保证合同

保证合同（精选5篇）

保证合同 篇1

摘要：保证合同是担保法中重要的内容, 保证合同是为了维护债权人的利益而制定的, 当债务人不能履行其债务时, 由保证人履行其债务的一种法律制度。无效保证合同是保护保证人和债务人合法权益的重要途径, 是防止出现欺诈行为和惩治违法现象的有效制度。由此可见无效保证合同的确认是维护社会公平、保证合同双方权益的重要措施, 也是对合同履行有效性起着重要的保证作用。本文以无效合同的概念以及特点为切入点, 分析如何确定无效保证合同, 并且探讨无效保证合同的法律后果。

关键词：无效保证合同,概念确认,法律后果

0 引言

保证合同是债务人以外的第三人同债权人签订的保证合同, 在债务人不能履行其债务时, 由第三人向债权人承担债务责任。设置保证合同的目的就是为了维护债权义务的顺利实现, 降低合同违约行为的出现, 最终促进商品以及资金的交易与流通。虽然无效保证合同属于无效合同的范畴, 但是其又具有独特的特点, 在我国经济交往密切的时代, 企业之间的贸易交往越来越频繁, 保证合同的使用范围也越来越大, 因此出现的关于合同的效力问题的纠纷也越来越多, 因此分析无效保证合同具有现实意义。

1 无效保证合同的概述

1.1 无效保证合同的概念

保证合同属于合同的一种, 从法律效力上分析, 保证合同又分为有效保证合同和无效保证合同, 目前世界上关于无效保证合同的概念分析有很多种, 不同的法律体系有着不同的分析, 对于无效保证合同的概念分析我国法律学者一般是将其放在民事法律行为中, 本文所说的无效保证合同是说的绝对意义上的无效, 它是指债权人与保证人之间达成的担保债权不产生法律约束力的合同。但是在理论研究上, 人们还是将可撤销合同以及效力待定合同纳入到无效保证合同之中, 这主要是为了便于研究。

1.2 无效保证合同的法律特征

1.2.1 违法性。

无效保证合同无论其采取的什么方式, 其在法律层面上都具有违法性, 无效保证合同的违法性主要是指其违背了法律的禁止性规范。具体说就是无效保证合同的内容不符合法律的规定, 违背了社会公共利益, 或者说虽然无效保证合同的内容不违法, 但是其双方签订合同的目的是违法的, 它是以合法的内容掩饰非法的目的, 这样的合同是不能得到法律的认可与保护的, 因此这样的合同是没有法律效力的, 是会受到国家的干预的。

1.2.2 不得履行性。

不得履行性主要是从合同的执行情况分析的, 它是指在确定保证合同属于无效合同后, 合同双方就不能按照合同约定的责任与义务继续执行合同, 如果在已经履行了相关的责任与义务之后, 双方当事人应通过赔偿损失等形式要求另一方或者其它受益人赔偿自己的损失。

1.2.3 自始至终无效性。

无效保证合同在法律层面上是具有违法性的, 它是不具有法律保护的合同, 因此国家不会承认此合同的效力以及对其进行保护, 也就是说合同当事人不能要求法律保护合同的履行, 并且一旦保证合同被认定为无效之后, 其还会产生溯及力, 也就是说合同在刚制定的阶段就不受法律的保护, 并且也不会转化为有效合同。

1.2.4 当然无效性。

无效保证合同的当然无效性就是说不管合同双方当时人是否知道合同不属于有效合同、合同是否执行, 也不管任何人提出什么样的主张等, 其都不会被认定为有效合同, 如果发生保证合同纠纷时, 法院或者仲裁机构可以根据当时人的申请对无效保证合同进行确认, 当然法院或者仲裁机构也可以主动确认无效保证合同。

2 无效保证合同的确认

无效保证合同是指保证合同的构成要件不符合法律的规定, 其在开始阶段就不具有法律效力。保证合同是合同的组成部分, 保证合同成立的法律效力要符合一定的条件, 因此判断无效保证合同的发展效力也可以从保证合同的构成要件分析。

2.1 主合同无效导致保证合同的无效

保证合同是合同的组成部分, 是依附于主合同而成立的, 因此如果主合同没有法律效力, 那么以主合同为前提的保证合同也就没有法律效力。因此在认定保证合同法律效力的时候首先要确定判断主合同的法律效力, 如果主合同没有法律效力, 那么保证合同也就没有法律效力, 但是我国《担保法》也规定了如果担保合同的法律效力的另外一种情况, 就是如果主合同无效的时候, 如果保证合同中对此进行了执行, 也可以按照合同约定执行, 也就是所在主合同确定无效之后, 保证合同可以以单独合同具有法律效力。但是其必须要在主合同内容的合法性的基础上。同时如果主合同的部分内容符合法律效力, 那么此部门的保证合同也就具有法律效力。

2.2 保证合同的主体资格不合法, 其签订的保证合同也就无效

保证是一种民事行为, 因此保证人必须具有独立的民事行为能力人, 如果保证合同的主体是不具备安全独立行为能力的人、机构或者其它分支法人, 那么其签订的保证合同就会因为主体资格的不合法, 而导致其签订的合同没有法律效力。

2.3 因意思表示瑕疵导致保证合同无效

如果是在意识表达存在瑕疵的情况下签订的保证合同是没有法律效力的, 因此保证合同的成立条件之一就是保证人要对债务人的债务行为进行明确的意思表示。目前因意思瑕疵导致保证合同无效的情况主要是:主合同当事人故意串通欺骗担保人;债权人采取非法手段或者诱惑欺骗保证人, 并使他在违背真实意愿的前提下进行保证合同;国家有关部门或者行政单位采取强迫的方式进行的保证合同。当然对于上述的集中情况, 需要担保人向法院或者仲裁机构提出无效申请, 并且提供相应的证据后, 被法院或者仲裁机构判定为无效保证合同后才能被认定为无效, 因此其属于相对无效保证合同。

2.4 保证合同的形式不具有法定形式

我国法律规定了保证行为必须要以书面形式确认, 因此保证合同的签订必须要以书面的形式签订, 如果保证人与债务人是以口头的形式约定的保证合同是不被法律所认可的, 也就是说其没有法律效力, 如果出现争议后, 必须要由两个以上没有利害关系的人证明才可以。

3 无效保证合同的当事人承担的法律责任

3.1 因主合同无效而导致的保证合同无效, 保证人承担的法律责任

保证合同的无效如果是因为主合同的无效, 那么保证人就不需要承担有效合同所规定的责任, 以及承担的代为赔偿的义务, 但是以主合同的无效而导致的保证合同无效, 保证人所承担的法律责任并不是完全可以减免, 而是要根据保证人在主合同中所发挥的作用而定。

3.1.1 保证人不需要承担任何法律责任。

如果保证人没有参与到主合同的制定过程中, 并且其在主合同中没有任何过错, 那么保证人就不需要承担任何的责任, 也就不需要在为债务人承担任何的担保责任。比如甲乙企业签订了商品交易合同, 甲公司为乙公司提供进口产品, 而丙公司为乙公司的进口商品提供担保, 但是甲公司的商品在进关的时候被查, 原因是甲公司提供的产品属于走私产品, 对此乙公司不交付货款, 为此甲公司将丙公司起诉, 对于此种案件, 由于丙公司不知道其交易的目的, 而且保证合同是因为其主合同的无效而无效的, 因此丙公司没有过错, 对此它不需要承担任何责任。

3.1.2 保证人承担的责任不超过债务人偿还部分的三分之一。

这种情况主要适应于保证人明知道主合同属于无效合同或者在主合同的制定过程中进行了参与, 对此情况, 保证人就要承担一定的责任, 具体承担的民事赔偿数额不能超过债务人不能偿还部分的三分之一, 因为保证人虽然因为主合同的无效, 可以免除它的责任, 但是由于保证人具有过错, 因为为了保证当事人的权益, 需要保证人承担一定的责任;同时保证人的责任划分为三分之一主要是指债务人不能偿还部分的三分之一, 这样在一定程度上尽可能的兼顾了多方的利益。

3.2 主合同有效, 保证合同无效时保证人的责任保证合同无效, 保证不成立。

保证人不承担保证责任, 保证合同的当事人应承担无效民事行为的后果。保证人的这一责任并非承担保证责任, 而是实施无效民事行为的民事责任。目前, 在审判实践中。最难于解决的问题便是“相应的赔偿责任”的赔偿范围。迄今为止的审判实践, 基本上判定保证人承担有效保证的责任。在因无效保证合同而造成了债权人损失的情况下, 保证人应对此赔偿损失。但由于无效保证合同的保证人所承担赔偿责任是根据其缔约过错, 而不是依据保证合同, 保证人不负有保证合同对其约定的义务。保证合同无效时只能产生缔约上的过错责任, 赔偿范围只能是债权人相信保证合同有效但实际上却无效所受的损失的赔偿。主要应包括: (1) 签订保证合同所支出的各种费用, 其中有缔约费用, 为保证人支出的费用、利息损失等等; (2) 失觅到合格保证人的机会所遭受的损失, 无论是一般保证或连带责任保证, 只要未出现对债务人的财产依法强制执行无效果的事实。债权人便不存在该项损失, 保证人便没有此项损失的赔偿责任可负担。如果在对债务人的财产依法强制执行无效果或部分无效果的情况下, 保证人应对债权人因保证合同无效而应受的损失应负赔偿责任, 具体数额依个案而定。

参考文献

[1]欧阳可日.试论无效保证合同的民事责任[J].中央政法管理干部学院学报, 1998 (5) .

[2]张克俭.论无效保证合同及其法律责任[J].锦州师范学院学报 (哲学社会科学版) , 2003 (5) .

[3]唐杰英.论保证期间与保证合同诉讼时效[J].中外企业家, 2012 (2) .

[4]张明丽.无效保证合同的民事责任[J].当代学术论坛, 2010 (6) .

保证合同 篇2

合同编号：

债权人(甲方)：

法定代表人：

地 址：邮 编：

电 话：传 真：

保证人(乙方)：

身份证号码：

家庭住址：邮 编：

电 话：传 真：

为确保 (以下简称“债务人”)与本合同甲方所签订的编号为【 】号《融资租赁合同》及相关附件、补充协议(如有)(以下称“主合同”)项下债务人义务得到切实履行，保障甲方债权的实现，乙方愿向甲方提供连带责任保证担保，甲方同意接受乙方所提供的连带责任保证担保。为明确双方权利、义务，依据我国《合同法》、《担保法》及其他有关法律法规规定，双方经平等协商一致，订立本合同。

第一条 乙方陈述与保证

1.1 乙方是具备完全民事行为能力的自然人，具有提供本保证的资格和能力。

1.2 乙方完全了解主合同的内容，并同意监督债务人将融资用于合法用途，签订和履行本合同系完全基于乙方的真实意思表示。

1.3 乙方对其向甲方提供的所有文件和资料的准确、真实、完整和有效性负责。

1.4 在本保证合同有效期内，乙方保证不移居境外，可以被联系、通知到。

1.5 乙方未向甲方隐瞒截止本合同签订日已经承担或者已确定承担的重大负债或重大诉讼。

1.6 乙方与其配偶之前未做出，并保证本合同期内不做出对乙方保证能力产生不利影响的约定和行为，乙方已取得为签署本合同所需的任何第三方(包括其配偶)的同意，其签署及履行本合同不违反乙方作为一方当事人的任何其他合同或协议。本合同项下的保证不会受到任何限制。

1.7 如债务人出现未按主合同约定履行租金支付等情形以及其他使义务不能实现的情形，甲方可直接向乙方追索。

1.8 乙方全面确认主合同，且在此承诺不对其提出任何异议。

第二条 被保证的主债权种类及数额

1

2.1 本合同项下保证担保所担保的主债权及数额为甲方依据主合同对债务人享有的全部债权。

2.2 如主合同不成立、不生效、无效、部分无效或被撤销、被解除，或者法律关系发生变化，甲方对债务人的相关债权(包括但不限于返还财产、赔偿损失)亦构成本合同之主债权。

2.3 因中国人民银行调整金融机构贷款基准利率，甲方依据主合同约定调整租赁利率而对租金数额进行调整的，主债权的数额依调整后的数额为准，这种调整不属于主合同的变更，甲方无须事先征得乙方同意。

第三条 债务人履行债务的期限

3.1 债务人履行债务的期限，依据主合同及执行文件确定。

第四条 保证担保范围

4.1 乙方在本合同项下的保证担保范围为主合同项下甲方对债务人的全部债权，即债务人应支付甲方的全部租金、租前息、租赁手续费及利息、可能发生的逾期利息、违约金、赔偿金、实现债权的费用(包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、差旅费、评估费、拍卖或变卖费、过户费、保全费、公告费、公证费、执行费等)和其他所有应付款项。

第五条 保证方式

5.1 本合同保证方式为：连带责任保证。

第六条 保证期间

6.1 本合同保证期间为主合同项下主债务履行期届满之日起两年。

6.2 如上述主合同项下主债务为分期清偿，则保证期间为自上述主合同项下首期债务到期日起至最后一期债务履行期届满之日后两年。

第七条 保证责任的承担

7.1 发生下列情形之一，甲方无须先行向债务人追偿，即有权直接要求乙方支付债务人应付甲方的全部款项，履行保证责任。

7.1.1 债务人未按主合同约定期限、金额等向甲方履行租金或其他应付款项的支付义务;

7.1.2 债务人违反主合同义务，甲方决定提前终止主合同或者解除主合同的;

7.1.3 主合同履行期间，债务人破产、关闭、停产、合并、转产、股权变更、重整等情况影响债务人按主合同约定支付租金和其他应付款项。

7.2 发生7.1所列情形，甲方有权向乙方发出支付通知，乙方在收到通知之日起立即按通知的金额、方式向甲方支付，代为清偿主合同项下债务，无条件向甲方承担全部保证责任。

7.3 主债务在本合同之外同时存在其他物的担保(包括债务人及其他第三

方提供的物的担保)或保证的，不影响甲方在本合同项下任何权利的行使，乙方不得以此抗辩甲方，甲方可以就物的担保实现债权，也可以要求乙方或者其他保证人承担保证责任，也可以同时要求多个担保人承担担保责任。同时，乙方在此确认，即使甲方放弃或者怠于行使了物的担保权益，乙方仍按本合同约定承担保证责任。

第八条 双方的权利和义务

8.1 甲方的权利和义务

8.1.1 有权要求乙方提供能够证明其合法身份的有关文件。

8.1.2 有权要求乙方定期提供收入证明或者能够反映其收入和财产情况的相关资料。

8.1.3 主合同项下甲方债权全部或部分未受清偿的，甲方有权要求乙方按照本合同承担保证责任。

8.2 乙方的权利和义务

8.2.1 对甲方发出的催收文件或者其他函件，乙方有义务签收并在签收后3日内寄出回执。

8.2.2 若发生可能影响乙方财产状况和履约能力等情况，应及时通知甲方，包括但不限于：

(1)重大资产(包括但不限于房产)处置;

(2)乙方持股公司(被)申请破产、歇业、解散、停业整顿、撤销等;

(3)婚姻关系发生变化;

(4)失业;

(5)涉及重大经济纠纷或者诉讼;

(6)住所、经常居住地或联系电话发生变化。

发生前述(1)情形的，乙方应提前30日通知甲方;发生其他情形的，应在发生或者可能发生之日起3日内书面通知甲方。

8.2.3 在本合同有效期内甲方将主债权转让给第三方的，乙方仍在原保证担保的范围内继续承担连带保证责任。

8.2.4 债务人偿清其在主合同项下全部债务后，乙方不再承担保证责任。

第九条 违约事件及处理

9.1 以下情况之一即构成乙方在本合同项下违约：

9.1.1 乙方未按本合同的规定及时履行保证责任;

9.1.2 乙方在本合同中所做的声明不真实或违反其在本合同中所做的承诺;

9.1.3 乙方违反本合同中关于当事人权利义务的其他规定。

9.2 出现前款规定的违约事件时，甲方有权视具体情形分别或同时采取下列措施：

9.2.1 要求乙方限期纠正其违约行为，及时向甲方支付债务人应向甲方支付的全部或部分债务，履行保证责任;

9.2.2 要求乙方按照债务人应向甲方支付的债务总额(含债务人违约金)的百分之一向甲方支付违约金。

9.3 如主合同被确认为不成立、不生效、无效、部分无效或被撤销、被解除，或者法律关系发生变化，则乙方对于债务人的相关债务也承担连带责任。

第十条 合同的生效、变更、解除和终止

10.1 本合同经甲方法定代表人或授权代表签字(或签盖名章)并加盖公章或合同专用章，乙方签字后生效，至债务人在主合同项下的全部租金、租前息、租赁手续费及可能发生的逾期利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用和所有其他应付款项全部偿清之日终止。

10.2 本合同经甲、乙双方协商一致，可以书面形式进行变更或修改，任何变更或修改均构成本合同不可分割的组成部分。

10.3 除法律、法规另有规定或当事人另有约定外，本合同任何条款的无效均不影响其他条款的法律效力。

第十一条 法律适用与争议解决

11.1 本合同适用中华人民共和国法律。

11.2 凡因履行本合同而产生的一切争议、纠纷，甲、乙双方可先通过协商解决。协商不成的，在甲方住所地有管辖权的人民法院通过诉讼方式解决。因诉讼发生的一切费用(包括但不限于诉讼费用、评估费、公告费、拍卖费、执行费、律师费)由败诉方承担。

11.3 在争议解决期间，若该争议不影响本合同其他条款的履行，则该其他条款应继续履行。

第十二条 其他约定

12.1 未经甲方书面同意，乙方不得将本合同项下任何权利、义务转让予第三人。

12.2 在不影响本合同其他约定的情形下，本合同对双方及各自依法产生的承继人和受让人均具有法律约束力。

12.3 鉴于乙方与债务人的关联关系，主合同双方协议变更主合同的，无需征得乙方的`同意，乙方应对变更后的债务人债务承担保证责任。

12.4 乙方同意甲方将其信息提供给中国人民银行征信系统，并同意甲方为业务需要合理使用并披露乙方信息。乙方不履行合同义务时，甲方可向社会公开或通过媒体公布或在征信系统记录乙方不履行合同义务的事实信息，乙方不得认

为甲方的公布行为是对其名誉权的侵害。

12.5 凡甲方就本合同给予乙方的通知，经专人递交或邮寄至本合同载明对方的地址或以电讯形式即传真、电子邮件发至本合同载明乙方的号码、地址，即为充分通知。以专人递交的于递交当日视为送达;以邮寄发出的，于投寄48小时后视为送达;以电讯发出的，于发出时视为送达。

乙方的通讯方式如下：

收件人：

联系地址：

联系电话：

传真：

E-mail：

若乙方地址或号码发生变动，应及时通知甲方，未及时通知而合同其它方仍以本合同载明的地址、号码通知仍视为送达。

12.6 除依法另行确定或当事人另有约定外，因本合同订立、履行而发生的费用由乙方承担。

12.7 乙方配偶在本合同中签字，即视为对乙方以其现有的及将来获得的名下所有财产及其他共同财产提供本合同项下保证的认可，并承诺在任何时候不对本合同及与乙方承担保证责任相关的其他事项提出异议。乙方配偶未签字，不影响本合同的效力。

12.8 本合同非格式合同，双方其他约定及对既有合同条款的修订如下：

无 12.9 本合同壹式伍份，甲方、乙方各执贰份，债务人执壹份，具有同等法律效力。

(以下无正文)

甲方：乙方：

(盖章) (签字)

年月日

法定代表人或授权代表 乙方配偶(签字)：

签字(或盖名章)： 身份证号码：

年月日

保证合同 篇3

一、保证保险合同性质在机构中认定并不统一

1999年8月,中国保监会《关于保证保险合同纠纷案的复函》(下称保险会复函)中提出:“保证保险是财产保险的一种,是指由作为保证人的保险人为作为被保证人的被保险人向权利人提供担保的一种形式,如果由于被保险人不履行合同义务,致使权利人遭受到了一定的经济损害,保险人应当承担赔偿责任。

中国人民银行“银复[1997]48号”《关于'保证保险'业务的批复》中指出:“由于保证保险业务是信用保险业务之一,根据《中华人民共和国保险法》第九十一条关于财产保险业务包括信用保险的规定,同意中国人民保险(集团)公司所属中保财产保险有限责任公司开办'保证保险'业务。由此可见,人民银行对于保证保险的性质,认为应归于财产保险一类。

2000年8月28日,最高人民法院“(1999)经监字第266号”《中国工商银行郴州市苏仙区支行与中保财产保险有限公司湖南省郴州市苏仙区支公司保证保险合同纠纷一案的请示报告的复函》中提出:保证保险是由保险人为投保人向被保险人提供担保的保险,当投保人不能履行与被保险人签订合同所规定的义务,给被保险人造成一定经济损失时,由保险人按照保险合同的约定向被保险人承担代为补偿的责任。

由此可见,保监会、人民银行以及最高院对于保证保险法律性质的认定并不统一。并未形成统一观点的局面即在客观上造成了保证保险合同性质处于不确定的状态,无法确定主流的操作指南,以供今后实践中保证保险合同规范明确指引。

二、当下主要存在的学说

目前在学术界的争鸣焦点无论是对保证保险的保险性还是担保性的论证,对保证保险性质的研究仍有失偏颇,故笔者认为尚有深入探索研究的空间与需要。

国内学术界与实务界关于保证保险的法律性质问题主要学说有:保证保险“保证说”、保证保险“保险说”、保证保险“二元说”。上述的争论非单纯的学术争鸣,而是引发一系列保险实务问题的根源。

(一)“保证说”认为:

保证保险是保险公司以保险方式开办的保证业务。其主要依据在于:一般保险仅为双方当事人,但是保证保险合同有三方的当事人,包括金融机构、债务人及其公司。保证保险合同是借款合同的从合同,具有从属性,此属于保证合同的性质。在法律适用上,应当是适用担保法解决法律问题。

此观点在法律依据上也得到了强有力的支撑:在《最高人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题的解释》中:明确指出了保证保险合同具有担保属性。

(二)“保险说”认为:

保证保险应当归于财产保险的范畴,因此保证保险应当适用财产保险的相关规定,即适用保险法来解决,保险人只需要承担在保险合同中所规定的责任范围内的损失补偿责任。

(三)保证保险“二元说”认为:保证保险合同的法律关系具有交叉性,保证保险同时具备保险性和担保性。

笔者认为,“二元说”的理论依据在于:投保人、被保险人、保险人在保证保险合同中都是不可分割的重要主题,各自均扮演着法律关系中的重要角色,且角色均具有双重性,其中任何一种关系的缺失,都会导致理论上研究的不全面。从合同主体入手,依保险性角度观之,保证保险合同的主体是保险人(保险公司),投保人和被保险人(银行);依担保性角度观之,投保人和被保险人(银行)签订的贷款合同,双方主题的关系是债务人和债权人,保险人(保险公司)是保证人,保险合同中同时包含了债权人与保险公司的权利义务关系。因此,用非此薄彼的单一“保险说”或者“保证说”没有办法全面的理解保证保险合同中的复杂法律关系。

此理论的法律依据在于:于2003年12月9日,最高法院公布的《最高人民法院关于审理保险案件若干问题的解释(征求意见稿)》中规定:“保证保险为保障合同债务人的完全履行而订立的合同,其具有担保性;当保险人承担保险责任后,有权依照合同约定向投保人追偿,人民法院审理保证保险合同纠纷时,适用保险法,保险法没有规定的,适用担保法”。此《征求意见稿》中规定了保险人有权向投保人追偿,这实质上保证其中的追偿权问题,折射出保证保险合同中的保证性质。而且,在保险法没有规定的情况下,适用担保法,这同样体现了保证保险合同的二元化的双重性质。

综上所述,笔者认为保证保险属于一种特殊的具有双重性质的财产保险,是以保险形式外观提供的具有内在担保属性的财产保险。

三、司法实践中的处理

那么若承认保证保险合同具有保险性和担保性,司法实践中又应当具体操作呢?是应当适用《保险法》还是《担保法》,甚至是《合同法》呢?在实务中的案例当中,探究保证保险的合同性质往往是由于争议中追偿权是否可以行使的问题。倘若合同性质主要定性为保证合同,那么保险公司依法取得向投保人行使追偿权的权利而无须其他的合同约定,若合同性质主要定性为保险合同,未另行约定,则保险公司在赔付后不可行使追偿权。

以《人保机动车辆消费贷款保证保险条款》为例,条款规定:被保险人获得保险人给予的保险赔偿的同时,应将其有关追偿权益转让给保险人。该条款即在法律上明确赋予了保险人的追偿权,无需合同另行约定。但是需要注意的是,此条款是特别条款还是一般条款呢?其是否预示着一般保证合同,在法律上都赋予了保险人的追偿权,而无需合同另行规定呢?其他的一般保证保险合同参照此条款规定,赋予保险人承保后追偿的权利呢?

笔者认为,保证保险“二元说”更能精准全面的阐述保证保险合同的性质。其能够将保险的二元次性质展露的更为全面、具体。保证保险应当是兼具保险性与担保性的保险,任何非此即彼得单一论都无从全面阐述该保险中的合同主体以及法律关系的复杂性。但是追偿权的行使,应当就具体保证保险合同的法律性质来进行权衡明确,《人保机动车消费贷款保证保险条款》中有关追偿权的规定,应当视为是保证保险中的特别条款,不能适用所有一般的保证保险合同,不可以比照上述条款规定类推适用一般保证保险合同。

因此,对保证保险合同的法律性质的分析判断,必须结合具体合同“具体问题,具体分析”。对个案中保证保险合同性质的判断,应当以个案中具体合同的约定为切入口。全方位观之,保证保险合同具有二元性的特征是不可否定的,那么最终合同性质的认定应当由当事人协商所签署的协议加以认定。好比秤砣上一边一个保险性的砝码,一边一个担保性砝码,两者趋于平衡。当事人签订的协议中若添加了追偿权的内容,则合同的性质偏向于担保性一侧倾斜,应认为此合同更趋向于保证合同,则保险人有权行使追偿权;同理,若保单中对保险人追偿权未作约定,即减弱了合同中的保证性质,保险人不可享有追偿权。

据此,我国一般保证保险合同的法律性质问题是今后值得法律人深究的。没有明确的法律法规的规定以及各机构规定的不统一,势必会使得保证保险合同性质处于不稳定状态,不利于保险业和银行业实践操作,也不利于司法实务操作中的统一。因此,保证保险合同性质法律上的明确,是立法机关在今后《保险法》修订中必须着眼关注的问题。

参考文献

[1]贾林青.《重构保险制度的法律思考》.保险研究,2012(2).

[2]施卫忠,王静.《保证保险与保险——保险法与担保法的交错》.南京大学学报,2008(3).

[3]徐卫东,陈泽桐.《保证保险合同若干法律问题研究》.当代法学,2006.5.

[4]贾林青.《重构保险制度的法律思考》.保险研究,2012(2).

[5]《人保机动车辆消费贷款保证保险条款》.

[6]韦宜萍.《贷款保证保险合同法律问题探析》.中国法院网,2012.8.

保证担保合同 篇4

随着人们法律意识的加强，合同的法律效力与日俱增，正常情况下，签订合同必须经过规定的方式。你知道合同的主要内容是什么吗？以下是小编整理的保证担保合同，欢迎大家借鉴与参考，希望对大家有所帮助。

保证担保合同1

出借方（甲方）：______________________

住所地：______________________________

联系电话：____________________________

借款方（乙方）：______________________

住所地：______________________________

联系电话：____________________________

担保方（丙方）：______________________

住所地：______________________________

法定代表人：__________________________

联系电话：____________________________

甲、乙、丙三方经协商一致，在平等、自愿的基础上签订本协议，以资共同信守。

1．借款金额、期限

1．1本合同项下借款金额为人民币（大写）________________元，（小写）________________元（大小写不一致，以大写为准，下同）。

1．2本合同项下借款期限为自________年______月______日起至________年______月______日止。

1．3甲方应按1．2条约定一次性提取借款，乙方提前或推迟提款，应经甲方书面同意，否则，视为违约。

2．借款利率、利息

本合同项下月利率为________%，自实际提款日起按日计息。借款到期，利随本清。

利率按以下方式支付：_________________________________________

3．还款方式

甲方应按本合同约定按期偿还借款本金和按期足额支付利息。

4．担保

4．1本合同项下借款的担保方式为丙方承担连带责任的保证担保。

4．2丙方完全了解乙方的借款用途，为其提供连带责任的保证担保完全出于自愿，其在本合同项下的全部意思表示真实。

4．3保证担保的范围包括本合同项下的借款本金、利息、违约金、赔偿金、实现债权的费用（含律师费）和所有其他应付费用。

4．4保证期间为本合同确定的到期之次日起两年。

4．5若甲方按合同约定提前收回款项，则保证期间为自甲方向乙方通知的还款日之次日起两年。

4．6甲方与乙方协议变更本合同，无须经丙方同意，丙方仍在原保证范围内承担连带保证责任。

4．7甲方将债权转让给第三人，丙方仍在原保证范围内继续承担连带保证责任。

4．8甲方依合同约定，依法解除本合同时，甲方有权书面通知丙方提前承担保证责任，丙方应在接到通知之日起10日内履行保证责任。

4．9丙方保证责任为独立责任，不因甲、乙方借款合同的无效而无效。

5．乙方权利、义务

5．1未经甲方书面同意，不得提前还款。

5．2自觉接受甲方对本合同项下借款使用情况的调查、了解及监督。

5．3按本合同约定清偿本合同项下的本金、利息。

5．4变更住所、通讯地址、号码应在变更后7日内书面通知甲方。

5．5如发生对其履行本合同项下还款义务产生重大影响的任何事件（包括但不限于离、结婚，对外投资，承担民事、行政、刑事责任等），应当立即书面通知乙方。

6．违约责任

6．1甲方应按约定日提取款项，否则甲方有权按合同利率按日计收迟延违约金。

6．2未经甲方书面同意，乙方提前归还款项，甲方有权按本合同约定的借款期限和利率计收利息。

6．3乙方有下列行为之一，甲方有权提前收回借款：

6．3．1向甲方提供虚假情况或者隐瞒重要事实；

6．3．2不配合、拒绝接受甲方的监督；

6．3．3未经甲方同意，转让、处分其资产；

6．3．4其财产重要部分或全部被其他债权人占有、接管或其财产被扣押、冻结，可能使甲方遭受严重损失的；

6．3．5其他任何可能导致甲方实现债权受到威胁或遭受严重损失的。

7．合同无效、变更、解除、终止

7．1本合同经各方签字或盖章后生效，至本合同项下借款本金、利息、违约金及所有其他应付费用偿清之日终止。

7．2有下列情形之一，甲方有权解除合同：

7．2．1本合同项下之担保发生不利于甲方债权的变化，且乙方未能按甲方要求另行提供担保；

7．2．2其他严重的违约行为。

8．争议解决

各方产生争议，应协商解决，协商不成，在合同签订地所在人民法院通过诉讼解决。

9．其他

本合同一式________份，具同等法律效力，各方各持一份。

10．合同签订地

本合同签订于___________________________________________________

甲方：____________________

乙方：____________________

丙方：____________________

________年______月______日

保证担保合同2

合同编号：___________

保证人(甲方)：______________________________

住所：________________________________________

电话：________________________________________

法定代表人：__________________________________

开户金融机构及帐号：__________________________

传真：________________________________________

邮政编码：____________________________________

贷款银行(乙方)：____________________________

住所：________________________________________

电话：________________________________________

法定代表人(或授权代理人)：__________________

传真：________________________________________

邮政编码：____________________________________

为确保乙方与__________签订的__________号借款合同(以下简称借款合同)的履行，甲方愿意向乙方提供保证担保。甲、乙双方根据有关法律规定，经协商一致，约定如下条款：

第一条甲方保证担保的贷款金额(大写)__________元，贷款期限自_______年_____月____日至______年______月_____日。

第二条本合同的.保证方式为连带责任保证，甲方对借款合同中的借款人的债务承担连带责任。如借款合同履行期限届满，借款人没有履行或者没有全部履行其债务，乙方有权直接要求甲方承担保证责任。甲方应在接到乙方《催收到(逾)期贷款通知书》之日起__________个工作日内履行清偿义务。

第三条保证担保的范围：贷款金额(大写)_____________________元及利息、借款人应支付的违约金(包括罚息)、赔偿金和实现贷款债权的费用(包括诉讼费、律师费等)。

第四条保证期间：自本合同生效之日起至借款合同履行期限届满之日后2年止。借款合同展期的，以展期后所确定的合同最终履行期限之日为届满之日。

第五条本合同的效力独立于被保证的借款合同。借款合同无效并不影响本合同的效力。

第六条保证期间，借款合同的当事人双方协议变更借款合同除贷款利率以外的其他内容，应当事先取得本合同甲方的书面同意。

第七条保证期间，甲方机构发生变更、撤销，甲方应提前__________天书面通知乙方，本合同项下的全部义务由变更后的机构承担或由对甲方作出撤销决定的机构承担。如乙方认为变更后的机构不具备完全的保证能力，变更后的机构或作出撤销决定的机构有义务落实为乙方所接受的新的保证人。

第八条保证期间，乙方有权对甲方的资金和财产状况进行监督，有权要求甲方提供其财务报表等资料，甲方应如实提供。

第九条保证期间，甲方不得向第三方提供超出其自身负担能力的担保。

第十条发生下列情况之一的，乙方有权要求甲方提前承担保证责任，甲方同意提前承担保证责任

1.甲方违反本合同第七条、第八条、第九条的约定或者发生其他严重违约行为;

2.《借款合同》履行期间借款人被宣告破产、被解散、擅自变更企业体制致使乙方贷款债权落空、未按借款合同的约定使用贷款、卷入或即将卷入重大的诉讼或仲裁程序及其他法律纠纷、发生其他足以影响其偿债能力或缺乏偿债诚意的行为等情况。

第十一条甲方不承担保证责任或者违反本合同约定的其他义务的，应向乙方支付被保证的借款合同项下贷款金额__________%的违约金，因此给乙方造成经济损失且违约金数额不足以弥补所受损失的，还应赔偿乙方的实际经济损失。对上述违约金、赔偿金以及甲方未承担保证责任的贷款本金、利息和其他费用，乙方有权直接与甲方存款帐户中的资金予以抵销。

第十二条双方约定的其他条款：______________________________________

第十三条因本合同发生的争议，经协商不能达成一致意见，应当向乙方所在地人民法院提起诉讼。

第十四条本合同自双方法定代表人(或其授权代理人)签字并加盖公章后生效。

第十五条本合同正本一式二份，甲乙双方各执一份。

甲方：(公章)__________________

法定代表人：____________________

(或授权代理人)____________________

__________年________月________日

乙方：(公章)__________________

法定代表人：____________________

(或授权代理人)____________________

保证合同 篇5

现实生活中存在诸多案件买卖合同保证金以买受人预留部分价款的形式存在, 最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》首次以具有法律效力的方式提到了买卖合同质量保证金, 但这并非一条堪称进步的条款, 因买受人预留的这部分价款与其自有资金相混合, 这种方式其实间接承认了买受人在出卖人破产时的优先受偿权, 但在买受人破产时出卖人却对保证金只享有债权请求权, 在法律体系上逻辑不清在利益衡量方面有失公允。而目前我国许多银行都开设保证金托管业务, 将保证金托管于第三人可以有效避免上述风险。比较著名的如建设银行的“百易安”资金监管服务, 工商银行的“安心账户”托管业务, 服务内容涉及为交易资金、专项资金提供资金保管, 并按照协议约定监督资金支付并进行信息披露等托管服务, 资金范围包括二手房交易资金、权属交易资金、大宗商品交易市场资金、信贷资金、基金销售结算资金、商品房预售资金、第三方支付资金、保证金或抵押金等。考察目前的实践操作, 我国仅仅引入Escrow制度的基本内核, 却没明晰第三方托管的法律关系、市场准入、托管代理人责任等配套制度。

由于现实生活中履约保证金涉及领域广泛, 其性质、效力却不甚明了, 甚至缺乏合理依据。 (1) 为了陈述方便, 本文以买卖合同的履约保证金为例提出如下两个问题:

2000年1月2日甲向乙购置一套机器设备, 双方与银行共同约定, 甲向银行寄存20万尾款作为该套设备的保证金, 质量保证期为二年, 期满后且设备符合约定则乙可提取保证金, 乙应当在甲确认符合约定后6个月内提取保证金。

问题1:2001年6月5日甲由于资不抵债进入破产程序。20万托管资金是否属于甲的破产财产。

问题2:质量保证期届满, 且设备无任何违反约定的情形。2001年2月5日甲由于资不抵债进入破产程序。但此时乙还未提取托管资金。20万托管资金是否加入甲的破产财产。

二、第三方托管制度的比较法背景

第三方托管制度最早现于美国, 加利福尼亚州为E s c r o w起源之地, 1 9 1 7年起立法规范不动产经纪事业, 1 9 4 7年制定Escrow Law通过Escrow机制保障不动产交易安全, 后来各州相继采纳该制度, 但是各州采纳Escrow的州法令及运作实务有所不同。我国台湾地区的成屋履约保证制度则是效仿美国Escrow交易安全机制的结果。

(一) 美国的Escrow制度

E s c r o w制度广泛应用于美国, 《美国法释义全书 (第二版) 》以及《加利福尼亚州金融法》第6章对该制度的规范较为详尽。Escrow制度是指任何交易中的法律实体为了有效实现买卖合同、财产转移、债务承担、不动产或动产租赁, 向第三方交付任何书面文件、金钱、不动产和动产的所有权证据或其它有价值之物保管, 当特定事件发生或约定的条件实现, 则由第三方将上述之物交给受让人、让与人、受约人、要约人、权利人、义务人、受托人、寄托人, 或者前述之人的代理人或受雇人。 (2) 该制度最初使用是为了便于不动产交易, 同时也在动产交易中起到突出作用。包括以下几种情形, 第一, 为贷款人按月支付的税费和保险费的托管;第二, 当事人约定由第三方中介对相关文书的普通短期托管。当所有的文书、付款和其他要求符合约定时由第三方终止交易;第三, 不动产交易领域的长期托管, 即美国不动产之转交付制度;第四, 用于解除留置权或不动产上的其他权利负担的资金或文书托管;第五, 确保交易后出卖人能履行补偿义务而托管一部分价款, 出卖人履行补偿义务后方能领取托管资金。

E s c r o w运用在不动产交易中, 为了确保买卖双方能同时履行其权利义务, 由一个与交易双方无利害关系之公正第三人, 担任暂时托管不动产买卖的价金、权状等文件的中间人, 俟契约条件成就、交易完成时, 再将所保管之买卖价金交予出卖人, 并将移转完成之相关权状交予买受人。此中间第三人即称为Escrow Agent或Escrow Holder, 可由律师、专门经营Escrow业务的独立托管公司、或部分经营Escrow业务的机构担任。为求统一, 本文称之为托管人, 把双方当事人称作寄托人、受让人。

(二) 我国台湾地区成屋履约保证制度

1985年中信房屋成立之初仿造美国Escrow的托管机制, 自己作为托管中间人, 设立专户专款专用。但是中信房屋的中间人地位受到质疑, 加上出卖人急于拿到价金且不愿意损失利息, 此制度实行不久变宣告终止。尔后台湾的住商机构实施“不动产交易签证”制度, 信义房屋推行“成屋履约保证”机制, 后者因需由银行开具保证书, 不像前者在交易出现问题时需要冗长的法律程序。两种制度的推行下, 履约保证制度更为受到各方重视, 其虽以Escrow为基础却不全然相同。

台湾地区的成屋履约保证实际上是指买卖价金的保证, 并不能保证房屋产权的完整, 不动产的权利瑕疵、物之瑕疵、给付迟延等情形都不包含在内。通常房屋的成交总价是履约保证标的, 当专户内仅有部分价金, 而买受人违约不支付价金尾款时, 保证人仍应将总价完整支付, 但对买受人享有求偿权。在这种情况下, 为了避免风险通常银行不会单独作履约保证, 大多数情形都是以建筑经理公司与银行合作提供服务。公平交易委员会96年第805次委员会决议认为“由银行出面保证买卖双方产权/付款安全, 并由建筑经理公司以公正第三人角色处理所有事项”有广告不实之虞, 其裁决理由认为保证银行并无代违约一方向被保证人履行债务, 再代被保证人向违约者求偿之义务, 显无民法规定或一般社会通念所认知的保证功能。但实际上建筑经理公司将买卖价金存放在与其合作的银行专户中提供保证, 是建筑经理公司在做“保证”。

三、资金托管的制度基础——混藏保管合同

Escrow与大陆法系的约定提存制度有许多相似之处, 其基础都在于保管, 都有由第三方附条件交付保管物的用意, 笔者试图比较二者探寻Escrow托管账户资金所有权转移的时间。

(一) Escrow与约定提存融合之可能性

Escrow制度与我国的约定提存制度极为类似。我国民法中传统意义的提存“谓债务人或其他清偿人, 将清偿之标的物为债权人提存于提存所也。”第834、835页通说认为, 广义上的提存, 是指提存人将金钱、有价证券及其他财产寄存于特定的提存部门进而达到特定目的的制度。提存行为从表面上看都是将标的物交付于特定机构, 但是提存有不同的目的, 包括以清偿为目的的清偿提存、以担保债权为目的的担保提存和以保管标的物为目的的保管提存以及执行提存等。

《提存公证规则》第3条规定“以担保为目的的提存具有保证债务履行和替代其他担保形式的法律效力”。据此可以看出我国现行法律法规中从提存目的上区分了清偿提存和担保提存。第6条第1款规定, “债的双方可以在合同 (协议) 中约定以提存方式给付”, 从提存的发生根据来看可以区分为法定提存与约定提存。本文认为担保提存应当从广义理解, 担保提存是实现担保权利的变通方式, 包含两种情形, 其一是根据《物权法》和《担保法》规定的为了保护债权人和债务人的利益, 保证人、抵押人或出质人请求将担保物 (金) 或者替代物提存的情形;其二是以担保为目的的但不属于我国法定担保方式的当事人约定的提存, 也可理解为债务人附条件给付, 此条件就是对方当事人按照约定履行义务方能从提存机构取回价款。

Escrow与担保提存有诸多相似。首先, 二者都是以保管关系为架构。提存是以保管关系为基本架构而建立的制度, “无论清偿提存还是担保提存, 其本质上仍属寄托。”[]其次, 二者的当事人之间的法律关系相同。提存乃提存人与提存机构之间合意的结果, 充分体现了当事人的意思自治, 提存人和提存机构之间的关系并非隶属命令关系, 二者存在私法上的合意, 可以将提存申请看作提存人的要约, [6]第8 3 6页作为我国现行提存机构的公证处越加成为市民社会的自治组织, 尤其对于约定提存而言, 其公法意义更加被削弱了。托管人与双方当事人是合同关系, 托管人应当遵守与上述当事人签订的协议。

当然, 由于基本制度背景不同, 二者的实施机构并不相同。在加利福尼亚州, 要成为托管人应当向授权单位申请、缴纳保证金、提供法律规定的材料、接受有关管理机关的检验和调查、听证、符合内部机构设置的要求等等详细程序。 (3) 在我国Escrow主要属于银行业务, 目前银行作为第三方托管机构通常有以下几种保证金的保管类型:第一, 银行作为一方当事人, 另一方当事人在银行开设保证金账户。第二, 商业银行并非主合同的一方当事人而是根据相关规定的要求或主合同双方当事人的共同委托作为保证金的提存机构, 银行根据协议条款进行保证金账户的资金划转。另外从我国一些省市的存量房交易资金监管规定来看, 还存在政府、银行以及其它第三方作为托管人的情形。但是无论何种托管机构都没有就前述详细程序做出相对完善的法律规制。而对于约定提存, 由于只有在《提存公证规则》中受到肯定, 因此只有公证机关才是约定提存的机构。我国目前在概念上和实践中是区分Escrow和约定提存的, 但实际上二者可以融为一项完整的第三方托管制度。

(二) 基于保管关系的货币所有权转移规则

基于上述比较, 二者涉及到的货币所有权转移所适用的规则也是相同的。“货币占有即所有”的所有权转移规则在日本占有主流地位, 该规则认为货币返还请求权应以占有人仍保有该特定货币为成立要件。“在所丧失的金钱与侵占人的金钱相混合而不能辨别, 或者第三人善意取得该金钱时, 原所有人即丧失其货币所有权。事实上, 因货币以流通性为其本质, 其本身又存在辨识的困难, 故所有物返还请求权在一般情况下是很难有效成立的。” (4) 但是也有学者认为“占有即所有”存在例外, 如货币的辅助占有, 个性大于共性的特殊货币, 以封金的形式特定化而设定质权的货币, 某些专用资金帐户中的钱款。在案例判决书中也有法官认为随着交易形式发展的多样性, 出现了将货币特定化的保证金交易, 如股民保证金、开立信用证保证金等, 在上述交易形式下, 货币虽然转移占有, 但由于其与占有人自有资金相对独立, 并且是可识别的, 基于当事人之间的交易安排, 权利人并不丧失已转移货币的所有权。在审查某一类型的货币是否能适用所有与占有相分离的例外情形时, 必须审查其是否具备以下条件:1、法律有明确规定;2、当事人有明确的约定或依交易的性质货币所有权不随占有的转移而转移。 (5) 因此, 如果资金储存于专用账户中, 特殊的商业账户规则使受托人、行纪人等自身的资金和由其管理的委托人的资金相区分, 那么被特定化的金钱不再是种类物。托管人自寄托时取得“寄托物之占有”, 而非简单应用“占有即所有”原则。因此, 有必要进一步探究此种货币保管的性质。对于《合同法》第378条, 学界主流观点认为其乃规定货币保管合同, 属于消费保管合同, 但消费保管之核心是转移物的所有权。托管资金存放于银行专用存款账户中, 并不得以任何形式挪用, 因为该笔资金的价值不在于流通而在于保证安全。混藏保管似乎弥补了消费保管这一缺陷, 在台湾地区“民法”中, 混藏寄托与消费寄托的不同之处在于混藏寄托不转移标的物所有权。消费保管合同关注货币的流通性, 而混藏保管合同关注货币的安全性。民法上一个完整的所有权应该具备支配力和处分力。拥有具有支配力的货币, 不是要保有货币所有权, 而是要把货币所有权转让于他人, 将其变为单纯请求权。货币作为资本的作用, 不在于保有其物, 而在于单纯对人请求。在Escrow制度中, 托管账户中的资金独立于并区分于托管人的自有资金。 (6) 托管资金只能用作特定的支付或者在特定条件下的提现和退返, 不能转让货币的所有权。因此寄托人与托管人/提存机构之间是混藏保管合同关系, 货币的所有权并未发生移转。

四、美国法上一方当事人破产对托管资金的影响

回到本文讨论的问题, 如Escrow的效果和买受人自己保留部分价款作为履约保证金时的效果是一样, 那么就难以体现其制度价值。而缕清该问题的核心就在于托管资金的风险分配问题。

Escrow在各州的规范不尽相同, 但是其公正诚信之价值理念值得我们吸取并建立符合本土的制度。《马赛诸塞州合同起草和议定规范》第五章“托管协议”认为, 设立托管账户的重要优点就是当事人可以将托管资金区别于托管一方的其他一般债权人。“Escrow”一词本身就意味着被托管的财产不是用来偿还任何一方当事人的未清偿的债权。在Donald J.Childs诉Harbor Lounge Of Lynn, Inc. (7) 案件中, 马赛诸塞州最高法院撤销了原裁定, 上诉法院的理由主要有几点:

1、无论是口头证词还是书面文件, 没有任何文书证据表明托管资金用于偿还Harbor Lounge No.1的所有债权人;

2、买卖合同的解释是一个法律问题, 法官裁定托管账户是为了所有债权人的利益而设是没有法律依据的, 因为不仅没有一项附于合约的正式法律形式, 而且“托管”一词的使用本身就有否定托管资金是为了偿还未清偿的债权人的含义。

3、依据买卖合同设立的托管账户是为了买卖双方的利益而非其他一般债权人, 当条件没有清晰提出时, 90天的期限意味着资金作为或然事件发生的保证, 原告可以依据该事件的发生满足其对出卖人的诉求。显然, 此处最高法院法官从合同解释的角度将合同约定的条件赋予对抗第三人的效力。

此外, 美国有些判例则是从其他思路解决托管财产与破产财产的问题。

第一种情况, 交付条件的成就发生在破产申请之前, 但是托管代理人直到破产申请之时还未交付财产。其中一种观点是赋予托管财产的优先性 (8) , 当这项通过托管人的财产转让是在优先期限内发生, 优先目的的财产所有权转移追溯至财产转移到托管账户之时, 在优先期之外则不会有优先责任产生。第764页

第二种情况, 债务人在托管协议中约定条件的履行时间届满之前申请破产。Thomas M.Byrne认为该条件没有成就, 托管资金不能归于破产财产, 尽管有些法院在这个问题上是模棱两可的。导致法律关系变动的关键问题是, 是否在申请破产之前发生了向托管代理人转移财产的行为。根据特定情形, 一方的破产财产对另一方的托管财产享有期待权。除非该条件的完成被破产法中止或禁止, 破产申请之后条件的成就会改变财产的权利正如没有申请破产时条件的成就会改变债务人的权利。一旦条件成就, 期待权要么确定实现要么消灭。第769页-770页

《美国法释义大全》则认为不动产所有权转移需要出让人将表达其转移不动产所有权的内心意思的契据 (deed) 交付给受让人, 因此要对出卖人的契据与买受人的资金同时托管, 且契据溯及到出卖人交付到托管人之时生效。财产的所有权并不因托管而发生转移, 只有发生约定条件的成就和事件的发生, 所有权才转移给受让人。 (9) 从上述分析可以看出, 无论从哪种解释的角度出发, 都赋予了托管财产之受让人优先性。

五、结论

本文认为《美国法释义大全》的结论更具有说服力。不可否认, 《美国法释义大全》基本是以不动产买卖之契据与价款托管为中心, 并且是以信托财产所有权为架构, 寄托人拥有“普通法所有权”, 受让人具有“衡平法所有权”, 但是大宗交易、保证金担保等领域同样存在资金无法收回的风险。我国没有必要吸纳双重所有权结构, 财产所有权仍归属寄托人, 但这并不影响一方当事人的破产时, 托管资金所有权回溯的制度移植到动产交易领域。托管协议为三方当事人共同签订, 其约定的支付条件同时就是动产/不动产所有权转移的条件。准此, 托管资金的所有权不因一方托管而发生所有权的转移, 所有权仍归属寄托人, 惟约定的条件成就或事件发生, 托管人将托管财产交付时所有权方转移至受益人。对于本文的讨论的情况, 如果保证金支付的条件发生在一方破产之后, 托管资金因其独立性应当等待条件的成就而不加入破产财产。特殊情况下, 保证金支付条件的成就发生在一方破产宣告之前, 那么条件的成就将使托管财产所有权溯及到寄托人交付保证金之时, 从而使条件成就时本应支取托管资金的一方对该笔资金保留优先受偿权。

因此回到本文开始的两个问题, 对于第一种情形, 由于条件的成就发生在破产申请之后, 而该合同相当于双方均未履行完毕的合同, 我国《破产法》第18条赋予了当事人的选择权, 倘若甲的破产管理人决定继续履行, 《破产法》第42条规定选择后的债务为共益债务, 从而债权人可以优先受偿。但是即使可以优先受偿, 根据《破产法》第43条也意味着托管资金与破产费用存在清偿顺序。因此本文认为托管资金所有权虽归属于债务人甲, 但这笔资金是否属于破产财产仍然待定。当托管资金给付乙的条件成就时, 托管财产的所有权溯及到寄存人甲交付保证金之时, 因而托管资金不能加入债务人甲的破产财产;对于第二种情形, 如果法律无特别规定, 由于甲破产时托管资金所有权尚未转移于乙, 因此托管资金将落入甲的破产财产, 显然对乙不公平。因此, 此时也不妨适用本文上述分析得出的论点, 当托管资金给付乙的条件成就时, 托管财产的所有权溯及到寄存人甲交付保证金之时, 从而确保乙的优先受偿顺位。

摘要：第三方托管制度 (Escrow) 源于美国, 我国台湾地区借鉴该制度并改造为成屋履约保证机制, 引入我国后为各种交易的保证金托管提供了制度平台。但该制度在我国仍不完善, 尤其在寄托保证金一方破产时保证金是否加入破产财产尚不明确。托管资金独立于托管人, 其所有权自当事人约定的条件成就并交付给受让人时由寄托人转移于受让人, 但是在破产程序的特殊情形下, 条件的成就将使托管财产所有权溯及到寄托人寄托资金之时, 使受让人对托管资金享有优先受偿顺位以保障双方当事人的利益公平。