑕疵担保责任。按照传统的观点, 物的瑕疵担保责任是一种法定的责任, 但又不是法律上的强行性规定, 因此允许当事人以特约免除或限制。根据德国民法476条以及台湾民法第366条的规定, 当事人如果就担保责任有特别约定, 依其特别约定。但如果出卖人故意不告知其瑕疵, 而用协议免除或限制瑕疵担保责任的, 其特约应属无效。

对于物质瑕疵担保责任的效力问题, 各国规定不尽相同, 但是大同小异, 无外乎赋予买受人减价、瑕疵修补、解除契约、赔偿损失等权利。但一般而言, 当买受人同时享有以上几种权利时, 其中有的是并存关系, 有的是排斥关系;并且他们各自适用于不同的瑕疵责任情形。例如, 我国合同法规定, 出卖人负有物的瑕疵担保责任时, 依照下列方法处理: (1) 对此责任当事人在合同中有约定或事后达成协议的, 按照当事人的约定或者协议处理。 (2) 没有约定的, 按照交易习惯处理。 (3) 无前述两种情形, 买受人享有瑕疵除去或者补正请求权、减价请求权、合同解除权以及损害赔偿请求权等。买受人并非同时享有以上几种权利, 而是应当根据标的物的性质和损失大小, 在上述几种权利中合理选择行使。

参考文献

[1]崔建远主编.《合同法》第五版, 法律出版社2010年版。

[2]韩世远.出卖人的物的瑕疵担保责任与我国合同法.中国法学, 2007 (3)

试论债权让与人权利瑕疵担保责任 篇6

一、概述

所谓“债权让与”是指不改变合同内容, 债权人通过与第三人订立合同的方式将债权移转至第三人。所谓“让与人的权利瑕疵担保责任”是指让与人应保证其所转让的合同权利没有瑕疵, 即不受第三人的追索。如果在权利转让后因权利存在瑕疵而给受让人造成损害, 让与人应承担赔偿责任。

权利瑕疵担保起源于罗马法上的追夺担保制度。“追夺担保”是指买受人占有出卖人交付的标的物, 在第三人基于所有权、用益物权或担保物权等从买受人处追夺标的物时, 出卖人即应对买受人负担保责任。近代许多国家继受并发展了这一制度。《法国民法典》第1693条规定:“债权或其他无形财产的出卖人虽无担保约定, 对于转让时此等权利的存在, 应负担保责任”;《德国民法典》第405条也规定, 如果债权转让是有偿的, 即使不存在担保条款, 让与人也必须保证被转让的债权确实存在并且属于让与人所有;《意大利民法典》第1266条与1267条分别设计到转让人对债权真实存在和债务人的偿付能力的担保问题[1]。在美国法学会编撰的《合同法重述》中, 对转让人的担保义务作了详尽规定, 《合同法重述》第333条规定:“ (1) 除非当事人表明了一种相反的意图, 否则, 依蜡封的转让证书或为了获得对价而转让或打算转让一种权利的一方对受让人负有如下担保义务: (a) 他将不会做任何破坏或损害该转让的价值的事情, 并且他也不知道这种会引起破坏或损害的事实; (b) 该转让的权利是实际存在的, 并且是不受任何限制的或从属于任何可用来对抗转让人的抗辩权的, 除非这种限制或抗辩权在转让发生时已由转让人作了说明或显然存在了; (c) 任何证实这种权利的已交给受让人或向他展示以便使他接受该转让的书面文件都是真实的并且是转让人所称的文件。”[2]

在我国合同法的起草中, 最初的专家建议稿第79条对此作了较为详尽的规定:以买卖或其他有偿的方式让与债权的, 让与人对其所让与的债权负权利担保责任, 但下列情形之一除外:第一, 当事人限制或免除担保责任的。当事人可以以特别的约定, 限制或免除瑕疵担保责任, 这是对契约自由的尊重。但是这种契约在下列情况下不生效力: (1) 让与人是以定式合同的方式进行让与的, 此项免责条款一般不生效力; (2) 让与人故意不告知债权瑕疵。第二, 债权让与为无偿时。当债权让与为无偿时, 让与人对于权利的瑕疵不饭担保责任, 但是如果因让与人故意不告知受让人权利瑕疵而给受让人造成损害的, 应负损害赔偿责任。第三, 受让人明知权利有瑕疵[3]。

在我国《合同法》中, 没有对债权让与中的权利瑕疵担保责任作出规定, 构成了明显的法律漏洞。但《合同法》第九章“买卖合同”与第十一章“赠与合同”中有关于瑕疵担保的规定, 让与人的权利瑕疵担保可以参照适用[4], 以有效保护受让人的利益, 维护交易安全。

二、让与人权利瑕疵担保责任的构成要件

构成让与人权利瑕疵担保的要件有以下几个方面:1.瑕疵于债权按法定程序转移至受让人时已经存在, 属于让与人自始主观履行不能;2.权利瑕疵须在合同履行后仍然存在, 否则让与人不负瑕疵担保责任;3.瑕疵担保责任未被有效的特别约定免除或限制, 但如果让与人故意不告知权利瑕疵的, 此类特约不生效力, 让与人仍然要承担瑕疵担保责任。符合上述条件, 即构成了让与人的瑕疵担保责任, 受让人有权在遭受第三人抗辩时对让与人进行追偿。

需要探讨的是, 债权不存在或无效的情况下, 债权让与合同是否有效?

一般而言, 标的物不存在或违法的, 构成合同自始客观履行不能, 合同无效。有学者认为, “以不得让与的债权订立债权让与合同的, 构成让与人的自始履行不能, 应依履行不能的规定而为处理, 所以合同无效。[5]”但对于债权让与合同, 债权一般难以查证, 其存在与否或合法与否, 与有形物相比, 难以为受让人确知, 因此受让人利益应与特殊保护, 除非具备其他绝对无效的事由, 债权让与合同不应因合同客观履行不能而无效[6]。而且对债权让与涉及的各种利害关系人的利益进行具体权衡, 从总体上作考虑, 对让与合同的效力也应予以维护, 或者由无过错方决定是否撤销。如让与人有过错, 应承担履行不能的违约责任。

三、让与人权利瑕疵担保的范围

1. 担保受让债权有效存在

债权的有效存在是债权让与的基础, 否则标的自始不能, 让与无效;债权为让与人拥有是债权让与的前提条件, 否则构成无权处分。对此, 美国《合同法重述》第333条, 《魁北克民法典》第1639条, ”《联合国国际贸易应收款转让公约》第12条, 《欧洲合同法通则》第11:204条 (a) , 《俄罗斯联邦民法典》第390条, ”《瑞士债法典》第171条, 《埃塞俄比亚民法典》第1964条, 《菲律宾民法典》第1628条, 《澳门民法典》第581条均作出类似规定。

2. 担保受让人免于任何抗辩

我们知道, 无论是在大陆法系上还是在英美法上, 债务人不应由于合同权利的转让而受到损害是一项重要的原则, 因此, 凡债务人在过去可以向让与人提出的任何抗辩在让与后都可以向受让人提出。这样, 在让与通知到达债务人后, 因债务人可对受让人行使的抗辩权或抵销权等使得受让债权存在瑕疵, 从而导致受让人所受让的债权不能实现或不能完全实现。对此, 美国《合同法重述》 (第二版) 第333条, 《联合国国际贸易应收款转让公约》第12条, 《德国民法典》第407条、《法国民法典》第1691条、《瑞士债法典》第167条、《比利时民法典》第1691条、《俄罗斯联邦民法典》第382条第3款、《埃塞俄比亚民法典》第1967条、台湾民法典第297条及《联合国国际贸易应收款转让公约》第20条均对此作出类似规定。

3. 担保不得损害或破坏让与债权价值

此外, 债权让与的有偿与无偿对让与人权利瑕疵担保的范围会产生一定影响。在有偿让与的场合, 让与人的担保义务只是涉及被让与债权的“真实性”, 并不及于其“信用性”, 换言之, 让与人所担保的仅为债权的存在, 并不及于债务人的支付能力[7]。关于这一问题, 自罗马法就形成了如下原则:在有偿让与中, 除非让与人和受让人另有特别约定, 否则, 让与人只对受让债权的有效存在负责, 而对债务人实际履行债务的能力不承担责任。即如果当事人间无特约订定, 债权之出卖人, 对于债务人之支付能力 (即清偿能力) , 不负担保责任。《法国民法典》第1695条规定:“出卖人承诺对债务人的清偿能力负担保责任的, 此种承诺仅适用于转让当时的清偿能力, 而不包括将来的清偿能力, 但让与人明确约定对对债务人将来的清偿能力负担保责任的, 不在此限。”德国学者认为, 如果让与是赠与性质的, 则让与人既不对权利瑕疵负担保责任, 也不对债权实现负责任, 但是如果为有偿的合同, 则让与人仅仅担保债权的存在而不担保债权的具体实现[8]。由于让与人向受让人作出的对债务人的履约能力的担保, 是一种加重责任, 各国均规定该担保责任必须由当事人的特别约定作为依据, 不得默示推定。如《法国民法典》第1694条规定:“出卖人仅在其负有义务时, 始对债务人的清偿能力负担保责任, 此种担保责任以其出让权利所得的价金为限。”《俄罗斯联邦民法典》第390条规定:“让与人应对受让人所受让的债权承担瑕疵担保责任, 除非让与人在让与合同中承诺对债务人的履约能力承担担保责任, 否则, 让与人对债务人的不能履行不承担责任。”《阿尔及利亚民法典》第245条规定:“如有特别约定, 债权让与人应对债务人的清偿。《瑞士债法典》第171条、《智利民法典》第1907条、《澳门民法典》第581条第2款也做了同样的规定。

四、关于明确债权让与人的权利瑕疵担保责任的立法建议

如上文所述, 关于让与人的权利瑕疵担保责任问题, 我国《合同法》第五章“合同的变更与转让”中没有规定, 法律实践只是借鉴“买卖合同”关于权利瑕疵担保内容的规定, 因此出现了明显的法律漏洞。笔者认为, 要想建立较为完善的债权让与制度, 完善我国合同立法, 可行的办法是借鉴其他国家的立法及国际通行的商业惯例, 制定适合于我国的法律条文, 因此, 应将让与人的权利瑕疵担保责任规定于我国未来的债权让与制度中, 内容可涉及以下两点:

1. 让与人应对所让与的债权在履行期限届至时有效存在负担保责任。

如让与人有过错, 应承担履行不能的违约责任。但笔者认为, 有下列情形之一的, 让与人不应承担权利瑕疵担保责任:第一, 当事人在债权让与合同中已经明确限制或免除了让与人的权利瑕疵担保责任的, 依照合同法的意思自治原则, 让与人应免责;第二, 债权让与为无偿时, 由于被让与权利是否有瑕疵对受让人的实体权利并未造成实际上的损害, 让与人无须承担权利瑕疵担保责任;第三, 受让人明知权利有瑕疵而予以接受的。

2. 让与人对债务人的履行能力不负担保责任, 但其提供特别担保的除外。

让与人对债务人的履行能力提供特别担保时, 如果受让人对于债务人不能履行债务具有过失, 该特别担保消灭, 即让与人对债务人的履行能力不负担保责任。

3. 对有偿无偿让与瑕疵担保责任范围作以区分:

(1) 有偿让与的让与人对所让与的债权负有权利瑕疵担保责任, 并且对让与费用和任何败诉于债务人的费用负责, 受让人明知受让的债权有瑕疵仍接受让与的除外; (2) 无偿让与的让与人对权利瑕疵不负担保责任, 但让与人故意不告知瑕疵或者无偿的让与附加了负担或报酬性让与的, 对受让人因瑕疵所受损害负赔偿责任。

摘要：在债权让与中, 让与人应保证其对所让与的债权享有合法的权利, 否则应承担权利瑕疵担保责任。让与人的权利瑕疵担保责任仅及于被让与债权的“真实性”, 并不及于其“信用性”。我国《合同法》没有对债权让与中的权利瑕疵担保责任作出规定, 要想建立较为完善的债权让与制度, 完善我国合同立法, 应将让与人的权利瑕疵担保责任规定于我国未来的债权让与制度中。

关键词：权利瑕疵,债权让与,让与人,受让人

参考文献

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[6]王泽鉴.法律思维与民法实例:请求权基础理论体系[M].中国政法大学出版社, 2005.352.

[7][德]海因·克茨.欧洲合同法Ⅰ[M] (.[日]潮见佳男, 中田邦博, 松冈久合译) .518.

[8][德]海因·克茨.欧洲合同法 (上) [M].周恩梅等译.法律出版社, 2001.407.

[9]张俊浩.民法学原理 (下) [M].中国政法大学出版社.2000.

瑕疵担保责任论文 篇7

关键词：公司股东,出资瑕疵,连带责任

股东出资对于股东、公司、债权人等均具有重要意义。对股东而言, 股东出资既是股东对公司承担投资风险的界限, 也是股东对公司享有权利的依据;对公司而言, 股东出资是公司成立和存续的物质基础, 是公司资本形成的最重要、最基本的途径。对公司债权人而言, 股东出资是公司对其债权人承担责任的信用基础, 而股东出资瑕疵 (如股东虚假出资、抽逃出资、迟延出资、不完全出资、瑕疵给付和高估价值出资等) 不仅严重影响了公司的正常运营, 而且也严重破坏了社会主义市场经济的健康发展和整个社会的信用体系。在发生股权转让行为后, 如何认定承担出资填补责任在于哪一方对公司具有较大的影响力。

一瑕疵出资股股东对公司应承担资本充实责任

该种责任的承担主体仅为公司设立时瑕疵出资的原始股东自身, 而不及于因股权转让而继受股权的新股东。其理论依据在于, 股权转让合同的标的仅仅是公司股权, 不包括股东履行出资义务及因违反出资义务而应承担的责任。根据责任自负的原则, 只有瑕疵出资的股东本人才对公司及公司债权人承担民事责任。不管瑕疵出资股东所持有的股权是否已经转给他人, 也不管该股权转让过多少次, 瑕疵出资股东作为过错行为的始作俑者都应对自己的瑕疵出资行为负责任, 这是瑕疵出资股股东的义务, 该义务不会随着股权的转让而消失, 也不会因为股东身份的消失而免除, 所以, 始终由瑕疵出资股东来承担责任是符合客观实际的。但是, 这样做就有可能为不诚实的出资人与他人恶意串通逃避瑕疵出资责任留下空间。

二瑕疵出资股股东应对已足额出资股东承担违约责任

由于出资协议、发起人协议自然对所有发起人具有合同约束力, 违反该协议而未缴纳或未足额缴纳出资的, 即构成违约。在公司成立后, 无论是有限责任公司抑或是股份有限公司, 公司章程是规范公司的组织关系和活动方式的总规则, 由全体股东或发起人共同约定且签署, 故而公司章程具有契约性质。公司章程对所有股东和公司都有约束力, 公司章程上所记载的股东出资额必须充足, 否则构成违反股东承诺。《公司法》第28条第2款、第84条第2款分别规定了有限责任公司股东、股份有限责任公司发起人违反公司章程或发起人协议而未缴足出资的违约责任。该违约责任当属严格责任, 无论瑕疵出资股东主观上是否有过错, 皆应对公司和已足额出资的股东承担违约责任。

三瑕疵出资股股东对公司债权人承担补充清偿责任

公司资产是实现公司债权人债权的重要保障, 股东抽逃出资必然削弱公司的偿债能力并增加债权人的风险, 从而对公司债权人构成侵害;同时, 抽逃出资亦属民事欺诈行为。公司债权人因股东的欺诈行为而遭受之损失, 理应获得赔偿。股东在公司成立之初尚未正常经营之前即将资本抽逃, 使公司所余净资产达不到法定最低注册资本额的, 在公司不能清偿债务时, 应由股东承担无限清偿责任。在公司成立后, 股东抽逃资本的, 在公司不能清偿债务时, 股东应在所抽逃资本范围内承担清偿责任。由于抽逃出资是一种带有欺诈特点的隐蔽性违法行为, 其他股东通常并无过错, 加之修订后的《公司法》第31条、第94条主要适用于股东虚假出资之情形, 因此在抽逃出资的股东不能清偿时, 不宜判令其他未抽逃出资的股东承担责任。但是, 其他股东同意或协助该股东抽逃出资的, 则应当在抽逃出资的范围内和抽逃出资的股东一起对公司的债务承担连带清偿责任。

四瑕疵受让股股东对公司应承担出资补充连带责任

受让人不管是否受到出让人的欺诈, 只要股权转让合同未被撤销, 就应该承担瑕疵出资填补责任。股权转让合同的标的是股权, 受让人受让股权后就代替原股东而成为公司的新股东, 即享有股东权利承担股东义务, 有关瑕疵出资股权的民事责任也应由新股东即受让人来承担。出资人在规定时间内不能履行或不履行出资金填补责任的, 受让人对其不能履行或未履行的出资填补责任承担补充连带责任。

五其他股东或发起人对公司的法定差额承担连带责任

《公司法》第31条关于“有限责任公司成立后, 发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的, 应当由交付该出资的股东补足其差额;公司设立时的其他股东承担连带责任”的规定和第94条关于“股份有限公司成立后, 发起人未按照公司章程的规定缴足出资的, 应当补缴;其他发起人承担连带责任”“股份有限公司成立后, 发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的, 应当由交付该出资的发起人补足其差额;其他发起人承担连带责任”之规定, 构成虚假出资股东差额补充责任的法律根据。差额补充责任的实质是资本充实责任, 是公司法上的一种特殊的民事责任制度, 其目的在于公司设立者之间建立一种相互督促相互约束的出资担保关系, 以确保资本充实, 维护公司债权人和社会公众的权益。

六结语

瑕疵担保责任论文 篇8

关键词：技术进出口,强行法,瑕疵担保,责任限额

在签订《技术进/出口合同》时, 出于降低风险考虑, 技术让与人往往希望在合同中增加“不对技术的非侵权性承担责任”等类似表述, 以免除其对合同项下技术的瑕疵担保责任。但是《技术进出口管理条例》第24条, “技术进口合同的让与人应当保证自己是所提供技术的合法拥有者或者有权转让、许可者。”的规定又常常被理解为对让与人设定了瑕疵担保义务。因此, 技术让与人通常十分关心该条是否具有强行法特征, 即合同双方能否通过约定排除本条的适用, 以及通过何种方式能够减轻甚至消除该条规定对其产生的不利影响, 本文即尝试对此进行分析、讨论。

《技术进出口管理条例》于2001年制定, 次年生效施行, 但至今, 未见与第24条有关的判例也未见后续司法解释, 对于该条是否属于法律的强制性规定, 中国的国内法和对外缔结的国际条约均未有明确规定。

笔者认为, 要判断第24条规定究竟属于法律的任意性规定还是强制性规定, 需要从《技术进/出口合同》所确定的法律关系的性质来分析, 也就是说, 需要判断此类合同项下的法律关系究竟属于“一般法律关系”还是“特别法律关系”。如果属于“一般法律关系”, 即意味着此类法律关系与公共利益或国家利益关系不大, 缔约方可以在符合《合同法》和《民法通则》一般原则的前提下, 自行选择或者协商确定为与不为;如果属于“特别法律关系”, 则表示此类法律关系客观上关涉一定公共利益或者国家利益, 需要法律通过强制性规定, 对缔约方的某项具体义务进行特别干预和规范。

如果《技术进出口管理条例》中的《技术进/出口合同》属于“一般法律关系”, 那么根据《合同法》的规定, 缔约双方就有权通过约定排除第24条的适用。

根据《技术进出口合同》第2条对技术进出口行为的规定①, 《技术进/出口合同》应归入《合同法》分则技术合同一类中。依照个案不同, 又可以进一步分别归入《技术许可合同》、《技术转让合同》、《技术开发合同》、《技术咨询合同》和《技术服务合同》这些小类。依据《合同法》第353条②的规定, 缔约双方可以另行约定使用技术损害第三方权益时的双方责任分担。可见, 如果《技术进/出口合同》属于“一般法律关系”, 那么在《合同法》的框架下, 是允许缔约双方在合同中对技术提供方瑕疵担保义务的存废和义务承担的强度进行约定的。

境外其他大陆法国家的司法实践情况亦如是。以德国为例, 德国判例法③是将《许可协议》作为一般法律关系处理的, 因而适用《德国民法典》中有关租赁及出租的特定原则④。在此前提下, 如果缔约双方并未在《许可协议》中明确约定许可方的权利瑕疵担保义务, 许可方仍然需要保证权利的有效性, 否则被许可方有权取消或者撤销《许可协议》并索赔。

如果《技术进/出口合同》关涉一定公共利益或者国家利益, 则应归入“特别法律关系”, 即双方当事人不能通过约定排除第24条的规定。

关于《技术进/出口合同》是否涉及一定公共利益或者国家利益, 国内长期以来存在不同的声音。2000年制定《技术进出口管理条例》时, 主要是国外先进技术进口到中国, 中方作为被许可人 (被让与人) , 一般处于缔约弱势地位。为保护中方利益, 在此时期, 通行的观点是认为第24条是强制性规定。但考虑到近十几年来, 中国国内经济形势已有较大改变, 越来越多的中国技术开始出口到国外, 持双方可以通过约定来规定责任分担观点的人开始逐年增加。因此, 宜将第24条放在不同历史时期, 结合实际情况进行灵活理解和处理。

考虑到在当下的司法实践和实务中, 对该条款的理解尚有分歧, 因此从降低让与人风险角度考虑, 建议暂将第24条视为强制性规定, 建议技术让与人在与技术受让人洽商《技术进/出口合同》条款时, 注意避免出现完全排除技术让与人瑕疵担保义务的约定, 以降低该约定因违反行政法规的强制性规定而被认定为无效或者导致行政责任的风险。

既然通过在《技术进/出口合同》中直接约定免除技术让与人“瑕疵担保”义务的方式, 不能完全排除第24条规定的适用, 那么, 技术让与人能否通过间接许可 (转让) 来规避第24条的适用呢?以下分两种情况进行讨论。

第一种情况:A公司先将技术转让给B’公司的境外关联方B公司, 再由B公司向B’公司转让原属于A公司技术, 以此达到规避第24条的适用的目的。

由于中国法律不承认法律规避⑤行为的效力, 因此, 技术让与人为了规避受中国强制性或禁止性法律规范约束的目的, 通过受让人的境外关联公司“间接”向受让人转让技术并约定使用外国法, 将不发生适用外国法律的效力。

也就是说, 一旦诉诸中国法院, 如果B公司能够证明A公司出于法律规避目的进行“间接”许可的, 则A公司和B公司之间的针对合同适用法律的约定可能被认定无效, 该合同仍将受中国法约束。在此情形下, A公司很难实现规避第24条适用的目的。

此外, 即便不考虑法律规避行为无效这一情况, A公司是否应当对技术承担瑕疵担保责任还须取决于该外国法的规定。如果该外国法没有规定让与人须承担法定担保责任的, 则A公司可以通过与B’公司协商谈判来免除A公司的瑕疵担保责任。

因此, 通过这种间接许可 (转让) 的方式, 能否顺利实现规避让与人的法定瑕疵担保义务的目的, 存在一定风险。

第二种情况:A公司先将技术许可给其在中国的子公司A’, 再以该子公司的名义将技术转许可给B公司。

A公司与其子公司的合同, 不得排除《技术进出口管理条例》第24条的适用, A公司对其子公司负有法定瑕疵担保的义务;而A子公司A’与B公司的转许可 (转让) 合同, 属于国内技术许可, 不涉及技术进出口, 因此可以依据《合同法》第353条的规定, 由A’公司和B公司双方另行约定使用技术损害第三方权益时的双方责任分担。因此, 此种间接许可 (转让) 的方式, 也不能从根本上规避第24条对让与人的约束力。

从上述分析可知, 如果《技术进出口管理条例》第24条属于行政法规的强制性规定的, 那么让与人无论是通过协议方式还是间接许可 (转让) 的方式, 都无法完全排除《技术进出口管理条例》第24条对让与人的瑕疵担保责任规定的适用。

但《技术进出口管理条例》并未禁止或限制缔约双方对让与人瑕疵担保责任承担的方式或程度进行约定, 因此, 我们认为让与人可以通过与受让人在合同中约定让与人担保责任的承担方式或程度的方法, 来减轻《技术进出口管理条例》第24条对让与人的影响。

基于以上分析, 我们建议, 技术让与人可以通过以下几种方式, 减轻第24条规定对其产生的影响, 可在合同中作以下约定:

一、在合同中明确让与人承担“瑕疵担保”义务的条件和责任限额

(一) 明确让与人承担瑕疵担保责任的情形及责任限额, 可以在合同中增加以下条款1.被许可人严格依照约定使用许可方的技术, 仍被司法机关生效法律裁决判定侵害第三方权利的, 许可人依据合同约定的比例和限额承担责任。2.被许可人在合同签订时知道或应当许可使用的技术有瑕疵、存在侵害第三方权利的潜在风险的, 许可人不承担损害赔偿责任。3.因许可人自身原因 (如超出许可范围进行使用, 擅自改变技术等) 造成侵害第三方权利侵害的, 许可人不承担损害赔偿责任。

(二) 在合同中具体约定给第三方造成损害时, 让与人和受让人双方之间的责任分担比例。

(三) 明确无论在何种情况下, 许可人对因合同履行产生的损害或违约之诉等承担责任的限额。

二、选择合同适用的法律和争议解决机构

双方可以通过选择合同适用法律和/或争议解决机构来规避第24条的适用:

(一) 约定适用外国法 (该外国法中未对许可人设定瑕疵担保法定义务) , 并约定发生争议时选择外国仲裁机构仲裁。

(二) 约定适用中国法, 但约定发生争议时选择外国仲裁机构仲裁。

参考文献