救济途径（精选7篇）
救济途径 篇1
羁押是指拘留和逮捕这两种限制人身自由的强制措施。超期羁押是指超过法定期限使犯罪嫌疑人、被告人处于继续羁押的状态。
一、提供超期羁押救济的必要性
(一) 超期羁押现象的历史情况
据最高人民检察院提供的数据表明, 1993年至2001年全国公安司法机关每年度超期羁押的人数一直维持在5万至8万之间, 1999年达到84135人, 2000年为73340人, 2001年为55761人。2003年上半年仅全国法院系统清理的超期羁押案件就达1967起, 涉及4060人, 2004年1至10月, 全国新发生超期羁押4877人, 2005年全国新发生超期羁押271人次, 2007年的85人次, 2008年4720人次2, 2009年2010年上半年为286人次。
从以上的数据中我们不难发现, 超期羁押现象由来已久, 难以根除, 有效地司法救济径的缺失更是为它的泛滥提供了温床。羁押虽然能够保证犯罪嫌疑人、被告人处于公安司法机关的控制之下, 保证诉讼活动的顺利进行, 但是超期羁押严重的侵害了相对人的人身自由, 而自由是所有的法的价值中位阶最高的, 我们不能以侵害犯罪嫌疑人、被告人的合法权益来实现“惩罚犯罪”这一中国由来已久的刑罚最终目的。
(二) 提供超期羁押救济途径的原因
刑事诉讼法属于公法, 里面的内容属于强制性规定, 公安司法工作人员不按规定办案而超期羁押, 实则为一种违法行为, 更有检察官说, “超期羁押实质上就是在非法拘禁”。国家权力机关应当保障权利人一切的合法权利, 在立法、执法、司法中更要体现这一价值理念, 反映到刑事诉讼中就是要切实的保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权利不被剥夺。因此, 在如此泛滥的超期羁押情形下, 自然应对受到侵害的犯罪嫌疑人、被告人提供救济。
根据司法最终原则, 任何被剥夺权利和限制自由的人, 都必须赋予司法救济的机会, 使这种剥夺权益的合法性和合理性得到必要的司法审查, 确保被剥夺权益的人充分行使诉权, 以便为权利而进行理性的斗争。为了维护诉讼公正以及犯罪嫌疑人、被告人的合法权益, 必须为其提供有效的救济途径。
二、当前应对超期羁押的相关规定与措施
面对日益严峻的形势, 我国的立法机关、公安司法机关不得不采取一系列的措施来应对超期羁押, 从而主动地为犯罪嫌疑人、被告人的合法权益提供了一些救济。
(一) 《国家赔偿法》的相关规定
我国宪法规定, “公民的人身自由不受侵犯。”又规定:“由于国家机关和国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损失的人, 有权依照法律规定去的赔偿的权利。”由于宪法在我国没有可诉性和不可救济性且在旧的《国家赔偿法》中要求是国家机关或国家机关工作人员的违法行为, 只有违法拘留、违法逮捕时国家才赔偿, 这种赔偿制度不是为了程序违法行为而设的。而超期羁押并不属于以上这些情况, 所以它不是国家赔偿的范围。但是在当今社会主义市场经济的大背景下, 超期羁押势必会侵害犯罪嫌疑人、被告人的财产权利。2010年12月1日生效的新的《国家赔偿法》取消了“违法”的限制, 将“国家机关和国家工作人员违法行使职权”直接修改为“国家机关和国家机关工作人员行使职权”, 有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形, 造成损害的, 受害人有依照本法取得赔偿的权利。看似很简单地去掉了“违法”二字, 却意味着我国国家赔偿归责原则的重大进步, 即依照结果归责原则。自此, 我国《国家赔偿法》将超期羁押纳入了司法赔偿的范畴, 为犯罪嫌疑人、被告人的合法权利提供了救济。
(二) 公检法三机关专项清理超期羁押的活动
2003年9月24日, 最高人民检察院通过了《最高人民检察院关于在检察工作中防止和纠正超期羁押的若干规定》, 在规定中规定了八项预防和纠正超期羁押的措施。2003年12月1日最高人民法院公布《关于推行十项制度, 切实防止产生新的超期羁押的通知》, 要求全国各级法院严格执行刑事诉讼法的有关规定, 建立并严格防止超期羁押的司法工作机制, 努力实现防止超期羁押工作的规范化、制度化、法制化。在2003年以后, 最高人民法院、最高人民检察院、中央机关以及各地方主管机关以每年几个通知的形式来督促下级机关清理纠正积存的超期羁押案件, 防止新的超期羁押问题。从如此高密集的动作来看, 超期羁押既是一个难以根治的顽疾, 同时也是受到了各有关机关的高度重视。各个机关采取专项清理措施, 极大地减少了超期羁押的数量。
三、超期羁押救济的欠缺
虽然当前我国各相关机关采取了一些应对措施, 但是边清边超、前清后超的问题重复出现, 其深层次的原因还没有根除, 而超期羁押的救济途径仍然是欠缺的。
(一) 缺乏专门的机关受理被羁押者的申诉
在刑事诉讼中, 被判处了错误的刑罚的被告人能够在一定的时间内向特定的机关提出上诉、申请再审等, 请求司法审查, 这种刑事诉讼程序圆满的完成了它的纠错功能。被超期羁押的犯罪嫌疑人、被告人虽然能够提出申诉, 但是我国法律没有规定专门的受理机关, 接到申诉申请的机关鲜有为其提供听证的机会, 这使得被羁押人的权利很难得到救济, 乃至虚无化。究其根本原因, 是我国缺少一个像一审、二审程序那样独立的、封闭的的司法审查体系。
(二) 立法规定过于粗糙
立法的粗糙它直接导致的后果是在司法实践中缺乏具体的可操作性, 使得被羁押者无从救济可言。这主要体现在: (1) 刑事诉讼法第60条规定:“人民检察院不批准逮捕的, 公安机关应当在接到通知后立即释放。”由于立法在此没有作明确的规定, 而是用了“立即”这样模糊的词语, 故使一些公安机关对不批捕的犯罪嫌疑人转为采取劳动教养措施, 申报批准期间也即延长犯罪嫌疑人的羁押期限。虽然最高人民法院的司法解释曾规定过劳动教养的日期可以折抵刑期, 但羁押在看守所与被劳动教养是不能混同的, 因为这毕竟是两个不同性质的结果和措施。 (2) 刑事诉讼法第128条规定:“在侦查期间, 发生犯罪嫌疑人另有重要罪行的, 自发现之日起依照本法第124条规定重新计算侦查期限。犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址、身份不明的, 侦查羁押期限自查清其身份之日起计算, 但是不得停止对其犯罪行为的侦查取证。”而在司法实践中, “发现之日”、“查清之日”的具体时间很难把握, 给案件的侦查时限的确定带来较大的随意性, 并且由于该条的适用实际上只要公安机关内部自身决定即可, 而不必受司法机关的有效审查, 故不可不谓是立法的一大疏忽。
四、超期羁押救济途径的建议
人权必须得到尊重和保障是现代刑事诉讼的基本理念, 改革当前我国刑事羁押制度, 使得羁押的危害性降到最低, 这是我国建设社会主义法治国家的必然要求。对超期羁押现象如果不从思想、制度和立法层面上予以改进, 那么谁又能保证今天的清理现象明天又不会死灰复燃呢?鉴于我国的司法实践, 对超期羁押的救济途径提出以下几点建议:
(一) 加强办案人员的人权保护意识
在我国法文化的传统中, 办案人员重实体轻程序的思想由来已久, 认为只要不办冤、错案, 超期几天甚至个把月没有什么关系, 反正羁押期限可以折抵宣判刑期。这也违背了我国刑事诉讼法中无罪推定的原则。办案人员的思想意识直接关系到被羁押人的权益, 即使在制度保障上做的再好而意识没跟上, 也是枉然。
(二) 建立责任追究机制
超期羁押本质上就是违法行为, 针对超期羁押现象, 我国公安司法机关颁布了一系列的司法禁令, 如2003年12月1日最高人民法院发布《关于推行十项制度切实防止新的超期羁押的通知》、2003年11月24日最高人民检察院发布《关于在检察工作中防止和纠正超期羁押的若干规定》, 这些司法禁令具有较强的针对性, 指出了问题所在。如果没有相应的法律责任以及遏制超期羁押措施的制裁, 那么, 只凭在严厉的司法禁令也是得不到尊重, 而只能变成一种口号或宣言罢了。建立严格的责任追究机制, 对超期羁押能起到预防和威慑作用。
(三) 完善立法规定
由于我国刑事诉讼法对羁押期限的规定模糊, 没有羁押最高期限以及管辖改变、补充侦查、发回重审等对其羁押期限规定的空白, 亟需对我国刑事诉讼法进行修改完善。确立比例原则, 比例原则亦称相应性原则, 它是指刑事追究措施, 特别是侵犯基本权利的措施, 在其种类、轻重上, 必须要与所追究的犯罪行为相适应。我们认为, 可以按案件性质及不同, 规定拘留、逮捕侦查羁押期限该短期限的则短, 该长期限的则亦长, 充分体现比例原则。
(四) 建立羁押审查制度
如前所述, 我国没有像一审、二审程序那样独立的、封闭的羁押审查体系, 被羁押者难以获得救济。最近公布的刑事诉讼法修正案草案规定, 增加一条, 作为第九十四条:“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后, 人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对于不需要继续羁押的, 应当建议予以释放或者变更强制措施。”人民检察院是法律监督部门, 它将按照刑事诉讼法新的规定而对羁押的必要性进行审查。这不仅填补了我国羁押审查制度的空白, 也将在一定程度上降低我国的羁押率, 对降低超期羁押具有极为重要的作用。
摘要：刑事诉讼中将犯罪嫌疑人、被告人处于羁押状态有利于诉讼活动的顺利进行。但长期以来司法实践中存在超期羁押现象比较严重。2004年宪法修正案规定“尊重和保护人权”, 人权本位思想已逐渐深入人心, 但是超期羁押行为严重地侵害了犯罪嫌疑人和被告人的权利。因此, 从依法治国和人权保障的要求与角度出发, 需要探索遏制超期羁押行为的措施和途径。
关键词：超期羁押,人权保障,救济途径
参考文献
[1]陈瑞华.问题与主义之间[M].中国人民大学出版社, 2003.
[2]范鹏华.超期羁押救济机制研究[D].四川:四川大学, 2005.
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[4]陈瑞华.刑事诉讼的前沿问题[M].中国人民大学出版社, 2000.
[5]张光伶.超期羁押问题分析与对策研究[D].重庆:西南政法大学, 2002.
救济途径 篇2
中小学教师与任用单位发生争议,应当通过何种法律救济途径去解决,首先要看教师的身份及教师与任用单位形成的法律关系属于什么性质,是行政隶属关系、行政合同关系还是劳动合同关系?法律关系不同,发生纠纷后的法律救济途径也是不同的。合理的中小学教师任用制度,能减少任用纠纷的发生,而任用制度中的具体规则,则是国家机关处理中小学教师任用纠纷的依据。因此,有效解决中小学教师任用过程中发生的争议,必须在明确中小学教师身份,合理构建中小学教师任用制度的基础上,适当安排解决纠纷的救济手段。
由于我国现行的中小学教晡任用制度由教师资格、教师职务和教师聘任制度构成,因此在这三大任用制度的实施过程中,也就会产生相应的争议。
1、在教师资格方面,可能出现的争议是,公民申请认定教师资格而行政机关不予认定,行政机关对教师资格的限制如撤销教师资格等引起纠纷;
2、在教师职务评聘方面,可能出现的争议是,教师未能通过任职资格的评审,或取得任职资格却未能聘任相应职务而引起纠纷;
3、在教师聘任方面,可能出现的争议是,因聘任合同履行、解聘、辞聘、未聘安置等引起纠纷,在教师任命制向聘任制过渡的阶段,还可能有调动、辞职、辞退等纠纷。
这些任用纠纷所涉及的法律关系各有不同,依据我国中小学教师可利用的法律救济途径,其处理方式也是不同的,有些纠纷的法律关系性质至今尚未明确,因此相应的救济途径还不明朗。
所谓法律上的救济,是指国家机关通过一定的程序和途径裁决社会生活中的纠纷,从而使权益受到损害的相对一方获得法律上的补救。当教师认为自己的权利受到某种侵害时,他们可以依法请求有关国家机关予以审查,使自己的正当权益获得补救。根据目前我国的法律、法规,教师用以请求救济的渠道和方式,主要包括行政申诉、行政复议、仲裁和诉讼四个方面。我将在接下来的几天里将我国教师法律救济问题分几个专题进行介绍，敬请关注。
救济途径 篇3
摘 要 公司设立瑕疵是伴随着现代公司中日益复杂和严格的设立条件和程序而出现的一个新的法律问题。我国公司法调整公司设立瑕疵的规定非常有限,只是对公司登记的撤销作了简单的规定,仅见于《公司法》第一百九十九条,这一规定确立了公司设立瑕疵行政撤销制度,有一定的可取之处,但也存在非常明显的缺陷,不足以解决现在公司法实务中的问题。基于此,本文在阐述了公司设立瑕疵的概念,产生事由之后,分析了我国关于公司设立瑕疵的立法现状分及缺陷,进而提出了我国应如何完善公司设立瑕疵救济途径的构想。
关键词 公司设立瑕疵 立法现状 救济途径
一、公司设立瑕疵的涵义和事由
(一)公司设立瑕疵的定义
公司设立瑕疵,是指已经成立的公司由于在其设立过程中存在不符合公司法规定的法定条件和程序的情形,从而导致公司的法律人格存在效力瑕疵,后被责令补救,或被宣告无效,或设立被撤销。
(二)引致公司设立瑕疵的事由
世界各国公司法皆对公司的设立条件和程序做出了法律上的规定,公司的设立必须遵循这些法定的公司设立条件和程序。公司设立瑕疵的发生也正是因为公司在设立的过程中违反了公司法的强制规定。具体主要表现如1、股东出资不符合法定条件。2、公司章程存在瑕疵。3、公司设立不符合程序性要求,等等。以上三种导致公司出现设立瑕疵的事由便是公司法实践中常见的公司设立瑕疵产生的原因,当然,还存在其他一些设立瑕疵事由,如发起人人数不符合法定要求,公司设立注册不符合法律规定等等,在此不一一列举。
二、我国关于公司设立瑕疵的立法现状与缺陷
(一)我国的立法现状
我国公司法并没有关于公司设立无效的规定,只是对撤销公司登记作了有限而简单的规定,仅见于《公司法》第一百九十九条。
这一规定有一定的可取之处,即对于设立瑕疵首先采用责令改正以补救之,只有那些存在严重设立的公司才适用行政撤销制度,这体现了立法上的一种慎重立场。但是法条中所谓的“情节严重”并未给予特定的衡量标准,这有待行政机关的行政裁量,同时法条并未明确规定“撤销公司登记”的法律性质。而且严格说来,《公司法》调整公司设立瑕疵的这一规定,带有一定的行政管理色彩,与公司法意义上公司设立与撤销的内涵及原理相差甚远。因为,依据公司法原理,撤销公司登记只是公司设立无效或撤销公司的程序性法律后果,而公司设立或撤销才是撤销登记的法律上的原因①。
(二)缺陷
通过以上分析可以得知,我国公司法关于公司设立瑕疵的规定有限而简单,调整方式也非常单一,而且缺陷明显,主要体现以下几个方面:1、责令改正与撤销登记的界限模糊。2、调整范围过于狭窄。3、设立存在瑕疵的公司被撤销后的责任规定不当。4、未明确规定撤销是否具有溯及力。5、将撤销职权赋予行政机关违反了现代公司法的理念,等等。
三、我国关于公司设立瑕疵救济途径的完善
在借鉴国外立法关于此类问题救济模式的基础上,针对我国公司法关于公司设立瑕疵立法的明显缺陷,现提出几项我国在公司设立瑕疵救济方面应当补足和完善的途径:
(一)进一步完善立法,扩大设立瑕疵事由的范围,健全设立瑕疵的责任体系
我国《公司法》第一百九十九条只规定了两种设立瑕疵产生的事由,而导致公司设立出现瑕疵的事由很多,如发起人人数不符合公司法法定要求,公司注册程序不符合法律规定,公司章程缺乏绝对必要记载事项等等。这些都应作为公司设立瑕疵的原因,并在公司立法中明确规定。
公司立法除了应扩大公司设立瑕疵事由的范围外,还应当规定较为全面的责任主体、责任类型,建立并健全设立瑕疵的责任体系。我国立法对此仅规定了行政责任和刑事责任,唯独没有规定民事责任,忽视了对善意第三人的保护。为此,我国应借鉴英美法系等国家关于公司设立瑕疵责任制度的有关规定,有效建立起公司设立瑕疵中直接责任人的民事赔偿责任制度,从而有效遏制公司设立瑕疵现象的继续发生。
(二)废弃行政撤销行为,建立公司设立无效之诉制度
我国公司法将撤销设立存在瑕疵的公司的职权赋予行政机关,将司法审判机关排除在救济途径之外,是对公司法人人格不予法律上尊重的表现,严重违反了现代公司法的理念,应当予以废除。相应地,应当建立公司设立无效之诉制度,通过司法诉讼程序来处理公司设立瑕疵带来的一系列法律问题。具体而言,主要包括一下几个方面的规定:1、无效诉讼的起诉主体。2、公司设立无效的原因。3、管辖与起诉期间。4、裁判的类型及其效力。公司无效之诉的裁判因法院审理结果的不同而有所不同,主要有三種类型:(1)驳回原告诉讼请求的裁判。(2)判令公司补正瑕疵的裁判。(3)判决宣告公司无效的裁判。
(三)明确设置公司设立瑕疵补正制度和操作程序
为了保护相关利害关系主体的切身利益,稳定社会秩序和交易安全,对于那些瑕疵并不严重且可以进行补救的,就应当给其纠正和调整的机会,补正优先②。关于具体的补救措施和程序,即如何公司成为实质意义上的法人,我国公司立法可借鉴国外立法关于公司设立瑕疵补救制度的规定。如《日本商法》第一百三十九条规定,设立无效的判决确定时,其无效的原因仅对某股东存在时,可不管前条的规定,依其他股东的一致决定继续该公司。在此场合,作为无效原因的股东视为退股。
总之,公司设立瑕疵的出现不仅对公司的人格存续、对公司发起人及相关利害关系人的利益,而且对社会的交易秩序和交易环境都会产生不同程度的影响。因而对我国公司设立瑕疵相关问题的研究具有重大的现实意义。建立并完善公司设立瑕疵救济制度,是我国公司法立法完善的内在要求,也是发展我国市场经济及优化市场环境的必然要求。
注释:
①顾功耘,沈贵明.商法专题研究.北京大学出版社.2009:88.
②李建伟.公司法学.中国人民大学出版社.2008:99.
参考文献:
[1]沈贵明.公司法学.法律出版社.2003.
[2]李建伟.公司法学.中国人民大学出版社.2008.
[3]王保树.商法.法律出版社.2005.
[4]蒋大兴.公司法的展开与评判.法律出版社.2001.
调解制度与其它救济途径的分工 篇4
1、我国目前的行政救济途径
(1）监察救济。相对人就行政侵权行为向政府系统的行政监察部门申诉，请求救济。这种救济途径，相对人只能就行政违法、侵权的行政工作人员请求为之一定处理，如行政纪律处分，监察机关同样不能直接撤销、变更一个具体行政行为，也不能裁决予以赔偿，此种救济属于行政系统内部的救济。
(2）复议救济。复议救济相对于法院救济而言：前者为行政救济，后者为诉讼救济或司法救济。复议救济是指相对人认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，向作出具体行政行为的上一级行政机关或其设置的专门机构申诉，请求救济。复议救济可以通过撤销或变更违法或不当的具体行政行为，使相对人的权利得到保证。
(3）诉讼救济。诉讼救济是指相对人认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，向人民法院提起诉讼，由人民法院对被诉具体行政行为进行审查，对违法行为予以撤销，造成损害判令赔偿的救济途径。
(4）信访。信访是指公民、法人或者其他组织采用书信、电子邮件、传真、电话、走访等形式，向各级人民政府、县级以上人民政府工作部门反映情况，提出建议、意见或者投诉请求，依法由有关行政机关处理的活动。
2、调解制度的概念
调解作为一个法律术语，包含三种类型的调解，即民间调解、行政调解和法院调解。本文主要从行政调解的角度来探讨。
行政调解是指在当事人自愿的基础上，由行政机关主持，以国家法律、法规为依据，通过对争议双方的说服与劝导，促使双方当事人达成和解协议的活动。它有利于保护当事人的利益，实现行政机关与相对人之间的和谐。行政调解的过程是行政机关与相对人之间相互监督的实现，通过将程度较轻的社会冲突纳入行政调解的范围，可以节约社会资源。
3、行政调解在我国的现状
我国目前在行政诉讼中除行政侵权赔偿诉讼外均不适用调解制度，例如《行政诉讼法》第50条规定，“人民法院审理行政案件，不适用调解。”主要是为了防止行政主体利用其特殊地位而迫使相对人放弃其合法的诉讼请求，通过司法权来监督、控制行政权的目的，但在实践中存在很多通过协调方式处理行政案件的情形，一些国家成功的范例也为行政调解的实践性提供了可能，它是有效保护相对方和国家公共利益的主要救济途径。
二、行政调解与其它救济制度的比较
1、行政调解与公力救济的区别
(1）合意性不同。行政调解方式需当事人的合意，而公力救济只要有一方当事人的请求就可以形成诉讼。
(2）程序不同。公力救济比调解制度的程序繁琐，导致成本过高；行政调解在适用程序和权利义务要求上为纠纷主体提供了更大的选择空间，同时也降低了纠纷解决的成本。
(3）内容不同。公力救济以固有的法律为基础来解决纠纷，容易发生冲突；行政调解解决纠纷更注重纠纷的实际情况，只要纠纷主体合意，在不违反法律、法规和政策的前提下，可以自由地决定纠纷的解决。
(4）对法条的重视程度不同。公力救济中法官更关注法律条文的适用和普遍法律规则的确认；而行政调解在解决纠纷时，除了法律规范和原则外，还考虑各种社会规范，如公共道德、地方风俗习惯和行业标准等。
(5）行使主体不同。公力救济行使的主体是国家司法机关及其工作人员，而行政调解中的解决纠纷主体是自治性组织中的非官方工作人员。
(6）运行方式不同。公力救济中的国家公权力始终与强制力有关，主体在行使权力时可依法使用国家强制力；行政调解是在合意的前提下进行的。
(7）自由度不同。公力救济须严格依照法律来进行，而行政调解是当事人把纠纷交给社会来解决，是公民参与纠纷解决的一种重要形式。
2、行政调解的优势
行政调解制度作为一种诉讼外的纠纷解决机制，是一种全新的救济途径，主要表现在：
(1）降低纠纷解决的成本，提高了效率。由于诉讼过程需要庞大的诉讼费用，使得当事人的压力增加，进行行政调解节省了纠纷过程中的资本耗费，并提高了办案效率。
(2）由于历史的原因，往往在现实生活中出现厌诉的情形，诉讼要求严格按法律解决纠纷，容易造成当事人之间的对抗性局面，行政调解的出现可以促进协调。
(3）具有事先、事中及事后救济的功效。诉讼救济是一种事后救济，行政调解制度具有在事前、事中、事后避免或解决纠纷的功能，可以节约诉讼成本的耗费，使当事人的合法权益得到最大程度的保护，促进社会和谐。
3、行政调解与私力救济的区别
（1）与信访制度的比较
信访制度作为一种新兴的救济途径，是人民群众通过上访得到领导的重视来解决纠纷，维护当事人利益的手段，与行政调解制度均属于非正式的纠纷解决机制，但信访的效率无行政调解高，且不能很好的便利便民。行政调解制度以合意为本位，协调性强，大大地降低了解决行政纠纷的成本。
(2）与行政复议制度的比较
行政复议作为行政机关内部的自我纠错制度，具有监督性，但与行政调解制度相比不具有公信力。行政调解具有极强的效率，把行政争议解决在复议立案阶段和审查活动中，大大节约了复议机关当事人人力物力，提高了行政效率，通过行政调解达成的协议更容易解决，它可以防止诉累，避免行政争议传递到司法程序；行政调解体现公正性，可以缓和行政机关和相对人的关系；将行政调解引入行政复议制度，可灵活的选择相对人容易接受的方式来要求相对人承担责任。
三、我国行政调解的现状和展望
1、我国行政调解的现状
(1）在行政救济体系中，我国的行政救济非常繁杂且各救济途径的比重失调，同时群众的法律素质不高，造成行政救济效率低下。
(2）各行政救济制度分工不合理，且协调性不强，在现实生活中容易出现重复受理、多头受理、相互推诿的现象。
(3）诉讼作为行政救济的终极程序，但能够提起诉讼的行政救济范围太窄，如果通过权力机关的救济则缺乏可操作性，且随意性较大。
(4）我国的相关救济途径使公民的权益不能得到很好的实现。例如在行政诉讼中由于会出现行政干预的情形，司法独立得不到保护，而且立案门槛过高只限于具体行政案件，执行力度过弱；关于行政复议，我国没有相对统一的行政复议机构，行政复议的工作由行政机关的法制机构承担，且复议机构只有意见权而没有决定权，且受案范围狭窄，办案程序简单，其机构和人员配备不合理。
2、对于我国行政调解制度的展望
由上可知，我们需要合理的安排各救济途径的比重，提高对行政调解制度的重视。现实过程中由于审理行政案件的专门性和权威性不强，可以通过设立专门的行政法院来处理行政纠纷案件，对行政机构进行合理的监督；降低复议的门槛，将抽象行政行为也纳入具体的受案范围；建立专门的行政调解机构，明确行政调解的主体，通过法律明确规定调解的范围，取消行政诉讼不适用调解的相关规定，使调解制度具有权威性，同时建立科学的调解程序，引入听证程序；修订现有的法律，使行政救济制度都有相应的法律依据；建立行政救济信息系统，使上下级行政救济职能部门、各行政救济职能部门之间信息流通，共同建立完整的行政救济体系。
摘要：调解制度主要包括民间调解、行政调解和法院调解。它属于一种行政救济途径, 是指当公民的权益受到行政机关侵害时或可能受到侵害时的防卫手段和申诉途径, 建立完善地行政调解制度对于监督行政机关的侵权行为以及维护当事人的合法权益具有重要意义。本文主要从行政调解的角度阐述与相关救济途径的分工。
关键词：行政救济,行政调解,分工和衔接
参考文献
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交通事故责任认定书之救济途径 篇5
案例：2009年5月8日9时30分许，秦某驾驶晋AG###6号昌河面包车由北向南行驶至平泰县新建路段，与骑乘三洋牌二轮摩托车逆行的张某相撞，发生张某小腿骨折、二人车辆不同程度受损的交通事故。平泰县公安局交警大队于2009年6月20日作出第200900061号交通事故认定书，认定张某负本起事故主要责任，秦某因未在确保安全、畅通的原则下通行，负次要责任。秦某不服，向晋中市公安局交警支队提出复核，但被告知张某已向人民法院提起诉讼，复核终止。
庭审过程中，秦某主张，张某在当天事故发生时存在违法之处有八处，分别是：
1、张某所驾二轮摩托车无牌无证，未经有关部门登记，违反《中华人民共和国道路交通安全法》（以下简称“道交法”）第八条之规定；
2、张某无摩托车驾驶资格证，违法驾车上路，违反《道交法》第十九条之规定；
3、张某在事故当天是逆行，其自南向北行驶时靠的路西侧边缘，事故地点路宽九米，两车相撞时张某摩托车轮胎距离路西缘仅三点五米，偏离了其应行驶的路东侧边缘五点五米，越过中心线达一米之多，也就是说，一条宽九米的路面，被其占用了多达五点五米，且其撞击的位置不是在秦某车辆的左侧，而是在秦某车辆的右侧，严重违反了《道交法》第三十五条和《道路交通安全法实施条例》第四十四条“机动车实行右侧通行”、“摩托车应当在最右车道行驶”等规定；
4、张某事故当天系酒后驾车，违反《道交法》第二十二条酒后不得驾驶机动车的刚性规定；
5、张某事发时未戴安全头盔，违反《道交法》第五十一条摩托车驾驶人应当按规定戴安全头盔的规定；
6、经查阅平泰县交警队所制作现场图可知，张某所驾摩托车在事故现场留下了长达7米的刹车痕迹，但依然没能进入停止状态，没能避 1 免事故的发生，可见其行驶速之高，严重违反了《道交法》第四十二条“在没有限速标志的路段，应当保持安全车速”的规定，同时根据《道路交通安全法实施条例》第四十五条规定的规定可知，在没有限速标志、标线、没有道路中心线的道路上，机动车在公路上时速不得超过40公里。而本案中张某的车速未经鉴定，但根据现场遗留刹车痕迹和制动效果可见，其行驶速度远远超过上述最高限定，其行为严重违法；而秦某当时所驾驶车辆司乘人员共有六人之多，留下的刹车痕迹却仅两米，也就是说其从运动状态到静止状态使用的制动距离仅两米，这还是在忽略了六名乘员带来的惯性的基础上进行的，显然其行驶速度非常低；
7、张某事发时违反“减速靠右行驶，并与其他车辆、行人保持必要的安全距离”的会车原则，违反《道路交通安全法实施条例》第四十八条之规定；
8、张某事发时违反《道交法》第三十八条车辆应当在确保安全、畅通的原则下通行的规定。
秦某对张某的上述违法行为，分别提出证据予以佐证并要求交警队事故认定干警到庭接受质证。秦某认为：平泰县交警队仅罗列张某违法之处三处，漏列张某违法行为多达五处，未对事故车辆的时速、车辆的制动机件是否有效进行鉴定，也未对事故当事人进行酒精检测，因此，秦某认为，平泰县交警大队的事故责任认定书严重偏离了划分责任应该公正、公平、严谨的基本准则，违背了相应法规规定，属划分事故责任错误，其既不能作为认定本案的事实依据，也不能作为划分民事责任的依据。张某对此未作说明，交警队也未予到庭接受质证。
后人民法院判决依然采信了交警大队的交通事故责任认定书，以责任认定书所确定的事故责任比例确定了民事责任的承担比例，进而作出了判决。
那么，交警队制作的道路交通事故责任认定书的性质到底是一种鉴定结论？还是一种行政责任划分？如是一种证据，又该以何样的证据去否定或者推翻它？如果是一种行政责任划分，则该行政行为是否可以被 复议或诉讼？其司法救济途径在哪里？
最高人民法院、公安部于1992年12月1日联合下发《关于处理道路交通事故案件有关问题的通知》一文[法发（1992）39号]，该通知讲到“当事人仅就公安机关作出的道路交通事故责任认定和伤残评定不服，向人民法院提起行政诉讼或民事诉讼的，人民法院不予受理”，公安部关于建议纠正部分基层人民法院将交通事故责任认定纳入行政诉讼范围的函
救济途径 篇6
2013年9月本人承接了一个“民告官”的案件。我的当事人某甲自2001年起至今就承租某省某市某区某单位的几十亩滩涂进行水产养殖和畜牧养殖。经过13年的辛勤耕耘和艰苦努力, 某甲把不毛之地的滩涂改造成了水产养殖和畜牧养殖基地。而某省某市的市政府的派出机构某园区要在某甲承租的土地所在地进行违法的道路建设, 所以某园区对某甲的养殖场进行违法填埋, 进行侵权, 造成某甲巨大的经济损失。本人接案后, 立即向相关部门进行了行政复议。可作为政府部门的复议机构竟然不作为。之后本人又以某甲的名义, 向某园区提出了道路建设的相关信息公开的申请。最后本人又以某甲的名义起诉某省某市市政府。某市中院不予立案。现本人又代某甲上诉某省高院。
二、目前我国的行政救济途径
我们说行政救济的途径, 是指相对人 (如上述案件中的某甲) 的合法权益受到行政损害时, 请求救济的渠道, 即通过何种渠道请求救济 (即维权) 。对于权益的维护和保障, 是行政救济的法律制度的宗旨。
我国目前的行政救济途径主要有:
(一) 监察救济相对人就行政侵权行为向政府系统的行政监察部门申诉, 请求救济
这种救济途径, 相对人只能就行政违法、侵权的行政工作人员请求为之一定处理, 如行政纪律处分, 监察机关同样不能直接撤销、变更一个具体行政行为, 也不能裁决予以赔偿, 此种救济属于行政系统内部的救济。
(二) 立法救济
相对人就行政机关及其工作人员的行政侵权行为, 向人民代表大会申诉, 请求救济。但是权力机关对行政机关的监督, 只限于重大决策和立法活动, 是对抽象行政行为的监督, 对具体行政行为的监督较少。对于行政机关的重大行政政策的失误或立法与宪法、法律抵触, 可以撤销或改变, 或责令行政机关承担相应的政治责任。对于具体行政行为违法或不当造成的损害, 相对人一般只能采用其他救济途径, 请求救济。
(三) 复议救济
复议救济相对于法院救济而言, 可称作行政上的救济。法院救济可称为诉讼救济或司法救济。复议救济是指相对人认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益, 向作出具体行政行为的上一级行政机关或其设置的专门机构申诉, 请求救济。复议救济是功能较完备的救济途径, 复议机关在查明事实、判明责任的基础上, 可以撤销一个违法的具体行政行为, 使其违法行为效力消灭, 恢复相对人的合法权益;可以变更一个不当的行政行为, 使相对人获得合理的权益或消除相对人所承担的不合理的义务, 使具体行政行为对相对人的影响恢复正常;可以责令行政机关就损害后进行经济赔偿, 使相对人的物质损失或精神损害获得补救。
(四) 诉讼救济
诉讼救济是指相对人认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益, 向人民法院提起诉讼, 由人民法院对被诉具体行政行为进行审查, 如具体行政行为构成违法, 则法院予以撤销, 如具体行政行为造成了损害, 则法院判令赔偿的救济途径。法院可以运用诸多的救济手段, 使相对人受到损害的权益得到恢复和补救。如判决撤销违法的行政行为, 判决变更不当的行政行为, 判令行政机关履行法定职责和判令行政机关予以赔偿等。
应该指出的是, 在行政救济中, 还有一种很重要的救济即行政赔偿救济。但是, 它在我国不是一种独立存在的救济途径, 因为我国立法并未设立一种专门的赔偿救济机关, 赔偿救济的取得, 可以通过复议救济途径, 也可以通过诉讼救济途径。
三、行政诉讼救济途径的现状
(一) 立案难, 老百姓告状无门
凡是接触过行政诉讼的人 (原告或其代理人) 都有体会, 行政“官司”首先遇到的难题就是“立案难”。案件起诉到法院, 莫名其妙冒出一个理由就是被拒之门外。最常见的是受诉法院以案件不属于人民法院行政诉讼受案范围为由不予受理, 如认为被诉行政行为是抽象行政行为, 或是内部行政行为, 或是对公民、法人或其他组织权利义务不产生实际影响的行为等。其次, 不少法院以原告不具备行政诉讼主体资格为由不予立案, 而“主体资格”的认定往往将“法律上的利害关系”作任意或扩大的解释。再次, 不少法院以没有管辖权为由拒绝立案, 尤其是级别管辖中的“重大、复杂”、“重大涉外”等自由裁量词汇, 给了不少法院将案件“上托下推”的借口。
更糟糕的是, 很多法院不但不立案或不予受理, 而且不出具任何书面材料 (包括不登记、不出具收到书面凭证、不出具不予受理裁定书等) , 使当事人无法证明已经向该法院行政使过诉权, 连救济的渠道都没有, 只能哑巴吃黄连有苦说不出。
(二) “民告官”, 十件官司九件输
作为一种通过司法审判对抗行政机关侵犯个体合法权益的救济途径, 行政诉讼在诸多语境下都被放到完善权力运行和民主法治的高度。《行政诉讼法》作为中国民主法治发展进程的“招牌法”, “民告官”胜诉率一直很受关注。据最高人民法院相关数据得知, 我国行政诉讼有个特点就是原告的胜诉率即被告的败诉率低。10年前被告败诉率占30%左右, 近年来下降到10%以下, 有一些省份甚至只有2%。也就是说, “民告官”胜诉率已经逐年降低到了“十诉九输”的地步。
与民告官胜诉率明显下降相伴而生的是信访与截访。信“访”的实质是信“权”, 信“权”的实质是信“人”, 不信法治信人治, 这就是“信法不如信访”的实质。现实情况是, 目前中国社会仍处于社会发展的风险期、社会矛盾的多发期, 对“民告官”案胜诉率越来越低的现状不能熟视无睹。
(三) 执行难, 打赢官司空欢喜
行政诉讼案件执行难, 已经成为一大“顽疾”, 也是当前法院面对的一个难题。法院在人财物方面受制于当地政府, 对政府的依附性很强。在法院的人事管理和组织关系上, 延用的是地方主管、上级法院协管的干部制度, 法官的资格、待遇、职级、晋升、奖惩等均按国家行政干部进行管理, 地方行政长官实际掌握法院干部的选拔、升降大权。在机构设置和经费管理体制上, 地方各级人民法院实行的是“块块”领导, 省级人民法院以下都分别由地方各级政府解决其人财物。这些导致了政府机关拿法院裁判“不吃劲”, 甚至采取藐视的态度。如某省国土厅对当地高院的终审裁判以“内部研讨会”的形式予以否决, 并数年拒不执行, 从而引发陕西榆林县基层群众械斗事件。
另外, 目前对执行法官制约设计仍存在许多不足和弊端, 使得法律对执行人员约束力不够, 办“金钱案”、“关系案”、“人情案”甚至于接受当事人的吃请、娱乐、财物等现象较为严重, 导致执行权力被滥用, 这也加重了行政诉讼案件的执行难。
四、行政诉讼救济途径的思考
(一) 新《行政诉讼法》五个措施破解立案难, 值得期待
新修改的《行政诉讼法》为该法实施24年来的首次大修, 将于2015年5月1日起施行。新《行政诉讼法》从五个方面采取措施保证行政诉讼“入口”通畅。一是明确规定行政机关及其工作人员不得干预、阻碍法院受理行政案件。二是扩大了受案范围。涉及土地等自然资源所有权或者使用权, 经营自主权、农村土地承包经营权, 违法集资、征收征用、难派费用, 发放抚恤金、支付最低生活保障等官民纠纷, 被明确纳入行政诉讼受案范围, 而以前是不明确的, 是放在“口袋条款”中的。三是明确了可以口头起诉。为了方便文化程度不高的老百姓, 新《行政诉讼法》规定, 只要有明确的被告和事实等必备条件, 可以口头起诉, 法院应当受理。四是规定了法院接状登记制度。新《行政诉讼法》第51条规定, “人民法院在接到起诉状时当场予以登记, 并出具注明收到日期的书面凭证。起诉状内容欠缺或者有其他错误的, 应当给予指导和释明, 并一次性告知当事人补正。不得未经指导和释明即以起诉不符合条件为由不接受起诉状受理”。五是规定了法院不立案救济制度。新《行政诉讼法》第53条规定, 符合立案条件的, 人民法院应当在7日内立案, 7日内既不立案, 又不作出裁定书的, 当事人可以向上一级人民法院起诉。上一级人民法院认为符合起诉条件的, 应当立案审理, 也可以指定其他下级人民法院立案、审理。
这五大措施对于破解行政诉讼立案难, 至少从制度设计这个层面, 应该说是严密的、有力的, 其实施后的效果值得期待。当然, 这些制度设计能否得到有力执行, 有待进一步观察。
(二) 审判体制改革对破解审理难有所裨益, 但路还很长
党的十八届三全会、四中全会对司法体制改革作了顶层设计, 总的方向是司法机关实行垂直领导、机构设置打破行政区划、设立巡回法庭等, 旨在增加司法机关的独立性, 摆脱行政机关干预和地方保护主义。
这次《行政诉讼法》修改, 对行政审判体制进行了一定的改革, 集中体现在管辖方面。新《行政诉讼法》第15条规定:“高级法院可以确定若干基层人民法院跨行政区域管辖第一审行政案件。”第16条规定, 对国务院各部门或者县级以上地方政府的具体行政行为提起诉讼的案件, 由中级人民法院管辖 (由原来的司法解释上升为法律) 。这些改革措施对破解长期存在的审理难、不敢判“官”败诉等, 将有一定的积极效用。
同时我们应当冷静地看到, 这个积极效用是有限的, 不能指望这几项改革措施会毕其功于一役。首先, 由高院确定若干基层法院跨行政区域管辖, 这就容易造成在一省行政区域内, 由于官场的人脉相通, 以及省级党政机关对司法的强势地位, 司法机关仍然难以彻底摆脱行政干预。其次, 从法院内部运行机制来看, 审理行政诉讼案件, 尤其是异地管辖的行政诉讼, 往往是旧城改造、房屋拆迁、土地征收等“老、大、难”案件, 涉及到“群体”、“维稳”等热点敏感问题, 在现行的政治体制下, 法院哪敢“独立审判”, 往往要“层层汇报”、“听取指示”。因此, 要真正实现“独立审判”, 彻底摆脱行政干预和地方保护主义, 司法体制改革还有很长的路要走。
(三) 新《行政诉讼法》针对行政诉讼执行难增加了刚性规定, 但治标不治本
新《行政诉讼法》对行政诉讼执行难采取了一定的改革措施, 如第93条规定, 行政机关拒绝履行判决、裁定、调解书的, 法院可以对该机关负责人按日处以50———100元的罚款;社会影响恶劣的, 可以对该行政机关直接负责的主管人员和直接责任人员予以拘留;将行政机关拒绝履行的情况予以公告。这些都是新增加的, 相较于以前, 力度更大、击点更准, 效果值得期待。同时, 也不要对此抱有太大期望, 因为它毕竟治标不治本, 没有从根本上解决执行难问题。
行政诉讼执行难的根本原因仍然在于司法的不真正独立, 司法机关的人、财、物受制于党政机关, 包括院长 (检察长) 在内的法官 (检察官) 职级、晋升、奖惩等均按行政干部进行管理, 难以真正做到独立审判、独立执行。十八届三中、四中全会确定的司法机关垂直领导、打破行政区域设置机构等顶层设计, 是实现独立审判、独立执行的良好蓝图, 但愿这样的蓝图早日变成现实。
此外, 实行“审执分离”也是解决行政诉讼执行难的一剂良方。从本质上来讲, 执行不属于审判权, 而是一种行政权。法院应当只管审判、不管执行, 执行应由行政机关负责。当行政机关负责执行的时候, 它就会承受巨大的司法裁判既定力的压力, 对解决行政干预问题大有助益。据悉这项改革已纳入顶层设计的视野, 但愿这项改革举措早日落地, 早日付诸实践。
摘要：目前我国的行政救济主要有监察救济、立法救济、复议救济和行政诉讼救济。其中行政诉讼救济是行政救济的最后也是最具刚性的救济手段。但我国目前的行政诉讼救济存在诸多“老、大、难”问题, 其中最突出的是“立案难”、“审理难”和“执行难”。本文对这“三难”的现状进行了细致的析陈, 并就如何解决“三难”, 从一个执业律师的角度提出了自己的看法和思考。
关键词：行政诉讼,救济,现状,思考
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救济途径 篇7
无论在哪个国家, 电子商务消费者都非常容易受到互联网欺诈, 因为卖家提供的是一个“要么接受要么放弃 (take it or leave it) ”的交易, 买家无法跟网络卖家进行讨价还价。为了获得他们所寻求的商品或服务, 买家经常会在不知情的情况下, 同意一些令人不快的条件。而且, 大多数购买交易值很低。消费者通常不愿意花时间、精力和更多的钱来挽救一个小额的金钱损失。网络欺诈通过各种方式损害消费者利益, 包括传统的信用卡盗窃、身份盗窃, 还有新的“网络绑架”, 即登陆一个网站后, 自动将消费者带到另一个网站, 通常是一个非法网站, 使消费者的网络浏览器不能使用。本文通过讨论美国现行的影响电子商务消费者一般日常购买行为可用的救济措施, 发现即使在美国, 这些救济措施要想要保护消费者权益也是困难重重。
二、美国网络欺诈现状
从广义上来说, 网络欺诈也包括了互联网上的一些“不道德” (wrongdoing) 的行为, 当然, 除了这些不道德的行为, 更多的网络欺诈应该指的是不法行为。这时, 美国联邦贸易委员会 (Federal Trade Commission) 就需要证明一个行为上升到欺诈或欺骗的程度, 并且已经有了使欺诈的目的得以实现并造成损失。联邦贸易委员会证明一个成功的网络欺诈行为有三个要素:首先, 可能会误导行为;其次, 在当时的情况下消费者行为是合理的;最后, 有确切事实。这几点要素帮助联邦贸易委员会区分一个行为仅仅是不道德的行为, 还是应受法律谴责的不法行为。
虽然各种欺诈行为大多包含以上三个元素, 但在日常生活中, 主要有两种类型的欺诈行为使消费者的权益受到侵害:卖家没有发送商品给买家, 或者卖家发送假冒商品给买家。在美国, 消费者通常在三个地方遇到这种类型的欺诈行为:互联网拍卖网站、电商购物网和电子邮箱。
(一) 网上拍卖商品的欺诈
网上拍卖欺诈是美国最经常被报道的报道网络欺诈类型。网上拍卖欺诈有很多形式, 但一般分为两种:第一, 卖家歪曲的描述物品, 这样的话买家就会收到假冒商品或与他订购的完全不同的商品。第二, 一些卖家只是要拿到钱, 并没有交付产品。这样的在线拍卖欺诈大概占所有互联网欺诈的10%。当商品的买卖发生在没有一点政府监管和调控的地方时, 欺诈肯定会产生并且越来越多, 特别是因为互联网还是虚拟的匿名制度。
(二) 一般买卖商品欺诈
非拍卖的一般商品索赔在欺诈投诉中数量是占最多的。非拍卖的一般商品投诉, 像拍卖投诉一样, 可能是欺诈行为造成的, 也可能仅仅是失误造成的。与拍卖中的欺诈行为不同的是, 非拍卖性欺诈可能表现为服务要价过高, 或者是交货日期不真实或不切实际。
1. 陌生网站。
消费者其实是不太会在陌生的网站交易的。这里有一个例子可以证明陌生网站可能造成不良后果:一对夫妇用信用卡在返利网 (Cyber Rebate.com) 购买了价值超过86000美元的商品, 却从来没有收到相应的回扣。返利网以高价出售各种电子产品和一般商品, 该网站之所以吸引顾客, 是因为公司之后会向消费者送出高达100%的回扣。最后, 返利网在还有没向消费者支付了之前保证过的回扣之前, 就根据破产法提出了破产保护申请。这一案例就是返利诱惑以及消费者购买低价商品时可能碰到的欺诈行为的典型代表。
2. 熟悉的网站。
之所以消费者会比较相信知名的购物网站, 是因为这些知名零售商可能会对涉嫌欺诈感到不安。要确定一个熟悉的网站是否存在欺诈行为, 检验该行为在法律上是否达到欺诈, 最明显的是“可能误导”以及“重大事实”。因为零售商一般不愿明确误导或者欺骗顾客, 或者大多数行为不会上升到欺骗或诈骗的层面。一个在网上和现实中都有着可观数量的客户群的销售商, 需要维护自己的好名声, 真的有欺诈意图, 通常也是以一种极其微小的, 甚至不被察觉的形式。例如, 美国联邦贸易委员会调查了苹果电脑公司, 不是因为它出售假冒产品, 或者未能发货, 而是由于它向顾客收取免费服务的费用。苹果公司曾经宣传了一个叫“苹果保证”的项目, 保证在苹果电脑使用期间向所有用户提供免费的技术支持。然而, 在1997年10月, 苹果公司开始向其用户收取35美元的技术支持费。美国联邦贸易委员会没有对苹果公司采取任何正式的制裁行动, 因为苹果公司最后承诺终止为了其“苹果保证”项目向顾客收取费用, 并赔偿那些为此项目付钱的顾客。苹果公司的行为是否已构成了欺诈或欺骗无从得知, 但无论何时一旦出现欺诈的迹象, 至少像苹果这样的大公司能够平定事端, 使顾客达到满意。
3. 来路不明的电子邮件。
由于“垃圾邮件”的诞生, 许多顾客每天会从陌生的发件人那里收到大量的邮件。垃圾邮件是指一个出售产品或服务的卖家向不计其数的邮箱地址发出的一封地毯式邮件。有一个这样的例子:一个卖家发出了一个群邮件, 宣传了一个减价出售的全新的第二代游戏机。一个正在寻找第二代游戏机的14岁男孩收到了这封邮件。这个男孩为能以如此低的价格买到这个游戏系统感到兴奋不已。在他的邮件里, 那个男士自称是一个大学生, 急需钱来交房租。这个男孩和他妈妈觉得这是一个合理的理由, 于是将420美元的购买价格汇给那个男士, 男士承诺第二天就能将游戏机送达。然而这个第二代游戏机没有寄达。小男孩的妈妈联系了当地警察, 想要追捕这个卖家。但是这几乎不可能, 更不可能要回那420.52美元。如果欺诈行为继续在网上肆意横行, 而消费者仍没有任何依赖和补救措施, 消费者对于互联网的信心将会大大降低。
三、可用的补救措施
网络欺诈受害者个人可采取的补救措施几乎很少。由于网络欺诈受害者数量庞大, 而且许多此类交易涉及的金钱数目较小, 几乎不存在通过法律机制来要回那部分钱的可能性。美国联邦贸易委员会已经采取了一些较为成功的救济措施来惩治网络欺诈罪犯。然而, 那些已经被欺骗过的消费者唯一能做的, 就是投诉给联邦贸易委员会。尽管联邦贸易委员会收到了所有的索赔要求, 不过它却从没有给大部分人予回应。在决定是否提出诉讼时, 联邦贸易委员会考虑到各种各样的问题。这些问题包括:是否对消费者损害巨大、这种行为是否构成一种模式或惯例而不仅仅是一个独立事件、采取法律手段是否可行等等。
至于个人行为, 被欺骗的消费者可能会在法庭上对卖家提起诉讼, 以传统的法律手段来打击卖家。然而, 这一补救措施只能局限于以下情况:首先, 知道卖家的联系方式;其次, 卖家住在诉讼被提出的那个州或者与那个州有紧密联系的地方, 这样那个州的法庭才会有权受理索赔要求;最后, 买方可能需要一个律师来起草诉讼, 这取决于索赔数额, 因为对于小额索赔, 也许不需要律师。因此, 甚至可能由于管辖权问题, 无论是付律师费还是诉讼费, 买方提出诉讼都要冒一定风险;买方最终损失的钱可能比刚开始还要多。一种非传统的, 解决欺诈索赔的手段是通过在线争端解决 (“ODR”) 机制, 有很多在线争端解决网站可供挑选。人们可以挑选公共的或者私人的, 非营利性的或者营利性的项目。而且, 一些网站是免费或者低价的, 而另一些网站是根据争端价值设定阶梯机制而运行的。e Bay使用一种在线调解服务———Square Trade, 作为一种解决争端的机制。Square Trade提供了一个论坛, 双方可以一起解决贸易争端。要开始这个过程, 消费者首先要在Square Trade上进行投诉。然后Square Trade会专门为这个争端建立一个新的页面, 并通过邮件联系被投诉的一方。被投诉的一方, 可以通过邮件回复, 或者在那个私密页面发送消息选择参与。这种争端的解决叫做“直接协商”, 不包含调解员, 但是为双方提供了对话的机会。
这些交流可以澄清冲突, 解除误会, 甚至不用调解员帮助就能解决问题。然而, 如果双方仍存在分歧, 可能就需要一个调解员, 需要花费20美元, 调解员会本着公平公正的原则给出一个解决建议。中介只是促进谈判, 加快双方的调解, 其没有权力作出裁判。调解的定义是一种非约束性争端解决办法, 有一个中立的第三方帮助争执双方达到和解。因此, 调解员的任务就是帮助双方想出一种所有人都能接受的解决方案。如果调解失败, 争执双方可以换一种选择, 一种可实施的行为, 比如在法庭上提出诉讼。尽管在线争端解决表面上看似很符合消费者需要, 但它存在三个重大弊端, 大大降低了其作为补救措施的可行性。第一, 在线争端解决要求卖方的合作和参与。如果卖方已经消失了, 或者不可能追踪到, 就像游戏机那个例子一样, 在线争端解决机制就不能使用。第二, 许多受欺骗的消费者只是遭受了小额金钱损失。因此, 要参加在线争端解决所必须支付的费用阻止了许多消费者。相反地, 如果这些网站无法保证争端会得到成功解决, 消费者便不会轻易为争端解决付钱。第三, 在线争端解决目前没有得到政府系统的管理, 政府对互联网的控制一直是热门话题, 在线争端解决机制也不例外。传统法庭上的诉讼和最新的在线争端解决机制都没能为互联网用户提供万无一失的补救方案。只有创造出新的补救措施或者新的行动, 网络欺诈才能得以减少。
四、结语
现存的美国网络欺诈救济措施中, 不存在能解决所有实际问题的救济方法, 但是随着网络在人们日常生活中的比例日渐增大, 必须采取行动减少网络欺诈, 以建立起消费者对电商消费的信心。然而, 法律本身的滞后性决定了立法不可能跟上社会变化的脚步, 并且电子商务的发展和消费者保护本来就是矛盾的, 但是立法者要如何把握住这两者之间的平衡, 是之后我们要思考的热点议题。如果说之前立法者是站在促进电子商务的发展, 推动经济改革的角度去立法的话, 那电商发展到了今天, 也许正是到回归以人为本, 以消费者为本的立法模式的时候了。
摘要：每年有成百上千万的美国消费者成为网络欺诈的受害者。通常来说, 网络欺诈通过两个方面影响消费者。第一, 受欺诈的消费者遭受个人财产的流失。第二, 消费者作为纳税人间接地在为欺诈行为付钱, 因为是纳税人的钱资助了旨在纠正和防止网络诈骗的美国政府项目但最后却并无作用。随着虚拟电子商务的爆发, 美国政府才逐渐意识到保护消费者的权益必要性, 但效果也并不尽如人意。
关键词：网络欺诈,电子商务,消费者权益保护,法律救济
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