基层电力企业法律风险防范

基层电力企业法律风险防范（精选9篇）

基层电力企业法律风险防范 篇1

随着经济社会的不断发展和电力体制改革的深入，基层电力企业大量法律问题逐渐凸现，诸多法律风险已经成为制约企业科学发展的瓶颈。在一些基层电力企业进行了依法治企调研，本着从实际出发的原则，着力查找生产经营领域存在的主要法律风险，分析其主要成因，并努力探索对策措施和解决办法。

基层电力企业法律风险的主要表现

目前，基层电力企业没有真正建立起从整体上控制和防范法律风险的体系，没有将全部生产经营行为纳入法律风险管理的范畴，企业内部管理各项活动也没有完全纳入法制化、规范化的轨道。生产经营管理领域内还存在一些问题。

企业内部管理不依法办事的法律风险。有的单位规章制定程序不符合法律规定，制度内容与法律政策相抵触，不履行使规章制度生效的手续；有的单位财务管理不规范，出现各类财物违纪问题；有的单位招投标违规操作，给工程带来重大经济损失；有的单位机要文件保管不当，印章管理失控，重要档案资料遗失，造成了企业重大法律风险。

电网建设和电力设施保护过程中的法律风险。在电网改造和建设中，环保的审批程序复杂，因环保问题拖延电网建设工期的情形大量存在，电磁污染的标准不确定，引发环境纠纷；电网建设项目土地征用手续复杂，不能满足工期的要求，缺乏征地面积计算和征地补偿的统一标准，导致征地难易程度和成本在不同区域差距很大。在电力设施保护过程中，违章建筑普遍存在；杆线同架现象严重，整改难度大；线房冲突明显，电力线路下村民房屋改造升高受阻要求补偿的情况呈上升趋势。

对外经济活动和合同管理中的法律风险。在对外经济活动中，基层电力企业个别单位负责人不善于依法决策、依法维护自身合法权益，为此承受不应有的经济损失，严重影响企业发展。在经济活动中，合同风险尤为突出，部分单位合同签订、审批流程欠完备，承包合同、租赁合同、施工合同存在较大法律风险。

触电损害事故导致的法律风险。近年来，触电损害赔偿案件发案率居高不下。触电损害赔偿案件具有预防工作的困难，事故发生的突然和损害后果的严重，政府电力监管不到位和现行法律要求电力设施产权人承担无过错责任的严格规定，使基层电力企业对触电损害事故的防范和应诉工作举步维艰。

劳动用工管理法律风险。目前，基层电力企业用工管理有了很大改善，但部分单位或多或少还存在一些用工问题，劳动合同签订的形式不合理，劳动合同条款不完备，劳动合同履行过程中各种保险缴纳未到位，劳动规章制度的制定程序不合法，对违纪职工的处理欠规范，各类临时用工、多经用工和农电用工管理风险更为突出。

基层电力企业法律风险的防范措施

根据目前基层电力企业法律风险现状，基层电力企业需要加强法制宣传教育和法治管理，提高企业员工特别是企业经营管理人员的法治意识和法律素质，提高企业依法决策和依法经营管理的能力，将企业的生产经营与依法治理结合起来，构筑法律风险防范的体系，防范和化解法律风险。

树立依法办事理念。利用“六五”普法活动，强化全社会法治观念，构建企业法治理念。基层电力企业要深入开展“六五”普法活动，制定法制宣传教育工作计划，建立健全企业经营管理人员的法律学习制度，不断提高企业经营管理人员依法经营、依法管理的能力，正确处理企业发展与维护职工权益的关系，企业中层以上管理人员每年应定期或不定期参加法律知识学习。同时加强电力法律法规的对外宣传，通过各种宣传日、宣传周、宣传月等形式，大力宣传电力法律法规，不断提高法律素质和守法意识，共建和谐社会。

加强企业法治管理。企业法律风险存在于经营管理的各个环节，基层电力企业要树立防范企业法律风险以管理为主、以事前为主、以预防为主的理念，切实加强风险控制。加强建章立制管理，进一步规范规章制度的归口管理工作，建立规章制度应避免随意性，并根据不同的情况适时兴建、修订和废止，建立与本单位规章制度编制的程序，规章制度发布前经过法律审查，并由领导签发，涉及职工切身利益的规章制度在新建、修订、废止或解释时应经过职工大会或职工代表大会审议通过，发布后应公开张贴，并及时组织职工学习；加强合同管理，基层电力企业要结合生产经营特点，建立健全合同分级分类管理体系，把好签约、履行、维权三关，使合同管理合法、规范、有序，防止无效合同，避免合同纠纷，减少企业损失；加强纠纷案件管理，基层电力企业可根据诉讼与非诉讼法律事务管理的特点，结合实际情况，在总结案件办理的基础上，制定并实施诉讼与非诉讼法律事务管理的规章制度，明确法律事务机构和相关部门管理职责，实行案件定期分析制度和报告制度，规定出报案、办案、结案要求和考核奖惩等一般程序，有效地促进企业法律纠纷的协调处理和预防工作，为维护企业权益发挥积极作用；加强法治队伍建设，建立健全法律事务机构，明确法律事务工作的分管领导、分管部门和兼职人员，要加大对法律事务工作的投入，保障法律事务工作经费。基层电力企业应建立法律事务工作制度和流程，明确法律事务工作人员在参与和处理企业重大决策、改制改组、重大合同审核、诉讼、仲裁等法律事务时的权限和程序，提高法律事务工作人员的业务能力和工作绩效。

有效防范触电事故发生。基层电力企业应有的放矢地做好触电人身损害事故法律风险的防范工作。加强对电力架空线路等电力设施的巡视、维护与管理，及时排除电力设施的安全隐患，减少触电安全事故的发生；加强电力设施保护标志和安全警示标志的设置及维护工作，依照《电力设施保护条例》规定，在人口密集地区、台区、钓鱼场所等事故易发地段，设置永久性标志，并注意及时维护、管理与更换；重视漏电保护装置的管理，基层电力企业农电管理部门应加强对农电员的管理，将末级保护的维护明确列入工作范围，加强漏电保护器的安装率、投运率和正确动作率的管理，减少触电事故发生；加强触电案件现场证据收集工作，发生触电事故后，基层电力企业涉案单位应当立即向当地公安机关和安全管理部门报案，涉案单位工作人员到达事故现场后，积极配合公安及安全管理部门做好案件现场调查工作，同时开展现场证据收集及保护工作，向知情群众了解事故发生经过，对现场环境拍照留存，书面记录、提取相关人员的证人证言，对收集的证据建立专门档案统一管理。

规范劳动用工管理。近年来，劳动用工中产生的问题已成为基层电力企业的主要矛盾之一，进一步规范企业用工行为，降低用工风险，势在必行。重视劳动合同或劳务合同签订工作，无论何种用工形式都要签订书面劳动及劳务合同，劳动者及劳务提供者的工作岗位、工作范围、工作内容、绩效考核方式约定具体明确；劳动合同到期后，应当签订不再续订劳动合同的协议，按照《劳动合同法》的规定对其进行经济补偿，如劳动者不再续订劳动合同的协议书，应当在劳动合同到期后，及时对该劳动者发放不再签订劳动合同的通知书，通知书必须送达给劳动者本人，协议书、送达回证以及经济补偿金发放凭证应当建档备查；做好劳动合同规范化和信息化管理工作，建立健全劳动合同管理台账与统计报表制度，对于员工的已经工作年限、已经签订劳动合同次数（尤其是2008年1月1日《劳动合同法》实施后已签订劳动合同次数）、现行劳动合同的起始时间等信息，要在劳动管理台账与统计报表中明确体现；做好特殊用工管理工作，严格限制使用退休返聘人员，对确因工作需要使用退休返聘人员的，应当签订书面劳务协议，明确工作任务、劳务报酬、工伤处理等内容，避免发生争议，对于不同用工方式的劳动者不能混岗工作，避免产生同工同酬的劳资纠纷；严格执行内部退养制度，经营状况良好的单位不能实行内部退养，对经营状况严重困难的单位，可以采取裁员或者其他待岗方式安置富余人员，如确实需要内部退养，只有距退休年龄不满五年的富余人员，经本人自愿提出申请，单位才可批准实施内部退养；劳动规章制度应当按照《劳动法》、《劳动合同法》规定的程序制定并公示，对没有建立职工代表大会的单位可以采取将规章制度发送给员工征求意见，使其订立的制度合法，企业规章制度制定后，既可以在主要工作场所张贴公示，拍照留存，也可以要求员工在发放表上签名证明已知晓。

基层电力企业法律风险防范 篇2

法律风险防范机制是指运用科学的工具和方法, 全面客观地梳理、识别和分析公司可能存在法律风险, 统筹制定风险控制措施, 并根据措施要求建立或完善相关规章制度、工作流程。

对于电力企业而言, 对外, 面对日趋复杂、激烈和残酷的市场监管环境, 构筑稳定、系统、全面的法律风险管理体系日益重要。对内, 依法治企呼声高涨, 通过充分发挥财务、审计、纪检监察、运营监控等协同监督作用, 完善决策、执行、监督闭环管理机制, 实现依法治企与从严治党有机统一, 全面提升企业法治素质和治理能力。

二、法律风险防范机制的构架

(一) 风险识别

(二) 风险等级

按照风险的等级水平情况, 风险等级越高, 关注人的级别也越高, 基本上5级风险为公司领导层关注的风险类别, 为公司领导层作出决策提供信息支撑。4级及以下风险属于部门和基层单位应关注解决的风险。

(三) 风险控制

通过对风险采取回避、控制或分担的应对策略, 分别从以下多个方面实施管控。

第一, 关注公司的组织结构设置是否满足法律风险应对需要;职责和权限是否明确和准确;人、财、物的保障是否到位。第二, 关注公司及国内外是否制定了相关的技术标准或管理标准, 以用于应对法律风险;如果没有, 是否存在参考或引进的内容。第三, 关注公司是否实施了有效的管理举措;目前的管理措施是否存在改进空间以及如何提升。第四, 关注是否建立监控体系, 自我加压发现问题、解决问题;是否具备考核机制以及与奖惩机制挂钩;一旦法律风险发生酿成危机后公司是否具备必要的应急机制。第五, 关注是否根据需要开展了对相关方 (客户、员工、政府部门、供应商的) 的宣传;以及是否对员工开展了相关的培训和宣贯, 以便使其具备必要的认识和理解, 及掌握必要的技能。

三、法律风险防范机制的应用

A公司是国网公司下属二级公司, 近年来经过不断的“PDCA”的过程, 建立了一套长效的、滚动的、持续更新的法律风险防控机制。第一, 理清公司可能存在法律风险事项库, 梳理每一个法律风险事项相对应的法律法规、规章制度要求;第二, 列明每一项法律风险事项相对应的日常工作, 对风险控制的实施情况进行检查、排摸, 排查每一项风险事项存在的法律风险点, 对存在风险点进行治理和评估;第三, 根据评估结果对体系进行滚动更新, 循环往复, 建立一个动态、闭环的管理体系, 形成公司法律风险防范长效机制。

以2015年为例, A公司对电网规划、电网建设、调度运行、运维检修、营销服务、人力资源、财务管理、物资管理、科技信息、对外联络、经济法律、后勤保障十二大业务领域157项法律风险事项进行排查, 共排查风险点19项, 共532个。

(一) 法律风险排查情况

(二) 法律风险整治情况

对已存在风险点的19项法律风险事项通过“可能性、影响程度、可控性模型分析”、“分布统计分析”和“德尔菲专家法”等方法进行科学评估, 5级风险 (高风险) 4项, 4级风险 (较高风险) 8项, 3级风险 (中风险) 3项, 2级风险 (低风险) 4项。

(三) 法律风险整治成效

以SY-02为例:未能与绿化环保部门工作协调一致所导致的法律风险 (树线关系) 。

风险现状:“线树矛盾”在电力企业与绿化环保部门工作之中普遍存在。这主要是指电力设施保护工作人员在电力施工及维护作业中, 经常遇到需要修剪或砍伐树木的问题, 按照相关法律规定, 林木砍伐必须事先办理有关手续。如果树木栽植在先, 而又影响施工作业或危及电网安全需要砍伐的, 还要与林木所有权人进行协商后对其补偿。对于在树木修剪过程中存在的绿化归属权、修剪费用支付等问题公司尚未形成完善的机制。

风险应对:按照《电力设施保护条例实施细则》, 严格执行在先原则, 即指如果树木种植在先、电力设施后建, 优先保证树木所有者的利益, 按照相关部门法律规定办理;如果电力设施建设在先, 树木种植在后, 优先保护电力设施。公司应注意在线树矛盾高发区, 拍照或者录像保存证据。首先要注重手续和程序的办理, 注意程序的合法性;其次, 应确实履行协商和告知义务, 做好告知的有效送达, 实现对危及安全的树木合法砍伐, 保证电力安全生产和社会的公共安全。

工作成效:A公司与区绿化和市容管理局正式签署《树木与电力线路安全管理合作协议》, 就今后树木绿化维护管理与电力线路安全运行管理达成战略合作共识, 标志着在共同推动绿化维护与电力安全运行和谐发展问题上政企的进一步联动合作。

摘要：落实国网公司建设“三全五依”法治企业的总体部署, A公司着力推动实现法律工作模式由救济型向预防型、由参与型向参谋把关型、由事务型向管理型的转变, 提升公司法律风险管理能力, 抓好公司法律风险管理的重点环节。

关键词：法律风险,风险防范

参考文献

基层电力企业法律风险防范 篇3

关键词：法律风险 防范 软实力 法制建设

0 引言

国资委在中央企业法制工作新三年目标中明确提出，通过2012年—2014年三年努力，要着力完善企业法律风险防范机制和总法律顾问制度，基本杜绝因企业自身违法违规引发的重大法律纠纷案件。电力企业如何贯彻国资委的要求，加强企业法制建设，防范企业法律风险迫在眉睫。

1 防范企业法律风险的重要性

1.1 法律风险是现代企业风险管理的主要内容

在企业经营中必不可少的要涉及到企业风险管理。我们在分析了企业中存在的各种风险时候之后发现，通常这些风险最终都是法律风险。宏观角度来讲，市场经济就是法制经济，企业是市场经济的基本单位，它们在运作中要严格的遵守经济法制结构，不然就无法更顺利的与其他企业和民事主体进行经济交往；微观角度来讲，企业是法人实体，种种风险造成的后果不仅会给企业带来损失，而且要承担法律责任。比如在给企业带来重大的损失后，往往对企业下一步的发展带来重大影响，有时甚至导致企业解散、破产或者被并购重组等等。所以，从以上的分析中我们发现，不管是宏观角度还是微观角度，在风险管理中，最重要、最基本的都是要做好法律风险的防范。

1.2 法律风险的防范关系到企业的生死存亡

作为国有大型企业，国家电网公司经过长期的积累和发展具有较高的信誉、雄厚的实力，市场份额也比较稳定，市场上的竞争者也比较少，能够较好的抵抗外部风险。但是近年来，国际国内都出现了大型公司、百年老店严重亏损，甚至倒闭破产的事件，例如国外的有：英国巴林银行的倒闭，美国雷曼兄弟公司及世通公司申请破产，日本的八佰伴公司破产，国内的有：上市的德隆的破产，中航油新加坡公司严重亏损，在分析了这些案例之后我们发现，他们的亏损或者是破产绝大多数都是由于没有按照相关的法律法规运营，因此我们要想实现大型企业长期稳定的发展，就要不断创新，创造世界级的品牌，不断加强法律风险防范。

2 电力企业主要防范八方面的法律风险

根据工作实际，结合其他行业市场经营风险，电力企业以下八方面的法律风险需要特别关注。

第一是电力设施保护方面的法律风险。主要是在架空电力线路保护区内违章建房、违章作业、违规种植等行为而产生的风险。

第二是营销管理方面的法律风险。主要是业扩管理、电费电价管理、供用电合同管理等方面不到位产生的风险。

第三是客户服务管理方面的法律风险。

第四是财务管理方面的法律风险。主要是违规担保、国有资产处置不当等方面产生的风险。

第五是电网建设方面的法律风险。主要是建设用地补偿、施工合同方面的风险。

第六是劳动用工方面的法律风险。主要是劳动合同不规范、劳务派遣用工、同工不同酬等方面产生的风险。

第七是合同管理方面产生的法律风险。主要是合同管理体系不完善、监管不到位产生的风险。

第八是公司管理制度执行不到位存在的法律风险。

针对以上八个法律风险，怎样才能更好地防范，不仅给企业经营管理提出了更高的要求，而且也在考验企业是不是能够获得长足的发展。

3 提高法律风险防范能力，促进企业长期稳定健康的发展

怎样提高企业的法律风险防范能力？主要要做到以下四点：

第一，要切实加强企业的法律管理。

企业要提高法律风险的防范能力，除了要做好法律事务日常工作更重要的是要做好法律管理工作。一是要按照相关法律法规的要求制定企业各项制度，这就要求我们更加严格的对企业制度合规性进行审查。二是要重视企业法律事务部门、法律顾问提出的审核意见。业务部门必须在向企业高管报告本部门意见的同时，报告其征求法律事务部门的意见。三是要保证企业内部文化的合规性，这能够有效地保障企业合法进行经营管理。总之，对于企业的发展来讲最重要的就是法律管理。

第二，严格的执行相关的制度。

在国有企业中，国家电网算是大型的公司，通过不断的努力，其制度体系已经比较成熟，一定要认真做好制度执行工作。

第三，大力培养企业内部法律人才。

我们要想建立更好的企业法律风险防范机制的专业队伍，就要选用合格的企业内部法律人才以及优秀的企业法律顾问，有人将企业内部法律人才比喻为公共设施的维修人员，当企业管理中出现问题之后才发现，实际上他们不只是在公共设施出现问题时进行维修，更重要的作用是对公共设施进行日常保养和维护。企业内部法律人才与社会律师比较而言，企业内部法律人才更了解企业所在行业，这样就很方便他们发现企业内部的法律需求，再根据企业经营发展战略对相关的法律事务进行处理，不断加强法律管理，所以，企业内部法律人才在企业的发展中发挥着重要的作用。能打赢官司的企业内部法律人无疑是优秀的，但能使企业少打或不打官司，同时保障企业依法经营、不断开拓壮大的企业内部法律人才是最优秀的。那么如何培养企业内部法律人才？这就要求他们不仅具备相当好的法律专业素质，而且要深入的认识企业核心业务。为了让她们更好的发挥其作用，一个很有效的方法就是让他们积极参与到企业的业务设计、重大决策、合同谈判中去，使企业法律顾问真正的实现其知情权。参与权是保证知情权的前提，只有让他们真正地享有知情权，才能让他们具备更全面的素质，充分发挥他们的作用。

第四，完善企业内部法律风险评估体系，变“补救”为“预防”。

公司法律风险评估是一个动态的、持续的过程，不能一劳永逸。供电企业要针对企业经营需要，定期或不定期对公司整体或专项法律风险进行评估，将评估结果向企业有关部门抄报，根据风险所在，要求整改或加强防范措施，并进行相应的考核，确实达到防范风险的目的。

从上述四个方面提高企业法律风险的防范能力，健全以事前防范和事中控制为主，事后补救为辅的企业法律工作制度，企业的法律风险可以得到有效控制和防范。

如果一个企业发展的很好，那么它在面临危机的时候就能更好地展现其综合实力和整体素质。加强法制建设，完善法律风险防范机制，能够更好地帮助企业面对危机，它是一个成熟健康企业的重要标志，也是一个企业重要软实力的标志。

参考文献：

[1]马仕海，杨志辉，高阳，张海燕.浅谈我国电力体制改革[J].沈阳工程学院学报（社会科学版）.2007（04）.

[2]骆明.目标与手段：深化改革再思考[J].中国电力企业管理. 2005（10）.

加强合同管理防范企业法律风险 篇4

摘要：注重合同管理是企业避免合同风险的重要手段，本文主要就企业合同管理中常被忽视的一些细节和环节做了分析说明。

关键词：企业合同管理；法律风险；防范

合同管理，是企业健康发展的重要保证。正确签订、使用和管理合同已成为每一个企业经营管理者面临的重要课题。注重合同管理，严格履行合同是合同活动的重要内容。只有注重合同管理，才能尽可能避免合同风险，促进企业健康发展[1]。合同管理包含合同活动的全部过程，授权委托书管理、合同签订过程、合同当事人管理、文本管理、印章管理、合同执行过程管理、合同结算管理，纠纷管理等，要注重合同活动的每一个细节和流程，做到全面、扎实。本文主要就企业合同管理中一些容易被忽视内容做一分析。

一、学习合同文本，做好合同交底

签订合同与履行合同的人并不完全一致，因此合同交底工作应做细、做实，避免流于形式。合同承办部门要切实将合同签订过程中形成的印象和看法传递到合同执行部门。合同执行部门在拿到合同后，要结合本部门的实际情况，组织本部门人员学习合同条件，明确我方和对方的权利与义务，明确合同执行过程中各部门的责任，切实将合同约定的内容传达到各级执行人员和管理人员。

二、加强合同变更管理

1、对于对方提出的变更合同主体和（或）修改合同内容的要求，应保持足够的警惕。合同主体不同，履约能力和信用能力是有差异的。合同内容修改后，权利义务重新分配，也可能产生新的风险。正因为如此，公司合同管理程序规定合同变更要履行与合同签订同样的程序[2]。对于以“**合同补充、变更协议”等形式出现的文件，我们很容易判断是合同变更。但有一些不诚信的单位设立合同陷阱，以“债务承担确认书”等较为隐蔽的方式来变更合同，这类文件虽无合同变更之名、确有合同变更之实，对于这类文件更要认真甄别，避免落入圈套。

2、合同签订后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对我方明显不公平或者不能实现合同目的，我方应积极与对方协商变更合同。

三、重视印章管理强化法律意识

就涉及企业合同管理的印章使用常易引发合同纠纷，但却又常常被企业忽视印章管理的重要性。通常由印章引发的合同纠纷包括应盖不盖、盖而不当、全而无权、预先盖章、私盖印章、盗盖印章、私刻印章、借盖印章等等。印章之所以具有证明力，是因为印章的使用可以代替签名。公司印章以其固有的法律属性和独特的社会现象，决定着它在社会交往和市场交易中举足轻重且不可替代的法律地位与权威，其对于维护公司形象和社会信用、保障交易安全和市场秩序，进而促进经济增长和整个社会文明进步等等，都具有极为现实的重大意义。

各级各类印章保管部门必须明确专人掌印，实行AB岗双人保管、分段负责。A岗为第一保管人，负责日常掌印；B岗为第二保管人，在A岗请假离司期间负责掌印。公司领导人名章应由公司负责人本人或指定专人掌管，综合管理部部门印章由本部门保管并指定专人掌管；财务印章由本级财务部门保管并指定专人掌管；业务印章由本级业务部门保管并指定专掌管；其它印章由综合管理部保管并指定专人保管。公司印章遗失，印章保管部门必须在第一时间告知本级公司办公室及公司负责人，及时向公安机关报告、登报声明作废。

企业应定期开展印章管理检查活动，对各级机构各类印章的保管、使用、回缴等内容进行检查、指导和考核[3]。包括：是否存在私刻印章的现象;印章使用是否按规定用印、登记、交接以及完善相关手续;印章缴销是否按规定办理，缴销登记情况是否完善有效;业务、财务印章种类及使用、保管是否与《印章管理办法》规定的一致等等。

四、要合法有效行使权利

及时行使法定抗辩权利。合同法赋予合同当事人三大抗辩权，即先履行抗辩权、同时履行抗辩权和不安抗辩权，对于降低交易风险起着极为重要的作用。如合同中明确约定了履行次序，已方作为先履行一方，有足够证据证明对方出现财务危机或濒临破产等情况，可以行使不安抗辩权。这也要求我们在签订合同后仍应关注对方经营状况的变化和实际履约情况。如已方作为后履行一方，在对方未先履约或履行不符合约定时，可以行使先履行抗辩权；如合同中未明确约定履行次序，双方互负的债务均已届清偿期，一方在对方履行之前或对方履行不符合约定时，可以行使同时履行抗辩权。要严格按照合同约定的程序及期限行使己方的权利。

五、加强合同资料的收集与管理，增强证据意识

合同履行过程中，会形成大量的合同资料。这些资料的内容是非常广泛的，主要包括以下内容：与合同内容有关的会议纪要、备忘录；涉及履行期限、质量、安全的往来函件； 涉及合同价款支付的往来函件；设计变更的文件、资料；送货、提货、托运、验收、发票等有关凭证 ；其他对合同履行有证明意义的文件、资料。这些文件和资料对合同履行的过程具有很强的证明作用，有利于发生纠纷时的责任划分，有利于合同索赔工作的开展。因此，对这些资料要进行认真的收集和管理。一旦发生诉讼或仲裁，法院或者仲裁机构进行裁判的最主要依据的就是双方当事人订立的合同及合同履行过程中具有证明力的合同资料。合同资料 缺失，必然面临法律纠纷解决上的不利局面。合同执行部门应认真梳理业务流程，确保合同履行的每一个环节都有书面资料记录和证明（必须是原件且形式上没有瑕疵，如发函有对方的签收、验收有对方有权人的签字等），纵使官司不可避免，但我们已经把自己处于诉讼的有利位置，甚至已经为胜诉做好了充分的准备，这样公司才能在商海中经得起

风浪的考验。

六、诉讼时效及合同纠纷管理

对于帐龄较长的合同，应特别注意诉讼时效问题，避免超过两年的诉讼时效而丧失胜诉权，失去法律的保护。可以通过发催款函、询证函等方式中断诉讼时效，并保存证据，从根本上杜绝“合法赖账”情况的出现。

要加强合同纠纷管理，在履行合同过程中发生纠纷的，应先由合同执行部门与对方协商解决，同时合同执行部门应按照公司程序及时报告，由公司法务人员或法律顾问给予帮助和指导，避免使能通过协商解决的纠纷转化为诉讼事件，给公司造成名誉上及经济上的损失[4]。要有效利用担保、保险等手段保证合同全面履行，降低或转嫁合同风险。

除上文所述内容外，还要建立合同管理的后评估制度。至少于每年年末对合同履行的总体情况和重大合同履行的具体情况进行分析评估，对分析评估中发现合同履行中存在的不足，应当及时采取有效措施加以改进。对于履行期限较长的项目类合同，项目部应对经营情况进行总结，为以后签订、履行类似合同积累经验。

参考文献：

企业法律风险有哪些 要如何防范 篇5

企业法律风险存在于企业的各个生产经营环节，一旦哪个环节出现问题就有可能给企业带来企业法律风险。

公司法务咨询：自己想成立一家公司，公司会面临哪些方面的企业法律风险呢?

律师：企业法律风险是一个不断发展和完善的概念，一般被认为是在企业设立和运行过程中因为企业及其员工做出的不规范行为导致的，与企业所期望达到的目标相违背的法律不利后果发生的可能性。企业法律风险不等于违法风险，但所有导致企业法律风险的行为都具有不规范性。由于大部分中国企业的高管人员对企业法律风险还没有足够的认识，因此企业法律风险的发生现象很普遍，常见的隐患主要表现在企业设立、合同管理、知识产权、人力资源管理、企业税收、企业并购等方面。

公司法务咨询：企业或者其员工的哪些行为，可能会造成上述所说的企业法律风险问题呢?

律师：存在风险的行为太多，在此举几个典型的例子。(1)在设立企业时，企业的发起人往往对拟设立的企业没有进行充分的法律设计，对企业设立过程也没有充分的认识和计划，比如我们之前接触过一个客户，他在设立企业时混淆了合伙与公司，从法律角度混淆了人合与资各，因此埋下了日后产生纠纷的种子。(2)在订立合同时，很多企业高管的随意性很强，一方面他们不能充分预设合同履行过程中发生的种种情形，另一方面他们的约定的很笼统，操作性很差，因此容易产生纠纷。

公司法务咨询：您提到了很多种类的企业法律风险问题，有没有需要重点防范的企业法律风险，可以让企业经营者提前做好重点防备?

律师：(1)最核心的企业法律风险就是合同，因为合同不仅是一份商务文件，同时也是一份法律文件，合同一旦签订，就涉及到企业的义务和权利，涉及到企业的收益和成本，因此合同风险应该得到企业足够的重视。质言之，一份拟定的较好的合同，不仅仅是规范双方履行，更重要的是避免本企业损失的发生，督促对方履行合同(加大违约的惩罚力度)。(2)企业兼并也存在较高的企业法律风险，因为这个过程涉及到公司法、竞争法、税法、知识产权法等法律法规，操作性复杂，对社会影响也大，因此企业也要重视这个方面。(3)劳务用工风险，现阶段劳动法规还不够健全，劳动者的法律意识再不断增

强，劳资纠纷将会出现高发态势，企业要避免纠纷的发生，则需要建立健全一系列的规章制度，以制度去管理人、约束人是最有效的措施。

如何去防范这几类常见企业法律风险的发生?请律师多给企业经营者一些忠告，避免或最大程度降低此类风险带给公司的损害。

律师：要重点做好以下措施

(1)强化企业法律风险管理意识。所以国内企业家或企业负责人必须首先树立企业法律风险管理意识。企业法律风险事前是可防可控的，因而一定要抓紧强化风险管理工作。

(2)建立完善企业法律风险管理工作体系。法律纠纷的产生原因错综复杂。如果企业的内部责任不清，制度有失健全，监管放松失控，法律审核把关不严，都有可能导致法律纠纷的产生。因此，建立健全企业法律风险防管理体系，要与加快建立现代企业的制度、完善法人治理结构有机结合起来，使企业法律风险管理成为企业内部控制体系的重要组成部分。

(3)推进企业法律风险防范制度建设。企业法律风险的防范，需要完善的制度庇护，企业应当在以下两大方面推进企业法律风险防范的制度建设。•完善企业法律风险管理制度。如合同风险管理制度、知识产权管理制度、资产负税管理制度、法律纠纷管理制度等等。构建企业法律风险管理交流平台。提高法律业务水平，从而保障企业更好地适应市场，参与竞争，从全员、基础方面保障企业目标，减少企业风险，维护企业权益。

(4)根据企业的具体情况突出企业法律风险管理工作重点。企业法律风险管理涉及到企业经营管理、战略发展的各个方面。如合同及合同管理、人力资源等。

以上是法律直通车网律师为大家介绍的企业法律风险有哪些以及要怎么防范企业法律风险的相关知识，如果您对于对此还不清楚的法律问题，欢迎前来咨询。

建设施工企业法律风险与防范3 篇6

前言：建设工程施工工期长，牵扯到的主体多，法律关系十分复杂，可以说在建设工程的整个过程中都充满了法律风险，如何识别风险、防范风险、化解风险不仅仅关系到企业的经营效益，严重者甚至影响施工企业的生死存亡。今天，我将就施工企业在各个阶段常见的法律风险及其预防措施与诸位进行探讨。

一、工程招投标阶段的法律风险与防范

招投标简单应付，走过程，清单报价故意或无意漏项，招致风险。

（一）常见风险

1、中标无效的法律风险

（1）投标代理机构泄密或恶意串通。（2）投标人泄露招标情况或标底。

（3）招标人在确定中标前与投标人进行实质性谈判。*北京中铁与石油仪器勘探总厂、北京恒发房地产开发公司项目。（4）招标人违法确定中标人。

第五十七条 招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。（5）投标人串标或行贿。

（6）投标人弄虚作假骗取中标。*挂靠、借用资质。

2、工程量报价风险

清单报价——单价固定报价方式 2003年7月开始，合理低价中标。发包方承担工程量风险；施工单位承担综合单价风险。

（1）招标文件显失公平：不少的招标文件中却有这样的规定：“招标文件所附工程量清单仅 供参考，投标人须根据招标人提供的施工图纸和技术规范要求自行核实工程量后进行报价，本工程实行总价包干。”

（2）清单编制不规范，描述不清、漏项、缺项、工程量不符等等（3）对招标文件研究不透彻，投标报价不合理（4）对市场的潜在变化认识不足导致的风险（5）施工单位自身业务素质问题

项目划分误差、计量单位误差、工程描述是否清晰、遗漏项目等等 *皇后大酒店工程：醇酸腻子

（二）风险防范

1、中标效力：首先对招标方资信、招标程序项目合法性进行审查，尽量避免使用非法方式中标。

2、报价：

（1）认真学习招标文件：风险界定、单价可调性（2）成本预测

（3）建立适当有效的询价体系（4）提高清单报价水平——平衡报价（5）预留必要的风险费（3%-5%）

二、工程承包合同签订与履行的风险

一家企业合同管理水平首先看企业在履行合同种的签证意识和能力尤其是送达。对于施工合同来讲，有效地将工程量报告、停工通知等法律文件送达有为关键。

（一）合同签订阶段风险

1、合同主体不当

防范：审查签约主体的资格、资信、审查开发项目是否为合法主体或其合法继承人。

* 联建项目责任承担：项目公司—联建办公室—一方名义签订。*三建与振阳房地产公司第九项目部 主体风险

2、合同文字、条款不严谨、不完整、先后矛盾 *无违约责任约定

* 管辖约定问题：三建与咸阳汇友、质量与价款纠纷分别约定管辖。

防范：

1、争取合同起草权。

2、完善合同条款设计：生效日期、质量标准、竣工日期、工程量计算方式、合同解除权、纠纷处理方式、风险划分、单价调整等

恒大项目：人工费包死。5.12 地震影响。

3、签约应注意的细节：骑缝章、修改、（二）合同履约阶段风险

1、应变更合同的没有变更：主体变更、内容变更（造价、工期、付款等等）

2、应当发出的书函没有发：工程款催告函、发包方原因造成的施工障碍处理等等。

3、应签证的没有签证：*设计变更导致工程量增加仅有工程量签证而无工期签证。三建与三安房地产公司“三安大厦”案

4、应当追究的错过了诉讼时效 *财务对帐单的中断效力

5、应当行使的权力没有行使，导致损失扩大

*合同履行抗辩权问题：中国八建与恒大合同签的不好，但权力运用很充分。

6、应当重视证据资料的法律效力却没有得到足够的重视。应当是原始的、与事实相关的、有盖章签名的、有明确内容的、未超过期限的。

防范：加强合同的过程控制

1、合同控制的内容对合同实施情况进行跟踪，跟踪对象主要包括（1）具体的合同事件：质量、工期、成本、分包商工作等；（2）对发包人及其监理工程师的工作进行跟踪，他们是否及时下达命令做出答复、支付工程款等

（3）已完工程验收、计划和实际成本有无大的偏差等

2、合同信息管理

建立以合同为核心的，包括建立合同档案管理系统、信息分析系统、信息反馈系统在内的合同信息管理体系。（1）确定合同签订、履行各阶段的信息收集点 合同签订阶段：各种信函、传真、邮件、备忘录等

合同履行阶段：己方完成的工作、双方对合同条件的变更、对方做出的解释和承诺、第三方行为对合同影响等。（2）确定专门的合同信息收集机构和人员。（3）及时对信息进行处理，应对各种情况的变化（4）诉讼证据的收集与保存

三、工程质量风险

（一）施工阶段风险：人员、材料质量、机械设备、方法因素、环境

（二）竣工验收阶段：

不按规定组织验收造成的质量问题

擅自使用造成的质量问题：施工单位不承担主体和结构之外质量责任 *工程交付证明* 三建与北苑房产公司案件 防范：

市场手段、法律手段、政府监管 加强质量管理、重视中间验收。

四、工程造价风险

暂定合同——合同价——审定后的工程竣工结算造价（合同价款+签证价款+补充协议调整价款+合同条款转化为价款责任款项）——财务结算。

无严格约束-工程款拨付的主要依据-最终合同价款

（一）合同签订阶段的工程造价管理

1、黑白合同：以白合同为准。

2、设计变更对工程造价的影响

司法解释16条：“当事人对建设工程计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程款。

*注意签证，并根据实际情况进行工期和费用索赔。（3）无效合同对工程造价影响

工程验收不合格经修合格的，修复费由施工单位承担。（4）审计机关审计后的审计结论对工程造价的影响 国有单位审计：财院合同：“”

*约定竣工结算不得超过审计结论一定比例的风险。

*合同中不约定以审计机构结论作为结算依据或者以双方同意的审计机构的审计结论确定造价。

五、签证与索赔

将签证和索赔作为提高经济效益的手段

（一）最高院《司法解释》对工程合同的签证规定

1、司法解释第16条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。”

2、司法解释第19条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”

（二）什么是签证？签证的法律特征

1、什么是签证：工程签证是工程承发包双方在施工过程中按合同约定对支付各种费用、顺延工期、赔偿损失所达成的双方意思表示一致的补充协议，互相书面确认的签证即成为工程结算或最终结算增减工程造价的凭据。

2、签证的法律特征：

(1)工程签证是双方协商一致的结果，是双方法律行为；(2)工程签证涉及的利益已经确定，可直接作为工程结算的凭据；(3)工程签证是施工过程中的例行工作,一般不依赖于证据。

3、有效的签证：

（1）约定时限内；及时性（2）有权人员签字；（3）内容齐备、明确（4）有扎实的基础资料。

* 高中如遇华西大学、三建工程合同纠纷案。

*皇后大酒店签证不明：有量无价、仅有工艺描述，没有费用请求。工艺、材料变更导致的费用增加未及时签证：金线米黄石材—珊瑚红石材。

4、加强签证与索赔的管理

（三）索赔

1、什么是索赔：工程索赔是工程合同承发包双方中的任何一方因未能获得按合同约定支付各种费用、顺延工期、赔偿损失的书面确认，在约定期限内向对方提出赔偿请求的一种权利，是单方的权利主 7 张。

2、索赔的法律特征：

(1)与工程签证是双方法律行为的特征不同,工程索赔是双方未能协商一致的结果,是单方主张权利的要求，是单方法律行为。

(2)与工程签证涉及的利益已经确定的特点不同，工程索赔涉及的利益尚待确定，是一种期待权益。

(3)与工程签证一般不依赖于其他证据不同，工程索赔是要求未获确认的权利的单方主张，必须依赖于证据。

（三）什么是索赔？索赔的法律特征

五、工程竣工验收阶段的法律风险及防范

（一）竣工的法律意义

确定了竣工日期、工程结算、优先权行使期限

确定竣工三种方式：验收、提交竣工报告拖延验收、转移占有。

（二）常见风险

1、建设单位不及时组织验收，或拖延竣工验收

在施工合同中约定提交竣工验收报告后一定期限内未提出异议视为验收合格。

2、以质量不合格拖延验收进程

加强质量控制、及早整改、无理要求细致说服，甚至向建设主管部门举报。

3、验收合格并交付使用后又以质量为由拒付工程款 做好分项工程质量验收记录、坚决不认可。

4、甩向竣工，或由于发包人原因导致工程无法按期竣工： 签订合同时对甩向竣工纳入合同或补充协议中。三安大厦案。1999年交付

5、注意竣工验收报告对工程竣工时间的确认

世纪春天项目：2007年9月15日交付，竣工报告竣工日期为2008年2月。实际竣工与验收报告时间不一致，避免将验收备案时间作为竣工时间。

六、工程结算阶段风险 恶意拖延决算、压低造价。

竣工日期：司法解释14条：验收合格、提交竣工报告、转移占有。防范措施。

1、竣工结算条款约定，“发包人逾期不答复，视为认可或者按照财建[2004]369号《建设工程价款结算办法》《建设工程施工发包与承包计价管理办法》规定办理。

2、及时提交竣工决算文件，要求对方签收，必要时进行公证。

3、对于业主拖延结算，果断采取救济措施，包括：拒绝交付竣工验收资料、拒绝移交工程、提起诉讼和诉讼保全、行使优先受偿权。

高中如与华西大学案：已经办理决算，又重新决算导致损失。

七、工程款优先受偿权 建筑法286条：

工程款优先权行使条件：

1、有拖欠工程款事实

2、必须在工程竣工或者约定竣工之日起6个月内行使；*竣工理解

3、必须向发包方发出催告函并要求行使工程款优先受偿权。

4、必须是适宜拍卖、折价的工程。

注意优先权行使的时效。

八、企业分包、挂靠、转包存在的法律风险及规避和应对措施

（一）挂靠的法律后果

1、挂靠单位和个人以被挂靠单位所从事的行为承担连带责任。*余力工程处与陈杰唐康健案、*孙秦清借用直属处资质加工承揽合同纠纷案。

2、挂靠单位和个人雇佣人员的劳动、工伤责任由被挂靠单位承担。

规避措施

1、首先对挂靠方进行资信考察，资信不好的不予办理挂靠手续。

2、挂靠方与发包方签订的合同必须进行审查，有可能加大被挂靠单位违约风险的条款要求修正。

3、对挂靠单位财务进行控制，或者要求其提供一定金额担保。

4、要求挂靠方对其聘用人员办理社会保险和人身意外伤害保险以转移风险。

追索工程欠款的几种非诉方式：

1、制作申诉书，提交当地建设主管部门、房管局、政府清欠办、建筑业协会要求对欠款单位予以登记备案。

2、媒体曝光等等

3、主张工程款优先权。

论企业法律风险与防范 篇7

所谓企业法律风险,是指法律实施过程中,由于行为人做出的具体行为不规范导致的,与企业所期望达到的目标相违背的法律不利后果发生的可能性。企业在生产经营活动中面临的各种风险,主要有自然风险、商业风险和法律风险等。其中前两种风险分别是以不可抗力和市场因素为特征的,具有不可控性;而法律风险是以势必承担法律责任为特征的,往往带来相当严重的后果,有时甚至是颠覆性的灾难,如美国安然公司破产,英国巴林银行倒闭等。在市场竞争复杂的环境中,企业必须建立有效的法律风险防范机制,坚持依法经营,规范管理,善于识别风险,规避风险,控制和化解风险,依法保护企业合法权益,不断提高企业市场竞争能力,才能保障企业持续健康发展。

二、企业法律风险防范中存在的主要问题

1. 企业法律风险意识薄弱

企业作为市场经济的主体,从设立的第一天起就面临着来自内外部各种各样的风险。一些企业重视生产经营,而忽视对员工的法制教育与培训,员工法律知识欠缺,风险认识不足,没有充分意识到加强企业法律风险防范的重要性。企业对法律环境认知不够,制度不健全,监管不到位,法律审核把关不严,经营决策不考虑法律因素,甚至故意违法经营等。从企业的整体现状而言,我国企业“短命多病”,企业平均寿命低,破产率高,利润率低,风险防御能力差,缺乏市场竞争力。据统计:我国民营企业的平均寿命只有2.9年,每年约有100万家民营企业破产倒闭,60%的企业将在5年内破产,85%的企业将在10年内消亡,能够生存3年以上的企业只有10%,大型集团的平均寿命也只有7-8年,其中有40%的企业在创业阶段就宣告破产。在我国每天有2740家企业倒闭,每小时就有14家企业破产,每分钟就有2家企业破产。日本企业的平均寿命是30年,是我们的10倍;美国企业平均寿命为40年,是我国的13倍。我国企业对面临的国内外日益复杂的法律风险,没有给予足够的关注,企业法律风险意识薄弱。

2. 企业法务制度及组织机构不健全

我国企业法律顾问制度建设与国外特别是欧美等国家相比还存在较大的差距。大多数企业法律顾问专业人才相对短缺,大部分中小企业没有设立企业法务部门和专职的企业法律顾问。英国路伟律师事务所的一项调查表明,每千名雇员对应的公司法律顾问人数,美国和欧盟为1.4人,亚洲除我国外也为1.4人,而我国只有0.37人。在这种情况下,很难希望企业法务部门能够像欧美企业一样提供高水平的企业内部法律服务。由于企业缺少法务部门,面对有法律问题时难以有效应对,而且各部门缺乏对法律风险防范的协调,增加了防范风险的难度。目前常见企业法务部门远离企业核心决策层,对企业重大决策发挥不了影响,无法全面识别企业存在的法律风险,也常见法务部门人员因不懂企业经营管理,提供的法律意见不能适应企业客观需要。企业法务还仅仅是企业的一个很弱的部门,这与国外实施的与首席财务官、首席运营官等相并列的“首度法务官”制度,还有很大差距。

3. 企业对法律风险管理上投入不足

我国企业法律风险管理上投入远远低于欧美国家。据统计,美国企业支出的平均法律风险费用占企业总收入的1%,欧洲达到了0.7%,我国企业至少应该投入0.5%,但实际投入只有0.02%,美国企业投入是我国的50倍。我国企业平均法律事务费用只花费了应支出费用的5%,而大量的企业甚至连这5%的支出都没有达到,法律事务费用支出为零的企业也不在少数,但部分企业已跨入跨国公司之列,法律风险与国外跨国公司类似。这意味着大多数企业的法律风险防御能力很弱,因法律风险而遭受损失的风险最高。

4. 企业缺乏法律风险防范机制

我国企业法律风险管理往往处于次要地位,事前、事中和事后的系统防范机制多数还没有形成。企业法律风险飙升速度远远大于风险防御体系的速度。多数企业往往重视打官司,而忽视在日常决策中预防法律风险,遇见法律问题,首先会考虑使用人脉等等。很多企业都是出了事才想到找企业法律顾问,或者当企业面临诉讼纠纷的时候才想到应找律师提供专业服务,企业没有建立对经济活动进行法律审查的管理制度,缺乏法律风险防范机制。

三、企业法律风险防范的对策

1. 加强企业法制宣传教育和培训

企业要立足建立现代企业制度,深化“法律进企业”活动,提高企业竞争力。企业要结合“六五”普法要求,加强对全体员工的法制宣传教育和培训,引导职工遵纪守法,依法维护企业合法权益,不断提高员工的法律素质和风险意识。还应重点抓好企业负责人和经营管理人员法制教育,加强社会主义市场经济和与企业经营管理相关的法律法规宣传教育,进一步增强企业经营管理人员诚信守法,依法经营,依法办事的观念,把依法决策、依法经营、依法管理情况作为考核企业经营管理人员的重要内容。企业只有全面提高依法防范法律风险的能力,并贯彻到各项工作中,在每个风险控制点各司其职,充分发挥作用,最终构建稳固的法律风险防范根基。

2. 提高法律风险意识

法律风险意识是识别风险、化解风险的前提,也是加强企业法律风险管理,建立法律风险防范机制的思想基础。美国通用电气公司原总裁杰克·韦尔奇在回答别人问他最担心什么问题时说:“其实并不是GE的业务使我担心,而是有什么人做了从法律上看非常愚蠢的事而给公司的声誉带来污点,并使公司毁于一旦。”企业负责人和经营管理人员必须具有强烈的法律风险意识,要清醒认识到法律风险是可防可控,“法律是一种管理资源。”将法律风险作为企业的重要事务纳入管理体系与决策视野,并将法律风险防控实施于企业生产、经营全过程,坚持以事前防范和事中控制为主,事后法律补救为辅的原则,增强全员法律风险防范意识。

3. 建立和完善企业法务机构和制度

必须加大对法律风险管理上的投入,建立和完善企业法律顾问制度,设立相应的工作机构,配置高素质的工作人员,把一批懂法律、懂管理、懂经营的综合性人才充实到企业法律顾问机构中来。要建立科学、规范的企业法律顾问工作制度和工作流程,明确企业法律顾问处理企业法律事务的权限、程序和工作时限等。要建立企业法律人员的激励机制、奖惩制度以及定期进修培训制度等,加大企业法律人才培养的力度,提高其管理水平和业务能力。企业负责人要为企业法律顾问创造良好的工作环境,提供必要的组织、制度和物质保障,支持企业法务部门和法律顾问依法履行职责。

4. 建立企业法律风险防范机制

企业法律风险防范机制,是指企业建立的对法律风险进行评估识别、控制、监控与化解的系统工程。首先,从企业设立开始到企业的终止,对企业进行全过程的法律风险防范,做到全程监控;其次,构建企业的事前防范、事中控制和事后补救的系统风险防范机制,做到事事监控;第三,结合“六五普法”规划的要求,在企业深入开展法律宣传教育和培训学习,强化风险防范意识,使全体员工形成依法办事的思维方式和按章操作的行为习惯,做到全员监控。现代企业法律风险防范机制,重视前瞻性,强调防范于未然,要求企业对法律风险环境进行系统地评估,制定各种法律风险预防性措施和突发事件管理的预案,制定切实可行的企业法律风险管理战略,尽一切努力避免、降低险、转移法律风险,预防或减少诉讼,尽量减少企业的损失,维护企业的合法权益。构建系统性的企业法律风险防范机制,保障企业依法经营管理,促进企业持续健康发展。

参考文献

[1]夏露.管理学视野下企业法律风险防控研究[J].特区经济,2008(5)

[2]洪延.构建中国企业法律风险“防火墙”—专访智维律师联盟创始人雷雨律师[J].财经界,2007(3)

[3]向飞,陈友春.企业法律风险评估[M].北京:法律出版社,2006-04

[4]王正志,王怀.企业法律风险防范与管理[M].北京:法律出版社,2007-10

[5]王思鲁.企业法律风险防范机制的中国过程[EB/OL].广州律师网

基层电力企业法律风险防范 篇8

【关键词】防范；法律风险；企业利益

引言：企业法律风险是指法律法规因素所导致由企业承担的潜在经济损失或其他损害的风险。在市场经济条件下，企业所面临的法律风险越来越多，企业要想实现稳定持续经营、获取利益最大化，就必须重视法律风险防范。

1.企业法律风险的特点

1.1企业法律风险的特点

（1）风险根源的确定性

企业法律风险产生的原因，归根结底都是因为企业没有按照法律的规定来行事：在主动型法律风险，原因为企业没有按照法律规定履行其应尽的义务，包括对国家的义务、对社会的义务、对直接关系人的义务等等；在被动型法律风险，则是因为企业没有根据法律的规定来行使其权利，采取有效措施保护自身的合法权益，包括对政府的权利、对交易相对人的权利，对受其管理者的权利等等。

（2）风险范围的广泛性

法律调整着社会生活的各个方面，每个社会主体从孕育到消亡过程中的每一个行为都受到法律规范的调整，因而，企业法律风险可能发生于企业的各个阶段上：设立筹备阶段、设立中、运营中、终止清算阶段；也可能发生于企业的各个行为中：生产、经营、管理、投资等

（3）损害结果表现形式的特定性

企业法律风险造成的损害结果其表现形式是特定的。在主动型法律风险中，其损害结果表现为：刑事责任，例如企业因违反刑法而受到刑事制裁；行政责任，例如企业因违反劳动法規而受到行政处罚；民事责任，例如企业因侵犯他人权利而承担赔偿责任。在被动型法律风险中，则主要表现为合法权益的丧失，例如撤销权的丧失、经济利益减少等等。

（4）风险的可预见性

我国属于成文法国家，何种行为是法律允许的，何种行为是法律禁止的，何种行为是法律鼓励的，都有明文规定，企业的行为将产生何种后果在行为之时就是可以预见到的；企业在合法权益受到他人侵害时可以采取何种救济途径也是有法律指引的，故而所有的企业法律风险都是可预见的。

（5）风险的终极性

企业除了面临法律风险，还存在诸如自然风险、社会风险、运营风险，财务风险、管理风险等等其他种类的风险，风险一旦通过诱因被促发，则必定会对企业的权利义务重新洗牌，而权利义务是法律的调整对象，故而这些风险最终都将转化为法律风险。

在这之中，风险范围的广泛性、损害结果表现形式的特定性、终极性，决定了企业法律风险防范和控制的必要性；风险根源的确定性和可预见性，决定了对企业法律风险进行防范和控制的可能性。

2.防范法律风险的重要性

2.1构建企业法律风险防控机制是增强企业依法经营能力和水平的重要手段。从某种程度上讲，市场经济就是法制经济。我国的市场经济已经逐步完善，作为市场经济主体的企业必须依法经营和管理，依法开展各种经济活动，这是对企业的基本要求。如果企业没有专门的法律人才，就有可能会因自己不懂法，而承担法律责任或蒙受经济损失。例如盲目担保、合同诈骗、债务拖欠等等。

2.2日益严重的市场竞争环境决定了企业建立法律风险防控机制的紧迫性。在我国社会主义市场经济体制逐步完善和我国加入世界贸易组织的大背景下，国内外市场逐步走向融合，市场的法制环境更加多样复杂，市场竞争日益激烈。市场环境的变化给企业带来更多投资机会的同时，也给企业带来了更多的法律风险。防范和化解法律风险是我国企业适应市场环境变化、争取市场优势的一项基本工程。

2.3有效防范企业的法律风险是我国企业改革和发展的有力保障。企业在改革和发展中的各种行为，例如改制、并购重组、对外投资、契约合同和产销行为等等都存在不同程度的法律风险。这些法律风险的发生，有些会使企业遭受重大的经济损失，有的会使企业承担民事法律责任甚至是刑事责任。因此，构建企业法律风险的防范机制是企业改革和发展的有力保障。

2.4构建企业法律风险防范机制是增强我国企业竞争能力的重要途径。面对国内、国外两个市场、两种资源，“走出去”是我国企业发展的战略目标。而“走出去”给我们带来高回报的同时，也伴随着更多的法律风险。了解和熟悉被投资国的法律环境，重视和加强企业法律风险防范，才能进一步提升我国企业在国内、国际市场上的竞争能力。

3.建立企业法律风险防范机制

3.1法律风险防范机制的模式选择

1.纵向集中模式。也叫派驻制，在此模式下，企业法律风险防范由企业班子成员、企业法律顾问、全体员工共同参与。公司总部总法律顾问全面负责公司的法律风险防范工作，领导公司法律事务机构工作。其分、子公司法律机构由总公司总部统一设立，法律机构负责人员由总部委派。分、子公司法律事务机构直接向总公司法律事务机构报告工作并对其负责。

2.横向分散模式。在此模式下，由于具体业务流程和管理方式不同，法律风险防范机制建设因地制宜，突出特色，讲求实效。企业的每一业务领域以及分、子公司都分别配有法律顾问，法律顾问直接受分管业务的副总经理或分、子公司总经理领导，而不是受总法律顾问或总部法律事务机构的直接领导。

3.2建立企业法律风险防范机制的重点

1.完善企业法律风险防范的制度体系

建立一套合法、实用、规范的企业规章制度，使人们有所遵循，工作有程序，办事有标准，从人治走向法治，建立重大决策法律论证制度。企业应在对外投资、产权交易、企业改制、融资担保等重大决策上建立一套可行完备的法律论证制度， 强制推行重大决策法律论证程序， 避免重大决策失误。同时，一个企业制度的出台， 必须严格按照一定的程序来进行， 确保企业规章制度的规范性、实用性。

2.健全企业法律风险防范的组织体系

企业建立完善的法律风险组织体系是搞好企业法制工作，保证企业依法经营管理的组织保障。建立诉讼风险管理组织， 确立诉讼风险预警体系。企业应逐步建立由企业主要负责人领导、总法律顾问牵头、法律部门与业务部门共同参与的法律风险防范组织模式和工作机制，从而保证企业的研发生产、基础管理、对外投资、合同交易、市场拓展、劳动用工等各项活动都能严格依法运作。

3.建立企业法律风险防范的工作流程。

企业可根据法律风险防范的基本环节，建立快捷、有效的工作流程。定期评估法律风险，并根据内外部环境的变化，及时调整法律风险防范工作方案，实行动态管理：第一，广泛收集相关法律风险信息；第二，清理排查法律风险点；第三，对法律风险定期进行评估；第四，分类处理法律风险；第五，总结效果。

结束语：

化解企业的法律风险，最大限度地维护企业经济利益是企业法律顾问的职责所在。要想实现上述目标离不开公司领导的支持、各业务部门的配合，只有大家携起手来，共同努力做好法律风险的防范工作，才能维护企业的合法利益。

参考文献

[1]包庆华：《现代企业法律风险与防范技巧解析》，中国纺织出版社2006年版。

[2]王宾容 王霁霞 孙志燕：《企业管理中的法律风险及防范》，经济管理出版社2005年版。

基层电力企业法律风险防范 篇9

焦保宏

几年前，微软前副总裁李开复跳槽到Google公司一事，使竞业限制一时成为社会关注的问题。当时华盛顿州金县高等法院作出裁决：由于微软同李开复签署的竞业禁止协议真实有效，因此李开复在Google工作不能涉及他以前在微软参与开发的产品、服务和项目。

调查报告显示：名列《财富》1000大公司每年因商业秘密被偷窃的损失已高达500亿美元，每家平均每年发生2.45次损失超过50万美元的案例。而我国近年也出现了多起企业重大泄密与被窃密事件，其中比较典型的且有重大影响的案件如的深圳华为员工窃密案致使华为损失 1.8 亿元；凯恩集团泄露技术秘密案致使企业损失 470 万；的西安重型机械研究所被窃密案造成经济损失1782万元；沈阳铝镁设计研究院设计图纸被离职员工窃取案造成逾 3000 万元的直接经济损失。

[案例] 中国“侵犯商业秘密第一案”

西安重型机械研究所（以下简称西重所）原高级工程师裴国良带着单位的设计图纸跳槽，西重所指控给其造成重大损失。陕西省高级人民法院近日对该案作出终审裁定，跳槽工程师获刑3年，民事赔偿达成调解。7月，西重所发现图纸被武汉中冶连铸公司盗用，向警方报案。

警方查明，10月，西重所高级工程师裴国良利用工作之便，将西重所设计的板坯连铸机主体设备图纸拷贝到自己的电脑中。8月，裴应聘到武汉中冶连铸公司担任副总工程师，将该图纸资料输入中冶连铸公司的局域网中，用于项目设计。

今年2月，西安市中院一审认为，裴国良利用工作之便盗窃单位商业秘密，允许他人使用，后果特别严重，构成侵犯商业秘密罪。附带民事诉讼被告人中冶连铸公司在没有合法取得西重所商业秘密的情形下，大量使用该秘密，与其他企业签订合同，是给西重所造成经济损失的直接责任人，也是侵权行为的直接受益人，应承担赔偿损失的民事责任。

西安市中院遂以侵犯商业秘密罪判处裴国良有期徒刑3年，并处罚金5万元；裴国良及附带民事诉讼被告人中冶连铸公司共同赔偿西重所经济损失1782万元。近日，陕西省高级人民法院作出终审判决，裁定驳回上诉，维持原判。

法院判决书认为，裴国良作为原工作单位西重所的高级工程师，明知该所板坯连铸机主体设备技术设计图纸资料属商业秘密，仍利用工作上的便利条件将其私自复制据为己有，后又将该资料交由中冶连铸公司使用，其行为给西重所造成了特别严重的后果，已构成侵犯商业秘密罪。

从这些案例可以看出，随着全球经济一体化趋势的强化及竞争环境的日趋激烈，竞争情报已受到越来越多企业的重视。由于商业秘密是企业的重要无形资产，具有相当大的价值，因此商业秘密往往成为竞争情报工作首先瞄准的对象。应当说，商业秘密是企业参与市场竞争的秘密武器，掌握商业秘密意味着掌握了巨大的经济利益。那么如何让自己的员工保密，是企业保护商业秘密最重要的内容之一。我国目前的法律法规和司法实践中，“竞业限制”制度成为一种最常用也可能是唯一有效的商业秘密保护制度。

我们今天关注这个问题的目的在于，以学习《劳动合同法》为契机，探讨如何运用法律武器最大限度地保护企业的商业秘密，避免由于商业秘密失窃或者侵犯企业商业秘密而给自身带来严重的经济损失或者法律责任，同时，作为企业也有义务提高我们每个员工辨识和防范发生此类风险的法律意识。

一、我国商业秘密法律保护的立法现状

目前，我国尚无专门的商业秘密法，但在一些单行的法律、法规中，已有保护商业秘密和竞业禁止的法律规定，主要体现在：

1、1991年 4月修订颁布的民事诉讼法第 66条和第120条分别规定了“对涉及商业秘密的证据，不得在公开开庭时出示”和“涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理”。这是我国法律中最早使用“商业秘密”这一法律术语，但未揭示其内涵。随后，1992年最高人民法院《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》第154条对民事诉讼法第66条、第120条所指的商业秘密解释为：“主要是指技术秘密、商业情报及信息等，如生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿公开的工商业秘密”。该司法解释虽没有揭示商业秘密的构成要件，但粗略地圈定了商业秘密的范围。在此之前，有关法律、法规分别从不同的角度，对商业秘密中的几种技术秘密作了不同程度的规定。

2、1993年颁布实施的《反不正当竞争法》，第一次在我国立法史上对商业秘密的概念进行了界定，并且对商业秘密的范围、构成要件、侵权行为的主体以及侵犯商业秘密的几种行为，作了比较明确的规定。该法第10条规定：“经营者不得采取下列手段侵犯商业秘密：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”同时，该法第25条规定：“违反本法第10条规定侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。”此后，国家工商行政管理局于1995年11月25日发布实施了《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，在行政执法方面，对反不正当竞争法保护商业秘密做出进一步解释。

3、修改后的《刑法》在知识产权犯罪的章节中增加了“侵犯商业秘密罪”的规定，首次在我国立法上明确了商业秘密是一种无形财产，即属于知识产权保护范畴。该法第219条规定了行为人侵犯商业秘密的行为给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第220条还规定了单位犯此罪的刑事责任。这两条规定对市场经济条件下出现的大量严重侵犯商业秘密的行为，有了追究刑事责任的依据，弥补了我国以往刑法保护不力的状况。考查侵犯商业秘密犯罪产生的原因，大都是由于拥有商业秘密的企业职工违反规定，“跳槽”后受雇于其他企业或自立门户，或擅自使用原单位的商业秘密等行为而引起的。

4、除了上述立法外，下列立法根据不同情况，对商业秘密的合法获取人的泄密行为作出了禁止性规定或规定了行为人的保密义务。如1994年 7月颁布的《劳动法》，对劳动合同中有关商业秘密保护问题作出相应规定。该法第22条规定，劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关规定；第102条规定了劳动者违反保密约定给用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。 10月1日施行的《合同法》第43条规定，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。7月1日施行的《会计法》第34条规定了依法对有关单位的会计资料实施监督检查的部门及工作人员，对在监督检查中知悉的商业秘密负有保密的义务。另外，《律师法》第33条也规定律师应当保守在执业活动中知悉的当事人的商业秘密。

5、1994年施行修订的《公司法》对同业竞争作出了禁止性规定，该法第六十一条第一款规定：董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。第二款规定：董事、经理除公司章程规定或者股东会同意外，不得同本公司订立合同或者进行交易。第六十二条规定：董事、监事、经理除依照法律规定或者经股东会同意外，不得泄露公司秘密。

6、《刑法》第165条规定了国有公司企业的董事、经理违反竞业禁止义务所应承担的刑事责任，将其认定为“非法经营同类营业罪”。我国《反不正当竞争法》第10条规定经营者“不得违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密。”

7、《合伙法》第30条、第7l条规定：合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。合伙人违反本法第30条规定，从事与本合伙企业相竞争的业务或者与本合伙企业进行交易，给合伙企业或其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。

8、《商业银行法》第52条规定：商业银行工作人员，不得在其他经济组织兼职。

9、《保险法》第124条第2款规定：经营人寿保险代理业务的保险代理人，不得同时接受两个以上保险人的委托。

10、原国家科委公布的《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》规定“单位可以在劳动聘任合同、知识产权权利归属协议或技术保密协议中，与对本单位技术权益和经济利益有重要影响的有关行政管理人员、科技人员和其他相关人员协商、约定竞业限制内不得在生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系或其他利害关系的其他单位任职，或自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务。”

11、我国立法中对竞业限制最为重要也是最为明确的规定是1月1日生效的《劳动合同法》。

该法第二十三条第一款规定：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。第二款规定：对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

二、商业秘密保护制度的核心法律问题

“商业秘密”，是指根据《反不正当竞争法》等法律法规规定的，不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。具体包括但不限于：公司所有的设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。

“竞业限制”制度作为企业最有效的商业秘密保护机制，是我们今天主要探讨的问题。所谓“竞业限制”，又称“竞业回避”，是指用人单位与劳动者约定，劳动者在劳动合同履行和终止后（即在职和离职后）一定期限内，出于保密的目的，不得自营或为他人经营与本单位同类的业务。在职员工的竞业禁止主要为法定竞业禁止，如《公司法》第六十一条等的禁止性规定，但法定的竞业禁止义务只适用于企业的高级管理人员，而针对包括高管和普通员工离职后的竞业禁止则属约定的竞业禁止。

第一、如何订立竞业限制合同

《劳动合同法》第23条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。根据目前的司法实践，我们建议最好在《劳动合同》以外单独约定《竞业限制协议》。《劳动合同法》第24条第1款规定：“竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。”

从总体上说，竞业限制条款设立的目的在于保护用人单位的商业秘密。但由于竞业限制条款涉及到劳动者的劳动就业权和用人单位的商业秘密权之间的冲突，因此需要在两者之间寻找到平衡点。

《劳动合同法》对竞业限制条款的适用作了一定的限制，结合这些规定，我们需要明确：

竞业限制合同的订立需要注意四个问题：

1、竞业限制的范围

用人单位要确实拥有特定的商业秘密（系“不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”），并在竞业限制合同中标明范围，而不是泛泛地约定员工在离职后一概不得从事同种行业。竞业禁止协议保护的对象，应是用人单位的重要商业秘密，而不是构成员工一般知识、技能、经验的有关信息。

竞业禁止协议还必须明确规定离职员工禁止从事的竞争性营业的范围。领域限制模糊或不合理的合同无效。领域限制可采用以下方式：（1）规定技术，亦即离职员工不得组建或受雇于使用某种技术的其他企业。（2）规定产品，亦即离职员工不得组建或受雇于生产同类产品的其他企业。（3）规定服务，亦即如果商业秘密与有形产品无关，而与某种服务有关，可以禁止离职员工从事某项具体的服务。（4）规定行为。如在因经营秘密而订立的竞业禁止协议中，可以规定禁止离职员工招徕企业现在的全部或部分客户，禁止引诱员工跳槽等。必要时可以约定竞业禁止的地域范围，地域限制的范围应当以企业目前的营业领域为其范围，至于企业尚未开拓的领域，根据自由竞争的原则，不应当加以限制。

2、竞业限制的期限

对此问题，先前的法规规定不同。10月31日《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》规定：“用人单位与掌握企业商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密的有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内（不超过6个月），调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容”；“用人单位也可以规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内（不超过3年），不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。”

根据《劳动合同法》第二十四条第二款规定：在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。因此“两年”将成为约定承担竞业限制义务的最长期限。

3、竞业限制协议的主体

《劳动合同法》第二十四条第一款规定：竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。因此，相对于在职竞业禁止的主体只能是公司的经理、董事这样的管理层而言，离职后的竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。具体说可以作为竞业限制对象的主要有以下五类人：第一，高层管理者，掌握企业大量商业秘密；第二，技术研发人员，掌握企业技术秘密；第三，高级营销人员，直接掌握着大量的客户资源；第四，重要管理岗位的人员，如HR、财务管理、法务管理人员，许多公司关键资料都在他们那里；第五，重要信息员，企业内的各种调研数据等都掌握在他们手里。对一般不接触企业商业秘密的普通员工来说，签订竞业限制协议，就有滥用之嫌。

4、竞业限制协议的补偿条款

关于是否应对竞业限制作出补偿一直有所争议。从国外的习惯来讲，保守商业秘密是不用说也一定要做的事情，不应当看作是额外要求。根据《劳动合同法》规定：对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。

目前社会上形成了一种片面认识，认为没有约定补偿条款或者未按照约定的补偿条款支付补偿金将导致《竞业限制合同》无效。根据目前的司法实践，大部分法院认为：虽未约定补偿费用或者虽约定但未支付补偿费，并不必然导致竞业限制合同的无效。我想原因在于，竞业限制是《劳动法》以及将要生效的《劳动合同法》赋予用人单位保障商业秘密的有效手段。签订竞业限制协议的双方是为了保护企业的商业秘密才达成签约合意的，因此，只要劳动者与用人单位是在协商一致、公平自愿的基础上达成的《竞业限制协议》，劳动者就应承担相应的同业限制义务，如果员工跳槽或者解除劳动合同后违反了竞业限制约定即构成违约，要向用人单位支付违约金。

从法律关系上讲，如果用人单位未依《竞业限制协议》的约定支付补偿费构成违约，劳动者可以通过仲裁或者诉讼等途径保护自己的权利，请求用人单位支付补偿费及违约金。

当然，对此问题，国内各地法院尚有不同的判例，值得研究，我认为企业应当在竞业限制协议中约定相应的补偿条款。

至于补偿费的数额如何确定，目前我国没有统一的标准，各地做法不一。如深圳规定竞业限制协议约定的补偿费按年计算不得少于该员工离开企业前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的2/3，珠海规定不少于1/2。《江苏省劳动合同条例》第十七条规定：用人单位与负有保守商业秘密义务的劳动者，可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，并应当同时约定在解除或者终止劳动合同后，给予劳动者经济补偿。其中，年经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月从该用人单位获得的报酬总额的1/3。

[案例]签订《竞业限制合同》但未实际支付补偿费是否应承担竞业限制义务？

最近，湖南民营企业三一重工股份公司起诉一名前雇员胜诉并获赔60万元，引起业界强烈关注。

19，李某应聘到三一重工股份有限公司（简称三一重工）从事营销工作，李某从普通营销人员一步步干到分公司经理，手头也逐步掌握了企业大量客户资源。207月6日，三一重工为了保护企业利益，与李某签订了一份《竞业限制和保密协议》，规定李某以后要是离开公司，3年之内不得自行开展与公司有竞争的业务，不得受聘于其它与公司有竞争的单位；如李某违约，公司可要求停止侵权，支付违约金3至15万元、并追偿损失。

三一重工指控：李某是企业中高层管理人员，负责上海、江苏等地的营销业务，204月离开公司。20，三一重工在上海查案时发现，李某早在207月以自己的姓名注册成立了一家从事工程机械租赁和买卖的公司，并在年将一台不是三一品牌的混凝土输送泵车以228万元的价格卖给了南京一家公司，而这家公司正是三一重工的客户。这一行为明显违反了双方签定的《竞业限制和保密协议》，三一重工当即向法院起诉。

受理这一案件的长沙县人民法院一审认为，李某在“竞业限制”约定的期限内任某公司的法定代表人，将其它企业生产的与三一重工类似的混凝土输送泵销售给南京的公司，其行为构成违约。根据竞业限制合同约定的违约条款，李某不但应支付违约金，而且应赔偿三一重工的损失。法院最后作出判决：李某至205月止，不得从事与三一重工业务相竞争的业务，亦不得到与三一重工业务相竞争的单位担任职务；李某支付三一重工违约金10万元；赔偿三一重工经济损失50万元。

2004年11月，接到李某上诉的长沙市中级人民法院作出了维持原判的终审判决。

[争议]：协议是否有效？

在这起案件中，没有明确补偿费的“竞业限制”协议是否有效，成为双方争议的焦点。李某认为，自己与三一重工之间所签订的竞业限制条款，显失公平。根据年7月2日国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》相关规定“凡是竞争限制约定的单位应向有关人员支付一定数额的补偿费”。本案中，自己在三一重工自始至终未领取过一分钱的补偿费，因此，根据科技部相关规定，不支付或者无不正当理由拖欠补偿费，竞业限制条款自行终止。

针对李某的意见，长沙市中级人民法院审理后认为，科技部的发文是行政规章而不是法律和行政法规，确认合同、协议是否有效的依据是法律和行政法规。竞业限制条款一般包括竞业限制的具体范围、竞业限制的期限、补偿费的数额及支付方法、违约责任等。李某与三一重工签订的《竞业限制和保密协议》中虽未明确补偿费数额及支付方法，仅只是竞业限制条款不完善，并不影响该协议的效力，双方必须遵照执行。

对于法院的这一判决，应当认为“合法、合情、合理”。

案件二审审判长、长沙市中级人民法院民三庭副庭长李浩波告诉记者，这件案子实际上是一起合同纠纷案件，法院是根据双方是否履行符合法律规定的合同进行审理。李某提出三一重工没有给予适当补偿，可以向法院提起反诉，法院可以合并审理，这个案子结了以后，李某还可以重新起诉。不过这就是另外一个官司了。

第二、用人单位违法解除或终止劳动合同后，竞业限制条款是否还继续有效？

离职后的竞业限制协议生效于劳动者解除或者终止劳动合同之时，那么，用人单位违法解除或终止劳动合同的情况下，劳动者是否还要遵守已经签订的《竞业限制协议》？

根据《劳动合同法》第86条规定，用人单位违法解除或终止劳动合同的，应支付赔偿金，或继续履行合同；但是，对竞业限制条款效力的.影响，没有提及。

就此问题，应该说，《劳动合同》与《竞业限制协议》是既相互联系又相对独立的，用人单位违法解除或终止劳动合同应当依据《劳动合同》承担相应的赔偿责任，但不因此而解除或终止双方间合法签订的《竞业限制协议》。在公布的《劳动合同法（草案）》中第41条规定：“用人单位未按照约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付竞业限制经济补偿的，竞业限制条款失效。”但是，在最终审议通过的《劳动合同法》中，则将此条款删去。这说明，立法时对如何平衡雇佣双方的利益关系，存在谨慎的犹豫。从《劳动合同法》草案到正式公布通过的条款的变化来看，在立法上也是倾向于将竞业限制条款的有效性与解除或劳动合同的合法性相分离，因此，即使是因为用人单位违法解除或终止劳动合同，并不导致竞业限制条款失效。

当然，我认为还应当包括当劳动者违反竞业限制约定并支付违约金后，还应当在竞业限制协议约定的期限内继续承担竞业限制义务。

第三、违反竞业限制协议应当赔偿哪些项目？

根据《劳动合同法》第23条规定：“劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”第90条规定：“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”

上述条款，实际上分别从违约金、赔偿金两个角度规定了劳动者违反竞业限制约定的法律责任。对此，如何理解适用呢？从违约金的性质考虑，通常情形下，当违约金高于用人单位实际损失时，劳动者只需要支付违约金即可，而不再支付赔偿金；如果违约金低于给用人单位造成的实际损失，劳动者应按照其实际损失进行赔偿。

如果劳动者为了跳槽到与原企业有竞争关系的新单位去而违法解除劳动合同时，比如在接受用人单位职业赔偿并在劳动合同约定了服务期的情况下提前解除劳动合同，根据劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第四条规定： 劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者还应赔偿用人单位下列损失：

（一）用人单位招收录用其所支付的费用；

（二）用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理；

（三）对生产、经营和工作造成的直接经济损失；

（四）劳动合同约定的其他赔偿费用。

当然，根据不同行业的劳动关系具体的人力资源成本及法律法规规定，违反竞业限制后的赔偿项目和标准有所不同。

[案例]飞行员跳槽 裁决赔338万

某航空公司的飞行员李某一纸辞职报告竟引来公司800余万元的索赔。19，李某与航空公司签订了无固定期限的劳动合同。2004年10月14日，李某提出辞职，并于30日期满后，离开了公司。他没想到这一举动引起轩然大波。单位向劳动争议仲裁部门申请仲裁，要求李某赔偿单位赔偿金、违约金、服装费、培训费等共计800余万元。年2月28日，成都市劳动争议仲裁委裁决李某支付某航空公司338万元违约金。

另外，日前，江苏省南京市江宁区人民法院作出一审判决：8名提出集体辞职的飞行员支付107万元至186万元的赔偿金，与东方航空公司分道扬镳。

最近，本律师也正在代理一批东航飞行员跳槽仲裁案件。飞行员属于高度稀缺的人力资源，航空公司真培养一名合格的飞行员需要花费非常昂贵的成本，仅上飞行学院一项就需要六十余万元，一名合格的机长甚至需要持续性培养八年时间、耗资800万元左右。根据中国民用航空局、人事部、劳动社会保障部、国务院国有资产监督管理委员会等部门2005年5月联合下发的《关于规范飞行人员流动管理保证民航飞行队伍稳定的意见》，规定在职飞行员的“跳槽”标准，参照70万元至210万元的标准，由新单位向原单位支付。之前，最早提出辞职的机长佟某，经过法院调解，6月23日以“赔偿200万元，并承担8万元诉讼费”的代价，换取了自由之身。鉴于其余“跳槽”的8人中，有的刚拿到机长资格，明显违反劳动合同，所以每人必须支付210万元。赔偿的法律依据在于：8位机长同东航订立的劳动合同约定，合同期限为无固定期，应当理解为服务期限至退休为止，除非出现法定解除劳动合同的情形，作为飞行员在与航空公司约定服务年限内要求解除劳动合同时，航空公司可按有关规定、协议向乙方收取各类赔偿、补偿费用。

就“竞业限制”问题，中国民航总局局长杨元元指出，在社会主义市场经济条件下，飞行人员的合理流动是必然趋势。但在目前的社会环境、法律环境和人文环境下，不加限制的飞行人员流动是不现实的，这方面放得太开又会对飞行队伍的建设和航空安全产生不良影响，飞行人员流动必须有序地进行。根据2004年10月27日中国民航总局下发的《关于规范飞行人员流动管理保证飞行安全的通知》明确规定：“对辞职的飞行人员，其飞行执照交用人单位所在地的民航地区管理局暂存保管；飞行记录本和航空人员健康记录本由用人单位封存保管6个月后交所在地的民航地区管理局暂存保管”。

第四、兼职与竞业限制问题

“兼职”是指在员工存在全日制劳动合同关系的情况下，不得再与其他经济组织建立劳动关系。禁止兼职的规定应当说属于在职期间员工法定的竞业限制义务。

根据《劳动合同法》的规定，员工同时与其他用人单位建立劳动关系，()对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。

可以看出，劳动者“兼职”，用人单位解除劳动合同的，需要具备以下条件之一：

（1）兼职对完成本单位工作任务造成严重影响；

（2）用人单位对兼职提出反对意见，劳动者拒不改正。

当然，这两个条件都需要用人单位提供相应的证据予以证明。

需要注意的是，单位以职工兼职提出解除劳动合同的情形，仅限于劳动者与用人单位之间属于全日制的劳动合同关系，而且无论其所“兼职”的是全日制劳动关系还是非全日制劳动关系，用人单位均可适用上述规定。

除外：“小时工”可以“兼职”吗？