执行救济制度

执行救济制度（通用8篇）

执行救济制度 篇1

执行行为救济制度之完善

黄志雄

于2008年4月1日起施行的新民事诉讼法对我国原执行救济制度作了修改，增加了当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议的规定，即执行行为异议，也称执行行为救济制度。

新民事诉讼法第二百零二条规定，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定，可以向负责执行的人民法院提出执行异议。当事人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面执行异议之日起十五日内审查，裁定撤销或者改正;理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上级法院申请复议。这就是执行行为救济制度的法律依据。笔者认为，修改后的民事诉讼法从制度层面上有力地保障当事人、利害关系人、案外人的合法权益，但在可操作性层面上尚存在不足之处，需要进一步明确。

一、可提出异议的具体行为亟待细化

新民事诉讼法第二百零二条对可以提出执行行为异议的情形作出了概括性的规定，对于哪些具体执行行为可以提出异议，并没有明确。这就一方面使得被执行人为了对抗法院的执行，利用不明确的执行异议情形，滥用行为异议制度;另一方面执行法官在没有明确法律规定的条件下，为了审查执行行为异议而延误执行良好的时机。

结合执行实践，笔者认为，以下情形属于执行行为违法或不当：①违法执行财产方面：超标查封、扣押、冻结财产或增添的财产;强制执行被执行人的生活必需品;违法裁定执行保证人财产;违法评估、拍卖、变卖财产;侵犯财产优先权等方面;②执行行为违法或不当：对执行依据效力不及的人采取强制措施;到期债权人提出异议却又强制执行;无事实依据地变更和追加被执行人;无法定事由裁定中止、终结执行、执行回转;无法定事由裁定暂缓执行;强行以物抵债;乱采用司法拘留、罚款等强制措施等。有人认为，应受理的执行申请而裁定不予受理，属于书面执行异议的范围，但笔者认为不当。因为裁定不予受理，主要是不符合立案条件，依照民事诉讼法第一百一十二条之规定，可以直接提起上诉，不必通过审查再申请复议，因此，应将其排除在外。

二、异议审查机构亟待明确

新民事诉讼法第二百零二条规定，法院收到当事人、利害关系人提出的书面执行异议，应当在十五日内审查，但是由执行机构审查还是由执行机构之外的审判业务庭审查并不明确。笔者认为，应将执行异议交给其他业务庭审查。这是因为，如果规定由执行机构审查执行异议，一方面必然存在着执行机构维护本机构执行权威，而作出维持原裁决的裁定，即使本着实事求是、有错必纠的态度，也难以让当事人信服;另一方面也是执行实施与裁决分离的需要。当前，有的法院就将执行异议由本院的审判监督庭审查，取得了很好的执行效果和社会效果。

三、异议提出时间亟待明确

新民事诉讼法第二百零二条仅规定当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出异议，对于提出执行行为异议的起始时间未作规定。有人认为，不论执行是否终结或将执行标的执行到位而实际结案，还是在执行中，当事人、利害关系人只要认为法院的执行行为违反法律规定，即可提出。也有人认为，结案后，当事人、利害关系人不能就执行行为提出异议。笔者认为，当事人、利害关系人提出行为异议的时间，应始于知道或应当知道执行行为侵害其合法权益，终于强制执行程序终结前。执行程序尚未开始，执行行为不可能侵犯他人利益;如果程序已终结，执行处分无从撤销或更正，其异议已经没有实际意义，所以不得在执行程序结束后提出异议。

那么，如何判断当事人、利害关系人知道或应当知道执行行为侵害其合法权益呢?笔者认为，这因具体执行程序不同而不同。比如说，执行法院违法拍卖财产，一般在拍卖前已作出查封、扣押财产的民事裁定书，当事人自执行机构向其送达民事裁定书之时，就知道其合法权益被侵害，从此时即可提出异议。退一步说，拍卖机构在拍卖前，一般会在一定地域内发布拍卖信息或登报公告，法院也会通知被执行人到拍卖现场。这样，自拍卖机构登报之日起或被执行人收到拍卖通知之日起，应视为知道其合法权益被执行法院执行行为侵害。但有一点应该例外，当事人、利害关系人对执行程序是否终结提出异议，执行机构不得以执行程序已终结为由直接裁定驳回异议。

四、审查程序亟待规范

新民事诉讼法第二百零二条对采用何种审查方式、程序审查执行行为异议，没有作出具体规定。笔者认为，审查程序至少应当包括执行机构受理、移送审查、审查核实、作出裁定等几个环节。

审查中，是采用书面审查，还是结合听证，举行必要辩论呢?笔者认为，应该采取下列程序进行审查：审查机构在两个工作日内将执行异议书副本送达本案其他当事人、利害关系人，并书面通知其在两个工作日内提供书面意见书以及相关证据，如不提供视为放弃权利，由其承担相应的不利法律后果，不影响异议审查。审查机构在五个工作日内应当举行执行听证，对相关证据进行质证。审查机构在听证后，在收到执行异议之日起十五日的总期限内作出裁定，认为当事人、利害关系人提出的异议理由成立的，裁定撤销原执行措施或者纠正执行行为，其理由不成立的，裁定驳回并交待复议权。告知当事人、利害关系人对执行法院驳回执行异议裁定不服的，可以在收到该裁定之日起十日内向上级法院申请复议。当事人、利害关系人提出复议申请，应当采取书面形式，当事人、利害关系人当即口头表示复议的，应告知其在十日内提出书面异议书，期满后没有提出书面异议书，视为放弃申请复议。

五、复议审查程序和期限问题

对于复议审查程序和期限，目前法律也没有作出具体规定。笔者认为，可以采用书面审查的方式，经承办法官书面审查后，必要时听取当事人、利害关系人意见，经合议庭评议后，直接作出裁定，不必再举行辩论或听证。为体现执行的效率、采取措施的及时性，对复议期限不宜太长，但也不宜太短。笔者认为，复议期限应比执行法院审查期限短，建议在收到复议申请之日起十日内审查完毕，并作出相应的裁定。

六、异议审查期间是否停止执行

新民事诉讼法第二百零二条对采取的执行措施是否在执行行为异议审查、复议期间停止，并没有作出规定。笔者认为，基于保护申请执行的债权人考虑，执行法院在审查执行异议期间，财产控制措施不得解除。但为了避免实质处分执行标的，或避免不可回转，处分措施应当暂时停止，如果申请执行人提供确实有效的担保申请继续执行的，可以继续执行，因继续执行造成被执行人、利害关系人损失，裁定申请执行人赔偿。如果执行标的物是易腐烂变质的物品、季节性商品，处分措施停止将会造成损失的，可以责令异议人提供确实有效的担保，异议人拒绝提供担保的，执行法院继续处分后提存价款。上级法院在复议期间，如果认为执行法院驳回异议的裁定明显错误或不停止执行可能损害国家、集体、社会公共利益的，可以书面通知执行法院停止执行。

七、制裁恶意执行异议的措施

设立执行行为救济制度的目的是为受到损害的当事人、利害关系人的权利提供必要的救济。但是执行实践中不排除有些当事人、利害关系人为了躲避执行、拖延执行、损害债权人利益而滥用执行行为异议制度，这种恶意提出异议的行为不仅造成了人民法院白白消耗物力、人力、财力等司法资源，也扰乱了人民法院正常的工作秩序。笔者认为，基于上述原因和解决执行难的需要，法律有必要对于恶意提出执行行为异议的当事人、利害关系人给予制裁。建议将这种行为作为妨碍法院执行的一种行为，适用民事诉讼法第一百零二条、第一百零四条之规定，对当事人、利害关系人进行罚款或司法拘留。

执行实践中，如何判断恶意提出执行行为异议呢?笔者认为，应当主要从主客观两方面予以判断：首先，主观上具有故意。即行为人知道或应当知道其不具备提起执行行为异议的理由和显无事实根据但仍提出异议。其次，客观上具有恶意的行为。包括虚构事实理由提出异议;伪造主要证据;被执行人与案外人恶意串通;被执行当事人采用胁迫、欺诈等手段让利害关系人提出异议等。

执行救济制度 篇2

1 问题的提出

1.1“执行难”的现状

随着我国经济改革和司法改革进程的加快, “执行难”已经成为了人民法院审判工作中的突出难题。不能得到执行的判决对于当事人而言仅仅是一纸空文, 我国的法律实践中, 法院对已经生效的裁判文书往往难以实现, 大量的裁判文书得不到有效的执行, 不仅影响当事人的利益, 而且也影响着法院的权威性及法律的尊严, 解决“执行难”的问题已经迫不及待。

2014年11月13日荆楚网一篇名为《武汉工商学院南湖校区因土地纠纷被用渣土堵门》的报道被各大新闻媒体大量转载, 通过渣土堵门方式来索要房产, 中南财大被推到了公众舆论的风口浪尖。整个事情的经过为:2006年, 弘博集团所租赁地块的所有权整体转让给中南财大作为教育用地。2007年11月, 中南财大与弘博集团签订《协议书》, 双方约定, 中南财大给予弘博集团经济补偿, 弘博集团则组织师生逐步实现搬迁。然而, 在履约过程中, 双方对一些问题产生纠纷, 多次协商不能达成一致意见, 因此进入司法程序, 由法院来进行调解、判决。2014年7月8日, 湖北省高级人民法院判决要求武汉弘博集团有限责任公司于本判决生效之日起三个月内向中南财经政法大学移交剩余的房屋, 中南财经政法大学随后应向弘博方面支付剩余款项4300万元。然而, 弘博方面却没有搬走的意思, 还在继续进行电力增容、安装空调, 继续出租部分判决所涉资产。中南财大才最终采取了新闻中报道的方式, 用渣土堵住了武汉工商学院的大门。

中南财大有这么多法律专家, 最终还要采取这种私力救济的方式对老赖进行维权, 可见体现了“执行难”的现状, 采用这种方式也纯属无奈之举。“执行难”让法院的判决成为一纸空文, 法律的尊严受到威胁, 可以说“执行难”已经严重阻碍了我国司法进程的脚步。

1.2 不单依赖公力救济, 转而寻求私力救济

中南财经政法大学作为政法类院校, 鼓励学生崇尚法律, 但当自己束手无策的时候, 采用私力救济方式保护自己利益也纯属无奈之举。当公力救济不能为自己提供权利保障的时候, 人们便会自发的寻求私立救济来实现自我保护。与中南财大渣土封门行使自己的权利类似的是, 许多城市都可以看到拍卖判决书的新闻, 从2001年报道首起拍卖判决书的实例到如今类似新闻已无法夺人眼球, 一方面显示出“执行难”已成为困扰中国司法界的重要因素, 另一方面也可以看出人们已经不单单依赖公权力, 转而去寻求更有效率的私力救济。这种现象的出现揭露了一种当下的世态:诉讼的胜诉方相信在国家机关之外还存在着能够兑现判决内容的更强势力。

卢梭认为“人是生而自由的, 但却无往不在枷锁之中, 在社会契约中, 每个人都放弃天然自由, 而获取契约自由;社会秩序来源于共同的原始、朴素的约定。”私立救济是人们为了解决纷争最早行使的一种方式, 后来人们逐渐认识到仅靠私人力量来解决矛盾, 容易引起社会的混乱, 于是让渡出了部分自由给了公权力机关, 也就组成了国家的专门机构。在现代社会, 私力救济被人们逐步弱化, 但是否已无存在的价值呢?私力救济作为解决“执行难”的一条出路又是否具有可行性呢?

2 私力救济的可行性分析

随着社会的发展, 公力救济的弊端日益凸显, 通过在执行程序中引入私力救济, 发挥私力救济的优势, 作为解决“执行难”的一个思路和出路, 从长远目标考虑是具有可探讨性的。

2.1 私力救济的内涵

私力救济是指权利主体在法律允许的范围内, 依靠自身的实力, 通过实施自卫行为或者自助行为来救济自己被侵害的民事权利。即当国家公权力不能为当事人的权利提供保障时, 借助于非国家权利实现自己的利益的救济方式。

2.2 私力救济的可行性分析

随着社会的不断发展, 人们越来越倾向于选择公权力来解决矛盾, 但并不意味着人们放弃了私力救济解决纠纷。我国目前法治依然薄弱, 司法公信力不高, 我们应更多的强调公力救济的完善, 不应过分的提倡利用私力救济解决社会纠纷。但是我国的法治化进程是漫长而曲折的, 当公力救济不能帮助人们实现自身合法权益的时候, 人们便会自发的寻求私立救济来保障自己的权利。我们不应该将私力救济一棒子打死, 尤其是在目前法治不完善的中国, 我们应该赋予一种宽松的救济环境和严格的制约机制。建立私力救济机制有其存在的必要性和可行性, 但同时也要防止私人权力的膨胀, 进而引发社会的动荡。

(一) 私力救济的必要性

习近平总书记提出, 要努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义。然而, 受制于司法资源的局限性, 加之法院的执行判决能力是有限的, 将私力救济与公力救济结合起来, 以合理的方式组合起来, 确保两者的良性竞争是十分有必要的。

私力救济正好可以有效的填补公力救济所带来的弊端, 同时也有效的遏制了公权力的滥用, 从而实现限制政府公权力, 保障公民基本权利。公权力的性质决定了其权力形式的有限性, 限定了实现当事人权利的途径。因而有必要使权力的行使多样化, 将私力救济作为公共执法的必要补充, 不但能够降低公共执法的成本, 同时也可以提高执法的效率。

(二) 私力救济的可行性

我们一直对私力救济带有偏见, 私力救济本身并不是非法的, 因此如果通过完善的顶层设计去设立私力救济的组织, 并对其实行严格的准入机制和严格的监管, 坚持公开、透明的原则, 使私力救济和公力救济形成竞争与合作的局面是有其可行性的。

对私人执行机构制定严格的准入机制, 明确其规定业务范围, 对人员配置须具备相关的职业资格考试证书等方式来确保私人执法机构在国家规定的框架内运行。这种竞争与合作的方式不但有助于当事人权利的实现而且有助于国家权力的优化。

(三) 对私人执法机构须严格管控

根据新京报的报道, 讨债公司雇佣艾滋病患者在河南等地讨债。艾滋病患者接到讨债业务以后, 会向债务人缠着债务人并出示艾滋病病例卡, 或者向债务人的家门口吐口水、骂脏话, 更有甚者拿出酷似装有血液的针管威胁债务人。可见, 这是讨债公司为了讨债而新应用的一种方式, 公安机关对他们这个群体也束手无策, 因为公安机关根本没有关押他们的条件, 只能送到医院。在“民间收债公司”等私人机构已经存在的现实情况下, 与其强行取缔此类机构, 不如利用私人机构的高效率以及灵活性的优势, 使之与国家公权力形成竞争合作的局面。同时为防止上述私人机构执行方式的出现, 对私人执法机构的执法方式必须进行严格的限定, 使其严格按照国家限定的执行程序、措施等方面行使自己的执行权。

3“执法难”的对策分析

中国目前的“执行难”问题有其深刻的社会、法律以及文化原因, 比如中国社会信用体系不健全、法院执行信息化水平不高、执行和解制度存在缺陷以及全民法律信仰的缺失等因素共同造成了如今的“执行难”问题。解决“执行难”的问题, 我认为目前应该从以下几个方面加以改善。

3.1 全力推进执行信息化, 推动社会信用体系建设

最高人民法院于2013年发布了《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》, 各地人民法院须根据规定所确定的条件录入到失信被执行人名单库中。失信被执行人名单库的开通, 增加了司法的透明度, 第三人也可以查询自己的交易对象是否属于失信被执行人之列, 从而防范风险。同时, 也以这种方式惩戒失信人去主动履行自己的义务。为保护个人隐私, 若失信被执行人履行义务则将从名单库中删除。

3.2 建立执行指挥系统, 形成网络化联动威慑模式

(一) 建立执行指挥系统

2014年12月25日, 最高人民法院开通了执行指挥系统, 通过与金融机构的衔接, 可以在几秒内实现查询、冻结等请求及反馈, 大大地提高了执行效率。�以前存在的被执行人财产难寻的问题可以大大改善, 基层法院消极执行的情况也会明显减少, 更为重要的是可以有效的规范执行行为。

(二) 对失信被执行人给予信用惩戒

通过各部门的信息共享, 对被执行人进行高消费以及金融机构所带来的贷款等经济活动的进行限制, 可以督促其积极履行义务, 一旦完全履行完毕, 即可将其从失信被执行人名单中剔除, 不影响其日后的生活。比较典型的例子是, 江苏省无锡市中级人民法院对拒不履行生效裁判文书所确定的义务的老赖, 通过市中心的巨大显示屏将老赖的信息对公众进行公布, 其中包括老赖的姓名、身份证号 (部分) 、大头照以及所欠金额。仅仅不到一周的时间, 就有老赖主动到法院提出履行债务, 可以说效果很显著。通过对失信被执行人的惩戒, 可以督促老赖积极执行法院的生效判决文书上所确定的义务。

3.3 完善执行和解制度

执行和解制度的大力推行有利于社会的和谐稳定, 同时也减少了执行成本。但当前我国法律关于执行和解制度的规定存在诸多不足和缺陷, 严重的影响着执行程序的顺利进行, 同时也阻碍了债权人权利的实现。现行法律关于执行和解制度的规定主要为以下两个方面的缺陷:

(一) 执行和解协议缺乏强制执行效力

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第211条规定:“在执行中, 双方当事人自行和解达成协议的, 执行员应当将协议内容记入笔录, 由双方当事人签名或者盖章。一方当事人不履行和解协议的, 人民法院可以根据对方当事人的申请, 恢复对原生效法律文书的执行。”

根据私法行为说, 认为执行和解协议是纯粹的私法上的民事合同, 产生新的权力义务关系, 因此和解协议仅发生在实体法上的约束力而不具有强制执行力。因此, 当事人经常利用该制度的缺陷来拖延时间, 进而转移自己的财产, 最终使得法院无法强制执行。

(二) 执行和解协议履行期限和次数缺少法律限制

由于我国现行法律没有对双方当事人达成的和解协议作出履行期限有明确的限制性规定, 为一部分当事人滥用执行和解制度提供了机会。为了防止当事人滥用执行和解的权利而反复进行执行和解, 或者是进行财产转移等行为, 导致执行程序拖延, 阻碍当事人权利的实现, 也应该对执行和解的次数和期限进行规范。被执行人借机转移财产的行为不仅损害了法律的权威性, 更是严重的侵害了当事人的合法权利。

3.4 加大普法教育, 树立法律信仰

苏格拉底曾说:“你认为, 在一个城邦里, 做出的判决没有效力, 个人使之失效并阻碍其实施, 那么这个城邦还能够存在, 并且不会被消灭吗?”。司法判断普遍界定为借助国家权力实现债权的最后手段, 如果法院的判决都不一定能够实现自己的权利, 那么正义如何去实现呢?可见, 一个国家法律规定的再严密, 法院判决再公正, 但是如果最后得不到兑现, 那么又有什么意义呢。

党的十八届四中全会首次将依法治国作为全会的主题, 可以看出执政党在全面推进依法治国的道路上又迈出了坚实的一步。会议强调法律的权威源自人民内心拥护和真诚信仰, 以公正司法增加群众法律认同以有力执行提升群众法律信仰。群众有了对法律的敬仰, 就会自觉地履行生效判决文书所确定的义务, 自觉地维护法律的尊严和法院的权威。

“执行难”问题一直是困扰法院的一个顽疾, 适度地为私力救济提供一种宽松的生存环境, 与公共执法形成良性竞争与合作, 这种竞争与合作的方式不但有助于当事人权利的实现而且有助于国家权力的优化。当然, 这只是一个长远的目标, 当前解决“执行难”的问题已经刻不容缓, 从建立健全社会信用体系、提高法院执行信息化水平、改善执行和解制度存在缺陷以及提高全民对法律的信仰等方面来改善这一问题是当前政府最为紧要的任务, 从而树立起法律的权威, 切实保障债权人的权利。

参考文献

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[4]卢梭.社会契约纶[M].2012.

[5]“河南艾滋病人的"生意经":组团帮拆迁讨债”[N].新京报, 2014.

[6]罗书臻.“最高法执行指挥系统开通, 剑指法院“执行难”困局”[N].人民法院报, 2014.

[7]中华人民共和国民事诉讼法[M].2005.

论我国民事执行救济制度 篇3

关键词：民事执行救济制度 程序正义 案外人

执行救济是民事执行程序中的一项重要制度，是指当事人或案外人因自己的合法权益受到执行机关强制执行行为的侵害时，依法请求有关机关采取保护和补救措施的法律制度和方法。

一、 我国民事执行救济制度之相关立法

2012年施行的民事诉讼法修正案，将第208条改为第204条，修改为：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”第209条改为第205条，第三款修改为：“人民法院根据需要可以设立执行机构。”

新修改的《民事诉讼法》关于执行救济制度的规定，使得我国民事执行救济制度的发展有了新突破，采用程序执行救济与实体执行救济相区分的模式，新增执行异议、变更执行制度及执行复议制度，确立了案外人异议之诉制度。

从执行救济制度的立法现状来看，我国现行的执行救济制度不同于原《民事诉讼法》208条规定的案外人救济制度，实现了质的突破，其进步之处显而易见：第一，《民事诉讼法》第 204條突破旧的执行救济体系，确立了程序上的执行救济制度，赋予执行当事人、利害关系人依照程序性救济权，弥补了程序性救济的缺位构造缺陷，使民事执行救济程序和实体的二元结构得以完善。第二，确立了执行异议的新形式，即参与分配异议、申请变更执行法院，丰富了执行异议的表现形式，也在一定程度上遏制执行地方保护主义现象。第三，确立和完善了执行异议的法定审查程序、进一步救济程序即执行异议复议制度，符合复审主义原理。第四，确立了执行异议担保制度。执行异议提出时，执行法院有权向申请人提出担保，决定是否继续执行。执行异议担保制度有效地维护了效率价值目标。

二、我国执行救济制度存在的问题

1、程序救济不受重视

我国自古以来存在“重实体、轻程序”的思想，往往更加注重实体权利。“程序”在我国人们头脑中的概念，也莫过于是对实体权利保护的工具和附属设置，更不注重“程序理念”。执行救济程序的设计基本上是更倾向于实体权利义务的公正，不太重视执行程序的过程、方式和步骤，甚至为了实体结果而不惜牺牲程序。殊不知，“程序”除了具有为实体权利提供保障的作用外还具有程序本身独立的价值。没有程序的保障，实体权利就将失去获得救济的途径，执行异议制度作为现代法律制度对程序理念执着追求的代表，如果不引起人们的高度重视，那么执行异议制度就无非是一种摆设，毫无任何意义。

2、实体性执行救济方面则存在的缺陷

第一，从总体结构设计上看，我国的实体性执行救济是不完整的，没有设置对债务人的实体性执行救济。虽然《民事诉讼法》第204条规定，“案外人、当事人对裁定不服，……与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起15日内向人民法院提起诉讼。”从理论上讲被执行人可根据此条提起诉讼，但实践中因中止执行标的物的执行直接影响债权的实现，因此提起该诉讼的主体主要是申请执行人。因此，我国根本就没有债务人异议之诉。

第二，我国虽然设置了许可执行之诉为债权人提供相应的实体性执行救济，但许可执行之诉却远不同于大陆法系国家所谓的许可执行之诉。大陆法系代表性国家所设立的许可执行之诉制度主要是解决关于生效法律文书是否有执行力，以及执行力是否扩张的争议。而我国的许可执行之诉则解决的是申请执行人反对案外人的异议，对中止执行异议标的裁定不服的争议。因此，我国许可执行之诉适用范围过于狭窄，并且许可执行之诉以案外人异议为前置程序，缺乏独立性。

三、我国民事执行救济制度的完善

针对我国民事执行救济制度存在的缺陷和问题，笔者认为应该从以下几个方面进行完善：

（一）程序性执行救济之完善

1、明确执行异议的受理范围

执行法院在受理执行当事人、利害关系人提出的异议时，一定要注意把握异议的实质，考察该异议是针对执行行为程序违法，抑或是表面上针对执行行为违法提出，而实质上是与执行当事人之间存在实体争议。例如：被执行人就债务已履行为由，认为执行法院查封、冻结行为违法的，表面上是针对执行措施违法提出异议，而实质上是与申请执行人之间存在实体争议，这样的争议就应当属于被执行人异议之诉受理的范围，执行法院应当告知被执行人提起异议之诉。

2、明确执行异议的受理机构

虽然修改后的《民事诉讼法》初步实现了执行实施权与执行裁决权的分离，将异议的裁判权从执行员手里收回到执行法院，但却没有明确究竟由执行法院的哪一机构负责，司法实践中各法院负责处理执行异议的机构也不统一，有的专门设置了执行裁判庭，有的则只是临时组成合议庭。笔者认为，有必要进一步明确具体的受理机构，不仅便于异议人寻求救济，也有利于保障异议裁定的公正合理性。笔者建议可以参考南京市中级人民法院的做法，设置专门的执行裁判处。

（二）实体性执行救济之完善

1、增加被执行人异议之诉

在我国新增被执行人异议之诉是必要的。理由如下：（1）应当平等地给予各方权利救济的途径，在执行程序中，除了案外人以外，最需要权利救济的其实就是被执行人；（2）现有的执行异议制度只应当解决被执行人的程序性权利争议，对被执行人的实体权利争议，应当设置专门的救济途径，以便于复杂的实体权利争议得到公正、妥善的解决。

2、设置独立的许可执行之诉并增加申请理由

我国应当改变将许可执行之诉依附在案外人异议之后的规定，单列一条专门规定许可执行之诉，并增加许可执行之诉的申请理由：1、申请执行请求被驳回的。2、变更、追加执行当事人的申请被驳回的。3、对执行法院中止异议标的执行裁定不服的。

四、结语

制度的完善不是一蹴而就的，我国的民事执行救济制度还处于早期的发展阶段，对于一些基础性问题一定要把握好，必须严格区分程序性执行救济与实体性执行救济，对于实体性执行救济应当为执行当事人、案外人提供平等的救济途径，同时在制度具体细化时要兼顾公正与效率价值的实现。随着实践经验的不断积累，相应的理论研究也会越发成熟，我国的民事执行救济制度将不断完善。

参考文献：

[1]江伟，肖建国.“民事执行制度若干问题的探讨”[J].中国法学，1995年第1期

[2]董少谋著.民事强制执行法论纲——理论与制度的深层分析[M].厦门大学出版社2009年9月版.

[3]张英.论民事执行复议制度的构建[J].山东审判，第193期

读后感之离婚救济制度研究 篇4

读后感

班级：2008级文科试验班 姓名：叶玉丹

学号：20080w0224

导师：梁亚荣

《离婚救济制度研究》读后感

2008级文科试验班

叶玉丹

20080w0224

这学期我们开了婚姻法这门课，激起了我很大的兴趣，尤其是关于离婚救济制度这一方面。暑期阅读了李俊老师的《离婚救济制度研究》，令我感受颇深。

离婚作为现代社会普遍存在的现象确实会对婚姻与家庭的稳定及其发展产生一定的影响，尽管我们不能简单的用积极或消极、正面或负面来对之予以评价。但在离婚制度设计上却必须力求在保障离婚自由的同时还应尽量减少离婚本身对当事人各方乃至社会秩序带来的不利影响。可以说，离婚救济制度的完善是现阶段改革离婚立法，以期于离婚中更好实现法律公平价值的需要。李俊老师的《离婚救济制度研究》从理论上就该制度各方面具体内容进行研究，以期对我国现行立法的相关规定及立法意旨予以全面把握，并结合国外相关立法之规定展开较为全面的分析探讨，来加深对该制度的整体认识。从而在制度架构、内容设计等方面实现一定的突破。

下面是我对离婚救济制度的一些看法：

何谓“救济”？《牛津法律大辞典》认为，救济 “是指对已发生或业已导致的伤害、危害或损失的不当行为而进行的纠正、矫正或改正。”《布莱克法律词典》也认为，救济是用以实现权利或防止、纠正及补偿权利之侵害的方法。英国还存在“没有救济就没有权利”的古老法谚。

如果我们把救济看作是对权利的救济，那么离婚救济就应该是对离婚过程中所受损害权利的救济，而如果我们把救济本身就看作是一种权利，那么离婚救济就可以被认定为作为民事主体的自然人在离婚阶段能够享有的一系列补偿性权利之总和。

我国2001年婚姻法致力于损害与救济之闻的平衡,设立了较为完整的离婚救济制度,包括离婚后的经济帮助制度、家务劳动补偿制度和离婚损害赔偿制度。

1、对生活困难一方的经济帮助

《婚姻法》（2001年修正案）第42条规定：“离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体方法由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。”

由于历史的原因，在我国社会中，男女的经济能力至今仍存在一定的差距。该财物的给予，不以给付方有过失为必要，而是基于公平原则承认离婚连带发生的效力，用以保护弱者配偶离婚后的生活。这项规定对于个别需要经济帮助的男女都适用，但是，更有助于消除妇女在离婚问题上的经济顾虑，有利于保障离婚自由。需注意，对生活困难一方的经济帮助，不是夫妻共同财产的分割，也不是夫妻扶养义务的继续。

离婚时对生活困难一方的经济帮助是有条件的：

（1）、被帮助的一方必须生活确有困难且自己无力解决的。一方生活困难，是指依靠个人财产和离婚时分得的无法维持当地基本生活水平。一方离婚后没有住处的，也属于生活困难。

（2）、经济帮助仅限于离婚时。

（3）、给付帮助的一方必须有负担能力。

（4）、这种经济帮助应是适当的，指一方应从其住房等个人财产中给予对方

短期的或一次性的经济帮助。

这些条件需同时具备，缺一不可。

在执行帮助期间，受帮助一方另行结婚或另有经济收入足够维持生活时，帮助一方即可终止给付。原定经济帮助执行完毕后，一方又要求继续给付经济帮助的，人民法院一般不予支持。

2、家务劳动的财产补偿

《婚姻法》（2001年修正案）第40条规定：“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。”

这一规定是对约定实行婚后财产分别所有的夫妻，在离婚时对尽义务较多一方享有补偿请求权，是法律肯定其家务劳动价值的一种表现。

家务劳动是一种经济活动，人力资本是一种稀缺性资源，当某人把人力资本投入到家庭中时，必然就失去了将该人力资本投入到其他方面的机会，因而也就意味着失去了本来可以将人力资本投入到其他方面所取得的利益。因此，绝不可无视家务劳动对家庭以及对夫妻双方的经济价值。在婚姻解除时，从事家务一方当事人可以就自己对家庭所做的贡献要求一定的经济补偿，以体现其家务劳动的经济价值。家务劳动评价理论的引入，有力地保障了从事家务一方当事人在离婚时的经济利益，从而也就为其离婚后的生活提供了保障。

3、离婚损害赔偿

《婚姻法》（2001年修正案）第46条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：①重婚的；②有配偶者与他人同居的；③实施家庭暴力的；④虐待、遗弃家庭成员的。”

①②是直接侵犯婚姻的另一方的；③④若实施的对象是婚姻另一方的话，另一方就有离婚损害赔偿请求权；若实施的对象是除了婚姻另一方以外的其他家庭成员的话，可以有损害赔偿请求权，但这不是离婚损害赔偿请求权。

从这条规定可以看出，其立法取向为过错责任原则。婚姻法中的损害赔偿的性质，有违约说和侵权说两种，本人赞同将婚姻法中的损害赔偿定性为侵权责任。

在传统的婚姻法理论中，离婚损害分为两种，一种是离因损害，另一种是离婚损害。前者指夫妻一方之行为是构成离婚原因的侵权行为时，他方可请求因侵权行为所生之损害赔偿，而后者则是指不具备侵权行为之要件但离婚本身即为构成损害赔偿之直接原因。我国实行的是离因损害。

需要注意的是离婚损害赔偿需以离婚为前提，若是在婚姻存续期间发生上述情形的话，构成婚内侵权，但无过错一方配偶不得以对方有过错为由提出损害赔偿之诉。现今大多数人认为，婚内侵权赔偿制度没有实际意义。因为根据婚姻法第十七条的规定，夫妻关系存续期间的财产为共有财产。在保持婚姻关系的前提下，由一方赔偿另一方，只是将左边口袋的钱放到右边口袋去，夫妻双方的权利义务未发生任何改变。同时由于婚内侵权赔偿易引起夫妻矛盾的激化，不利于家庭稳定，不宜设立婚内侵权赔偿制度。“婚内赔偿”，是指在不解除婚姻关系的前提下，依法判决侵犯配偶合法权益的一方因其过错行为而给另一方造成的损害给予赔偿的法律制度。

在我国现有的婚姻法律体系中，离婚损害赔偿制度对婚姻关系中发生的侵权行为的调整存在着明显的不足：(1)对请求事由的范围规定过窄, 离婚损害赔偿的法定事由只有上述四种情形。这样就忽略了一些新型的性质严重的侵权行为, 如侵犯夫妻的同居权、生育权、财产权等。(2)离婚作为赔偿的前提条件, 不利于

婚姻的稳定和被侵权人利益的保护, 由于缺乏合理的救济途径, 绝大多数夫妻内部的侵权行为基本上要靠夫妻间协商解决, 有些被侵权方因为惧怕失去家庭、子女只好忍气吞声,放弃赔偿请求, 这就使得侵权行为难以及时制止而长期、持续存在, 最终导致婚姻家庭的破裂和解体。(3)离婚才赔偿, 与诉讼时效相矛盾：新婚姻法第46 条的规定意味着不离婚, 配偶之间就不提出损害赔偿。而民法通则136 条第1 款(一)项规定: 身体受到伤害要求赔偿的, 诉讼时效期限为一年。但由于婚姻关系的特殊性, 夫妻因一方的暴力或与第三者同居等侵权行为, 当时并没有引起离婚, 以后离婚时, 前述侵权行为(有的不具有连续性)已超过了诉讼时效, 在离婚时提起赔偿, 就会因过时效而败诉。可见, 这一规定在实践中可操作性不够。其结果必然是: 一是鼓励人们离婚;二是不及时离婚, 婚内侵权就得不到有效保护。这种立法价值是值得怀疑的。

（1）构成要件

①配偶一方的行为有重大过错的，而对方本身行为无过错。若双方都实施了上述某一行为的，则均不享有离婚损害赔偿请求权。

②因上述重大过错行为而导致夫妻离婚的损害结果。

③无过错方因对方的过错行为而受到精神或物质损害，行为与损害结果具有因果关系。

④实施违法行为的配偶一方须有主观上的过错。

以上四个条件必须同时具备，即构成离婚损害赔偿的民事责任。

（2）、最高人民法院关于提起离婚损害赔偿程序说明

登记离婚，需在离婚后一年内提出。

诉讼离婚，原告需在离婚诉讼的同时提出，被告可在离婚诉讼的同时提出也 可以在离婚后一年内提出。

（3）、离婚损害赔偿制度功能

填补损害；精神抚慰；制裁和预防违法行为。

执行救济制度 篇5

破产立法与国企失业职工救济制度的关系

佚名

一、失业职工救济制度简介

破产救济是政府建立的对破产企业失业职工基本物质生活予以保障，并为其重新就业提供帮助的社会制度。为了减少企业破产造成的社会动荡，保障公民的基本生活需要，稳定社会经济秩序，各国均设有失业救济等社会保障制度。我国对失业职工的社会保障制度目前包括两方面的内容，其一是失业救济，其二是就业安置，即所谓再就业工程。作为对失业职工的一般社会保障制度，普遍适用于所有企业的失业职工，既包括国有企业的失业职工，也包括其他企业的失业职工，既包括因企业破产而失业的职工，也包括由于其他原因而失业的职工，在适用对象上并无区别，但是，当前因企业破产而失业的问题更为突出、集中。

为解决失业职工的社会保障问题，1993年4月12日，国务院发布了《国有企业职工待业保险规定》，对企业职工的失业保险待遇等问题作出详细规定。1999年1月22日，国务院发布实施了《失业保险条例》(下称《条例》)，《国有企业职工待业保险规定》同时废止。《条例》适用的范围广泛，城镇企业事业单位的失业人员均可以依照条例的规定，享受失业保险待遇。《条例》第32条还规定，省级人民政府根据当地实际情况，可以决定将条例适用于本行政区域内的社会团体及其专职人员、民办非企业单位及其职工、有雇工的城镇个体工商户及其雇工。这就使我国除农民以外的城镇劳动者都可以纳入失业保险的范围。

根据《条例》的规定，我国建立了失业保险基金制度。《条例》第5条规定，失业保险基金由下列各项构成：

1、城镇企业事业单位、城镇企业事业单位职工缴纳的失业保险费;

2、失业保险基金的利息;

3、财政补贴;

4、依法纳入失业保险基金的其他资金。应当注意的是，这里并不包括破产企业财产。失业保险基金的支出范围包括：

1、失业保险金;

2、领取失业保险金期间的医疗补助金;

3、领取失业保险金期间死亡的失业人员的丧葬补助金和其供养的配偶、直系亲属的抚恤金;

4、领取失业保险金期间接受职业培训、职业介绍的补贴;

5、国务院规定或者批准的与失业保险有关的其他费用。符合条例规定的失业人员，可以领取失业保险金。《条例》根据失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费的时间长短，规定了失业保险金的发放期限。失业保险金的标准，按照低于当地最低工资标准、高于城市居民最低生活保 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费资料下载

障标准的水平，由省级人民政府确定。失业人员符合城市居民最低生活保障条件的，还可以按照规定享受城市居民最低生活保障待遇。

在一般社会保障制度中并没有对国有破产企业失业职工的特殊救济措施。现在我们探讨的破产救济制度，除《失业保险条例》等法规中已有规定者外，还包括专门对国有破产企业失业职工适用的其他特殊救济安置措施。

现行《破产法》第4条对国有企业失业职工救济制度作有原则规定，指出“国家通过各种途径妥善安排破产企业职工重新就业，并保障他们重新就业前的基本生活需要”。国务院为指导并规范国有企业的破产试点工作而下发的《国务院关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》及《国务院关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》(下称《通知》及《补充通知》)中，也特别强调在试点城市和地区实施国有企业破产，必须首先安置好破产企业职工，要采取各种有效措施，保持社会稳定，并对此作出许多具体规定。此外，国务院下属各有关部委也就有关问题制定了一些部门规章，一些地方政府还作有地方性的行政规定。这些规定在实践中构成了目前在试点城市和地区对国有破产企业失业职工救济安置的特殊措施。

在新破产立法中是否规定对国有破产企业失业职工的社会救济制度，对原国务院规定的这些特殊措施如何处理，对失业职工的救济问题如何解决，构成新破产立法中一个重大的社会政策问题。

二、问题的产生

从立法体系上讲，对破产企业失业职工的社会保障制度本身并不是破产法的组成部分，破产与社会救济是不同的法律关系，尽管在破产法中也有涉及失业职工利益的规定。但在我国目前的具体情况下，对破产企业尤其是国有企业失业职工的社会救济制度是否健全、完善，直接影响着破产法的实施，这些法律制度是破产法实施的重要配套措施，也是我国制定新破产法必须认真研究、妥善解决的难点问题之一。

目前，国有企业以外的其他企业，如私营企业、外商投资企业，乃至集体所有制的企业，一旦破产，职工失业，似乎并没有职工要求政府在现有社会救济制度之外给予特殊安排。唯独国有企业一旦破产，政府便要理所当然地承担起安排职工救济和重新就业的责任。笔者以为，问题的产生可能有三方面的原因。

其一是，现有的社会保障制度仍不够健全，尚不足以满足全部失业职工的基本要求。

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其二是，过去在国有企业的设立、职工待遇等方面存在一些问题，使国有企业的破产难以按现行立法公平进行。同时，在一部分国有企业中尚存在国家可用于职工救济安置的非破产财产，有进行特殊救济的余地。例如，在国有企业的设立上，我国曾经实行“拨改贷”的政策，使企业在设立之时就没有分文的资本金。国家政府将这种不符合一般企业设立要求、不具备清偿能力的经济组织推向市场，盈利时税收、利润均要上交，亏损还不起债时，就让企业和职工承担破产风险，政府完全不负责任，这显然是不够公正的。再者，我国长期实行的“低工资、高就业”政策，使职工本身也不具备承受破产风险的经济能力。但另一方面，国家又将一些国有资源无偿交由国有企业使用，如划拨土地使用权、免交费用的探矿权、采矿权等。在国有企业破产时，这些财产性权利虽在破产企业名下占有、使用，但实际上是属于国家的。据此，政府可以将这部分国有财产的处置所得用于安置国有破产企业职工。

其三是，过去在对国有企业职工的地位、破产法的作用等方面的宣传上存在有失误，使人们产生一些错误的观念。过去，我们将全民所有等同于国有，职工不是全民企业的雇员，而是“主人翁”，至少是企业财产所有人的一个组成部分，而代表国家管理企业的干部则是“公仆”，焉有“仆人”解雇“主人”之理，焉有“主人翁”失业而国家不予安置之理。于是，在破产、失业问题上，全民企业职工往往从思想观念上便理所当然地靠在了国家身上，而作为“主人翁”的国有企业职工的身份本身就构成了一笔财富，需要国家用安置费来赎买。但是，国家财产属于全民所有的规定，并不能使职工在企业中的身份，在法律上从雇员变为股东即主人。在现代企业制度明晰的产权关系面前，职工因全民所有而产生的虚幻的“主人翁”感，由于理论与实践的巨大反差，反变成了一种茫然的失落感，加之改革中经济利益的调整变化，使这种由于错误宣传引发的情绪形成经济体制改革中一股潜在而又巨大的阻力，并进而形成国家沉重的历史负担。

笔者在此，决不是要否定目前我国公民(人民)当家做主的主人翁地位，而是主张予以正确的评价。我国公民的主人翁地位，从政治上讲，是通过国家的社会主义性质即人民民主专政来体现的，在经济上，则主要是通过属于全民的国有制及国家对社会财产的再分配体现出来，但不能将对全民所有和主人翁概念的理解，与职工在某个具体国有企业中的实际民事权利与地位简单地等同起来，否则必然会造成思想上的混乱。

此外，在对破产法的宣传中也有不妥之处，一些人对其调整债务关系的本质作用认识、宣传不足，却总是从社会表象出发，片面、功利地强调其某些间接作用，甚至总想赋予破产法一些其不应也不能承担社会职能，如帮助政府解 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费资料下载

决企业亏损问题，利用该还债权人的钱来安置下岗职工等。这也使一些职工产生了国有企业破产不是市场行为，而是政府行为，所以政府应当安置失业职工的思想。于是，当破产法的实施出现困难，与改革中的旧体制发生矛盾时，便出现了种种违背、损害破产法基本原则的行为。在国务院的《通知》及《补充通知》的一些规定中便存在这样的问题，未能妥善处理对职工安置与对债权人正当权益保护之间的关系。

三、现行有关规定中存在的问题

在两通知中，国务院规定了许多适用于企业“优化资本结构”试点城市国有破产企业职工的特殊救济措施。通知规定，破产企业所在地的市或者市辖区、县的人民政府应当采取专业培训、介绍就业、生产自救、劳务输出等各种措施，妥善安排破产企业职工重新就业，并保障他们在重新就业前的基本生活需要。如对自谋职业的职工，政府发放一次性安置费，不再保留国有企业职工身份。一次性安置费原则上按照破产企业所在试点城市的企业职工上一年平均工资收入的3倍发放，具体发放标准由当地人民政府规定。安置破产企业职工的费用，首先从破产企业依法取得的土地使用权转让所得中拨付。破产企业以土地使用权为抵押物的，其转让所得也首先用于安置职工。不足支付的部分，从处置无抵押财产、抵押财产所得中依次支付。破产企业财产拍卖所得安置职工仍不足的，按照企业隶属关系，由同级人民政府负担。破产企业离退休职工的离退休费和医疗费在当地养老保险、医疗保险社会统筹基金不足支付时，也按上述方法处理。破产程序中职工的生活费纳入破产费用范围，从破产清算费中支付。这些规定虽然对职工的救济安置作出一些安排，可能有利于国有企业破产的展开，但存在立法越权、与法律冲突、内容不合理、显失公平等问题。

破产企业的职工安置费用主要涉及三个方面：

一、职工失业期间的救济费用，包括企业进入破产程序后职工的生活费;

二、企业离退休职工的离退休费和医疗费;

三、失业职工再就业的安置费用。根据国务院两通知的规定，这些费用都可由破产企业的财产中支付，这是不妥的。笔者认为，依现行法规，职工安置费用正确的支付渠道应当如下。

第一项费用，根据国务院两通知出台时仍生效的《国有企业职工待业保险规定》(现已废止)规定，应从筹集的待业保险金中支付。现行的《失业保险条例》对此问题规定更为详细。企业进入破产程序后，应当及时与无留守必要的职工解除劳动关系，为职工出具相应证明，告知其按照规定享受失业保险待遇的权利，并将失业人员的名单自解除劳动关系之日起7日内报社会保险经办机构备案。失业职工应持本单位出具的解除劳动关系的证明，到指定的社会保险经办 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费资料下载

机构办理失业登记，领取失业保险金。失业人员在领取失业保险金期间患病就医的，可以向社会保险经办机构申请领取医疗补助金。未解除劳动合同的职工如破产企业留守人员，其工资(包括生活费)应由从破产财产中支付，性质属于破产费用。在破产程序中，职工解除劳动合同后的生活费，不属于《破产法》第34条规定的为债权人共同利益而支出的破产费用，不应从破产财产中拨付。如果被申请破产企业的负责人或破产管理人(即清算组)不及时与无留守必要的职工解除劳动关系，由此给债权人或职工造成经济损失，应当承担赔偿责任。

第二项费用，即破产企业离退休职工的离退休费和医疗费，根据原《国有企业职工待业保险规定》规定，应当由当地社会养老、医疗保险机构负责管理支付。破产企业没有参加养老、医疗保险基金社会统筹，或虽参加但交费不足的，在企业破产时，应将其如参加上述保险应交纳而未交的保险费用，或参加后欠交的全部保险费用，从破产财产中向上述机构拨付补足，同时由上述机构负责离退休职工的费用支付。此外，这些费用再有不足支付的部分，也不应从破产财产中拨付，而应由当地政府财政支出。虽然《国有企业职工待业保险规定》现已废止，但其规定中提及的养老、医疗保险基金社会统筹保险等相应制度依然存在，且更加完善，完全可以承担起管理、支付破产企业离退休职工的离退休费和医疗费的社会责任。

第三项费用，破产企业职工再就业安置费用包括两部分。其一是失业职工的转业培训、生产自救、职业介绍等安置费用，根据《失业保险条例》第10条规定，属于失业保险基金支出范围，故不得再以任何名目从破产财产中支付。其二是在失业职工自谋职业的情况下，因其不再保留国有企业职工身份，而发给的一次性安置费。依《破产法》规定，此项费用既不属于破产宣告前发生的破产债权，又不属于破产费用，故不应从破产财产中支付。按此项费用的性质，应从失业保险基金中支付。

国务院的两通知中还有其他不妥之处，规定破产企业职工安置费用首先从破产企业土地使用权转让所得中支付便是其一。目前，土地使用权的取得有无偿划拨和有偿出让两种形式。按照法律规定，今后企业用地将逐步转为出让取得。根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定，无偿取得划拨土地使用权的土地使用者，因破产而停止使用土地的，政府应无偿收回其划拨土地使用权，并可依法予以出让。划拨土地使用权在未补交土地使用权出让金时不得转让。《城市房地产管理法》规定，土地使用权出让金应当全部上缴财政，不属于企业法人财产，即便是设定了房 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费资料下载

地产抵押权，只要土地使用权是划拨取得的，也要先从该房地产处置所得中向国家扣缴相当于应缴纳的土地使用权出让金后，抵押权人才可优先受偿(第18条、第50条)。

在实践中，由于破产企业的厂房等财产均依附于土地之上，不能分离，所以，通常，国家不采取将划拨土地使用权无偿收回的方法。而是在变卖破产企业财产时，将土地使用权同时由无偿划拨转为有偿出让。此项处置所得中属于土地使用权出让金的部分，是应上缴财政的国有财产，国家有权将其用于职工安置。土地使用权处置所得的其余部分属于破产财产。属于土地使用权出让金的部分，即使在安置职工后仍有剩余也不是破产财产，应上缴国家财政，可用于其他破产企业职工的安置。当破产企业的土地使用权已是通过交纳出让金有偿取得时，在处置后的所得必须纳入破产财产，用于对债权人的清偿，不得用于职工安置。国务院的两通知规定对土地使用权的取得方式不加区分，将处置所得全部用于职工安置是不妥的，这等于宣告法律规定的土地使用权有偿出让制度对破产企业无效。

此外，还曾有人提出，即使是破产企业已经通过出让方式取得的土地使用权，如果有所增值，国家也有权分享出让土地使用权的增值部分.这种观点是不妥的。在土地使用者通过出让方式取得土地使用权后，在出让期间内，无论其土地使用权的市场价值是增加还是减少，由此产生的收益或亏损，均由土地使用者承受。即使是在土地使用者破产之后，对出让土地使用权作为破产财产的处理上也同样如此。除非双方签订的《国有土地使用权出让合同》中对此另外作有明文规定，而这种条款显然是不公平的，在实践中也从未使用过。所以，这种主张是违背国有土地使用权出让制度的基本原则的，也是不符合法律原理的。

国务院的两通知还规定，破产企业的土地使用权及其他财产，即使已设置抵押，变卖所得也要优先用于破产企业职工安置，而不清偿抵押权人。这与《担保法》关于抵押的规定完全相违背，实际等于用国务院的行政法规废止了全国人大常委会制订的法律，宣告抵押制度对破产企业无效，使债权人包括银行债权人实际上没有任何办法可以保障其债权的安全。这种漠视担保债权人正当权益的作法，对我国的市场经济秩序会产生危险的破坏作用。

国务院两通知中有关职工安置的优惠政策，只适用于国务院确定的企业“优化资本结构”试点城市范围内的国有工业企业。非试点城市和地区的国有企业破产，以及非国有企业的破产，不能享受这些优惠政策，安置破产企业职工的费用只能从当地政府补贴、民政救济和社会保障等渠道解决。这就造成了不同国有企业的职工之间、国有企业与其他 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费资料下载

企业的职工之间，在享受破产救济方面因行政干预而人为造成的不平等。由于这种不平等本身没有任何道理可言，故实践中各地普遍存在超范围滥用优惠政策的现象，且屡禁不止。

此外，国务院的《通知》中还规定，濒临破产的企业在申请破产前，经拥有三分之二以上债权额的债权人同意，并经企业所在地或市辖区、县的人民政府批准，可以将企业效益好的部分同企业分立，分立后的企业应当按照商定的比例承担原企业的债务。这样也可减少职工的失业，维护他们的权益。但是，此项规定也与其他法律有矛盾之处。如《公司法》第187条规定，公司分立时应编制资产负债表及财产清单，在作出分立决议后10日内通知债权人，并于30日内在报纸上至少公告三次，债权人在法定期间内有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保，否则公司不得分立。由于国务院无权修改全国人大常委会通过的法律，所以此项通知至少对公司型企业(如国有独资公司)是无效的。在国务院的《通知》中，完全没有规定对反对企业分立的债权人的保护程序。笔者认为，对濒临破产企业的分立，应遵循与《公司法》规定相同的程序，应特别强调对反对分立者权益的保护(同意者是自愿承受损失风险)，尤其应对债务如何分担作出明确规定。所有的债权均应按照同一比例转由效益好的分立企业承担，不允许个别债权人利用地方保护主义，或以同意企业分立为条件，迫使债务人将其债权全部转入效益好的分立企业，而将别人的债权留在破产企业，获取不当利益。

两通知中这些错误的规定，实际是将本应由政府解决的问题、承担的费用，强制转嫁由债权人承担，漠视现行法律的规定，损害债权人的正当权益。其指导思想不是通过破产程序解决债务的公平清偿，相反，在某些方面是公然违背公平清偿的原则，如取消抵押权人的优先受偿权，破产财产都可用于职工安置等。它只是想通过行政干预(尽管已转化为法规形式)，把破产当作政府解决企业亏损、安置失业职工、调整产业结构、减轻政府负担的一种“由债权人买单”的廉价方式，完全不符合市场经济的运行规律。

实践中，一些国有企业的破产逃债行为，与这种公然主张以损害债权人利益为代价、安置破产企业职工的错误政策和利益导向有相当大的关系。有的企业以安置下岗职工就业为名，将企业主要有效经营资产抽走，或将其下属企业、分支机构的资产划拨分立，另行设立一个或数个法人企业，而以空壳企业申请破产，承担原企业的全部或主要债务，以达到逃避债务清偿的目的。前几年曾有报纸报道，有的企业从破产财产中给离退休职工预留的退休金，如用于银行 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费资料下载

存款，其利息竟大大高于在职职工的工资数额。还有的破产企业将企业主要有效经营资产、甚至全部财产折价支付给职工，作为一次性安置费，再以这些资产作为职工入股股本，以生产自救为名，组建成新的企业，在破产案件审理过程之中，便以原班人马在原破产企业内恢复了生产。还有的地方政府以低价向第三人处置破产财产，作为对接收安置破产企业职工的单位的优惠措施。这些做法严重地损害了法制的尊严，损害了债权人的利益。

尽管目前这些问题有时或多或少被旧体制下的其他矛盾所掩盖，但如不能得到正确解决，终究会危及社会经济正常秩序。由于社会配套制度不健全，在破产法实施初期，以适当的行政干预作为破产法平稳实施的润滑剂，并非不可，但政府干预的方向要与破产法的宗旨、原则相符，力度要适宜，不能形成错误的运行定势，否则必将对破产法的立法与实施产生不利影响。

四、在新破产法体系下应如何解决此问题

建立完善的社会保障制度，宣传新的观念，是解决国有破产企业失业职工救济问题的根本之策。在新破产法中，又应如何规定失业职工的救济问题呢?

首先，应确定需要特殊调整的国有企业范围。现存国有企业有两类。一类是根据公司法设置的国有独资公司和国有控股公司，包括新设立者与由原有国有企业改制设立者。另一类是在公司法实施前设立的、未经按公司法规范改制的老国有企业。由于前一种企业是按照现代企业制度设立的，成立时已不存在注册资本不到位等问题，企业办社会、社会保险及劳动关系不规范等现象也基本上已经解决，故只有后一类国有企业才属于应予特殊调整的范围。

其次，采取何种立法方式解决。对历史上形成的一些特殊问题，法律应当采取特殊方法解决，对此大家已有共识，具体如何做，在破产法的立法过程中存在两种观点。

一种观点主张，在新破产法中列专章规定国有企业破产的特殊问题，包括国有破产企业失业职工的救济问题。另一种观点主张，对国有企业破产的特殊问题，不在新破产法作特别规定，而是授权国务院制定相应的行政法规解决第一种做法的好处是，可以保证破产立法的统一性，避免出现目前法律与行政法规相互矛盾的情况，保证法律的顺利实施。但由于国有企业破产的一些特殊问题具有临时性、短期性的特点，将其纳入破产法中可能会影响法律的稳定性，而且有些内容也不宜放在破产法中，否则会影响其体系的科学性。再者，由于对国有企业破产的特殊调整难免涉及到 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费资料下载

行政权力的干预，将这些过渡性的措施制定在法律中也有不妥。第二种做法的好处是，可以保证破产法体系的科学性、完整性、稳定性，但是难保行政机关出于自身利益考虑又制定出违背破产法原则的规章，损害债权人的利益，影响破产法的正确、顺利实施。此外，对失业职工的救济问题十分敏感，不规定在新破产法中，可以回避一些争议，有利于法律顺利通过。

在新破产法起草的过程中，曾经采取第一种做法，专门设置了“国有企业破产的特别规定”一章，但后来又改采第二种做法，授权国务院对在公司法实施之前设立的国有企业实施破产的特殊事宜另行规定。总之，不管采取何种方式，国有企业破产的特殊问题都是要解决的。国有企业的职工为国家作出过巨大的贡献，在他们遭遇企业破产而失业之时，必须给予妥善的安排与救济。

笔者认为，无论立法采用何种形式，国有企业破产特殊问题的解决，必须符合破产法的基本原则。必须明确妥善安置破产企业职工是政府的职责，而不是债权人的义务，决不应当再出现以损害债权人利益为代价安置破产企业职工的现象。否则，拖垮债权人，只会制造出更多的破产企业，出现更严重的失业职工安置危机。我认为，在新破产法或国务院的规定中，可以从以下几个方面对国有破产企业失业职工的权益保护、救济安置问题作出规定。

1、确定破产企业中可以用来安置失业职工的特殊财产。如前所述，国有破产企业无偿使用的划拨土地使用权，未交或免交费用的探矿权、采矿权等类似财产，不属于破产财产，国家可以将其处置所得用于支付国有破产企业失业职工的安置费用。但是，如果划拨土地使用权等已经被抵押，情况便有所不同，扣除该项土地使用权转让时应向国家缴纳的出让金后，其余部分应用于优先清偿担保债权人。《担保法》对此作有明文规定，其第56条规定：“拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权”。

2、确定破产企业中与职工生活安置相关的、不作为破产财产的特殊财产范围。对此，可借用国务院两通知中有关规定的某些内容，破产企业的学校、托幼园(所)、医院等福利性设施，原则上不计入破产财产，由破产企业所在地的市或者市辖区、县的人民政府接收处理，其职工由接收单位安置。但是，没有必要续办的，可以计入破产财产。至于这些机构能否整体出让，不是决定其是否属于破产财产的因素。《通知》规定只有在这些机构可以整体出让的情况下，才计入破产财产，这是不妥的。在这些机构已经没有必要续办的情况下，不管是整体出让，还是分散出让，都必须处理 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费资料下载

其财产、关闭机构，否则，只会造成社会财富的浪费。笔者认为，产权仍在破产企业名下的职工住房应属于破产财产，应当通过向职工出售产权的方式回收资金，用于清偿债权人。

3、确定应当予以优先清偿的与破产企业职工安置有关的费用。通知中规定，企业破产前为维持生产经营，向职工筹借的款项(作为投资的除外)，视为破产企业所欠职工工资处理，借款利息按照实际使用时间和银行同期存款利率计算。此项政策可予沿用。根据《劳动法》第27条、28条的规定，企业在濒临破产时(当然包括已被宣告破产的情况)可以解除劳动合同、裁减人员，但是应当依照国家有关规定给予经济补偿。应注意的是，这种经济补偿并非仅适用于国有破产企业职工，对其他法定情况同样适用。所以，经济补偿的数额应当统一、合理，不应对破产企业职工规定高于其它情况的补偿，尤其不应以损害债权人利益的方式加大补偿数额。此项补偿费用应与破产企业所欠职工工资同顺序清偿。

4、在新破产法中将对破产企业所欠职工工资、劳动保险费用和解除劳动合同的补偿费用，列在有担保物的债权之前清偿。在现行破产法中，破产企业所欠职工工资和劳动保险费用虽然被列为第一清偿顺序，但在性质上仍属于破产债权，必须在有担保物的债权之后清偿，这是不妥的。从各国破产立法的规定看，一般均对这部分债权给予优先的清偿地位，如日本破产法将工资债权列为一般的先取特权。此外，我国《海商法》第21条、第22条中规定有船舶优先权。船长、船员和在船上工作的其他在编人员根据劳动法律、行政法规或者劳动合同所产生的工资、其他劳动报酬、船员遣返费用和社会保险费用的给付请求，对产生该海事请求的船舶具有优先受偿的权利。这种优先权的清偿地位优先于有财产担保的债权。如果其他破产企业职工的上述债权没有同等的优先地位，在劳动者之间便会出现不平等的现象。加之我国破产企业的财产之上往往都已设有担保，将劳动债权的清偿顺序列在有担保物的债权之后，有可能得不到清偿。所以，笔者认为，根据我国的具体情况，应当将破产企业所欠职工工资、劳动保险费用和解除劳动合同的补偿费用，列在有担保物的债权之前清偿，给劳动者的权益以充分的保障。

但是，为公平保护债权人的利益，对优先权的范围必须合理界定，决不允许任意扩张。所以，在原国务院两通知中规定的一些不合理的项目，就不能再列入优先清偿的范围。凡是法律、法规规定应由失业保险基金、养老、医疗保险基金中支付的部分，如破产案件受理后已经被解除劳动合同的失业职工的生活费，对自谋职业的职工因不再保留国有企业职工身份而发放的一次性安置费，企业离退休职工的离退休费和医疗费，失业职工再就业的转业培训、生产自 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费资料下载

救、职业介绍等安置费用等，都不属于在破产程序中可由破产财产中支付的范围，更不享有优先受偿的地位。此外，对破产企业所欠职工工资可规定一定的优先清偿范围，如破产案件受理前一年内所欠的总额不超过一定数额的工资。对超过此范围的欠付工资可作为破产债权受偿，但不再享有优先于别除权受偿的地位。

执行救济制度 篇6

一、单项选择题（每题的备选项中，只有1个最符合题意）

1、关于个人所得税，下列哪些表述是正确的？（）

A.以课税对象为划分标准，个人所得税属于动态财产税

B.非居民纳税人是指不具有中国国籍但有来源于中国境内所得的个人 C.居民纳税人从中国境内、境外取得的所得均应依法缴纳个人所得税

D.劳务报酬所得适用比例税率，对劳务报酬所得一次收入畸高的，可实行加成征收 多选题

【正确答案】 CD 【答案解析】选项A错误。动态财产税是对因无偿转移而发生所有权变动的财产按其价值所课征的财产税。如遗产税、继承税等。动态财产税是以财产所有权的变动和转移为前提课征的，其特点是在财产交易时一次性征收。个人所得税不属于财产税，属于所得税。

选项B错误。根据《个人所得税法》第一条的规定，居民纳税人是指在中国境内有住所，或者无住所而在中国境内居住满一年的个人；非居民纳税人是指在中国境内无住所又不居住或者无住所而在境内居住不满一年但有来源于中国境内所得的个人。据此可知，我国个人所得税法按照住所或居住时间标准将纳税人分为居民纳税人和非居民纳税人，而并非国籍。选项C正确。根据《个人所得税法》第一条的规定，居民纳税人应就其来源于中国境内、境外的所得缴纳个人所得税；非居民纳税人仅就源于中国境内的所得缴纳个人所得税。选项D正确。《个人所得税法》第三条第四项规定，劳务报酬所得，适用比例税率，税率为百分之二十。对劳务报酬所得一次收入畸高的，可以实行加成征收，具体办法由国务院规定。

2、友田劳务派遣公司（住所地为甲区）将李某派遣至金科公司（住所地为乙区）工作。在金科公司按劳务派遣协议向友田公司支付所有费用后，友田公司从李某的首月工资中扣减了500元，李某提出异议。对此争议，下列哪些说法是正确的？（）A.友田公司作出扣减工资的决定，应就其行为的合法性负举证责任

B.如此案提交劳动争议仲裁，当事人一方对仲裁裁决不服的，有权向法院起诉 C.李某既可向甲区也可向乙区的劳动争议仲裁机构申请仲裁

D.对于友田公司给李某造成的损害，友田公司和金科公司应承担连带责任 多选题

【正确答案】 AC 【答案解析】选项A正确。《劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。选项B错误。《劳动争议调解仲裁法》第五十条规定，当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力。该法第四十七条规定，下列劳动争议，除本法另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力：

（一）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；

（二）因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。据此可知，对于小规模讨薪的仲裁，实行片面终局的原则，仲裁裁决一旦做出，即对用人单位单方生效。

选项C正确。《劳动争议调解仲裁法》第二十一条第二款规定，劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单

位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。据此可知，劳动合同履行地的乙区和用人单位所在地的甲区均有管辖权。

选项D错误。根据《劳动合同法》第九十二条第二款的规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。本案中，友田公司是用人单位，金科公司是用工单位，不适用该规定。

3、李某因追索工资与所在公司发生争议，遂向律师咨询。该律师提供的下列哪些意见是合法的？（）

A.解决该争议既可与公司协商，也可申请调解，还可直接申请仲裁 B.应向劳动者工资关系所在地的劳动争议仲裁委提出仲裁请求

C.如追索工资的金额未超过当地月最低工资标准12个月金额，则仲裁裁决为终局裁决，用人单位不得再起诉

D.即使追索工资的金额未超过当地月最低工资标准12个月金额，只要李某对仲裁裁决不服，仍可向法院起诉 多选题

【正确答案】 ACD 【答案解析】选项A正确。《劳动争议调解仲裁法》第五条规定，发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。选项B错误。《劳动争议调解仲裁法》第二十一条规定，劳动争议仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动争议。劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。选项C正确。《劳动争议调解仲裁法》第四十七条规定，下列劳动争议，除本法另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力：

（一）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；

（二）因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。选项D正确。《劳动争议调解仲裁法》第四十八条规定，劳动者对本法第四十七条规定的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

4、D市S县发生重大食品安全事故。根据《食品安全法》的规定，关于有关部门采取的措施，下列哪些选项是正确的？（）

A.接收病人的S县医院立即向S县卫生局报告

B.接到报告的S县卫生局及时向S县政府和D市卫生局报告 C.S县卫生局立即成立食品安全事故处置指挥部

D.S县卫生局在必要时可直接向卫生部报告事故及其处理信息 多选题

【正确答案】 ABD 【答案解析】选项A、B正确。《食品安全法》第七十一条第一、三款规定，发生食品安全事故的单位应当立即予以处置，防止事故扩大。事故发生单位和接收病人进行治疗的单位应当及时向事故发生地县级卫生行政部门报告。发生重大食品安全事故的，接到报告的县级卫生行政部门应当按照规定向本级人民政府和上级人民政府卫生行政部门报告。县级人民政府和上级人民政府卫生行政部门应当按照规定上报。选项C错误。《食品安全法》第七十二条第二款规定，发生重大食品安全事故的，县级以上人民政府应当立即成立食品安全事故处置指挥机构，启动应急预案，依照前款规定进行处置。

选项D正确。《食品安全法》第八十三条第一款规定，县级以上地方卫生行政、农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门获知本法第八十二条第一款规定的需要统一公布的信息，应当向上级主管部门报告，由上级主管部门立即报告国务院卫生行政部门；必要时，可以直接向国务院卫生行政部门报告。

5、某商场使用了由东方电梯厂生产、亚林公司销售的自动扶梯。某日营业时间，自动扶梯突然逆向运行，造成顾客王某、栗某和商场职工薛某受伤，其中栗某受重伤，经治疗半身瘫痪，数次自杀未遂。现查明，该型号自动扶梯在全国已多次发生相同问题，但电梯厂均通过更换零部件、维修进行处理，并未停止生产和销售。关于顾客王某与栗某可主张的赔偿费用，下列选项正确的是（）。

A.均可主张为治疗支出的合理费用 B.均可主张因误工减少的收入 C.栗某可主张精神损害赔偿

D.栗某可主张所受损失2倍以下的惩罚性赔偿 多选题

【正确答案】 ABCD 【答案解析】选项A、B正确。《消费者权益保护法》第四十九条规定，经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人人身伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。选项C正确。《最高人民法院最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条规定，自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：

（一）生命权、健康权、身体权；

（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；

（三）人格尊严权、人身自由权。违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。第八条规定，因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。选项D正确。《消费者权益保护法》第五十五条第二款规定，经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。

6、关于基本养老保险的个人账户，下列哪些选项是正确的？（）A.职工个人缴纳的基本养老保险费全部记入个人账户

B.用人单位缴纳的基本养老保险费按规定比例记入个人账户 C.个人死亡的，个人账户余额可以继承 D.个人账户不得提前支取 多选题

【正确答案】 ACD 【答案解析】选项A正确，选项B错误。《社会保险法》第十二条第一、二款规定，用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费，记入基本养老保险统筹基金。职工应当按照国家规定的本人工资的比例缴纳基本养老保险费，记入个人账户。选项C、D正确。《社会保险法》第十四条规定，个人账户不得提前支取，记账利率不得低于

银行定期存款利率，免征利息税。个人死亡的，个人账户余额可以继承。

7、甲企业将其厂房及所占划拨土地一并转让给乙企业，乙企业依法签订了出让合同，土地用途为工业用地。5年后，乙企业将其转让给丙企业，丙企业欲将用途改为商业开发。关于该不动产权利的转让，下列哪些说法是正确的？（）A.甲向乙转让时应报经有批准权的政府审批

B.乙向丙转让时，应已支付全部土地使用权出让金，并取得国有土地使用权证书 C.丙受让时改变土地用途，须取得有关国土部门和规划部门的同意 D.丙取得该土地及房屋时，其土地使用年限应重新计算 多选题

【正确答案】 ABC 【答案解析】选项A正确。《房地产管理法》第四十条规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。据此可知，甲向乙的转让属于划拨土地使用权的转让，需要相应人民政府审批。选项B正确。《房地产管理法》第三十九条规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：

（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；

（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。选项C正确。《房地产管理法》第四十四条规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产后，受让人改变原土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得原出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。选项D错误。《房地产管理法》第四十三条规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产后，其土地使用权的使用年限为原土地使用权出让合同约定的使用年限减去原土地使用者已经使用年限后的剩余年限。

8、某省L市旅游协会为防止零团费等恶性竞争，召集当地旅行社商定对游客统一报价，并根据各旅行社所占市场份额，统一分配景点返佣、古城维护费返佣等收入。此计划实施前，甲旅行社主动向反垄断执法机构报告了这一情况并提供了相关证据。关于本案，下列哪些判断是错误的？（）

A.旅游协会的行为属于正当的行业自律行为

B.由于尚未实施，旅游协会的行为不构成垄断行为

C.如构成垄断行为，L市发改委可对其处以50万元以下的罚款 D.如构成垄断行为，对甲旅行社可酌情减轻或免除处罚 多选题

【正确答案】 ABC 【答案解析】选项A、B说法错误。《反垄断法》第十六条规定，行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为。该法第十三条第一款规定，禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：

（一）固定或者变更商品价格；

（二）限制商品的生产数量或者销售数量；

（三）分割销售市场或者原材料采购市场；

（四）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；

（五）联合抵制交易；

（六）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。据此

可知，某省L市旅游协会召集当地旅行社商定对游客统一报价的行为构成垄断行为。选项C说法错误。《反垄断法》第四十六条第一款规定，经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款。选项D说法正确。《反垄断法》第四十六条第二款规定，经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。

9、根据《商业银行法》，关于商业银行的设立和变更，下列哪些说法是正确的？（）A.国务院银行业监督管理机构可以根据审慎监管的要求，在法定标准的基础上提高商业银行设立的注册资本最低限额

B.商业银行的组织形式、组织机构适用《公司法》 C.商业银行的分立、合并不适用《公司法》

D.任何单位和个人购买商业银行股份总额5%以上的，应事先经国务院银行业监督管理机构批准 多选题

【正确答案】 ABD 【答案解析】选项A正确。《商业银行法》第十三条规定，设立全国性商业银行的注册资本最低限额为十亿元人民币。设立城市商业银行的注册资本最低限额为一亿元人民币，设立农村商业银行的注册资本最低限额为五千万元人民币。注册资本应当是实缴资本。国务院银行业监督管理机构根据审慎监管的要求可以调整注册资本最低限额，但不得少于前款规定的限额。选项B正确。《商业银行法》第十七条规定，商业银行的组织形式、组织机构适用《中华人民共和国公司法》的规定。本法施行前设立的商业银行，其组织形式、组织机构不完全符合《中华人民共和国公司法》规定的，可以继续沿用原有的规定，适用前款规定的日期由国务院规定。

选项C错误。《商业银行法》第二十五条规定，商业银行的分立、合并，适用《中华人民共和国公司法》的规定。商业银行的分立、合并，应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。选项D正确。《商业银行法》第二十八条规定，任何单位和个人购买商业银行股份总额百分之五以上的，应当事先经国务院银行业监督管理机构批准。

10、红心地板公司在某市电视台投放广告，称“红心牌原装进口实木地板为你分忧”，并称“强化木地板甲醛高、不耐用”。此后，本地市场上的强化木地板销量锐减。经查明，该公司生产的实木地板是用进口木材在国内加工而成。关于该广告行为，下列哪一选项是正确的？（）

A.属于正当竞争行为

B.仅属于诋毁商誉行为 C.仅属于虚假宣传行为

D.既属于诋毁商誉行为，又属于虚假宣传行为 单选题

【正确答案】 D 【答案解析】《反不正当竞争法》第十四条规定，经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。红心地板公司发布对比性广告，损害了竞争对手的商品信誉，属于诋毁商誉行为。该法第九条规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。红心地板公司的产品并非原装进口实木地板而宣称原装进口，属于虚假宣传行为。

11、某商场使用了由东方电梯厂生产、亚林公司销售的自动扶梯。某日营业时间，自动扶梯突然逆向运行，造成顾客王某、栗某和商场职工薛某受伤，其中栗某受重伤，经治疗半身瘫

痪，数次自杀未遂。现查明，该型号自动扶梯在全国已多次发生相同问题，但电梯厂均通过更换零部件、维修进行处理，并未停止生产和销售。关于赔偿主体及赔偿责任，下列选项正确的是（）。

A.顾客王某、栗某有权请求商场承担赔偿责任

B.受害人有权请求电梯厂和亚林公司承担赔偿责任 C.电梯厂和亚林公司承担连带赔偿责任 D.商场和电梯厂承担按份赔偿责任 多选题

【正确答案】 ABC 【答案解析】选项A正确。《消费者权益保护法》第十八条规定，经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。宾馆、商场、餐馆、银行、机场、车站、港口、影剧院等经营场所的经营者，应当对消费者尽到安全保障义务。据此可知，王某、贾某在商场受伤，有权利要求商场进行赔偿。选项B、C正确。《消费者权益保护法》第四十条规定，消费者在购买、使用商品时，其合法权益受到损害的，可以向销售者要求赔偿。销售者赔偿后，属于生产者的责任或者属于向销售者提供商品的其他销售者的责任的，销售者有权向生产者或者其他销售者追偿。消费者或者其他受害人因商品缺陷造成人身、财产损害的，可以向销售者要求赔偿，也可以向生产者要求赔偿。属于生产者责任的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。属于销售者责任的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。消费者在接受服务时，其合法权益受到损害的，可以向服务者要求赔偿。据此可知，受害人有权请求生产者电梯厂和销售者亚林公司承担赔偿责任，电梯厂和亚林公司承担连带赔偿责任。

选项D错误。受害人有权要求商场承担全部赔偿责任，或者要求生产者电梯厂承担全部赔偿责任，商场和电梯厂不是承担按份赔偿责任。

12、根据现行银行贷款制度，关于商业银行贷款，下列哪一说法是正确的？（）A.商业银行与借款人订立贷款合同，可采取口头、书面或其他形式 B.借款合同到期未偿还，经展期后到期仍未偿还的贷款，为呆账贷款 C.政府部门强令商业银行向市政建设项目发放贷款的，商业银行有权拒绝

D.商业银行对关系人提出的贷款申请，无论是信用贷款还是担保贷款，均应予拒绝 单选题

【正确答案】 C 【答案解析】本题考核商业银行贷款制度。选项A错误。《商业银行法》第37条规定，商业银行贷款，应当与借款人订立书面合同。合同应当约定贷款种类、借款用途、金额、利率、还款期限、还款方式、违约责任和双方认为需要约定的其他事项。选项B错误。《贷款通则》第34条第3款规定，呆帐贷款，系指按财政部有关规定列为呆帐的贷款。逾期贷款，系指借款合同约定到期（含展期后到期）未归还的贷款（不含呆滞贷款和呆帐贷款），该选项应该是逾期贷款，而不是呆账贷款。选项C正确。《商业银行法》第41条规定，任何单位和个人不得强令商业银行发放贷款或者提供担保。商业银行有权拒绝任何单位和个人强令要求其发放贷款或者提供担保。选项D错误。《商业银行法》第40条第1款规定，商业银行不得向关系人发放信用贷款；向关系人发放担保贷款的条件不得优于其他借款人同类贷款的条件。商业银行对关系人不能发放信用贷款，但可以发放不优于其他借款人同类贷款条件的担保贷款。

13、关于个人所得税，下列哪些表述是正确的？（）A.以课税对象为划分标准，个人所得税属于动态财产税

B.非居民纳税人是指不具有中国国籍但有来源于中国境内所得的个人 C.居民纳税人从中国境内、境外取得的所得均应依法缴纳个人所得税

D.劳务报酬所得适用比例税率，对劳务报酬所得一次收入畸高的，可实行加成征收 多选题

【正确答案】 CD 【答案解析】选项A错误。动态财产税是对因无偿转移而发生所有权变动的财产按其价值所课征的财产税。如遗产税、继承税等。动态财产税是以财产所有权的变动和转移为前提课征的，其特点是在财产交易时一次性征收。个人所得税不属于财产税，属于所得税。

选项B错误。根据《个人所得税法》第一条的规定，居民纳税人是指在中国境内有住所，或者无住所而在中国境内居住满一年的个人；非居民纳税人是指在中国境内无住所又不居住或者无住所而在境内居住不满一年但有来源于中国境内所得的个人。据此可知，我国个人所得税法按照住所或居住时间标准将纳税人分为居民纳税人和非居民纳税人，而并非国籍。选项C正确。根据《个人所得税法》第一条的规定，居民纳税人应就其来源于中国境内、境外的所得缴纳个人所得税；非居民纳税人仅就源于中国境内的所得缴纳个人所得税。选项D正确。《个人所得税法》第三条第四项规定，劳务报酬所得，适用比例税率，税率为百分之二十。对劳务报酬所得一次收入畸高的，可以实行加成征收，具体办法由国务院规定。

14、某市政府接到省环境保护主管部门的通知：暂停审批该市新增重点污染物排放总量的建设项目环境影响评价文件。下列哪些情况可导致此次暂停审批？（）A.未完成国家确定的环境质量目标

B.超过国家重点污染物排放总量控制指标

C.当地环境保护主管部门对重点污染物监管不力

D.当地重点排污单位未按照国家有关规定和监测规范安装使用监测设备 多选题

【正确答案】 AB 【答案解析】《环境保护法》第四十四条第二款规定，对超过国家重点污染物排放总量控制指标或者未完成国家确定的环境质量目标的地区，省级以上人民政府环境保护主管部门应当暂停审批其新增重点污染物排放总量的建设项目环境影响评价文件。

15、曾某在某超市以80元购买酸奶数盒，食用后全家上吐下泻，为此支付医疗费800元。事后发现，其所购的酸奶在出售时已超过保质期，曾某遂要求超市赔偿。对此，下列哪些判断是正确的？（）

A.销售超过保质期的食品属于违反法律禁止性规定的行为 B.曾某在购买时未仔细查看商品上的生产日期，应当自负其责 C.曾某有权要求该超市退还其购买酸奶所付的价款

D.曾某有权要求该超市赔偿800元医疗费，并增加赔偿800元 多选题

【正确答案】 ACD 【答案解析】选项A正确。根据《食品安全法》第二十八条的规定，禁止生产经营超过保质期的食品。

选项B错误，选项C、D正确。《食品安全法》第九十六条规定，违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。

16、某河流拟建的水电站涉及水土保持，并可能造成重大环境影响。根据《环境影响评价法》，下列哪一选项是合法的？（）

A.建设单位应编制环境影响报告表，对环境影响进行分析或专项评价 B.其环境影响评价文件还须有经水行政主管部门审查同意的水土保持方案

C.由于该河流的流域开发利用规划已进行了环境影响评价，水电站属于该规划所包含的具体建设项目，可不再进行环境影响评价

D.建设单位可委托负责审批部门下属的环境技术研究所为水电站的环境影响评价提供技术服务 单选题

【正确答案】 B 【答案解析】选项A错误。《环境影响评价法》第十六条第二款规定，建设单位应当按照下列规定组织编制环境影响报告书、环境影响报告表或者填报环境影响登记表（以下统称环境影响评价文件）：

（一）可能造成重大环境影响的，应当编制环境影响报告书，对产生的环境影响进行全面评价；

（二）可能造成轻度环境影响的，应当编制环境影响报告表，对产生的环境影响进行分析或者专项评价；

（三）对环境影响很小、不需要进行环境影响评价的，应当填报环境影响登记表。选项B正确。《环境影响评价法》第十七条第二款规定，涉及水土保持的建设项目，还必须有经水行政主管部门审查同意的水土保持方案。选项C错误。《环境影响评价法》第十八条规定，建设项目的环境影响评价，应当避免与规划的环境影响评价相重复。作为一项整体建设项目的规划，按照建设项目进行环境影响评价，不进行规划的环境影响评价。已经进行了环境影响评价的规划所包含的具体建设项目，其环境影响评价内容建设单位可以简化。选项D错误。《环境影响评价法》第十九条第三款规定，为建设项目环境影响评价提供技术服务的机构，不得与负责审批建设项目环境影响评价文件的环境保护行政主管部门或者其他有关审批部门存在任何利益关系。

17、某建设项目在市中心依法使用临时用地，并修建了临时建筑物，超过批准期限后仍未拆除。对此，下列哪一机关有权责令限期拆除？（）A.市环保行政主管部门 B.市土地行政主管部门 C.市城乡规划行政主管部门 D.市建设行政主管部门 单选题

【正确答案】 C 【答案解析】本题考核城乡规划法的相关规定。《城乡规划法》第66条规定，建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款：

（一）未经批准进行临时建设的；

（二）未按照批准内容进行临时建设的；

药品不良反应损害救济制度探讨 篇7

1 药品不良反应的界定

1.1 药品不良反应的定义

据世界卫生组织的定义, 药品不良反应 (Adverse Drug Reaction, 简称ADR) 是指:“在预防治疗疾病或调节生理机能过程中, 给予正常用法和用量的药品时所出现的有害的和与用药目的无关的反应。”我国《药品不良反应报告和监测管理办法》指出:“药品不良反应主要是指合格药品在正常用法用量下出现的与用药目的无关的或意外的有害反应”。可见, 世卫组织和我国立法均认为药品不良反应是一种意外反应, 其发生具有不可预见性。有学者将药品不良反应分为常见可预期的不良反应、常见且可预期之外的不良反应和特异体质型药物过敏反应[2]。对于常见可预期的不良反应, 依照规定应被记载于药品说明书中, 而医师、药师用药时也负有向患者说明的义务。常见且可预期之外的不良反应和特异体质型药物过敏反应, 药品说明书中是不可能记载的, 医师和药师更不可能事先知悉, 患者完全处于危险当中。笔者认为, 只有因药品未被发现的内在缺陷引起的损害或者因患者的特异体质造成的损害才是立法上讨论的药品不良反应。而医师或患者因错误用药导致的损害不属于该范畴。

1.2 药品不良反应发生的构成

根据上述定义, 药品不良反应须符合下列要件:①药品必须合格。所谓合格药品, 指的是符合我国《药品管理法》和国家药品标准并经药品监督管理部门批准生产的药品。假药、劣药产生的不良后果不属于药品不良反应。如经查证“齐二药”的“亮菌甲素注射液”的制药材料乃假冒伪劣, 就不属本文讨论的药品不良反应范畴。②药品须经合理使用。患者使用药品和医师指导用药必须符合药品的明示规定或没有违反药品的配伍禁忌以及用法用量。误用、滥用药物和服药自杀所造成的后果不属于药物不良反应。③不良反应的出现与用药目的无关或者属于意外。如降血脂药拜斯亭致全球众多的使用者发生罕见横纹肌溶解综合症和急性肾功能衰竭。又如龙胆泻肝丸, 因其成分中含有马兜铃酸而使多人发生了肾损害甚至尿毒症。

2 药品不良反应的民事法律责任分析

药品不良反应通常会导致患者身体的严重损害, 那么对该种损害是否应予弥补呢?而这种损害弥补法律责任的性质又是什么呢?这些需要运用民法原理来进行分析。民事法律责任一般分违约责任和侵权责任。药品不良反应发生的前提是药品本身合格, 因此排除了违约责任发生的可能性, 只能从侵权的角度考虑。按照传统侵权法理论, 对于侵权行为的归责原则往往分过错责任原则和无过错责任原则。过错责任原则是以行为人的主观过错作为判断标准, 判断行为人对其造成的损害是否承担民事责任的归责原则。由药品不良反应的定义可知其生产经营者提供的是合格药品, 显然没有过错存在。而无过错责任原则的法律适用必须以全国人大立法为前提。我国民法通则规定产品不合格致人损害的行为实行无过错责任。我国《产品质量法》第41条规定:“因产品存在缺陷造成人身、财产损害的, 生产者应当承担赔偿责任”。产生不良反应的药品尽管也是产品, 但是它符合《药品管理法》的规定而被批准生产、销售, 是合格产品。此外, 《产品质量法》第46条规定:“缺陷是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险。产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的, 缺陷是指不符合该标准。”从该条款规定可知, 我国对产品缺陷的判断采取的是平行适用的强制性标准与不合理危险双重标准。这一看似先进的标准, 却给消费者权益的保护留下了隐患。对此, 有学者提出药品是否有缺陷应采用不合理危险标准, 这样更符合产品责任立法和消费者权益保护[2]。《美国侵权法》将产品缺陷定义为“产品对使用者或消费者或其财产造成不合理危险的缺陷状态”。《欧共体产品责任指令》将产品缺陷定义为“产品不能够提供人们有权期待的安全”[3]。实践中由于我国产品质量法关于缺陷标准的模糊规定, 导致了法律适用的困惑。如龙胆泻肝丸事件, 该药品是按国家药典标准生产的, 即符合产品强制性标准, 但药品隐含的不良反应又的确造成使用者严重的人身损害。此外还有一种特殊的过错责任原则即推定责任原则。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》规定医疗损害赔偿诉讼适用过错推定责任。实践中, 很多患者将药品不良反应与医疗事故混同, 出现损害后果首先就找与自己用药有直接关系的医院交涉。笔者认为, 药品不良反应不受《医疗事故处理条例》等相关规范调整, 不适用过错推定责任。

诚然, 药品不良反应的受害者是无辜的, 不应让患者独自承担药品不良反应带来的后果, 但如果让药品生产厂家为药品不良反应负全部责任, 那么相关的赔偿金额是惊人的。尤其是发生群体性不良反应会给企业带来巨大的损失, 也会阻碍医药企业新药研发的动力, 这也不符合社会公众利益[4]。

3 国外关于药品不良反应救济机制的规定[5,6,7]

3.1 德国

德国对药品引起损害的责任实行危险责任制与基金配合制度。德国药事法规定, 即使厂商生产的或销售的药品已获政府批准或许可, 而且符合德国标准药典的规定, 只要服用这种药品的消费者能证明缺陷、伤害以及因果关系的存在, 就可以使生产者和销售者承担损害赔偿责任。且依该法规定, 药品生产商不得以“药品缺陷是依当时的科技水平所不能发现的”理由申请免除责任。德国药事法规定损害赔偿的范围仅限于死亡、身体健康受损的给付。两项给付范围中都不支持精神抚慰, 且死亡给付中清楚规定应包括死亡受害人所扶养的第三人的抚养费用。而身体或健康受损的赔偿除了医疗费用之外, 尚包括受害人因该损害所致暂时性或永久性丧失或减少的劳动能力, 或因此所增加的必要费用。对于赔偿的给付, 主要由药品生产者所提供的基金来履行。该基金主要有两种形式:一是生产者向有权经营保险业务的保险公司投保责任险。二是由生产者与金融机构约定, 由后者承担以免除赔偿义务人的赔偿责任或对赔偿义务人提供保证。并且特别明示国家不负担提供赔偿的义务。

3.2 日本

日本于1979年颁布并实施《药品不良反应受害救济基金法》。1987年修订为《药品不良反应受害救济、研究开发与基金法》, 1994年再次进行部分的修订, 并更名为《药品不良反应受害救济、研究开发和产品评审组织法》。根据该法, 日本目前由国家及制药企业合资设立“医药安全研究组织”综合办理医药企业的研究发展与救济业务。该组织是由各医药企业发起、经日本厚生省认可的法人组织。日本的药品不良反应救济法适用于因正当使用合法药品所产生的“不良反应”致生病且达住院程度、残障致日常生活受限和死亡者。但以下情况排除于救济的适用范围:①依法定预防接种者;②药品制造商或销售商所致损害赔偿责任明确者;③因急救目的超量使用所致损害, 且该作用已可预知;④主管机关审定的特殊疾病用药;⑤轻度药品副作用或不当使用所致。救济给付项目有医疗费用、交通费用、住宿费用、残疾生活补助费、残疾儿童养育费、死者子女养育年费、一次性补助费、丧葬费用等。不支持精神抚慰。救济金给付的来源有两方面:一是来源于制药企业的一般捐款, 即依据制药企业前一年销售数量计算; 附加捐款, 即造成具体伤害的药品生产厂商按规定额外缴纳的现金。二是日本政府补助的救济事务费用。

3.3 瑞典

瑞典对药品不良反应实行集团保险制度。瑞典的药品不良反应事故保险制度与德国药事法的规定有所不同, 其要件较宽而不仅限于具有缺陷的药物。凡是属于与药物相关的伤害, 成分变质的药物或者是因第三人因素导致的情况 (因误诊用错药物) , 都可进行求偿。

3.4 美国

美国主要通过产品责任法对药品进行规范, 对药品不良反应实行无过错责任。不过由于无过错责任的滥用, 对药害事故适用无过错责任的做法逐渐受到检讨, 并开始受到限制, 如美国1986年订立的《国家儿童疫苗伤害法》确立了疫苗安全及被接种人基金补偿形式。

4 我国药品不良反应损害救济制度的构建

各国药品不良反应救济机制的具体设计有很大不同, 但可概括为赔偿和补偿模式[8], 有的国家二种模式并存。赔偿模式, 可以对药品的生产者形成一定的威慑和制约, 但也给药品生产者带来过重的负担, 并常常使受害者面临索赔的重重困难并陷入旷日持久的诉讼战中。而补偿模式能使受害人较容易地获得救济, 且有利于分散风险, 减轻药品生产者的负担。笔者认为, 发生药品不良反应, 患者的利益受到了伤害, 从公平和正义角度考虑, 国家和社会应当对无辜受害者提供救济途径。在我国现有法律体制下, 实行赔偿模式有一定的困难, 而采用补偿模式更符合现实的迫切需要。因此, 为了降低因药品不良反应给各方当事人带来的经济损失或风险, 我国应及早建立和完善药品不良反应救济制度, 设立药品不良反应损害救济基金。

4.1 设立药品不良反应鉴定组织

要建立一个类似于医疗事故鉴定委员会的权威机构, 对是否属于药品不良反应、事故责任方、事故等级等进行认定。其成员应由适当比例的医学、药学、法学专家及社会人士代表组成。药品不良反应的确定, 必须运用科学的方法和技术。

4.2 设立药品不良反应损害救济基金会

根据药品不良反应损害救济基金的性质, 该基金会应是事业性法人机构, 职能包括:基金的筹集、赔偿金的拨付和药品不良反应救济的宣传和咨询业务, 同时承担向药监局报告业务和财务状况的义务, 并应随时接受药监局的监督[9]。

4.3 基金的来源

应以企业为主, 多方筹措。①药品生产企业是缴纳救济基金的主体。凡在我国生产药品的生产企业或药品进口企业, 按每年的实际销售额缴纳一定比例的基金, 逐年交付。如发生药品不良反应损害救济情形的, 其生产或进口该药品的生产商或进口商自第2 年起增加一定的附加基金, 以防止其因基金损失分散功能而降低注意。②从药品不良反应损害救济的社会公益性考虑, 政府可给予一定的财政补偿, 承担一定的运作费用。③广开社会捐助等多渠道筹措基金。

4.4 救济流程

由药品不良反应受害者本人或其亲属向基金会提出申请, 由基金会委托药品不良反应鉴定委员会组织专家对申请进行审议。审议后认为符合救济条件的通知基金会拨付救济金;审议后认为不符合救济条件的, 通知基金会驳回申请。为保证药害救济金能够及时弥补患者的损害, 审议期限不能太长。药品不良反应鉴定委员会由卫生部门管理, 受药品不良反应救济基金会委托鉴定。

4.5 救济的范围

只适用于无过错药害事件, 即医师、药师、药品生产者、患者及药品等皆无过失, 但仍因服药而发生重大不良反应的情况。补偿因生命、身体及健康导致财产上的损害而不是赔偿损害, 因此其范围应包括医药费、残障生活补助、抚养金、丧葬费等, 对于非财产上的精神损害赔偿应由司法诉讼救济, 不应属于该救济范围。

摘要：药品不良反应是在正常使用合格药品时产生的有害或意外反应。药品发生不良反应会给患者及其家庭带来严重的伤害, 受害者理应得到补偿救济。而我国现行法律对药品不良反应损害的规定缺位。我国应及早建立和完善药品不良反应救济机制, 实行药品不良反应救济基金制度。

关键词：药品不良反应,法律责任,救济机制,救济基金制度

参考文献

[1]庄山.药害事件从混乱到有序[EB/OL].http://cul.sina.com.cn/s/2002-02-04/9638.html.

[2]叶正明.药品不良反应的法律定性及其后果的救济[J].法律与医学杂志, 2005, 12 (1) :15.

[3]杨悦, 李野.药品不良反应涉及的法律责任研究[J].中国药房, 2005, 16 (17) :1287.

[4]吴学安.药品不良反应救助遭遇“法律缺失症”[N].中国劳动保障报, 2006-11-03 (003) .

[5]徐蓉, 邵蓉.国外药品不良反应救济制度简介[J].中国药事, 2005, 19 (9) :572-573.

[6]叶明.国外药品不良反应损害救济制度述评及其对我们的启示[EB/OL].http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=27520.

[7]顾海, 吴艳.德日两国药品不良反应救济制度的运行模式对我国的启示[J].中国医院管理, 2006, 26 (10) :19-21.

[8]田野, 焦艳玲.完善我国药品不良反应救济机制的法律思考[J].法律与医学杂志, 2006, 13 (1) :18.

高校学生权益救济制度研究 篇8

关键词：高校学生?权益纠纷?法律关系

随着高校与学生之间的权益纠纷日益增多，高校学生权益救济制度逐渐引起人们的重视，深究其原因，发现其也应当是我们法治精神的一部分。完善学生权益救济制度是保障学生合法权益、依法治校、高校学生管理法治化等方面的不可或缺环节。

一、高校与学生的法律关系

1.高校与学生的法律地位

（1）高校的法律地位。《高等教育法》第十一条规定，高校享有依法自主办学的权利和权力，对于高校的行政管理权进行了确定，该法也确定了高校具有事业单位法人的法律地位。高校作为非政府机关的附属机构，与普通行政机关的行政职权有所区别；高校在保证教育秩序正常的前提下，有着教育和科研的双重性质。

（2）学生的法律地位。我国《宪法》规定，公民享有受教育的权利，学校是代表国家实施教育的义务主体，学生是宪法权的主体，受教育权是学生的根本权利。同时，依据《高等教育法》，也具体规定在校学生的基本权利。重庆女大学生因怀孕被退学的案件，虽然被重庆第一中院以请求事项不属于行政裁判权限范围的理由驳回起诉，但学校不应当因干预学生的私生活的自由领域而剥夺学生的受教育权（例如结婚、怀孕等事由导致退学）。

2.高校与学生的法律关系定位

高校基于《高等教育法》对学生实行教育教学管理，学生是教育教学关系的主体。高校对于学生的奖学金、助学岗位、学位证书、毕业证书等权利进行规定。高校虽非行政机关，但法律赋予它一定的行政管理权，这时学校是行政主体，学生是行政相对人。在某些不平等的行政管理权限下发生的纠纷应当归属行政诉讼。

根据《宪法》的精神，学生拥有受教育权，对于学生私生活等自由领域，高校不应介入。在民事法律关系中，随着高校后勤社会化的发展，例如学生食宿、订购教材等问题，高校在提供教学和生活设施的层面上，学生的权利与学校的权利是平等主体之间的法律关系。

二、高校学生权益纠纷类型

1.严重侵犯学生基本权益纠纷

《教育法》第42条规定学生有对学校侵犯人身权、财产安全等合法权益的行为提起诉讼的权利。对学生基本权利处分的决定有：开除学籍，拒绝颁发毕业证书、学位证书等，这些与人身权、财产权有一定关系，因为涉及其身份和待遇，可以提起行政诉讼的纠纷，也属于行政诉讼受案范围。从1999年的田永诉北京科技大学学位证案，到2003女大学生怀孕被退学案，均看到司法介入高校内部管理，且近年来案件越来越多。

2.维持学校日常管理秩序纠纷

一是对于维持学校及内部正常管理秩序做出的纪律处分，例如学生成绩评定、作弊等违纪处分（警告、严重警告、通告批评、记过、留校察看等）、奖助学金的评定等；二是因学术不同观点而发生的争议的。这些应该通过学校内部申诉制度解决，而无须司法审查，不能诉诸法院。例如刘燕文诉北京大学不授予博士学位案，该案刘燕文的诉讼请求也从“请求法院责令北大颁发博士学位证书和毕业证书”变更为“请求法院判令北大颁发博士毕业证书并责令北大对刘燕文博士学位的授予予以重新审查”。可见，对于学术观点的纠纷，应当由学术委员会进一步审查，而非由法院去审查是否颁布学位。三是基于学校与学生服务合同，例如食宿、教材、学杂费等民事纠纷。

三、学生权益救济制度的类型

我国《教育法》第四十二条第四款规定了受教育者（学生）对学校处分不服可以进行申诉及对学校、教师侵犯其人身权、财产安全等合法权益进行申诉或提起诉讼。这里的申诉类型主要有校内申诉、校外申诉、行政诉讼和民事诉讼。

1.校内申诉

校内申诉是一种校内救济行为，当学生发生权利侵害时首选的救济途径，其优点是成本低、效率高。《高等学校学生管理规定》（以下简称《规定》）六十条：“学生申诉处理委员会应当由学校负责人、职能部门负责人、教师代表、学生代表组成。”《规定》第六十一条：“学生对处分决定有异议的，在接到学校处分决定书之日起5个工作日内，可以向学校学生申诉处理委员会提出书面申诉。”学生对于学校的处分认为违法或不当损及学生个人利益时，可以先向做出的该处分的部门进行申诉，不服后向学校申诉处理委员会书面申请申诉；申诉一定要附有相关证据材料进行进一步证明。但《规定》第六十二条仅规定了申诉处理委员会如需要改变原处分决定，应当提交学校重新研究决定；而学校申诉处理委员会无权直接改变学校的原处分决定。对于申诉委员会决定的类型：如是对处分决定认定事实清楚、适用依据充分、程序正当的，应当驳回学生的申诉，并告知后续救济渠道；如对有确凿证据认为处分决定的确不公的，申诉委员会可以提出更改建议，交回给学校有关部门进行进一步研究决定。

2.校外申诉

在校内申诉不成功的情况下，学生可向学校所在地省级教育主管部门提出申诉，此为校外申诉，是行政申诉的一种形式。《规定》第六十三条：“学生对复查决定有异议的，在接到学校复查决定书之日起15个工作日内，可以向学校所在地省级教育行政部门提出书面申诉。”这里指的是向省级教育行政部门提出的申诉，包括但不限于教育行政复议程序。教育行政复议程序是一项非诉讼的法律救济制度。学生可以根据《行政处罚法》的规定，依法向教育行政部门申请对学校行政行为进行重新审查并重新做出裁决。教育行政主管部门处理学生申诉的时候，会调阅原处分的材料和校内申诉的材料，督促学校做出意见，也会派专人调查。

3.行政诉讼

高校可以作为教育行政诉讼的主体资格已得到法学界的认可，但高校对于影响到学生人身权、财产权，具有一定行政处分职权。在学生不服校内申诉和校外申诉的处理时，可以走行政诉讼的救济程序。当然也有学生完全不信任校内外申诉的过程，直接一纸诉状将学校诉诸法院。

4.民事诉讼

基于高校与学生的服务合同之间的纠纷，比如，原集美大学大二学生在向该校缴纳了该年度学杂费的情况下，因回家找工作申请退学，集美大学同意其退学但不同意退还学杂费的案例，引发的要求退还学杂费的教育服务合同纠纷案。

四、完善学生权益救济制度

在尊重学校的学生管理权的前提下，同时维护学生的合法的受教育权、申诉权等权利，须在完善校内申诉、校外申诉、法院诉讼的前提下，对现有的制度某些不可理的地方进行改进，重新构建一个公平合理的学生权益救济制度。

1.合理配置学生申诉处理委员会的人员

《高等学校学生管理规定》提出学生申诉处理委员会由学校负责人、职能部门负责人、教师代表、学生代表组成。但对于组成人员的具体比例，学生代表所占意见比例等均没有明确要求，这在校内申诉过程处理中，显得不够中立。这里一是建议规定学生代表的意见比例；二是建议引入听证制度，在保证隐私的前提下，听取教育界专家学者或法律专业人士等各方的意见；三是建议对申诉委员会成员实行回避原则，特别对主管学生工作的领导实行回避。

2.推行学生事务公开制度

为了保障学生的知情权、监督权等权利实现，学校的规章应当开诚布公，除了以学生守则的形式于开学下发到学生手里，也应当定期在宣传栏、网页各种方式进行公布。特别是对于关于学生核心利益的制度如评优评先的条件和标准、奖助贷的评定、发放情况、毕业生推荐的情况等，要做到政策公开、过程公开、结果公开。“校长信箱”“校领导接近学生代表”“校长及学校领导微博微信公开”“团委书记、党委书记聊天室”等等都是一些学校新型的学生事务公开的新型模式。

3.学校行政管理行为遵循正当程序

（1）法律法规的相关规定。《普通高等学校学生管理规定》第五十五条明确规定：“学校对学生的处分，应当做到程序正当、证据充足、依据明确、定性准确、处分恰当。” 高校依法行使职权，对违规学生做出处罚时，应当有章可循，并有一定的程序构成。这些程序包括学校学生管理部门调查学生程序，也包括学生的解释和申诉程序，缺乏其中之一就将会成为学生状告学校处理程序不合法的理由。例如田永诉北京科技大学拒发两证案，学校认定田永考试作弊并依照学校规定做退学处理后，除了学校编印和签发的“期末考试工作简报”和“学生学籍变动通知单”外，并未给田永办理退学手续，田永之后在校两年仍以一名正常学生的身份继续参加学校安排的各种活动，学校也为其注册、安排培养直至修满学分，完成毕业设计并通过论文答辩。然而毕业之时，学校却以田永已退学不能为其颁发两证。田永将学校告上法庭，之所以胜诉就在于学校自身管理程序混乱，前后不一。

（2）正当程序原则的具体体现。在高校对学生做出损益性行政行为，必须做到：第一，告知学生该处理决定的事实、理由和依据，给予学生充分的申辩机会，并把学生申辩内容作为认定事实的一个依据。第二，处理决定书应当做好相应的送达程序且要求学生签收，学生如不服，应当在收到决定意见书后规定的时间内，向学校有关部门进行申诉，申诉的过程做好书面记录。第三，学校在做最终的处理决定的时候应当对学生不服的理由进行充分的论述，不能因为学生的申辩而加重对学生的处理。最终处理文件应有标准的形式，并做好相应的签收程序。高校对学生做出的处分程序是否合法的问题也在我国司法实践中体现（见涂冬华诉湖南医学高等专科学校行政处理决定案）。正因为该校对学生做出处分前，召开了校务会集体讨论，告知了学生及其父母，才做出对学生勒令退学的处分，且报湖南省教委备案，整个程序合法，终于在一审、二审后获得胜诉。