苏力的法律社会学讲义

苏力的法律社会学讲义（精选5篇）

苏力的法律社会学讲义 篇1

《法律社会学》课程笔记 朱苏力

说明：这次把苏力法律社会学的笔记贴到雅典学院，实在有些不安。本人能力有限，理解可能会有偏差，所以各位在某些词句上千万不要太过认真，因为这已不是苏力原来意义上的讲义了。当然，大家可以对我的理解进行批评。另外一点是，笔记的公布是我自己的行为，苏力老师并不知晓，所以，在这里希望苏力老师见凉。

法律社会学

第一讲 总论

一、法律规则无疑具有重要性，与我们的生活紧密相关；同时也对社会发展作出了重大的贡献，如罗斯福新政、里根改革等。

但是，相关的一点是，法律的重要性能到什么样的程度？历史的经验告诉我们有些法律变革并不是很成功甚至很不成功。有时候相似的法律变革却引起了不同的结果。（如明治维新和戊戌变法的对比。）这种现象存在于不同国家、地区以及同一国家地区的不同时期中。为什么会这样？难道是因为法律本身制定的好坏的问题吗？显然很难这样回答。

法律决不是一个孤立的现象。法律社会学正是要研究社会的基本条件对法律制度的影响。这是从宏观的角度研究法律，是法律社会学最主要的研究内容之一，也是欧洲法律社会学的主要内容。比如，熟人社会和陌生人社会，其法律制度必然不可能是相同的。为什么农村不容易搞法治？也许有一个社会生活环境的问题。我们发现许多复杂的法律制度是配合陌生人社会即现代商业社会设计的。

另外，法律社会学也从微观的角度进行研究，把法律的实施看作是社会博弈。一项法律制定出来后，必然会引起人们的社会博弈，不可能要求人们完全的毫无反应的依法律而为。（“法律必须被信仰”，这句话所描述的状态永远不可能完全达到。）每个人对法律都会有所反应。

法律社会学是对法律形式主义的纠正。法律形式主义虽然作了奠基，但是它不能解决大量的社会问题。如最高院关于“奸淫幼女”罪的司法解释，如果单从刑法理论的角度考虑的话，似乎没有什么问题；但一旦放到社会中去，问题就出现了。比如，有可能触犯这一条罪的人可能是哪些人呢？律师、法官和检察官的回旋余地大了之后会有什么样的后果呢？举证责任会有什么变化由此检查机关的资源配臵又会有什么变化呢？但愿这只是杞人忧天。（见苏力《一个不公正的司法解释》）

法律社会学当然不能包治百病；但是，法律社会学可以看到社会条件、社会结构、政治结构乃至微观上的个人的行动对法律的影响。

很多问题都可以纳入法律社会学的研究领域，如女权主义、同性恋问题，以及在国际交往中出现的不同社会的不同做法如对待安乐死的态度问题，西方由于基督教的传统和某些技术问题而对安乐死相当慎重。（再如人工流产问题，一夫一妻制和一夫多妻制的问题，等等。）我们仅仅通过概念法学的角度都很难理解这些问题。只有把部门法的边界打破，把学科的边界打破，问题才能达到很好的认识和解决。

正因为以上的原因，关于法律社会学，本课程旨在介绍一种思

路、方法性的东西。而不是过多的实质性内容。

二、法律社会学既是一门新的学科，又是一门古老的学科。它的萌芽在最古老的思想家的思想中就存在。早期的思想家都是杂家，他们的思考不是按照现代意义上的学科的边界来进行的，而是依靠他们的直觉和？如柏拉图是从社会正义的角度考虑法治的问题的，强调哲学王的统治，但他后来又发现这种哲学王在现实世界中是不存在的，于是又提出法律的重要性。亚里士多德对政体的考虑也是关注了与政体相关的国家疆土问题以及中产阶级问题等。孔子曰：德在刑先。奥古斯丁、阿奎那讲自然法。再到霍布斯和洛克，他们虽然是谈法律，但其文章德主要内容竟是非法律本身的问题。（如《利维坦》虽然说的是自然法，却主要谈的是国家。）

真正意义上的法学产生于十九世纪，它是随着律师和法官职业的出现而形成的。在这个意义上，法律社会学的先驱是孟德斯鸠和历史法学派的萨维尼等。孟德斯鸠在《论法的精神》一书中提到了法律与地理、气候、政体、国家大小以及人种等的关系，虽然其某些结论看起来是很荒谬的，但是其分析问题的思路是正确的，揭露了很多人们没有注意到的联系。历史学派的萨维尼认为法律是民族精神的体现。这里的民族精神，虽然有些抽象化，但是也可以在一定意义上理解为社会综合条件。

近代意义的法社会学的两大传统实在19世纪中叶产生的。

在欧洲是一个传统。即宏观角度的传统，关注大的宏观的结构。其创始人是马克思、韦伯和迪尔凯姆。他们从自己的知识传统出发，揭露了法与其它社会现象的关系；虽然其有些结论比较粗糙或者太

一般化。但是其思路对后世是有重大影响的。纠正了法律职业化所带来的对法律自身过多的关注的状况。此外，人类学、心理学以及自然科学的发展对法学的发展都产生了重大影响。现在又有哈贝马斯等代表人物。

另一个传统是英美特别是美国的法律社会学。它是从法官的传统中发展出来的，经验的色彩很浓。即使理论化较浓的法律经济学也是从判例中发展起来的。这个传统的发展主要是在1864年以后，当时，美国开始进入了帝国主义阶段，经济的发展以及社会问题的增加使得原有的法律不在适应，由于在侵权法、刑法、公司法等传统的普通法领域制定法并不加以干涉，法官就面临着改革法律的迫切任务。他们必须面对现有的社会条件和状况。霍姆斯说：“法律的生命在于经验而不是逻辑”、“将来法律的主宰是经济学家和统计学家”，以及卡多佐说“法律的终极目的是社会福利”等，都是体现了对法律形式主义、法条主义的反动。他们注意把非法律学科与法律结合，如心理学的知识，认为法官的审判是受他的心理因素的影响的。20世纪60年代以后，美国乃至整个世界上出现了很多的问题，比如女权主义、环境问题、种族问题等，促进了法律社会学的发展。在这一时期，马克思、韦伯、和迪尔凯姆被重新发现，此外还有福柯以及阐释学被重视，现代意义上的法社会学更加强调一个学科依靠多种学科知识解决某一个问题，被称为法律和社会科学（law and social sciences）。

总的来说，从宏观的角度讲，法律社会学是作为一个单独的学科而存在的，有自己的研究对象和方法，主要研究法律与其他社会现象的关系。它往往限于理论，对部门法虽有启发性，但对适用法

律并无太大影响。这种意义上的社会学在现代社会比较弱化。而微观意义上的法律社会学并没有明确的学科界限，它是研究一个具体的法律问题与相关学科的关系，包括具体关系和综合关系。它又包括两个传统：一是以问题的方式出现，围绕具体的问题展开研究；二是跨学科的法学研究，如法律经济学、社会生物学、法律人类学、哲学特别是分析哲学、统计学等（如心理学对刑事诉讼结构提出了新的挑战）。当然，这些划分都不是绝对的。

中国正处于社会变革的重大时期，单靠法条主义不可能是中国法治发展的最佳路径。我们要深入思考这个问题。

第二讲 马克思的贡献 上

法学研究中，经验的研究、因果关系的研究非常重要。我们不能只停留在概念上。也不能停留在那些似是而非的解说上。比如说法律文化，真的有什么永恒不变的文化吗？如果说中国人厌讼是一种文化的表现，那么文化又是什么呢？显然，它又不得不归结为厌讼等表现形式。没有什么意义。我们的研究，应当剔除概念的东西，应当观察一个现象对另一个现象的影响，而不是一个概念对另一个概念的影响。任何一个概念都可以变成一个可观察到的现象。（比如男女谁比较心软，“心软”这个比较抽象的概念就可以变得非常经验化，支持女性比较心软的人会举出很多有关女性心软的实例，比如女性关心人，看见别人的悲伤会表示同情，等等。又如“这个人太坏”，为什么？肯定有一些事实让你这么认定。

又如刑法上的犯罪意图，其实也是通过对犯罪人的行为推测出来的。所以，在奸淫幼女的罪名上，似乎就不应该太过强调什么是否明知十四岁。）

我们这一讲主要来谈马克思。马克思是一位非常重要的思想家，对法律与社会的关系提出了非常重要的论述。马克思以前的思想家都没有看到经济对法律的影响，把法律看作是永恒的。黑格尔看到了变化（绝对理念的变化），马克思则认为一切都处在流变之中，这一观点被达尔文的研究印证。

马克思关于法律的观点主要有以下一些内容：把社会看成是一个不断发展的过程，是生产力生产关系和上层建筑的矛盾运动。把社会看成一个整体，法律是作为上层建筑的一部分而发挥作用的，经济基础与上层建筑具有同构性。法律从实质上是统治阶级或占主导地位的群体的利益、意志、情感的表现。（不要否认这一点，正因为我们大多数人是异性恋者，所以我们才视同性恋者为异端。）社会存在决定社会意识（正因为生活条件允许了，才会有保护动物的善举。我们无法想象一个饥寒交迫的农民会参加什么保护动物组织。又如，古代社会为什么会株连九族，并不能简单的归结为刑罚残酷，实际上这跟当时人们的生活背景如一个家族的人往往生活在一块、容易互相包庇，跟当时国家力量弱小，只能以这种方式维持社会秩序有关。而现代社会为什么强调罪责自负，也应从这个角度去研究）。

我们研究任何社会的法律问题，都要结合当时的生产方式、政治结构等综合考察分析。（以后的结构主义、功能主义、及谱系学的研究中其实就有马克思的方法论在里头。如谱系学，把思想放到社会结构中研究而不认为是前人思想的影响。有如经济学中的“路径依赖”，正是马克思的所说的：人是创造历史，但他是在一定的历史条件下创造历史。）运阶级分析、利益群体的分析。（“是我们

禁止流浪，但问题是谁流浪”。又如所谓“自由选择”，真的吗？）

※马克思对资本主义自由平等原则的解释。

为什么自由平等成为市场经济社会的核心原则？许多人认为是人类理性的突然发现；马克思对此作出了分析。

马克思认为，在市场经济条件下，商品的交换需要双方都是自由人，是独立的个体，不依附于对方和第三人。只有这样才能保障交易的正常进行。所以，意思自治受到了特别的强调。工人的劳动力是商品而不是工人个人，工人个人是自由的。不仅如此，交换过程也应当是平等的（古典经济学由于强调“主观价值”而对这一命题持不同意见），每个人都关注自己的利益，因为交换而发生联系。？

恩格斯从经验的角度，从更广泛的社会的角度做了分析，他指出，国际贸易要求商品所有者的流动不受限制，也要求他所接受的法律在各地应当是大致相同的，即平等的。要求资本主义法律的相同，与资本、劳动力的流通有很大的关系。资本主义法律塑造出了现代意义上的人（赤裸裸的利益、金钱关系）。

在这种情况下，资本主义社会整个刑法发生了变化，开始强调个体形，不再株连九族。（考虑一下“父债子还”、“株连九族”的存在背景或原因）。资本主义原则和资本主义生产方式必然强调独立、自由的法律制度。这是资本主义经济中隐含的原则，这就是经济基础和上层建筑的同构性。（可以看到计划经济的组织形式与计划经济的意识形态相联系。）

但马克思并没有停留在这一步（否则只是为资本主义唱赞歌）。马克思是批判者。他认为，由于法律是占主导地位群体的情感、意志的表现，必然不可能是真正平等的，它源于经济上的不平等。资本主义只有创造出一个无产阶级来，资本主义的生产方式才能延续下去，才能实现自我的再生产。两个阶级之间的这种对立是必然的。资本主义的人权等观念是随着资本主义向全世界的推广而得到正当性的。

※关于犹太人问题。

犹太人流落欧洲各国。受到了歧视和排挤。法律禁止他们从事某种行业，不允许他们做农民，只让他们做商人、从事金融业。（基督徒是不能放贷的。由此可以看出歧视不是天生的，而是社会结构促成的。又如唐人街的形成。）18世纪末，西欧的犹太人享有了许多权利，出现了许多杰出的人物。为什么？

是启蒙运动的影响吗？但是同时代的印第安人和黑人为什么没有获此待遇？

是因为犹太人从事贸易，其生产方式符合资本主义生产方式，资本主义法律平等的规范剔除了种族、地域、文化、教育程度等等方面的差异，人被一般化了，而犹太人由于从事的是资本主义的工商业，最早介入了这个一般化的过程。由此犹太人最早获得了解放。而且犹太人得到解放的是资本主义发展完善的西欧国家。

问题的产生不是哪个观念的产物，而是社会力量综合起作用的过程。这正是谱系学的方法。

※美国的民权运动。

1865年南北战争之后，美国制定了三条宪法修正案。（13、14、15），规定了禁止畜奴和选举权利等等。在南方，随着北方军的撤离，南方开始了种族歧视、种族隔离。以投票税、文化考试等方式

剥夺黑人的选举权。1896年的普兰西诉弗格森案，最高院判决隔离但平等。后来美国社会也曾多次提出异议，1954年，最高法院的另一个判决指出：隔离不平等。1964年，民权改革。

为什么同样的法律会在不同时期发生不同结果？

美国社会学者研究认为：欧洲的国家都是小国，而美国则是个大国，各地经济发展水平、生产方式实际上是不同的。内战发生时，北方已工业化，而南方还是农业社会，北方自然而然的对奴隶的歧视少；内战后，虽然试图改变南方，但没有有效的进行。南方的大土地生产方式需要的正是依赖和服从，而不需要自由的工人。这样，种族歧视就在南方有着深厚的基础。只要大农业的生产方式不改变，黑人就没有办法免于歧视。

20世纪以后特别是二战后，许多原因促成了美国的变化。经济的发展，南方农业科技的发展，技术工人、黑人跑到北方。社会发生了许多变化，农业灾害对南方大农场的破坏，另外还有冷战时期针对苏联的攻诘必须作出行动。所有这些都使得民权运动得以发展。（对我国的启示：现代，农村与城市）

※刑罚形式的变化

两个德国学者在1930年做了一个研究，指出刑事惩罚的形式也是受到了经济基础的影响。

19世纪以前，刑罚形式是罚金、鞭笞、肢体刑、放逐等。而现代社会却主要是监禁等自由刑。

学者们拒绝认为这是启蒙思想的作用。他们调查了许多档案，认为刑罚形式是与劳动力的需求相适应的。当经济发展过快时，劳动力需求多，刑罚便轻。反之则重。而最早的监狱首先是用来使用劳动力的，劳动力的需求与监禁有明显的关联。

但为什么劳动力过剩时监狱还能存在呢？两位学者认为是路径依赖。认为监狱既然已经建立就很难再撤销。这又掉入了意识形态的窠臼。

美国的学者进一步研究。指出：不仅刑罚形式与经济相关，刑罚的严厉性与经济也有关。成反比。他们做个一个实证实验：失业率和监禁率之间有着共变关系。（头一年失业率增加，第二年监禁率增加。）

苏联的尤金认为：监狱的惩罚形式与以前不同。以前是重质量，但不可计算；而监狱却按照数学方式进行处罚，讲求精确。这种处罚方式在前资本主义社会不常见。监禁刑体现出一种赔偿，这种惩罚与人们在一定时期内创造出的价值相联，与资本主义商品交换、强调数目字的管理相一致。由于资本主义对价值的抽象化，人们也以抽象的价值、用抽象的时机那计算社会上的一切。总之，监狱、政治经济学、资本主义、人权是一体而变的，乃是整个社会结构的变化。这不是偶然的事件。货币化构成了社会基本的思维格式。资本主义生产是理性化的定量化的生产方式。

※ 19世纪英国的刑罚变革

主要内容是：法律统一，改革不人道的刑罚，废除许多死刑。

大部分学者认为这是贝卡利亚、边沁观点的流行。把其看作是观念的产物。

有一位学者指出：其实我们把封建社会理解的太残酷了。其实中世纪英国适用的死刑并不多，大概50多种。资本主义发展起来后才严酷起来，大概200多种死刑。根据国会的立法，至少有100

多种罪可立决。这是由于当时英国走向工业化，社会转型，农业

社会的社会控制体系遭到了破坏，许多农民涌入城市，成为罪犯。政府只好用死刑遏制犯罪率。后来，由于条件的变化，罪行的变化，（如犯罪量的增加、财产特别是动产犯罪的增多），同时陪审团由于宗教传统和社区情感也不太满意，商业城市也反对，商业组织（而不是边沁）要求在刑事司法上变革，使刑罚更加确定而不那么严厉。这些变化是经济上的因素，是社会变迁的要求。

第三讲 马克思的贡献 下

参考文章：《为什么朝朝暮暮》

运用马克思主义的基本观点看婚姻制度。

第四讲 马克斯〃韦伯 上

参考文章：苏力，“市场经济需要什么样的法律”，《法治及其本土资源》，第74页。

韦伯，德国经济学家。其主要兴趣不在于法律，但他的观点对法律有很大的影响。

1、要理性的预算法律的后果。法律制定出来后，到底有那些影响，又会影响谁？

2、文化、精神、思想与资本主义的发展有关。

资本主义市场经济是特殊的，其特殊性在于参与市场经济的人是以特定的思维方式和行为方式获得利润的。资产者、经济参与者特别注重对长期利润的精细的系统的计算，即数目字的管理。资本主义经济是规模经济，注重长期收益而不是短期投机。这种长期的投资和规模性的经济，使得机会成本和风险增大，于是要求有一定的预期和规则，从而对各种可能的风险作出预测并提出对策，保证收到预期利益。

法律和法律文化就在形成这种市场经济中起到了非常重要的作用。统一的法律使得人们的预期在原则上得到了满足。反过来，这种市场经济又要求法律必须是理性的，即坚持逻辑原则的始终如一，不管其是否合理，要保证市场经济的参与者都有预期。因此，法律就不能太讲究具体问题具体分析，事实求是，而是要法治化、理性化。

而之所以在欧洲产生这种理性化的法律和资本主义市场经济，乃是因为在西方社会理性主义的文化传统非常久远，同时业已形成的统一的民族国家对于这种资本主义的发展也有着保障作用。

3、法律的类型

形式理性 实质理性 形式非理性 实质非理性

形式：带有普遍性的东西。相当于我们所说的原则、原理。

实质：具体的，个别的，不系统的。

理性：运用法律的状态，在目的明确的条件下，对于最佳手段的合理选择。特别强调法官运用各种手段调整冲突。这种理性应该是大家可以理解的、公认的理性。换言之，理性就是指规则的适用是否是合乎情理的，可以接受的，而其结论可能是合理的，也可能

是不合理的。

（1）、实质非理性

例子：所罗门国王对于两个妇女争夺一个孩子的判决。

分析：没有人知道国王运用的是什么规则，以及为什么运用之。只知道结果是非常合理、公道的。（没有人知道其规则和推理）

（2）、形式非理性

例子：神明裁判

分析：有规则，但推理过程没办法预测。

(3)、实质理性

例子：张金栋案。法院似乎把公愤也带了进去。

分析：推理过程是理性的。但规则是不明确的，或只是一些道德的规则和政治原则。法律的原则变得模糊不清了。换言之，法律规则不是明确的，确定的。

（4）、形式理性

例子：1931年，美国最高法院审理了一个案子。A偷了一架飞机，从一州飞往另一州。被判刑，法律依据是：禁止盗窃机动运输工具。但A上诉至最高法院，声称自己偷的是飞机。不在法律规定的范围内。最高法院最后同意了A的说法。释之。

分析：有固定的规则，推理过程也很明确。但结论未必是合理的。

韦伯本人比较偏好形式理性。认为形式理性是资本主义最好的选择。但他也认为无法论证形式理性就比其他的更合理。韦伯承认相对主义的文化观，认为形式理性在不同文化中可能有所不同。

另外需要注意的是，上面的四种分类，不是绝对的。这只是一种从现实中抽象出来的理想型的概念，帮助我们理解各时代、各民族的法律。事实上，每个法院都在不同程度上集几种类型于一身。

但总体上来说，西方法律与东方还是不同的。

4、行为的意义和理解

韦伯强调意义和理解。先看一个人的行为是不知道他在作什么的，一定要努力理解行为人赋予行为什么意义。（对刑法也有作用）

这并不是说我们都能知道其中的意义，但我们要尽量的去理解之。

这对于理解一个法律文化的产生有助。

5、法治、法律及官僚化

（1）法律是由专门人员负责实施的一种合法的秩序。

首先，法律是一种秩序。这带有行为主义的意味。强调法律的社会性，而不仅仅是君主或人民的意志。

其次，法律是一种合法的秩序。强调人的主观的下意识的认同。由此区分了基于认同的秩序和基于暴力的秩序。

再次，强调了专门人员的作用。强调法律的职业化。现代的法律职业是与现代的官僚制联系在一起的。

（2）官僚制

官僚制和现代法治是同义语。就是管理上的理性化。所有的官员根据工作能力决定其位臵，其活动根据组织规则和国家法律，其权限有法律规定，并同时负有相应的义务和责任。下级要服从上级，但不是服从作为上级的那个个人，实际是服从法律。（注意这也不是绝对的。）

只有这样，现代经济、政治才能大规模的、理性而有计划的运作。现代法治的重要部分就是现代的官僚制，它是维持现代经济政治秩序的重要工具。

韦伯对此提出了一系列的原则：

○公务是连续的，不因个人的原因而中断

○机构是依明确的规章组织进行的a． 官员适用非个人化的标准。

b． 给予官员执行公务的必要权力，并不受追究

c． 权力和实行权力的手段要受到限制

○每个官员的职责和权威都是等级的构成部分

○雇员都不拥有行使职权必要的物质，但可使用之

个人收入和公务收入是严格分开的。可以使用执行公务所必须的物质条件，但必须对使用负责。

○官员没有权力处理他的职务，无权出售和继承

○所有的公文必须通过文件，保证机构能够运转起来

（3）官僚制的优点是可预测，有效、稳定。缺点是没办法具体问题具体分析，乃至形成一个铁笼。（韦伯是最早预见到现代性的危及的人之一。）

（4）对于中国的启示。

第五讲 马克斯〃韦伯 下

参考文章：《认真的对待人治》

第六讲 迪尔凯姆

迪尔凯姆，近代法国最著名的社会科学家。主要著作有：《论社会的劳动分工》、《社会学方法的准则》、《论自杀》等。

迪尔凯姆的研究方法与马克思和韦伯不同。马克思的方法是哲学的方法，韦伯强调的是解释（个体解释学的传统），而迪尔凯姆

则注重实证研究和宏观把握。把个人看作是社会当中的个人。（与韦伯不同，迪尔凯姆认为在社会学研究中不应考虑行为人的感觉，其实很多人是自己给自己找理由，不能当真的。迪尔凯姆强调总体特征，必须把群体特征作为社会科学研究的对象，否则只是看到了表象，而不能看到功能。这正是功能主义的观点。）

其实证主义和功能主义的研究方法对后世产生重要影响。人类学上的结构功能主义也有迪尔凯姆的影响。

迪尔凯姆非常强调人的社会性。认为只有把人放到社会中才能理解。最重要的还是要研究社会是怎么维系的。由此，他非常关注整个社会是怎么连在一起的，这就是社会的一体化问题或社会的团结问题。

与此相适应，迪尔凯姆的研究方法的特点是：反个体主义，总是在把握总体的情况下研究个体。

比如他对于自杀的研究。个别看来，似乎自杀总是一个个人的事情，与个人的经历、情感等等有关，但迪尔凯姆却把欧洲各国的的自杀统计数据总结起来进行研究。发现地域、宗教信仰、年龄、性别等等因素对于自杀都有影响。这样自杀就不是一个个人选择的问题，不是一个个人想不开的问题，而是一个社会问题。

社会事实。

迪尔凯姆强调从经验和事实研究社会，这是可能的。但事实并不是可以直接观察的到的，只是可以感觉到。不是我们看到了什么东西，而是我们理解了某些特定的社会关系。所以我们才理解社会、国家、家庭、教授等等现象。这些事实与我们看到的太阳、石头等不同，它们是社会事实。

社会事实，就是不易改变的、对个人有强制的、对人的行为有社会制约的、凌驾于个人或某个集团之上的一种固定的或不固定的对社会具有制约性的方式。

比如社会学意义上的法律并不需要明文规定和执法，却还是存在的。这对我们理解法律是很有益的。不可能所有的规范都写在法条上。

那么怎么观察和研究社会事实呢？借助可见标志。通过这种可见标志来观察之。（仍可以男女谁有同情心为例，把同情心转化成可测量的事实。）

那么法律是什么呢？

法律是一种社会事实，兵不一定需要通过法条规定、法律执行来表征。

法律同时又是一个社会的可见标志。可以用来观察一个社会的连带关系，一体化过程。

社会整合问题

迪尔凯姆认为，传统社会是一种机械性一体化的社会，而现代社会是一种有机一体化的社会。

在传统社会，没有太大的社会分工，人们是通过社区的、每个个体的宗教、文化、种族、语言等因素联系在一起的。一致性是这个社会的核心标准。人们缺乏个性，关系亲密，有共同的集体良知代表特定社会的共同观念、情感。这种集体良知不是个体能改动的，是一种保守势力，任何人侵犯之都会受到惩罚。

在现代社会，表面上看去每个个人都是自由自在的，但其实不是。由于城市的形成和发展，人口流动的增加，交通、通讯的发展等，使得社会分工成为一种必然和必需。人们日益专业化的同时履行着不同的社会职能。在这种情况下，人们缺少普遍分享的良知，集体良知碎裂化，个人主义取代了原来的集体主义。但集体良知的碎裂并不必然导致社会瓦解，因为现代社会由于分工的专业化使得人们必须联系在一起，相互依赖。社会仍然能保持连带，这种连带对维系社会更有力，是一种有机连带。

不过，我们知道，所有的社会都不绝对是上述两种社会中的一种，没有纯粹机械性或有机一体化的社会。但大致还是可以判断的。

那么怎么判断是哪一种社会呢？最重要的标志就是法律。

两类社会存在着两种不同的法律类型：压制型和赔偿型。

压制型的法律，对个人惩罚，剥夺自由、前途，施加痛苦。刑法是典型的压制型的法律。如果一个社会中某种行为与社会的共同良知相背，就会受到社会的严厉惩罚，即使这种行为未必有社会危害性（如同性恋）。压制型的法律是为了不使社会和谐遭到破坏，保护社会稳定，强化社会共识。

赔偿型法律，是恢复事物的原状，使原来弄乱的社会关系恢复。民、商是典型的赔偿型法律。通过这种法律使社会正常运转。

在原始社会，压制型法律是主导，与机械一体化相联；在现代社会，赔偿型法律是主导，与有机一体化相联。

与此相关的是，压制型法律并不需要一个强有力的中央法律实施机关，有集体良知的制裁。而赔偿型法律必须有专门的机构保证法律实施的连续、稳定，需要明确的法律和专业化的法律人才如法官律师。

社会失范和犯罪现象

在社会转型时期，会出现社会失范的现象。犯罪、自杀会增加。社会经济高速发展也会带来一定的社会失范问题。

犯罪是一种社会现象，其实就是对社会集体良知的侵犯。（在人类社会有很多禁忌，不是规范的东西，也不一定有害，但触犯

之就会受到惩罚。“我们不是因为是犯罪而谴责之，而是因为谴责之而认为它是犯罪”。）一个行为是否构成犯罪，不是先天决定的，而是与社会的集体良知有关。

迪尔凯姆认为，犯罪是一个社会秩序的组成部分，任何社会都需要犯罪。犯罪是社会发现和制造出来的，但不必定是犯罪本身所固有的特征。

为什么社会内部需要发现和制造犯罪呢？

犯罪对社会的稳定和发展有特殊的功能。社会需要犯罪来稳定、促进社会发展。

功能1：社会可以增强和重新增强社会的集体良知。如欧洲中世纪瘟疫产生便惩罚巫婆，其实里面并不存在因果关系，而是对社会的一种稳定，为社会找一个发泄口。是把社会统在一起的需要。又如古代社会的“罪己诏”。

功能2：增进社会发展。集体良知构成道德的边界，但道德的边界不能太僵化，需要突破。有些犯罪就是对社会限制的突破，使社会限制减少从而使社会更有活力。并可以帮助社会形成新的集体良知。如同姓不婚。

从社会学的角度看，犯罪并不是一种纯粹病态的现象。

影响和评议：

影响很大。

芝加哥学派由此而来。“失范学派”认为，不仅要打击犯罪，更要重建社会的一体化，使人们有归属感。

还有的学者根据功能主义的观点，主张废除对妓女、毒品的限制。

《法律的运作行为》也受到了迪尔凯姆的影响。社会的文化越发展，社会分层越多，财富分配越不平等，分工越多，组织机构越多，则法律越多。

同时，功能主义的分析也遭到了批判：

1、受马克思影响，许多学者认为迪尔凯姆所认为的刑法是社会共同的集体良知掩盖了阶级性、阶层矛盾。法律不是也不可能是代表了一个社会中所有人的集体良知。解禁妓女，其实是一个男人的视角。

2、功能主义本身很难预测。表现出保守的倾向。倾向于凡是存在即是合理的。

苏力老师《法律社会学》课程笔记（下）评

第七讲 法律人类学

一、人类学、文化人类学和法律人类学

人类学包括以下几个部分：

1、体制人类学；

2、考古人类学；

3、文化人类学。

其中文化人类学以初民社会为研究对象。法律人类学正是来源于此。

人类学其实基本上没有明确的研究对象。开始研究无文字社会，由于受现代文化冲击，原始社会越来越少，后来开始研究农业社会。

人类学和社会学很难区分。费孝通先生的《江村经济》研究的就是农业社会，马林诺斯基在序中就鼓励他朝着人类学的方向努

力。但细究起来，两者还是有一定的差别的。

1、社会学研究往往是研究社会中的某一个方面，如犯罪、性别化等；人类学则往往是研究一个比较小的社区，长期观察人们的日常生活，把整个社会作为一套制度观察，研究个案。

2、社会学可以是跨文化的研究，但不必定如此，甚至大部分都不是这样；而人类学则往往是跨文化的研究，如欧洲人研究非洲部落，汉族研究少数民族，城市里的人研究农村等。

3、社会学可以是实验，也经常是个案研究；而文化人类学几乎都是解释性的和个案研究，无法实证研究。从这一点看，社会学更像科学而人类学更像人文学科。

另外，人类学的消费者往往是研究者本文化的人，社会学的研究并不一定如此。

文化人类学的研究不是必然要研究法律，但研究中必然要触及这个社会或文化（这里的文化就是指的社会）中的制度，包括可能的准政治制度、法律制度、规范性秩序、制裁机制等。

由此演化出法律人类学。借助于人类学对传统的法学方法进行批判。

法律人类学的历史：

主要围绕着初民社会、原始社会展开论述。（为什么？可参考萨义德《东方主义》。）这种研究主要是随着殖民主义向外扩张而开始的对殖民地的研究，以供殖民者参考。（福柯：“权力创造知识。”）近现代的殖民主义需要却无意萌生了人类学。

后来摩尔根、梅因借鉴一些资料对古代社会进行了分析考察。

到马林诺斯基的时候，开始了实地考察。马林诺斯基把社会从进化论中解脱出来。（进化论在殖民地侵略中起到了极坏的影响。殖民者总是宣称自己代表了先进的社会文明。）

到霍贝尔、卢埃林、布莱克曼的时期，法律人类学已成形。成为普遍的法律社会学、法学的研究方法。（主要著作：霍贝尔：《原始人的法》，埃利克森;《无需法律的秩序》等。）

法律人类学认为，每种法律都是具体的、地方性的偏见。没有普适性的法。这不是说初民社会就好，也不是说不能改革。而是认为改革要照顾社会的整体结构。

二、法律人类学对法学研究的贡献

1、对于单线进化论的批判。指出法律不是历史进化的产物而是一个文化的产物，这个文化包含的就是特定的生产方式、社会结构、宗教等因素。所以法律的正当化应当是它能否满足自己的文化。所以，不能以所谓现代的法律来取代所谓古代的落后的法律，不能脱离具体社会变革法律。（如证人出庭制度为什么在中国实行的不是很好？在很大程度上与熟人社会有关。）

2、关于法律的概念。

法律不仅仅是成文法。在初民社会也有纠纷及其解决机制。那里也有实体性的规则乃至宪法性的规则，只是没有成文而已。说他们没有法律，乃是说他们没有成文法，没有西方法的一些特征，没有西方的司法机关等，但这些都不是法律的根本特征。哈特说过，当一个人觉得有义务遵守它的时候，它就是法律。部落法律就是该部落社会习惯的总和。是必须履行的义务。

这样对于法律的理解有助于扩展我们的视野，以理解一些潜规则。也有助于我们理解成文法的局限，和法律变革的艰难。

这里就提出了一个“民间法”的概念。当然，民间法的称谓

可能有些问题，它容易浪漫化。民间法也不是什么超国家、超阶级的东西，它也可能受到特定社区中强权者的影响，或受国家意识形态的影响。所以，民间法虽然有自己的好处，但也要以国家法律制约民间法。与此相联系的就是法律多元的现象。就是一个社会中同时有几种不同文化、传统的法律。如殖民地的法律。其实，这种法律多元存在于任何一个社会，西方发达国家也不例外，如美国（存在欧洲法律与印第安人的法律）。这种多元的法律互相交流、借鉴和发展，是一种流变关系。这种法律多元秩序是不可分割的，你中有我，我中有你。

3、功能主义的分析，法律要满足社会的需要。

第八讲 女权主义与法学研究

一、女权主义运动与女权主义法学

现在出现了许多以问题为导向的法理学。如种族问题、民族问题、性别问题等。女权主义法理学乃其中一种。也称女性主义。

女性主义法学是女权主义政治运动的一个表现。这个流派以女性为主，但并不都是女性。

内部也有不同的派别。

1、自由主义的女权主义

照搬18、19世纪英国的自由主义法律哲学而形成的。创始人是密尔。强调抽象的人，女性也是人，应当拥有人的基本权利，特别是生命、财产、自由权等。应给予其独立的法律地位、政治地位。以所谓的政治自由主义为中心，认为只要给了妇女选举、结社等的权利，她们就团结起来选举出她们的代理人进入议会从而改变她们的现状。

这种思想是贫瘠的，抽象化，不考虑妇女的特殊问题。而我们实际生活中的乃是活生生的人。（而且，这种抽象的人是以谁为标准的呢？男子，白人，有产阶级等。）强调以自由为本，但很大程度上又是以对妇女的压迫为代价。如言论自由可能导致淫秽物品的增多，往往带有对妇女的暴力。没有考虑到社会结构、经济问题对妇女解放的影响。

2、马克思主义的女权主义

认为妇女解放不是与意志而是与生产力、经济基础有关，不是个人的事情而是全人类解放的一个组成部分。如果一个社会中妇女普遍不占有生产资料，就没有办法发挥其作用。恩格斯的《家庭、私有制及国家的起源》是马克思主义对于妇女解放的经典分析。指出大工业生产是妇女解放运动的前提，使女性从社会生产的边缘地带进入中心，社会地位的重要性加强。女性的社会交往增加了，互相形成了共同利益，形成了作为运动的妇女解放运动。

3、激进的女权主义

二战后形成的。认为男女在生理、心理及相应的其他方面存在根本的不同。女性压迫的根源就在于男性。认为女性在生理上就是弱者。相信科技的发展能根本改变男女生理、心理差距。如人工流产、避孕药品、基因工程、试管婴儿等。

这种观点建立在当时社会的反传统的思想的基础上，建立在对科学技术的信仰上。其优点在于细致的考察了妇女特殊的原因。但过分强调男女差别，使问题简单化，把男女不平等固定化，当他们诉诸的科技不能解决问题的时候，这种差距在他们那里就成为永恒的了。这显然是分裂主义的思路。

4、文化批判的女权主义（新马克思主义女权主义）

认为男女生理、心理上的差别是一个因素，但是不仅仅是这些。还有经济的因素、文化的因素。而且，还要对以男权主义为中心的man）是以男性为标准的。

法律也保护妇女，但许多保护是从男性的角度。如有的酒店不允许女性作招待员，好像是对女性的保护，通过这种方式把女性从这种行当上解放，但问题是，女性的工作没有了，而且，如果是因文化进行批判，对现行政治、法律制度进行批判。建立全新的视角。

为怕女性受到侮辱，为什么要解除女性的职务而不惩罚那些侮辱女

二、贡献

1、研究的问题

女权主义研究的是有关妇女的问题，特别是离婚、性别歧视、人工流产、色情淫秽出版物以及对妇女的性犯罪等问题。让社会听到一些以前被压制的声音。

（1）就业上的性别歧视问题

在职务提升和收入上，男性占了很大的便宜。怎样把妇女的付出变成社会财产呢？但这里有一个两难问题：若允许私有财产，则应该允许以自由意志雇工。（妇女的生育被认为是不创造社会价值的，至少没有给其雇主创造价值。）女性的就业权利却需要国家进行干预，那么，国家应干预到什么程度呢？（女性权利和对私有产权的激励）

（2）人工流产问题

如果承认妇女是独立的个人，则就应当可以对自己的身体作决策、自主。

但怀孕其实并不是妇女之私事，可能与丈夫的权利有关，跟整个社会的文化有关（如西方天主教文化禁止堕胎，认为受孕是生命的开始。）还有妇女的权利与胎儿权利的冲突等等。其实，关于人工流产，就体现了两种女性的关系：传统女性和职业女性。一种妇女价值的上升意味着另一种妇女价值的贬低。传统女性反对人工流产。

（3）色情作品

色情作品是否应当保护？会不会有侮辱女性的倾向？会不会有男权宣传？许多色情作品可能会贬低女性，鼓吹对女性的征服，会造成对所有女性的侮辱。

但色情怎么界定呢？边界在哪里？不同人有不同的视角和标准。另外确实有一些描写色情的现实主义作品，但反应现实不可以吗？文学必须是理想的吗？

大法官斯图特加：什么是色情，我看了就知道。

（4）对女性的性犯罪问题

关于强奸。现在的制度往往从男权主义角度考虑，要求女性提供证据，有自己强烈反抗的证明，臵妇女于难堪的境地。这种批判是强有力的，但是又不能太过，否则又可能反过来造成男性的危险。

关于性骚扰。性骚扰很难界定。对于女性来讲，同一种行为不同人做就有不同的意义。

2、对于男权主义文化的批判

男女文化不同论

认为男女由于心理、生理、社会教育等原因，形成不同的声音。男性强调逻辑、分析、思辩、规则、个人主义、法律规定；而女性更强调情感、直觉、整体表达、和谐、集体主义和冲突和解。这不是一个简单的差别，而是生理、心理等因素造成的文化差别。

诉讼程序的设臵是依据男性的思维方式，只要求回答yes或no，但女性往往会说：Yes,but…；法律上的理性常人（reasonable

性的男子呢？（不过这里还有一个成本的问题，女性推出的成本是很低的，但惩罚那些男性的成本是很高的，比较困难。）

主张用新文化代替现有的文化，男女应重新界定其位臵。

3、女权主义方法论

（1）着重研究妇女问题

（2）具体问题不是用一个系统的、逻辑的规则，而是具体问题具体分析，强调实体正义。强调人跟人不同，案子跟案子不同。

（3）强调社群主义、多视角主义

三、评价

女权主义是否有一定的方法论还值得商榷。激进女权主义过分强调了特殊性，乃至使法律作为一个规则失去了意义，增加了社会成本。女权主义强调社群主义的道德听起来很好听，但在高度工商社会中法律很难办到。另外，男女是存在生理、心理上的差别，但未必无法沟通。

当然，男权主义的文化还是存在的。在我国，现在至少是某些妇女的生活地位在下降，男权主义文化在振兴，市场经济在很大程度上对女性不利。最终来说，女性地位的提升还是要靠社会经济条件。

女权主义的观点在细节的问题上还是有启发的，而且也提出了一些问题：如形式主义的问题，程序的问题等等。

所以，女权主义法理学的价值可能并不在于发现了什么女权主义法理学或方法论，而是这些理论在实际生活中产生的后果使我们重新考虑妇女、女性的问题并且可能对法律制度产生影响。

第九讲 公共知识分子（用经济学的方法研究其他现象）

参考文章：苏力：《遭遇哈姆雷特》；

第十讲 福柯

参考文章：《福柯的刑罚史研究及其对法学的贡献》

第十一讲 市场经济中的违法犯罪现象

参考文章：

苏力，“市场经济形成中的犯罪违法现象”

社会结构的变化引起原有的社会机制的失效，从而引起诸多社会问题。就拿sars来说，张文康的做法其实是依照计划经济的模式进行的，在计划经济条件下，由于人口的流动性比较小，所以，广东的病是不大容易传播到北京来的。但是，现在是市场经济，人口流动性很大，瘟疫的传播就会波及面广一些，正是在这种情况下，人们就开始关心sars的有关情况，知情权的问题就提出来了。（人们关心的往往是与自身有关的信息。）

一定的社会结构要有与之相适应的社会机制。法治是现代社会所必须的。但我们不必迷信之。应当客观的、清醒的对待。

第十二讲 司法制度的法社会学研究

参考文章：《论法律活动的专门化》

第十三讲 法律解释的法社会学研究

这次主要是从宏观的角度去把握法律解释的问题。从法社会学的角度。

很多人会认为法律解释受到了法律界的普遍重视，只要把解释的问题搞好了就可以完美的解决法律问题。其实没有这么简单。解释不仅仅是法条的解释，许多问题是法条解释不能单独解决的。

法学家的解释与法官的解释不同，因为他们所处的地位不同。法学家是很超脱的，但法官不行。

哲学上的阐释学不同与法律解释，因为后者涉及一个利益的问题。故不能简单的把哲学上的解释往法律解释上套。

※首先一个问题是：什么是法律解释？

一般认为是解释法条，其实不然。法律解释往往与法律推理连在一起，我们讲法律解释的时候更多讲的是法律推理，即如何把一个法律条文具体适用到一个案件中去。这种解释的最大问题在于，它不是一个哲学阐释学的问题，它不是一个理解、体会文本的问题。在法律中，重要的问题在与处理问题，人们关心的是这个案子如何处理才让人信服，而不是解释。（所以说法律是实践理性的学科。）

事实上，法律更多的是一个判断的问题而不是解释的问题。解释其实是一个掩盖利益的过程。杀了你还让你觉得杀得有道理。（但人们不是那么傻。）

解释是一个公共事件：

法官解释时是决定别人的命运的，他想的不是自己对法条的理解对不对，而是这种解释能否产生自己所设想的结果，解决案件。

律师关心的是当事人，即使一般的理解对当事人不利，律师也要找出一点特例使自己的当事人免于损失或获得利益。而对方律师则由于其所处的地位而把解释往另一个方向推。（屁股决定脑袋。）

即使是法学家的解释，能够比较超脱，但也是要为了解决纠纷，这是一个利害关系，解决时也要给一些理由。

法律解释不是说服自己，更主要的是说服当事人。现代社会尤其如此，要说服公众，确立法律的权威。我们会看见解释当中有许多修辞。如司法独立、人权等等，使人们信服、接受之，形成统一的观点。

所以法律解释不是一个智力上的竞赛，其背后是权力的因素。美国最高院大法官杰克逊曾说：我们说了算并不是因为我们正确；我们正确是因为我们说了算。

※实用主义的法律解释和形式主义的法律解释

法律解释就包含对大前提的解释，对小前提的解释。

对大前提的解释就是对法条的解释，当法律条文与案件似乎无关，不能适用的时候，通过解释，使用某种规则使之适用；这正是普通法的实践。这种大前提的解释往往掩盖了判断的问题。比如王海是不是消费者的问题，问题的关键不是他是不是，而是他应当不应当是。前者是解释，而后者是判断。

对小前提的解释即对事实的解释，法律解释在很多时候都涉及事实，如美国的“焚烧国旗案”，“焚烧”这个事实被解释为一种“表达”，因而被纳入言论自由的领域。很多案件都必须把法条和事实联系起来，并对事实进行剪彩，有时是通过证据重构事实；所以法律解释就不是一个纯文本的解释，往往与事实纠缠。

由此，我们提出两种法律解释的方法：实用主义的解释方法和形式主义的解释方法。其中实用主义的解释方法又包括个案实用主义和规则实用主义两种。实用主义最大的特点是关心后果。（严格

来讲，每个人都是实用主义的，都会关心后果。）

形式主义最大的特点是关心自己判断所依据的规则是哪儿来的，关心自己解释的正当行性，不大考虑事实问题，不大考虑由大前提到小前提到结论形成的后果。

实用主义中的规则实用主义主要考虑后果，但对形式主义的东西也给出一定的回应。持这种解释方法的人们认为：个案实用主义可能出错。第一，信息的提供和处理，个人的理性等都会由缺陷，许多问题可能会被忽略；第二，每个案件都具体分析，给法官的裁量很大的空间，给权力滥用带来可能；第三，如果依据具体情况而不是一个合法的依据判决案件的话，法官的个人权威必须有保证，而这在现代社会往往不行；第四，具体问题具体分析，成本太高。

形式主义则有许多好处：

1、凭借经验和规则性的东西进行形式推理，减少法律的冲突，增加法律的一致性，这在现代社会很重要。很多法官都愿意用形式主义的方法。

2、减少法官处理问题的成本，减少决策是所需要的信息。

3、由于有了固定的规则，人们

也可以事先预防之。（恶法也会变成好法）

4、凭借先例法典，增强判决的合法性和权威性，掩饰个人魅力的不足。

5、与现代的意识形态相关。现代社会有一个关于民主的神话，由此，法官依法判案就是把作为人民主权的意志的法律适用到具体的案件中去。同时，法官还诉诸科学的权威，把解释变成精密的学科，成为一门“科学”。

6、保护法官，形式主义掩盖了法官个人的判断，把个人参与的东

西变成了非个人的，为法官排除了很大一部分的社会压力。

形式主义很有道理。但也有很多问题。

形式主义不大关心法律的后果，而法官在很多时候不得不关心

后果。形式主义认为大前提是明确的，但法条实际上可能涵盖不了新出现的事物，对于一些边际问题适用哪一个法条也是不确定的。形式主义的解释可能很难执行。而且，现代社会价值多元，社会利益群体多元，不能过分强调立法机关制定规则，实际上行政机关、法官也在制定法律。如果过多的形式主义，法官的积极性就没有了（只有给予裁量权才给了法官努力做事情的激励）；而没有积极性的后果可能是法官群体素质的下降。形式主义过分强化，法官可能会不负责任。

形式主义的假定是：文字的意义是精确的，反映了立法者的意志，不会改变，所有人通过一定的训练都可以一致的理解之。但这个假定不成立。

1、文字的意义不是确定的，也不是不会改变的，对于文字的字面含义不同的群体也有不同的理解，字面含义也会发生变化。

2、立法者能否把自己的思想准确的表达于文本之中呢？

3、阅读文本就能够完全理解其中的意思吗？人们总是带着特定的问题去阅读文本的，对文本的阅读与自己想解决的特定问题有关。而且不同的人即使经过统一的训练也有不同的理解。

那么规则实用主义是什么样的进路呢？

规则实用主义认为，解决问题最重要的是要考虑后果，注重对未来的影响。但也不能放弃规则，规则也是一个重要的因素，包括了先前的经验和和智慧，体现了合法性。好的法官会强调自己的权威性不够，政治合法性不够，知识和理性的有限性，而规则积累了前人的智慧，故遵守规则；同时又由于社会是向前发展的，所以要考虑未来，不必定完全遵循先例。

另外，在规则实用主义那里，强调法律解释得出的结论并不是

唯一正确的，强调合乎情理而不是唯一正确。最主要的还是要解决问题，面向未来，保持合乎情理，保持开放性。

※实用主义和形式主义两种方法的制度环境和社会环境。

第一，司法制度

抗辩制，实用主义可能多些；纠问制，形式主义可能多些。

第二，律师的教育和知识结构

律师的教育如果是职业教育的话，可能倾向于实用主义；而如果律师接受的只是法学的理论教育，则往往易纠缠于法条之中。

第三，对法律规则的怀疑因素

如果一个社会对法条很重视，强调议会至上，则会倾向于形式主义。如果一个社会规则本身就不是立法得来的，强调常识并从中发展出法律，则会倾向于实用主义。

第四，精英问题

如果精英中有反精英的倾向，如抗辩制，由此破坏精英的垄断，很容易会导向实用主义。

如果强调专业化的神秘，创造出专业化的概念，强调法律的神圣性，则会倾向于形式主义。

第五，科学传统和人文传统

社会科学传统往往倾向于实用主义；哲学人文科学传统往往倾向于形式主义。

第六，社会分工，学科分工以及信息交流

若学科分工很细，其他学科的知识就会很容易带到法庭，表现出实用主义的态度。

第七，大国和小国

小国各地差异小，同质化程度高，没有更多复杂的东西，法律的形式化会更多一些。

大国各地不统一，政治经济发展不一，要发展、普及法律就必须采取实用主义的态度。

（研究表明，同为普通法系，英国的解释更像欧陆）

第八，现代社会和传统社会

现代社会，社会发展变化很快，完全依法条主义的解释就不能面对危机，必须采用实用主义的解释，才能面对未来。

古代社会则是天不变则道亦不变。

那么，对于中国来讲，哪一种解释更能解决问题呢？可能会更倾向于实用主义。但中国有一个坏的传统，很容易导向个案实用主义，一定要注意。

第十四讲 法学著作翻译的制度性研究

今天来研究一下法学著作的翻译问题。那么这跟法律社会学有什么关系呢？这是一篇法学文章吗？所谓法学文章，就是用法律的视角解说问题。本文正是从社会的角度，分析什么样的制度影响法学翻译著作的产生等。文章的分析中必然会涉及对某些著作的评论，请大家以学术的眼光看待。

概览：

自1978年以来，法学著作的翻译就成为法学发展的重要组成部分。现在在法学领域活跃的人物都或多或少翻译过法学著作，这不仅是法理学中存在的现象，在各个部门法学中都可见到。法学的移植和发展过程，基本上与法学著作的翻译有关。

法学著作的翻译，最早见商务印书馆翻译的一套汉译名著（其

中大部分其实不是法学方面的著作），以及一些作为内部资料的翻

译（如沈宗灵翻译的《通过法律的控制》），还有一些作为教学资料的编译（如北大的《外国法制史资料选编》？），还有一些法典的翻译，如法国民法典等。

80年代中后期，有了一些分散、零散的著作翻译，如邓正来翻译的《法理学》（博登海默），张志铭翻译的《惩罚与责任》（哈特），梁治平翻译的《法律与宗教》（伯尔曼），贺卫方等翻译的《比较法律文化》等。这一时期翻译之所以比较零散，主要是当时翻译人才少，可以接收外文著作的途径少，出版途径不畅通。

80年代末90年代初，开始出现译丛。开始也是把零碎的译著凑在一起。最早是公安大学的世界法学汉译名著。接着是中国大百科全书出版社的外国法律文库。从93年至今已出版25本。90年代初至今，已有多种译丛。如“当代法学名著译丛”，“宪政译丛”，“公法译丛”，“丹宁勋爵文丛”，“当代德国法律名著”，“美国法律文库”，“世界法学名著译丛”等等。另外还有一些零散的翻译。

法学著作的翻译集中在过去十年。这与改革开放的大背景有关。法学此时成为显学，市场对法学的要求也增多了。同时法学翻译人才增多，外文资料也增多了。

随着经济及各方面的发展，可以预测下一个十年法学著作的翻译有一个发展，但再过一段时间，可能就会衰弱下去。

我们回过头来，也可以发现这二十多年来翻译中的问题，一是有一些比较有影响力的著作没有被翻译过来，如霍姆斯的《普通法》，富勒的《法律的道德性》等，二是对于英美以外的其他国家的法学著作翻译不够。等等。

我们同时也发现许多其他学科的译著对法学的影响很大。如罗尔斯的《正义论》、《政治自由主义》和《万民法》，主要是政治学的著作。还有伽达默尔的《真理与方法》，哲学阐释学的著作。还有一些经济学家如科斯、哈耶克、弗里德曼的著作。还有一些社会学的著作，像福柯、布迪厄的著作等。它们对于法学是有着很大的影响的。中国当代法学已与其他学科相互交叉、交流。

下面将从制度的角度研究一下法学著作翻译中的一些问题。

一、翻译什么著作？（著作的问题）

很多人愿意用传统的信达雅理论来看待著作的翻译问题。但这可能并不适用于法学著作的翻译。传统的翻译理论主要是一个个人才华的问题，而不涉及一个制度的问题。这种理论对于翻译柏拉图、亚里士多德等人的经典性著作是适宜的，但对于一般法学著作的翻译不适用。法学著作不一定要到达“雅”，更多的是“信”，为了保持作者原有的结构，很多时候还不能翻译的太平白。

所以，翻译的作品是什么决定了采取什么样的翻译理论。

另外我们会发现，法学著作的翻译现在很多都是译丛性质的（这与当代中国的大背景有关，前已述及），构成了一个群体，这就需要研究群体的翻译模式而不可能只关注翻译的一些个人化的标准。总的来说，翻译中形成了大致两种基本模式：民主式的和集权式的。另外还有介于两者之间的模式。

民主模式在于，出版社出一个大的题目，然后招集译者，没有统一的中心主题。如外国法律文库等。其特点是，书籍的数量、种类、语种涵盖面广，涉及几乎所有的法律部门。其弱点在于：由于没有最后的责任人，入选的著作水平参差不齐，有的翻译的质量太

差，审校不严格，著作的针对性不强，翻译出版周期太长。

集权模式在于，有一个主持人，根据事先预想提出书单，然后再去找译者。如波斯纳文丛。目前这种集权模式越来越多。特点：集中主题，学术标准高，出版周期短；由主编负责审校，对翻译的审核较高，翻译的术语译名比较统一。当然，集权模式也可能受到一定的限制，比如受到赞助商的制约（赞助商可能会干预翻译工作或提出一定的条件）。另外，集权模式还需要一定的条件，比如主编要对相关的领域比较熟悉，否则在选题上可能会出问题。

那么，具体来讲，主编应该怎样选择著作呢？这不光是主编个人的眼光问题，还需要借助市场给予的信息。著作其实是一种信用品，我们只有在消费了之后才知道它的好坏，但是，市场还是给了我们一些选择和辨别的机制的，比如作品的市场影响力、作者的影响力以及出版社的影响力等等，市场的评价是一个很有效的筛选机制。所以，在选择著作时，要注意利用市场机制，大体来说，就是看该著作在其本国的影响力；对于比较有影响力的人物，也可以考虑他（她）的新作。（当然，这也不是绝对的，也会存在国内外的反差。比如在国外畅销的书在国内可能受到了冷落，而在国外一般的书在国内则大行其道。

二、译者的问题

一个事实是，译者的队伍比较年轻。大家可能都希望有翻译经验、已取得相当成就的人去翻译，但这其实不大可能。因为，一是这批人现在基本上都是作为本学科机构的骨干，科研教育任务相当繁重，没有精力投入。二是他们都已有学术地位，更希望自己尝试写作。

三是翻译的收入较讲课、办案低，虽然这个可能不是一个重要的因素，但还是会有一定的影响。四是，翻译往往译的的旧有的著作，而一个真正的学者是喜欢新东西的，如果没有什么新的东西，没有挑战性，他们也不愿意把时间花在翻译上。基于这四点制度上的原因，使这些学者在到了一定年龄之后就不大翻译著作了。事实上也是如此，许多在90年代中期以前活跃的译者现在都很少翻译了。仍然翻译的，也是沿着自己原来翻译的进路。

当然，这并不是谴责他们。而是理解他们。事实上，这是他们的理性选择。而且，如果从更广的意义上看，不翻译可能是件好事，他们可能会更多的把精力投入到自己的写作中去。因为法学著作不同于哲学著作，法学是一门实践性很强的学科，真正的法学家，翻译是他的工作的一部分，但更主要的还是应当面对中国的现实问题。终身以翻译为业的，不是一个法学家。

还有重要的一点是，他们会把经验传给年轻的一代（事实上是这样的，他们当中的许多仍然关注翻译事业，并愿意帮助和指导年轻的译者）。

而且，让年轻人来翻译可能是件好事。让他们在翻译中得到锻炼，培养他们的学术传统，在翻译中成长。这对他们是非常有益的。现在法学界比较活跃的人物，在年轻的时候都有翻译的经历，张志铭在翻译《惩罚与责任》时候，26岁。其他像贺卫方、高鸿钧、梁治平等在翻译他们的第一篇著作时也是在30岁左右。

不过，需要指出的时，法学著作的翻译在20年以后很可能会衰弱。现在是法学著作翻译繁荣的特定时刻，正好适应了我们对外国学术传统的吸收过程，另外外语水平不高也是一个因素。但随着

外语水平的提高，中国法治的基本形成，翻译可能就会弱化了。而且法治本来就是很有地方特色的，并且保守的，翻译到那个时候便不太需要了。

所以，没有必要搞翻译的职业化。

三、作者的问题

现代的著作翻译是一个群体，包括译者（很多时候不止一个）、校对、编辑等等。翻译的主体发生了变化，群体内部的结构就成为一个非常重要的问题。这就要从制度的角度考虑问题。（可适用于其他著作的翻译问题中去。）

在这种有组织的活动中，需要关注的是什么样的机制使每个人的学术能力、责任心都能够充分的调动起来，防止冲突和搭便车，使大家的水平保持一致等等。这就是生产的制度结构问题（翻译的制度结构问题）。这个问题的研究是对翻译理论的贡献。

在组织化的翻译中，首先要形成一个相对来说较完整的共同知识（common knowledge），对一些基本的术语和人名要有统一的译表。对统一性要求较高时，就要尽量减少民主模式。译者之间最好要有着较好的关系，空间上尽可能的接近，形成良好的交流。负责人要有能力、有权威并愿意负责任。

相比之下，集权结构可能比民主结构更好。集权结构可以形成熟人结构的翻译群体，密切的人际关系可以形成自动的执行机制，从而节省组织内部建立制度的成本。违规容易发现，译者也会比较自我约束。

当然，信任是一方面，但还需要一些利益、责任和激励机制。否则还是会出现搭便车的情况的。具体来讲，建议以下一些改进：

鼓励一个人独立翻译，尽可能减少译者的人数。取消审核者的署名制度，强化责任和激励。

尽量不进行大的翻译，尤其是百科全书类的书。

废除民主模式中的编委会。（对于翻译工作无益。）

培养专业化的编辑。编辑是翻译生产制度的重要组成部分，是影响翻译质量的重要变量。

结语：从制度的角度看问题。比如中国的综述文章为什么差，也可以从这个角度研究。

中国法律社会学的困境与出路 篇2

最近一些年来，法律社会学研究陷入了双重困局。一方面，法理专业领域中的法律社会学研究出现了“对象化”的倾向，并因为这种对象化而日趋僵化或教条化，从而丧失了法律社会学思考乃至批判的活力与吸引力。另一方面，一些真正有创见的法律社会学研究往往出自部门法专业的学者，这些研究由于缺乏法律社会学的问题自觉或理论自觉，难以在理论上取得重大突破。之所以出现这种局面，是由于法学研究和教学在“专业槽”越挖越深的过程中，学科建制壁垒越来越高，形成画地为牢的格局。各部门法之间日趋自我封闭，既缺乏相互学习的兴趣，也缺乏相互对话的机制。以至于我们同在法学院，但却缺乏一个“法学界”，各个专业都在致力于编制自己的“行话”，以别人听不懂为荣，以别人搞明白为耻。这里所说的“别人”，不仅是通常理解的作为法治启蒙对象的大众，而且包括我们这些法学博士和法学教授们，因为面对任何部门法，其他学科的法学教授多数属于“法盲”。比如黄韬在《公共政策的法院》中所讲的金融司法问题，相信不少法学教授都属于“法盲”，至少我是如此。

苏力教授最近在一个演讲中，批评法学界流行的说法——“像法律人那样思考”。其实，这个说法很多情况下是对非法律人士讲的，或对刚入学的法科生讲的。这个说法有助于提升法律职业的神秘性，实际上是法律人在社会大众面前建构自我权威的过程。对我们法学界内部人来说，这种说法恐怕没有几个人会当真。我们真的有一种共同的法律人思维方式吗？大家要么是从部门法专业出发，强调民法思维、刑法思维、行政法思维或宪法思维等，要么是从研究方法出发，强调法教义学思维或法经济学思维，要么从中国法的移植源流出发，强调普通法思维或大陆法思维等。由此，法律人思维的说法不过是法律专业化的代名词而已。托克维尔曾经认为，法律人应当抑制和抗衡民主时代的“多数人暴政”，那么顺着托克维尔的思路，谁来抑制和抗衡专业化时代的“专家暴政”呢？正是面对目前技术官僚统治时代日趋严重的“专家暴政”局面，苏力教授对所谓“像法律人那样思考”的批评，其实是对“专家迷信”的批评，从而希望我们日益专业化、部门法化的法律研究可以删文返质，返璞归真，回归到一些朴素的常识上来。

其实，这个朴素的常识就是法律社会学的常识。法律人的思维无论多么神秘，一个简单不变的道理是：法律不是用来滋生法学概念的，而是用来解决社会问题的，不是在创建各种法学理论体系中完善的，而是在应对各种复杂局面中丰富发展起来的。由此，评价法律的最终标准不是法律或法学自身提供的标准，哪怕是发达的西方法治国以普适价值的名义所提供的标准，而是真实的社会生活所提供的标准，而且就是使得法律之所以成为法律的那个具体社会的标准。一如吉尔兹所言，法律乃是“地方性知识”。这样一种思考与其说是一种法律现实主义或法律实用主义的思考，不如说就是法律社会学的基石。法律人建构的法律概念体系或法学理论体系，就像生长在社会土壤之中的大树，只有能够有效解决社会面临的问题，从社会中汲取营养，才能茁壮成长，生生不息。无论我们从美国、德国、法国、日本等移植多少法律概念、法律规则、学说教义和理论思想，能否成长为“中国的”法律，取决于它们如何回应中国社会的问题，在中国社会的土壤中如何生根和发芽。法律不是在社会之外，而应当在社会生活之中。

法律部门各不相同，法学方法百花齐放，但我们要回应的却是同一个中国社会中所产生的问题。正是法律赖以生存的社会为不同的法律部门和不同的法律方法提供了共同的基础。因此，假如在各种法律专业、各种法学方法、各种法律传统提供的思维方式之上真的有什么“法律人那样的思考方式”，那恐怕就是法律社会学的思考方式了。法律无论怎么复杂，都是用来平衡社会利益、解决社会矛盾的。这样看来，法律社会学与其说是一种研究方法，不如说是一种问题意识。法律社会学也许不一定是法学研究中共同使用的方法，但却应当成为法学研究中共同的问题意识。我们无论在立法过程中，还是在司法过程中，无论用教义学的方法解释法律，还是用法律经济学方法来理解法律，都必须回答一个共同的问题：我们为什么要如此制定法律？为什么要如此解释法律？这样做究竟要解决什么问题？这样做的社会后果是什么？这样做会如何改变人们的行为预期？这样做哪些人获益、哪些人受损？这样做的正当理由究竟是什么？对这些问题的回答肯定存在着分歧，但正是这种共同的问题意识中，我们不同的法律部门、不同的法学方法在分歧和辩论过程中，最终构成符合中国社会传统的法律传统。

从1980年代中国法治重建开始，法律社会学首先作为一种丰富、发展马克思主义法学的研究方法和研究路向在中国发展起来。北京大学法学院乃是法律社会学研究的大本营。沈宗灵先生和赵振江先生乃是领军人物，而他们的学生，诸如季卫东、齐海滨、陈兴良、姜明安、石泰峰、王晨光和徐友军等这批初出茅庐的青年法学家，虽然在不同学科专业中，但却共同分享法律社会学的基本研究方法，即不是单纯研究“书本上的法”或“法条中的法”，而是研究社会实践中的法，司法过程中的法。可以说，当时这批人的确有股创建“北大学派”的气象，他们的努力推动了法律社会学研究的第一波。

由于众所周知的原因，法律社会学研究的第一波中断了。随着部门法的兴起，陈兴良在当时提出了著名的深挖“专业槽”口号，部门法开始走向了专业化道路。法律社会学不再是作为法学各部门共同分享的方法，而是变成了法理学科中的一个专业。特别是进入1990年代之后，伴随着中国社会科学的兴起，法律社会学研究迎来了第二波。苏力、梁治平、季卫东、邓正来、夏勇、冯象、贺卫方、高鸿钧、张志铭、朱景文、范愉等这些我们熟知的法学家基本上都致力于法律社会学研究。部门法学者比如陈兴良、姜明安、王亚新等人也参与其中，但此时部门法的专业壁垒已建立起来，法律社会学并没有成为法学界共享的方法。因此，法律社会学研究的第二波基本上集中在法理专业内部，尽管这种研究对部门法产生了相当的影响。

nlc202309031243

与法律社会学研究第一波不同，法律社会学研究的第二波固然将法律社会看作是一种方法，但已经不再是“实践中的法”或“司法过程中的法”如此简单。在理论方法上，第二波的研究不仅引入了宏大理论范式，比如国家与社会理论、功能主义理论、程序正义理论、权力技术与现代治理术等，而且引入了法律经济学、法律人类学和后现代主义等各种分析工具。在问题意识上，第二波的研究直接审视中国法律的现代性问题，如果借用苏力教授的两本书名来说，就是在“道路通向城市”的过程中，为什么还要“送法下乡”，由此也成就了苏力提出的“法治本土资源”理论。在法律社会学运动的第二波中，北大法学院依然是法律社会学研究重镇，而苏力教授似乎也对“北大学派”这个说法情有独钟。特别是苏力教授与季卫东教授关于中国法制现代化与后现代法学的辩论，构成了法律社会运动第二波的内在张力。无论赞成还是反对，对中国法治现代化进程的反思无疑构成了法律社会学运动第二波的共同问题意识。

然而，这个问题意识似乎并没有成为法学研究的共同问题意识。比较之下，部门法学整体上处在与国际接轨的进程中，这样的进程也当然获得了主流法理学说的支持，比如市场经济乃法制经济论、权利本位论、现代法精神论等等，当然还有其背后更为广大的普适价值理论。在这个意义上，法律社会学第二波的主流思想非但未能成为各部门法学科共同的研究方法与问题意识，反而构成了对部门法领域中全面国际接轨进程的批判。在这个意义上，法律社会学运动的第二波相当于一场批判法律运动，实际上包含着对现代性法律的批判。虽然这种批判的指向有所不同，一部分人运用法律社会学工具来批判政法传统，从而希望在中国建立西方式的现代法治，而另一部分人则对西方法治本身展开批判，希望建立中国自己的法治传统。由此，传统与现代，西方与中国，整个思想界讨论的问题意识其实也都展现在法律社会运动的第二波之中。

法律社会运动的第二波刚好与中国持续进行的大规模司法改革运动相呼应，法律社会研究也自然将司法改革作为研究对象，由此导致法律社会学研究趋向于对象化，即将法院或司法过程作为研究对象，由此产生了大量的学术论文。而与此同时，在国家法与习惯法、“本土资源”以及“送法下乡”这些理论范式的影响下，乡土社会以及民间习惯法也成为法律社会学研究的对象。法理专业中的法律社会学研究基本上集中在司法改革背景下的法院运作以及乡土社会的习惯法这两个领域中，而将这两个问题结合在一起的调解问题，似乎成为法律社会学研究不可或缺的重点所在。在法学专业中，这两个领域刚好不属于任何部门法的研究对象，从部门法的角度看，这两个问题领域恰恰是部门法研究中的剩余范畴。在法学部门法化或专业化的背景下，许多法理学者也很难深入到部门法的内部，用法律社会学方法研究部门法中的问题，其结果，法理专业的法律社会学往往自觉不自觉地选择部门法领域之外的剩余范畴，而很少运用法律社会学方法研究诸多部门法问题。

至此，可以说法律社会研究进入了第三波，这一波并没有统一集中的理论范式或问题意识，而是一种分散化的研究取向。其一，法理学专业中的法律社会学研究日趋对象化在上述两个问题领域之中，其中不乏一些不错的研究，比如侯猛关于最高法院的研究等。但就整体而言，特别是和法律社会学运动的第二波相比，这一波的研究缺乏更大的问题意识和理论关怀，变成了在研究问题对象化之后的专业操作，许多研究往往是用经验数据或田野故事包装出来的、千篇一律的学术工业品。

其二，只有极少数法理专业中的法律社会学研究能够深入到部门法的“内部问题”中，用法律社会学方法来研究这些问题，从而与部门法的学者进行对话。比如苏力就深入到一系列刑法问题中，讨论强奸幼女问题、黄碟案和许霆案等，与刑法学者展开辩论。同样，苏力也把法律社会学方法带入到对宪政问题的研究中，讨论中国古典的宪政秩序。凌斌则从法律经济学方法入手研究公司法和知识产权法中的诸多问题。这个研究方向无疑代表了将法律社会学研究从第二波的宏观理论转向第三波的微观分析。然而，囿于部门法形成的专业壁垒，法理学者需要花费相当的精力才能越过某个部门法的门槛，从而与该领域的部门法学者形成“内部的专业对话”，否则，部门法学者会认为法律社会学对部门法问题的讨论是一些无需关注的“外部问题”。这样一种局面对法理专业的法律社会学研究无疑增加了难度，一方面，法理学者需要与更大的政治哲学问题和社会理论问题展开对话，另一方面法理学者又要和部门法学者进行对话，这就意味着法理学者对部门法问题的研究若要有所深入，只能选择一两个部门法问题，而很难对所有的部门法问题展开讨论。

如果一个法律社会学家真的要对所有可能的部门法问题进行专业领域中的“内部对话”，除了具有波斯纳式的写作狂热，就必须将法律社会学降低为一种分析工具或操作方法，用这种工具或方法横扫一切领域的部门法问题。比如就波斯纳而言，必然要把法律社会学蜕变为一种法律经济学方法和一种实用主义的态度和立场，其结果可能丧失了法律社会学本来具有的问题意识：我们为什么要用法律来建构社会关系？我们试图用法律建构怎样的社会关系？究竟用我们想象的法律建构社会，还是要求我们的法律符合社会？怎样的法律才能建构我们所期望的社会生活？由此，法律社会学研究越来越趋向于对微观问题的分析，自然可能丧失了对宏观问题的把握。法律社会学在与部门法进行微观对话的过程中，有可能丧失与社会理论和政治哲学进行宏观对话的机会。

由此，特别值得我们关注的是在法律社会学研究的第三波中，对部门法领域中具体问题的法律社会学研究不是来自专业的法理学者或法律社会学家，而是部门法学者自己的研究，尽管这些研究受到了法律社会学研究第二波中提出的种种理论范式的影响。我随便举几个大家所熟知的例子。比如在行政法领域，罗豪才教授推动了对“软法”问题的研究；姜明安、王锡锌和沈岿等推动的“新概念行政法”实际上就是用法律社会学的问题意识和方法来研究公共行政过程中面临的诸多问题；何海波的行政诉讼法研究一直采取实证研究的立场，并由此提出“实质法治”的主张。在刑法领域，白建军基于判例数据库对刑事定罪量刑问题进行严格的实证分析；劳东燕对罪刑法定本土化问题的研究，实际上采取的是一种法律社会学的问题意识和理论框架。在公司法领域中，邓峰也运用法律社会学和法律经济学的方法对公司制度的运作进行了精细的分析。而金融法专业的唐应茂竟然用严格的实证研究方法来研究众所周知的“法院判决执行难”的问题。同样难能可贵的是，金融法博士黄韬的博士论文《公共政策的法院》也是运用法律社会学方法来研究最高人民法院的金融司法。由此可见，在法律社会学运动第三波中，来自部门法学者的研究无论在数量还是质量，大大超越了法理专业中的法律社会学研究。这不能不说是一个可喜的进步。我刚才随手拈来的这些学者，都是北大法学院培养出来的，甚至不少在北大法学院执教。这足以看出在法律社会学的发展进程中，北大法学院始终扮演了引领者的角色。可以说，北大法学院乃是推动中国法律社会学发展的源泉、摇篮和大本营。

nlc202309031243

笔者是在2011年第三届“政治、法律与公共政策”年会论文集中看到黄韬博士的论文，那是其博士论文的一章，其扎实的研究给我留下深刻印象。也由于此，我鼓励黄韬博士修改其博士论文，甚至鼓励他将著作的标题改为现在这个样子。在一个成文法国家中，法院的职能是依照法律对个案进行裁判。由于缺乏判例法制度，法院对个案的裁判并不一定产生一般意义的约束力。由此，法院，哪怕是最高人民法院，很难像普通法法院那样扮演类似立法者的角色。于是，对最高人民法院的扮演类似立法者角色的关注，要么集中在具有一般性规范意义的司法解释问题上，要么集中在法院的公报案例的非正式影响力以及由此后来发展出学界翘首以待的“指导性案例制度”上。

事实上，在侯猛对最高人民法院的研究中，就提出了最高人民法院作为“公共政策法院”的构想。这个构想与其说建立在对最高人民法院司法解释权的实证分析上，不如说建立在对美国联邦最高法院的想象之上。因此，他主张最高人民法院只有变成美国联邦法院那样的上诉法院，才能真正成为公共政策法院。可以说，最近几十年来司法改革以及由此而来对中国司法制度的研究，很大程度上是以美国联邦最高法院作为想象的。从宪法司法化到设立大区法院的主张，从司法专业化到以上诉审为中心的公共政策法院，莫不如此。然而，问题在于我们的司法改革不是改革最高人民法院，而是改革各级人民法院。当地方各级人民法院，包括基层法院，都强调司法专业化和判决书写学理化的时候，司法改革不可避免地陷入一场灾难。西部基层法院严重缺乏正规法官，案件大量积压久拖不决，法官规模不断扩张，判决说理远离百姓常识，普通百姓不堪诉讼负重。换句话说，老百姓实在搞不懂自己纳税供养了越来越多的法官究竟在干什么。

中国的司法改革需要立足于中国的社会现实，对最高人民法院研究固然可以参照美国联邦法院，但必须立足于镶嵌在中国宪政结构中的司法运作，只有这样才能真正对中国最高法院的实际运作给出准确的描述。黄韬博士的这部著作之所以重要，也许就在于从一开始就没有想到要做一篇法律社会学论文，也因此避免了从某些既定理论框架出发来剪裁、甚至曲解客观事实。相反，他基于一个朴素的想法，希望描述和理解最高人民法院如何处理金融问题的。正是这个单纯的想法，使其论文真正贴近了法律社会学的问题意识：在我们做出应然价值评判之前，我们首先要理解我们面对的怎样的一个真实世界。而他的经验描述告诉我们，至少在金融司法领域，最高人民法院扮演了公共政策制定者的角色，这不仅体现在通常理解的司法解释功能和案例指导功能中，而且体现在案件受理的筛选机制、金融审判专业化的努力和金融监管中行政权与司法权配置等各个方面。正是从现实经验的描述出发，我们看到一方面与法律规范对最高人民法院的定位相比，最高人民法院始终扮演了公共政策的制定机关，但和美国相比，最高人民法院对公共政策的影响力并没有美国联邦最高法院那么大，而且发挥公共政策影响力的方式也不同，由此黄韬将其定位为“中国式的公共政策法院”。

可见，黄韬对金融司法和金融监管的研究，始终自觉不自觉地以美国的金融司法和金融监管模式作为参考框架，但正是作者的法律社会学立场使得他始终持一种同情理解的平和立场来展现两种模式的不同，避免采取意识形态化的简单立场。在黄韬看来，这两种金融司法模式之所以不同，恰恰在于金融司法中发挥的公共政策导向有所不同。如果说美国金融司法的公共政策导向是保护投资者利益和维护市场经济等，那么最高人民法院在金融司法过程中需要承担更大的公共政策职能，包括“防止国有金融资产流失”、“完善金融法律规则体系”、“提升金融市场法治化程度”以及服务与党和国家的金融政策等等。

然而，如果我们进一步追问为什么最高人民法院要秉持这些公共政策导向？这些独特的公共政策导向是通过何种机制进入最高人民法院的金融司法中？这就需要把最高人民法院放在中国的宪政秩序中理解，需要把我们的金融司法放在中国现代化进程的特定历史阶段中去理解。在这方面，作者也给出了诸多论述，比如在一开始作者就提到最高人民法院在金融司法中秉持的“大局意识”，而在结尾处，作者进一步指出，若按照美国标准，中国在金融市场的投资者保护问题上存在明显的“司法失灵”现象，但在中国的宪政制度框架中，“司法失灵”并没有严重的社会后果，因为中国的投资者权益保护工作主要不是通过司法机制来完成的，而是通过“国家调动政治资源”来实现的。这无疑是著作中值得进一步挖掘的亮点。

然而，也正是在这些地方，我们看到了作者的不足，即在微观上精细地描述和分析最高人民法院的金融司法运作时，忽略对相对宏观的理论观照，尤其对最高人民法院发挥公共政策影响力的制度架构和制度机制及其历史背景缺乏系统的阐述。假如作者能够从党国宪政体制的内在逻辑出发，那么无论是“大局意识”，还是“国家调动政治资源”都要予以重新阐释。这样，我们也许会在党的政策、国家官僚制的运作和司法权之间的互动关系中对金融司法有更为深入的把握。假如作者将当下的金融司法放在更为广阔的历史背景中来理解，那么无论金融司法的公共政策指向，“强行政、弱司法”的权力格局，还是“国家调动政治资源”，都会有不同的历史意涵，并由此揭示其未来可能的走向。

之所以出现这些不足，很大程度上是由于作者在一开始对宏观理论问题的思考准备不足。这也是法律社会学运动第三波中普遍存在的问题，尤其是部门法领域中的法律社会学研究更容易出现这些问题，即长于部门法内部问题的分析，但弱于宏观理论框架的提升和把握。这样我们就会在法律社会运动第三波中看到两个相互隔绝的现象：法理专业中的法律社会学研究对象化在部门法领域不去关注的剩余范畴中，而部门法专业中的法律社会学问题主要由部门法学者来承担；法理专业的法律社会学研究往往对部门法中的具体问题把握不够，甚至由于受到理论框架的预先束缚，不惜用理论框架来歪曲事实，而部门法领域的法律社会学研究往往过分关注部门法的具体问题而忽略了对理论问题的思考。

法律社会学运动第三波中出现的这种相互隔绝的困局，很大程度上是由于我们的法律教育体制造成的。一方面，法学院法律本科教育的专业化倾向本身就缺乏对人文社会科学，特别是政治哲学和社会理论的系统训练，而在研究生阶段，学生培养又受到了严格的专业壁垒和导师个人学术倾向的影响，缺乏打通各专业领域的公共课程，以至于法律社会学、法律人类学、法律经济学、法律与公共政策等课程除了法理专业的研究生，很少有部门法专业的研究生系统选修。以至于大量部门法领域的学者虽然有兴趣对本领域的问题进行法律社会学研究，但苦于缺乏系统训练，只能依靠个人兴趣的摸索来完成这种训练。但另一方面，法理专业领域中的法律社会学研究一旦将问题对象化在司法制度和乡村社会的习惯法这两个固定领域中，从一开始就丧失了对部门法中真正鲜活的法律问题的关注和把握能力，很容易把自己的视野局限在部门法领域之外的剩余范畴，丧失了与部门法问题进行对话的能力。

nlc202309031243

要改变目前法律社会学研究的这种困局，首先要重新恢复法律社会学本身的问题意识和反思批判的活力，特别是对于法理专业而言，必须将法律社会学研究的视野从当下的司法制度和乡村习惯法这两个部门法很少涉及的剩余范畴中解放出来，从而和部门法学者一起来思考当下中国各个部门法领域中面临的重大问题。换句话说，法律社会学研究的对象不应当集中在某些固定不变的领域，不能将研究问题对象化，而应当放眼整个部门法领域。

进一步而言，应当改革法律教育体制，必须将通识教育始终贯穿到法律教育中，特别是政治哲学和社会理论以及法律社会学、法律经济学和法律人类学，应当成为每个法学院学生，尤其是进行高端培养的研究生，必须修习的课程。这就意味着每一个部门法专家，都是一个潜在的法律社会学家。法律社会学的问题意识不仅是法理专业的问题意识，而应当成为中国法学家作为共同思考基准的问题意识。法律社会学家不再是法理专业中的特产，而应当是整个法学界的产物。这就意味着我们的法学研究在专业化壁垒导致相互隔绝的情况下，依靠共同的法律社会学问题意识来自觉打破专业壁垒，透过问题意识而不是专业知识，形成不同专业之间的对话和互动，从而共同建构中国的法律传统和法学传统。

实现法理专业的理论思考与部门法领域具体问题的完美结合，则需要我们共同提升法律社会学研究的层次。一方面，法律社会学绝不能降低为一种分析方法或分析工具供各部门法普遍使用，而必须保持作为问题意识本身的活力以及由此追问而产生的理论与经验之间的张力。只有保留鲜活的问题意识才能保持这种内在的张力，也只有这种张力才能塑造持久发展的法律和法学传统。另一方面，法律社会学绝不能仅仅局限于“价值中立”的客观描述，也不能简单地变成田野调查的法律故事，而必须与部门法中的规范意识进行有效对话。法律社会学必须处理规范问题，这也是法律社会学不同于一般意义上的社会学、经济学和人类学的特殊性所在。而法律社会学在处理规范问题时，需要从部门法领域的规范出发，但不是把法律规范理解为必须应当遵守的道德命令，而是理解为一项解决社会问题的公共政策。

这或许意味着法律社会学研究就需要从过往的“法律与社会”的研究，逐步转向“法律与公共政策”的研究。这就意味着我们要特别关注不同的社会阶层、利益集团、意识形态之间的相互博弈，以及维持这种博弈进程运行的制度环境和具体机制等等。由此，法律社会学研究不仅需要从社会学、经济学、人类学等学科获得理论资源，更需要从政治哲学、政治学和公共行政学等学科中吸取理论营养。法律社会学研究也不仅是对过往法律历史和法律现实的经验总结，更是对法律现实的批判乃至为构建良好法治秩序的宏观展望。由此，中国的法律社会学研究需要走出所谓“事实”与“价值”分离而设定问题论域，在“事实”与“价值”之间寻求互动的途径，从而把微观描述与宏观理论思考结合起来，把部门法的规范与其作为公共政策的政治导向和后果分析结合起来，把法律的历史、现状与未来发展结合起来，从而开创法律社会学研究的新局面。这可以看作是我对法律社会学研究第四波的展望。（本文为黄韬《公共政策的法院》一书的序言，该书即将由法律出版社出版）

（作者单位：北京大学法学院教授）

苏力的法律社会学讲义 篇3

作者：苏力

在司法程序上，中国自清末从欧洲引入了“讯问制”（inquisitorial system）审判方式，1到1989年第十四次全国法院工作会议之后提出要抓公开审判，提出了庭审方式改革的问题。这一改革到目前为止集中在民事和经济案件的审判方式上。1991年4月颁布实施的新《民事诉讼法》第64条实际上规定了当事人举证责任原则，即“谁主张，谁举证”的原则。在一些地方进行了“抗辩制”（adversarial system）的司法审判改革试点。不久前，中央电视台《东方时空》的《焦点访谈》栏目公开报道了大连市法院采用抗辩制审判程序对一起案件的审理。“抗辩制”在社会上和法学界都引起不少反响。2抗辩制和讯问制是两种不同的在法庭上出示证据的方式。在抗辩制（也称对抗制，辩论主义或当事人主义诉讼方式）下，各方自行负责调查。在民事法律中，原告和被告都必须各自准备证据，通常通过各自聘请的律师来进行。在有陪审团参加的抗辩制诉讼中，法官只作为法律问题的仲裁人和公断人，很少参加迅问，除非他认为某些重要的法律或事实问题必须澄清。在没有陪审团参加的庭审中，法官不仅作出法律问题的结论，而且也就事实、并且在需要赔偿时就损害赔偿数额问题作出结论。而依据讯问制（也称职权主义或混合式诉讼方式），为了提出一项可能的起诉书，通常由一位法官主持进行审前讯问，其责任包括对案件中当事人的有利和不利的所有方面进行调查。在审判中，法官也担任直接角色，主持讯问证人，往往根据预审档案材料提出问题。3概括说来，在讯问制中，理论上，法官的角色是发现案件真相和依法出决定；而在抗辩制中，用美国大法官杰克逊的话来说，就是“让双方打仗”，4法官的责任不是发现案件事实真相，而是竞争的裁断者，法官仅处理或集中处理有关法律的问题。

这两种审判方式到底各有什么优点？中国应当采取何种，在多大程度上采取哪一种审判方式？这些问题成为法学家必须回答的问题。然而，本文不打算抽象地、无背景地讨论抗辩制与讯问制之优劣，而是试图将这一抗辩制改革试点放到中国法理学和中国社会的大背景下，作一些初步的理论分析，提出一些问题供人们思考，而并不急于回答这些问题。

一

抗辩制在司法审判中引入，可能引起对中国目前法学的一些基本原则的再思考。

首先是对“以事实为根据，以法律为准绳”这一普遍的司法原则提出了挑战。在先前的讯问制司法制度中，事实是通过司法机关的调查确认的。尽管确认事实总是牵涉到证据的可信性和可靠性的问题，但在讯问式审判中，法律事实的事实性，即事实是否完整、确实和可靠，一般不会受到怀疑。因为在我国人们的常识中和简单化了的唯物主义哲学思想中一般认为，事实就是事实，只要通过仔细调查，一般是可以查清的；因此法学界至少在理论上认为事实等于案件的真相，以事实为根据就是要完全符合事实真相。5这一原则作为一种司法理想无疑是对的。但司法是一种实践的学科，具有高度的操作性，而这一原则由于把司法理想和司法操作混同，在司法实践上是很难实现的。在实践上，司法依据的仅仅是法律所确认一些事实，这些事实往往只是案件事实的一部分甚至是一小部分，尽管可能是最重要的一部分。而且由于司法的诉讼时限和其他技术、资金和人力的限制，在许多复杂的案件，特别是许多涉及多方，标的额很大的经济案件中，许多事实是无法在法定时限中发现的，甚至是完全无法发现的。6因此在绝大多数案件中，司法实际上依据的是在法定范围内认可的并为一些证据所支持的事实，即法律事实而决定的。正如吉尔兹所说的，“法律事实并不是自然生成的，而是人为造成的，„„它们是根据证据法规则、法庭规则、判例汇编传统、辩护技巧、法官雄辩能力以及法律教育成规等诸如此类的事物而构设出来的，总之是社会的产物”。7尽管法律事实与客观事实近似，但并不总是相等，甚至总是不能重合。8也正是由于这些问题，即使司法机关内每个工作人员都尽职尽力，不时出现一些司法决定上偏差、错误仍然是难免的。

客观事实和法律事实相混淆，这个法学问题一直存在，并长期困扰着许多法学家。9但在我国的社会司法实践中，这个问题比较容易被忽视。这不仅是因为我们先前的过于简单化了唯物主义的认识论，而且因为与讯问制审判方式相联系的其他制度因素。依据讯问制的制度设置，这种发现事实、确认事实尽管也有律师的部分参与，但从根本上看来是由检查官或法官作出最后决断的。这种职能配置的基本理论和逻辑预设是，这些政府官员由于不是事件的当事人，在案件中没有直接的利益冲突，因此就总体看来可能保证事实的调查和确定更为公正和有效。10特别是在我们国家的意识形态中，按照定义说来，政府是人民的政府，法院和检查院是人民法院和人民检查院，人们对它们发现和确证事实的可能性和可靠性一直比较绝对。因此“以事实为根据，以法律为准绳”的原则在我国的法律中和有关的法学教课书中一直被当作没有疑问的一般司法原则而加以确认和阐释的。举证责任的讨论也是在这个原则的框架中进行的。

然而，这个涉及哲学认识论的法学问题在新的抗辩制诉讼中将突现出来。抗辩制发现事实的逻辑预设是，真理越辩越明，以一种类似市场竞争的方式来发现和确认证据。在这一过程中，法官听信谁的证据，听信多少，就如同是一位顾客，而诉讼双方或他们的律师就如同推销产品的厂家极力要在法庭这个“市场”上向其预期的顾客（法官）推销他们的产品；这种竞争被假定为会产生最好的结果。也许人们会对这里的比喻感到有些反感。但必须指出，我不敢掠美，这恰恰是英美法学家最经常使用的、并且是引以自豪地使用的一种比喻（市场经济的观念可谓深入人心，或者说人们的社会存在决定人们的意识？）。11这里我不想讨论这种比喻是否恰当，有多恰当。我想指出的是，在我们对这种比喻所产生的或多或少的本能反感中，可能有什么东西是正确的，那就是在这种竞争过程中发现和确证的事实可能只是某些事实、部分事实、部分事实和部分非事实（个人的有一定证据支持的感觉和意见，甚至有某些谎言和欺骗）的混合。12要将司法决定基于这样发现的“事实”基础上，显然其中某些结果与我们习惯所要求的“法律等于公正”的理想和预期是相抵的。

然而，不论怎样，一旦采纳了抗辩制，确实就对我国司法“以事实为根据，以法律为准绳”的原则提出了一个问题。按照抗辩制，诉讼中，法官处于消极地听取证据的位置，而诉讼双方或各方各自提出自己的证据，反驳对方的证据，通过这些证据来确认各自主张的事实；因此，在法官面前，必定就会出现两个甚至多个事实，法官只能依据各方所提出证据数量和质量以及其他相关因素来判定案件“事实”，并据之作出判决。且不说在举证过程中各方必定会并经常是提出对自己有利的证据、不提出甚至有意压制对自己不利的证据，甚至在某些可能的场合下歪曲、曲解、捏造某些证据。13其次，尽管事实是确定的，但在抗辩制司法中所提出的事实是以语言为中介的，而现代学术研究早已表明事实与语词之间是不存在那种精密的对应关系的（道可道，非常道，名可名，非常名；书不尽言，言不尽义；中国古人早就指出了这一点），14举证人所选择的语词以及这些语词在法官心目中所产生的关于事实的印象和与此相伴随的感情色彩都是不那么确定的，对不同的法官可能会产生关于事实的不同印象。特别是抗辩制免除了法官身临其境进行案件调查的责任，而主要依据法庭上的举证，这就使得言词在抗辩制中比在先前的司法过程中扮演了更重要的角色。因此，无论如何，法庭上所出现的“事实”都不是那种作为物自体而存在的事实真相。法官只能根据他听证或获得关于事实的“印象”而判断、决定。

语词、表述和解说在抗辩制中起到了相当大的作用，这也就意味着律师和律师的经验和手段将起一定的甚至重要的作用（我们在一些美国和香港电视剧上的法庭辩论上就看到了不少这种例子）。这里并不想指控所有律师必定会有意玩弄技巧，欺骗世人和法官；事实上，由于职业道德、个人良心的约束以及法律的威慑（不能有意作伪证，不能欺骗法庭等），律师即使有意玩弄语词，也会有所顾忌。但出于打赢官司的个人利益，出于抗辩制对他的制度要求，他们必须尽其所能、而且会尽其所能发挥他的“辩”才。由于辩才的不同，案件的结果就有可能不同。因此在一个案件中，一个作为本体意义上的事实并不有利的一方，由于有一个出色的律师，就可能赢得案件，至少减少自己的不利；而本体意义上的事实有利的一方，如果缺乏一个伶牙俐齿的好律师，也仍然可能输，至少损失会更大一些。这在经济案件和民事案件中，将尤为突出；因为这类案件与刑事案件有较大不同，前者的结果大多不是一方全赢或全输，而更多是各方有赢有输，输多输少的问题。因此，案件中经常是通过律师以言词表述或概括的事实将对案件的结果有相当大的影响。

发现了上述问题或不足之处，抗辩制是否可以避免和减轻呢？当然通过法官和律师以及其他诉讼参与人的努力，也许可以避免一些，但我认为不会从根本上改变上面提出的或隐含的其他问题（例如收集证据的财力不均，于是财富不均可能会造成对富有诉讼方的有利而对资财不足一方的不利等等），因为这就是制度的限制，是制度中固有的；除非抛弃这种制度或从根本上改造这一制度（但那还是抗辩制吗？），这些不足是无法排除的。

因此，如果采用抗辩制司法程序，我们的法官实际上所采纳的原则将明显是“以证据为根据”或以诉讼各方在法庭辩论实际提出或表述出来的证据为根据，而不是“以事实为根据”。15并且，在不同案件中，应当而且必须演化出不同的证据决断原则。因此，无论我们的法律原则的表述或法律教科书的对这一原则的表述或阐释是否改变，只要采用抗辩制，那么我们的这一司法原则就实际上将或正在发生了重大变更。

二

与这一变更相联系的还有一系列法律原则的问题。例如两审终审原则16与有错必纠原则的冲突。上面的分析已表明在抗辩制中，判决所基于的“事实”实际是诉讼各方证据上的多寡、强弱，而证据多寡与强弱仅仅是在一定时间内可证明的事实，而不等于客观事实本身，因此就老百姓一般意义或传统意义上所说的“错案”将不可避免。当然，如果没有新的证据出现，当案件经过必要程序之后，也就只能如此终结了；但问题是在两审终结之后，可能会出现一些其他证据，并且是重要的、可能推翻现有案件判决的证据，例如被对方有意无意压制下来的、对其不利的证据。17如果这些证据出现了，是否应当坚持有错必纠的的原则？

在先前的讯问制审判方式中，由于收集、认定证据的是由法院或检察院代表国家进行的，这种错误一旦发生，在理论上讲是司法机关造成的，因此坚持有错必纠似乎是道理的；司法机关纠正因自身的错误而造成的“错案”，这可以说是司法机关的一种道义上的责任。但在抗辩制之下，由于举证责任是由当事人承担的，因此这种错误在一定意义上是诉讼人自身的错误或无能力所造成的，从逻辑上说诉讼人应当对自己行为的后果负责――这将有利于诉讼人的自主意识的形成；同时也将保证两审终审制实际上得以保证。但问题是，如果这样实践，至少会引出两个问题，第一，必定实际上取消有错必纠原则，而可能演化出司法机关仅对由于自身错误造成错案承担责任的原则。我们是否愿意改变这一原则？

然而，问题是这里的“我们”是谁？必须加以说明。严格说来，这里的“我们”并不是、至少主要不是决策者或法律学者，而是中国社会的老百姓。因此引出的第二个问题是习惯于重视实质正义的中国老百姓能否接受这一原则的变化。请注意，我并不是声称中国老百姓一定就不能接受，或不会接受抗辩制，不能接受其引起的这些法律原则的变化。他们完全可能接受，尽管可能需要时间。我在此所要说明的只是这一原则的改变将实际上改变的中国老百姓对于中国司法和司法公正的一种预期。

由于前述抗辩制中的庭审方式和举证责任的变更，我们完全可以预料基于不完全的、有错误的事实认定之上的司法判决的数量将增加，而不是减少。如果坚持两审终审，对因当事人举证责任而发生的这类“错案”就不应予以纠正。尽管这种做法从原则上更符合现代司法对司法制度的程序正义的要求，但中国老百姓是否愿意、以及在多大程度上能够接受这种新型的司法程序正义的制度，这就不仅有与中国司法强调实质正义的传统不协调的问题，18而且这也改变了人们的司法预期。由于人们长期以来接受的司法原则是“有错必纠”，而现在不再坚持这一原则，人们会有一种失落感。改变人们的司法预期，即使从纯技术角度看完全合理，也是违背法治原则的。19这不仅可能影响司法机关的合法性.人们下意识的认同，更可能引起许多人在自己受了损害、但由于自己无法在法庭面前承担其必要举证责任时规避法律，或借助其他手段追求实质正义，进而使司法制度形同虚设。这种可能性是完全存在的。

三

实行抗辩制所涉及的另一个必须考虑的问题是纠纷解决的社会成本。20在讯问制审判方式中，收集、调查、确认证据的职责是由国家承担的。由此而产生的费用实际上也主要由国家承担。抗辩制把举证责任转移给诉讼各方，由各方通过他们的律师来收集证据，因此先前由国家承担的费用也就大部分转移到诉讼各方。仅从司法制度的角度来看，采取抗辩制并没有增加司法机关的成本；相反，这种制度减少了司法机关的司法成本，包括人力和财力，这将有利于司法机关更集中于司法活动，有利于司法机关专业化、职业化和法院的权威性。这个理由是或者可能是一些法学家和决策者支持诉讼制改革理由。21然而，从整个社会来看，这种庭审方式的诉讼成本也许并没有减少而只是转移了，并且更可能导致诉讼的社会成本的增加。22首先，为了承担起说服法官证实自己的主张，诉讼各方都必须尽可能收集证据；尽管主要是收集有利于自己而不利于对方的证据，但为了预防诉讼对抗中的对方的反诘和质证，任何一方其实还不得不注意收集于己方不利而于对方更有利的证据并准备反击这类证据。因此实际上，诉讼各方都必须同时独立地收集对己方有利和不利证据。换言之，在一个只有两方诉讼的案件中，在理论上就必须花费两倍的人力、财力来收集同样一些证据。而在一个有多方诉讼的案件中，收集、发现证据的费用在理论上讲将以几何级数增长。因此，如果仅就纠纷处理来看，这当然是社会成本更高的纠纷解决办法。

当然，这只是理论的分析，实际上不必然如此。首先因为各方将总是更侧重收集对己方有利的证据，而不会以与对方同样的人力财力和热情收集对己方不利的证据。其次，由于证据与己方的利益直接相关，因此诉讼双方会有比司法机关更大的利益驱动来有效率地收集和使用证据，一般说来这也将比由司法机关收集证据更节省费用。23因此，在两个诉讼方的案件中，就平均数来说，抗辩制的成本无论如何不会达到询问制的两倍。

尽管如此，从上面的分析却可以看出，仅从解决纠纷上看，无论如何抗辩制的社会成本都会比询问制更高。那么英美法国家为什么会长期坚持这种制度，并有一些法学家声称普通法是有效率的呢。24固然，这有我在上一段中提到的关于市场的意识形态的问题；但更主要的是流行于英美的抗辩制是与其普通法的前例制度相联系的。在普通法国家，从法官审判所产生的判决意见中可以抽象出一个甚至一些具有一定约束力的法律原则或规则；这被称之为法官立法。因此一个纠纷的解决就成为一个先例，不仅对本法院和下级法院此后的同类案件具有法律的拘束力，同时对其他同级法院，甚至上级法院也具有司法参考价值。而最高法院的判决则具有普遍的法律效力。因此通过抗辩制作出的司法决定，具有超出解决本案纠纷的社会收益，特别是在普通法（其大部分是我国民法和经济法）领域，大大小小、前前后后的这些判例构成了许多法律领域的法律体系，无需立法机关进行立法和修改。由于这种联系，抗辩制作为解决社会纠纷的制度尽管成本很高，但由于其副产品――法官立法――所具有的规制社会的收益，这种高成本就在一定程度上被抵销了。考虑到与抗辩制相联系和相结合的前例制度，我们发现它节省了立法以及与之相关的（例如，发现现有法律存在的问题的实证研究和对策研究）其他成本。25因此，综合看待普通法系和大陆法系的立法和司法活动，我们面前就是这样两幅画图：在采用抗辩制的普通法系中，抗辩制增加了司法活动的社会成本，但节约了立法活动的社会成本；在采取讯问制的大陆法系中，讯问制似乎节省了司法活动的社会成本，但要求并且实际上也增加了立法活动的社会成本。例如大陆法系的民商法基本都是通过立法机关的活动颁布和修订的，而在美国这些法律大都是由法官在司法过程中逐步创造的。这种勾勒当然是粗略的，有许多细节在此文中无法一一指出。例如在大陆法系中，司法判决并非没有参考作用，26但肯定不具有英美法中的前例那种立法的作用；在英美法国家，立法也起到重要的作用，但是至少在美国任何立法（包括宪法）都要经过法官的解释，而真正的法律是这些解释，并对后来案件有法律的约束力。27当我们在作了这一番远游之后，再回头看中国引入抗辩制的社会成本问题，我们可以看到这一制度变革对中国社会也许是相当不经济的。因为中国在立法制度上是欧洲大陆法系类型的立法制度，而如果在司法制度上，即使仅仅在民事和经济案件中，采用了类似普通法的抗辩制，那就是将两种制度的“高消费”结合在一起了。而这两者结合还可能没有这些高成本制度的其他收益。说句不好听的话，这种制度的结合，对中国社会来说，也许是结合这两种制度的毛病。

四

论述到此，似乎让人感觉我是在诋毁中国的抗辩制审判方式改革。人们会问，如果真的如同你分析的那样，那么中国实行这种改革有何必要和必然。的确，许多人包括本文作者都一度认为中国的抗辩制试点主要是美国法律制度的影响的产物，是文化人类学上一种文化传播现象；或在激进文化批判者看来是一种法律文化霸权的产物。但考察一下中国社会，事实上并不完全如此。抗辩制之所以发生，固然有外部文化的影响，但更重要的是由于中国近十几年来的经济、社会、政治和文化发展而产生的内部因素。当然首先的原因是公开审判作为司法改革的可欲目标得到了确立和人们的普遍接受。许多学者往往强调这一点。28但这只是一种正当化的手段，却未必是其发生的原因（复数）。抗辩制固然有利于公开审判，但并不必然如此；否则我们无法解释采用询问制的西欧各国的庭审实践。因此，我们不能停留在公开审判这一目标模式上，而必须从社会生活变化自身来发掘更深层次的原因。

自改革开放以来，由于市场经济因素的增加，我们社会中各种民事和经济冲突纠纷的增加，而与此同时国家行政机关处理、解决纠纷的权力和能力都因市场经济因素的增加而减少了，因此为处理解决纠纷，社会对对司法活动这种公共产品的需求量大大增加。特别是在民事财产和经济纠纷，据国家公布的数字，从70年代后期到90年代初期的十几年间，仅通过法院解决的就增长了几十倍。29而我国的司法制度由于经费、人员上不足，早就无法满足这种迅速增长的社会需要。在许多地方，由于经费严重不足，实际上有相当案件无法通过司法解决。30这是一种制度的稀缺；由于这种稀缺，因此在我国实际进行抗辩制的试点之前，在1980年代后半期中国法院系统在民事和经济审判方式进行改革的同时，并在这种正式的改革的背后，出现了一些非正式的制度变迁，尽管这种变革未必是一种我们可以认可的变革。这种非正式变革就是，在某些地区，当司法系统由于经费困难实际上无法调查审理一些经济案件、特别是一些数额较大涉及地域较大的经济案件时，当事人出于利益关系往往以某种方式提供一定的甚至主要的办案经费（收集证据、案件调查的差旅费和其他费用）来弥补检察院和法院机关经费的严重不足。这里面实际上已经有了某种抗辩制的影子。因为在一定层面上看，它非常类似英美法律中的当事人雇佣律师为自己打官司；并且在某种程度上，谁的资产多，谁收集的证据也就多，谁从法律中获利（获利未必就等于胜诉，可以是败诉但较少赔偿）的可能也就更大。

但必须指出，这种类似仅仅是表象的，因此是需要限制的。因为，在英美法中，当事人所雇佣的律师不是国家公职人员；而在中国的这些案件中，被当事人所“雇佣”的是国家司法机关的公职人员。尽管我国社会中对此有一些制度上的和道德上的制约，但这种“雇佣”显然会造成司法中的一些公职人员的腐败，并且事实上也造成了一些腐败现象。从长期来看，这种悄悄进行的制度变迁极具腐蚀性，它腐蚀的不是个别司法人员，而是有可能造成整个司法制度的腐败。因此，无论从经济上看，还是从防止司法机关和人员的腐败以及提高司法系统的权威性来看，采取抗辩制都具有一定的可行性和必要性。加上改革开放以来美国法律制度通过司法和司法教育的交流31以及影视作品在司法文化上的影响，以及其他一些因素，32可以说，采用抗辩制几乎是顺理成章的。

抗辩制的试点，一方面通过司法成本的转移减少了司法机关的费用支出，在一定意义上减少了司法机关的“私人”成本，使司法机关可以集中财力处理其他类型的、更重大的案件；另一方面，由于制度化的成本转移，又在一定程度上可以隔阻市场对司法过程的过大干扰，也许可以减少司法人员的腐败，增强法院的权威性和专业化。33从这一点上看，抗辩制试点或推广是有意义的，至少在目前的情况下甚至是必要的。五

综上所述，我们可以看出，实行抗辩制虽然可以解决一些问题，然而，它提出了更多的法制和法学的问题。因此，也许现在不是以是否是“改革”，是否是“外国”行之有效的制度这样一些理念性的标准来评价它，并轻易地认同它和接受它。当然，作者在此提出种种问题（但远远不是其全部或大部），并不是要拒绝它，而是希望把一些隐含的、深层次的问题提出来。中国社会似乎应当拭目以待，看看其后果。而我们中国的法学家似乎应当将这一制度的变革放到中国整体的社会制度、法律体系和法学理论体系的变革中来考察，对其影响和趋势作出一种也许并不完全准确、也许是多虑但未必是多余的的系统性分析，在更多实证调查和研究的基础上，作出一种比较清醒的制度选择，回答变革中的中国社会、法律制度对法学理论和法治建设的挑战，从而为中国的法律制度建设作出一种更务实、但真正理论性的贡献。

程零售户培训烟草法律讲义 篇4

目录

1.烟草专卖管理与行政许可 1.1.1烟草专卖制度 1.1.2烟草专卖行政许可 1.2零售许可证的基本信息 1.3 零售许可证申请与发放 1.3.1申请条件：

1.3.2申请应当提交的材料 1.3.3不予许可条件：

1.3.4有数量限制的优先发放： 1.4 零售许可证使用 1.4.1 正确使用方式 1.4.2禁止行使行为 1.4.3丢失补领 1.4.4 到期换领 1.4.5 停业申请 1.4.6 变更申请 1.4.7歇业申请

2.零售户常见涉烟违法行为 2.1无证经营行为

2.2未在当地批发企业进货行为

2.3销售非法生产的烟草制品行为 2.4无证批发行为 2.5无证运输行为

3.执法监督检查相关知识 3.1 执法主体： 3.2执法依据 3.3行使权限

3.3.1可以行使的职权： 3.3.2取消许可的情形： 3.3.3注销许可的情形 4.卷烟防调包常识

4.1、“调包”行为基本特征 4.2、“调包”主要手段 4.3卷烟防调包知识 1.1 烟草专卖管理与行政许可 1.1.1烟草专卖制度

《烟草专卖法》第三条 国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度。

《烟草专卖法实施条例》第二条 烟草专卖是指国家对烟草专卖品的生产、销售和进出口业务实行垄断经营、统一管理的制度。

也就是说，未经许可，不能经营卷烟等烟草专卖品等业务 目前，我国对烟草、盐业、石油、烟草、盐业、银行、电信、金融、供热、民航、铁路、工商、税务、等行业实行垄断经营，这些行业关系国民经济命脉，都由国有企业为主体来进行经营。

1.1.2烟草专卖行政许可

行政许可事项是指行政机关及法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的事项。

烟草专卖零售许可：就是烟草专卖部门，根据经营者的申请，准予其经营烟草专卖品的行为。

1.2零售许可证的基本信息

2003版烟草专卖零售许可证的内容包括许可证号、企业名称、法定代表人（负责人）、经济性质、经营场所、供货单位、许可范围、有效期限。

许可范围：卷烟、雪茄烟。没有烟丝，不能经营烟丝 有效日期：从某月日到某月日。超期作废。（有权不用，过期作废）

发证机关：省铁路烟草专卖局供货单位：济南市烟草专卖局

1.3 零售许可证申请与发放 1.3.1申请条件：

《烟草专卖许可证管理办法》第十四条 申请烟草专卖零售许可证，应当具备下列条件：

（一）有与经营烟草制品零售业务相适应的资金；

（二）有与住所相独立的固定经营场所；

（三）符合当地烟草制品零售点合理布局的要求；

（四）国务院烟草专卖行政主管部门规定的其他条件。

1.3.2申请应当提交的材料

《烟草专卖许可证申请与办理程序规定》第十四条 申请新办零售类许可证，应当提交下列材料：

（一）烟草专卖许可证新办申请表；

（二）个体工商户、法定代表人或企业负责人的身份证明；

（三）房屋权属证明或房屋租赁协议；

（四）审批机关规定需要提供的其他材料。

1.3.3不予许可条件：

《烟草专卖许可证管理办法》第二十六条 有下列情形之一的，不予发放烟草专卖零售许可证：

（一）经营场所基于安全因素不适宜经营卷烟的；

（二）中、小学校周围；

（三）取消从事烟草专卖业务资格不满三年的；

（四）因申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料，烟草专卖行政主管部门作出不予受理或者不予发证决定后，申请人一年内再次提出申请的；

（五）因申请人以欺骗、贿赂等不正当手段取得的烟草专卖许可证被撤销后，申请人三年内再次提出申请的；

（六）未领取烟草专卖零售许可证经营烟草专卖品业务，并且一年内被执法机关处罚两次以上，在三年内申请领取烟草专卖零售许可证的；

（七）国务院烟草专卖行政主管部门规定的其他不予发证的情形。

1.3.4有数量限制的优先发放：

《行政许可法》第五十七条 有数量限制的行政许可，两个或者两个以上申请人的申请均符合法定条件、标准的，行政机关应当根据受理行政许可申请的先后顺序作出准予行政许可的决定。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。1.4 零售许可证使用 1.4.1 正确使用方式

《烟草专卖许可证管理办法》第三十一条 烟草专卖许可证的持证人应当将取得的烟草专卖许可证正本摆放在经营场所的显著位置。

1.4.2禁止行使行为

《行政许可法》第八十条 被许可人有下列行为之一的，行政机关应当依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

（一）涂改、倒卖、出租、出借行政许可证件，或者以其他形式非法转让行政许可的；

（二）超越行政许可范围进行活动的；

（三）向负责监督检查的行政机关隐瞒有关情况、提供虚假材料或者拒绝提供反映其活动情况的真实材料的；

（四）法律、法规、规章规定的其他违法行为。1.4.3丢失补领

《烟草专卖许可证管理办法》第二十二条 持证人在有效期内遗失或损毁许可证的，应当向发证机关申请补办许可证并提交下列材料：

（一）烟草专卖许可证管理类事项申请表；

（二）遗失或损毁证明；

（三）审批机关规定需要提供的其他材料。1.4.4 到期换领

《烟草专卖许可证管理办法》第十九条 许可证有效期届满后仍需要继续生产经营的，持证人应当在有效期届满30日前提出延续申请并提交下列材料：

（一）烟草专卖许可证延续申请表；

（二）原许可证正副本；

（三）工商营业执照副本；

（四）提交有效的房屋权属证明或房屋租赁协议。

（五）审批机关规定需要提供的其他材料。1.4.5 停业申请

持证人需要暂停生产经营行为的，应当在停业前7日内提出停业申请，停业期限最长不得超过一年。

1.4.6 变更申请

取得生产经营类许可证的企业，在许可证有效期内企业名称、企业住所、法定代表人（负责人）发生变化的，应当自变更事项发生后30日内提出变更申请；许可范围需要变化的，应当提前提出变更申请。申请变更的，应当提交下列材料：

（一）烟草专卖许可证变更申请表；

（二）与变更事项相关的证明材料；

（三）原许可证正副本；

（四）工商营业执照副本；

（五）审批机关规定需要提供的其他材料。1.4.7歇业申请 2.零售户常见涉烟违法行为

2.1无证经营行为 定义：

表现：未取得许可证；许可证到期未延续；许可证被取消后继续经营等

法律责任：

2.2未在当地批发企业进货行为 定义：

表现：代卖卷烟、寄售卷烟、从其他零售店购进卷烟等。法律责任：

2.3销售非法生产的烟草制品行为 定义：

表现：烟丝、假冒卷烟、伪劣卷烟等 法律责任： 2.4无证批发行为 定义：

表现：一次性销售卷烟、雪茄烟50条以上。法律责任： 2.5无证运输行为 定义：

表现：《实施条例》第三十六条有下列情形之一的，为无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品：

（一）超过烟草专卖品准运证规定的数量和范围运输烟草专卖品的；

（二）使用过期、涂改、复印的烟草专卖品准运证的；

（三）无烟草专卖品准运证又无法提供在当地购买烟草专卖品的有效证明的；

（四）无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品的其他行为。法律责任： 3.执法监督检查相关知识

3.1 执法主体：

发证机关。3.2执法依据

《烟草专卖法》第四十一条 烟草专卖行政主管部门有权对本法实施情况进行检查。以暴力、威胁方法阻碍烟草专卖检查人员依法执行职务的，依法追究刑事责任；拒绝、阻碍烟草专卖检查人员依法执行职务未使用暴力、威胁方法的，由公安机关依照治安管理处罚条例的规定处罚。

《实施条例》第十六条烟草专卖许可证的发证机关可以定期或者不定期地对取得烟草专卖许可证的企业、个人进行检查。经检查不符合《烟草专卖法》和本条例规定条件的，烟草专卖许可证的发证机关可以责令暂停烟草专卖业务、进行整顿，直至取消其从事烟草专卖业务的资格。

3.3行使权限

3.3.1：第四十九条烟草专卖行政主管部门查处违反《烟草专卖法》和本条例的案件时，可以行使下列职权：

（一）询问违法案件的当事人、嫌疑人和证人；

（二）检查违法案件当事人的经营场所，依法对违法生产或者经营的烟草专卖品进行处理；

（三）查阅、复制与违法活动有关的合同、发票、账册、单据、记录、文件、业务函电和其他资料。

3.3.2取消许可证情形：

《烟草专卖许可证管理办法》第四十五条 有下列情形之一的，发证机关可以责令持证人暂停烟草专卖业务、进行整顿，直至取消其从事烟草专卖业务的资格：

（一）经检查不符合烟草专卖法、烟草专卖法实施条例及本办法规定条件的；

（二）买卖、出租、出借或者以其他形式非法转让烟草专卖许可证的；

（三）因违法生产经营烟草专卖品一年内被烟草专卖行政主管部门或者其他执法机关处罚两次以上的；

（四）被烟草专卖行政主管部门或者其他执法机关一次性查获假烟、走私烟50条以上的；

（五）因非法生产经营烟草专卖品被追究刑事责任的；

（六）不执行烟草专卖行政主管部门行政处罚决定的；

（七）被工商行政管理部门吊销营业执照的；

（八）持有烟草专卖批发企业许可证的企业，擅自将烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械出售给无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证企业的；

（九）法律、法规、规章规定的其他情形。3.3.3注销情形

《烟草专卖许可证管理办法》第四十九条 有下列情形之一的，发证机关应当依法注销烟草专卖许可证：

（一）烟草专卖许可证有效期限届满未延续的；

（二）烟草专卖许可证核定的经营主体为自然人，自然人死亡或者丧失民事行为能力的；

（三）烟草专卖许可证核定的经营主体为法人或者其他组织依法终止的；

（四）因不可抗力导致经营主体无法继续从事烟草专卖品生产经营业务的；

（五）法律、法规规定的应当注销烟草专卖许可证的其他情形。4.卷烟防调包常识

4.1、“调包”行为基本特征

1、作案手段大多事先购买几条高档卷烟，从条盒的顶端或拉线位置用小刀将外层皮纸划开，放入假烟或低档卷烟，一般不易察觉。

2、作案人多是两人以上的团伙作案，一至两人在店中买烟，其他人在外面“望风”，一般操外地口音，着装、打扮得很有钱样子。

3、作案人员一般都配有车辆，并且车辆停放在商店门口时不熄火。

4、调包者最终是不买或者利用等会来拿等伎俩借故离开。

5、受害对象多是老人、妇女、儿童，且多为一人在店中时。4.2、“调包”主要手段

1、索要发票方式：调包分子一般为团伙，选择偏僻小店或单人经营小店，以送礼为名购买中高档卷烟，付款后将卷烟放入携带的提包或衣服中，然后要求店主开具发票。当店主表示不能开具发票时，调包分子以没有发票为由将事先准备好的同牌号假烟退给店主，完成调包过程。

2、抱怨价格方式：调包分子先预付大额现金购买中高档卷烟，店主将卷烟给调包分子后，调包分子又购买其他商品，店主转身拿其他商品时，调包分子用假烟调换真烟。然后，抱怨卷烟价格太高，大肆压价，当店主不能接受时，调包分子放弃购买，完成调包过程。

3、现金不足方式：以送礼为名购买高档卷烟，当店主将卷烟拿给调包分子后，调包分子又索购高档酒水，转移店主视线，当店主转身拿酒时，调包分子用随身携带的假烟调换真烟。然后突然表示现金不够，表示卷烟暂时不要，让店主暂时把烟留好，取钱后再来购买，完成调包过程。

4、大额假钞方式：到商店购买高档卷烟，并付以大额假钞，乘店主查验货币真假时，用假烟调换真烟。如果店主发现是假钞，调包分子以所带其他钱款不够为由，放弃购买，离开商店。

5、声东击西方式：一开始说要一条烟看，然后再要其它品牌，或者再要些饮料、酒水等以分散零售户注意力，趁其不备，把事先准备好相同品牌的假烟进行调换，调换后还装模作样对烟进行评价，然后说烟不好或价格高，折腾了半天，一条未买，伺机走人。

6、分条包装方式：单人或两人作案，行骗者借出了事故要请客送礼托关系为由，向店主索购高档卷烟，并且要求分批分条包一下，同时又要求购买其他货物，乘店主拿其他货物时，以假换真，得手后借故溜走。

4.3卷烟防调包知识

苏力的法律社会学讲义 篇5

在合同领域的法律适用问题上，基于契约自由的观念，意思自治原则在各国的立法当中占据十分重要的地位。然而，这种观点随着商业实践的不断发展而日益受到限制。其中的主要原因在于：如果合同双方当事人的经济社会地位不平等，就有可能造成基于当事人意思自治所选择的准据法未必符合公平原则。在雇佣合同中就会出现这种问题，所以有必要进行研究。

传统法律规定抽象人格，对一切法律关系主体作抽象地对待，于是在其业主与劳动者的法律关系中，造成了经济地位上的强者对经济地位上的弱者在实质上的支配。劳动者（雇员）受聘往往通过劳动合同来实现，雇主往往会在格式化的劳动合同中约定，劳动合同适用某一国的有利于雇主的法律，从而使得雇主的某些责任得到预先排除或者减轻。为了纠正这种不合理的现象，体现法律对弱者的人文关怀，有关保护劳动（雇员）的立法，往往采取倾斜保护政策。就保护弱者而言，有关保护劳动者（雇员）的立法以一种特殊的标准衡量当事人的地位，这种特殊的标准源于对社会弱者的身份认定。1996年列支敦士登《列支敦士登国际私法》第48条、1998年突尼斯《突尼斯国际私法法典》第67条都是保护劳动者的规定。从各国法律的规定来看，首先，当事人选择的法律，不允许剥夺劳动者（雇员）由法律所提供的强制性保护；其次，在无法律选择的情况下，一般适用雇员惯常工作地法，以有利于雇员。

二、涉外劳动雇佣合同准据法的法社会学考察

法社会学的出现是20世纪西方最重大的事件和最突出的成就。自十九世纪中叶以来，我们所进行的法律冲突研究都是在法律实证主义理论或方法指导下进行的。但任何一种法律冲突，从根本上说都是不同国家或地区的法律规范所体现出来的文化冲突。拓宽解决法律冲突的思路，寻求解决法冲突的新方法，并进而从终极意义上消除法律冲突，法社会学为我们提供了一个新的研究途径。它要求我们运用法社会学的理论或方法，从政治、经济、哲学、习俗、传统等多个角度或层次对各国法律冲突的文化背景、形成机制、发展趋向以及可能的解决方法等问题进行深入、细致、周全地考察、调查、分析和论证。

我们对法律的研究，不应局限于法律规范本身的规定，而应透过这种规范，发现法律制度背后所体现的各个国家不同时期文化差异及其延续下来所蕴含的价值。英国著名学者梅因曾在《古代法》中指出，人类社会的进步，从法律制度史着眼，表现为“从身份到契约”的运动过程。然而，19世纪的梅因似乎只是对其先前历史进行了总结，当人们跨入20世纪之后便发现，20世纪法律史的演进似乎是逆梅因命题而上的，那就是在很大程度上表现为“从契约到身份”的运动过程。导致这一转变的原因异常深刻而复杂，简单地说，主要是因为国家权力对市场经济的干预以及20世纪人权的发展所致。然而，从目前的实际情形看，这一反向运动过程并不是对梅因命题的否定，而是对梅因命题的修正和完善，其实质是“矫正正义”对“分配正义”的补充和完善。

从“契约到身份”的反向运动同时影响了20世纪各国国际私法的发展，就法律选择程序而言，是在进行法律选择的同时，尽可能地使法律选择的结果有利于部分特定的法律主体，从而实现保护他们的私法利益的目的，这便是保护性多边冲突规则。无论是在国际私法的管辖权领域，还是在法律选择领域，近几十年来逐步形成了鲜明的保护性规则。保护性管辖权规则和保护性多边冲突规则都基于一致的法律原理或实体目的，那就是对特定法律主体提供特别的保护措施，而且两者在很大范围上是相互对应的，保护性多边冲突规则突出了保护特定法律主体私人利益的实体政策和目的。例如对消费者和个人受雇佣者的保护。我们这里所要讨论的，便是保护性多边冲突规则对受雇佣者的保护。

法律制定出来要运用于社会中，法律的血脉应当根植于在社会关系中，生命应当依靠流动着的社会生活来滋养，价值应当通过它在社会实际中的运行结果来检验。换句话说，虽然法律是人类社会赖以存在和发展的必要条件，但法律的内容则应当来自社会生活，而不是来自某种独立的观念本身。我们知道，作为逻辑上的原则，任何事物都不能自证其身。同样地，法律本身的正当性与可行性也不能由法律观念来自我说明，而应当到社会生活中去检验。纸面上的法一定要运用到现实的社会中，在现实的生活中发现其优劣，之后逐步进行改进。对于国际私法中的涉外雇佣合同的规定也是一样，先是在法律把这部分法律关系进行一定的规定，但是，没有一个人是神，立法者也不例外，在制定法律的时候不可能把任何情况都衡量得完美无缺、不可能通晓一切的知识。那种规定运用到社会中，发现现实生活中有许多变数，其中，政治、经济、文化在相互交错中产生不可预料的结果是一种必然。这里的强者与弱者的差别也是其中的一个结果之一，尽管现在已经在不同的领域强调一种平等，但是，至少在目前，这种不平等还是存在的。表面看起来，允许当事人意思自治，但是把这个法律用到社会中，受着经济、政治、政策等等多种因素的影响，在这种作用中使立法者发现，平等的立法赋予经济上不平等的人时，根本不能带来平等的公正的结果。所以，立法者为了维护一种真正的平等，他们进行立法的倾向，来实现真正的正义。法律与社会之间的运行逻辑是不适应—基本适应—适应—不适应，依次循环往复。在这种关系中，我们发现，真正适应社会的规范只能从社会发展的需要中，从社会现实的政治、经济和文化的相互关系中去寻找，而不是根据立法者的愿望去构造，这样，才能符合社会的实际，也才是真正体现公平、正义的良法。国际私法在19世纪形成之际寻求的是一种确定性的价值。这是因为那时，欧洲民族国家正在追求各自法律体系的独立，虽然存在基督教、罗马法和经院主义方法的法律共同体基础，但多元法律体系求“分”不求“合”，冲突正义便成了当时各国国际私法的首要目标。但是，到了20世纪，尤其是在两次世界大战之后，世界整体上趋于平静，国际民商事交流日益活跃，在这种背景下，欧洲“复活”了法律共同体的观念，在美国这个内部更加紧密的法律共同体内，多元法律体系“求合”更甚于“求分”，因此美国国际私法率先进行了“冲突法革命”，开始追求“实质正义”，而欧洲国际私法也随即走上了“静悄悄的演变”之路。可见，法律的价值目标也不是完全忽视社会的变化，从某种程度上法律也是社会变化的反应，国际私法也是顺应这种趋势，来适时地调整自身的某种不适应社会的成分。在20世纪的最后四分之一时期内，国际私法的灵活性表现得很是明显。在程序与正义的价值中开始注重正义的因素。这在涉外雇佣合同中的立法及各国的实践中就得到了很好的验证。所以这种趋势是完全符合国际私法的内在价值及发展趋向的。

三、我国相关立法的完善和发展

有两种不同的立法方式可用于这方面的对比。通过对比来进行借鉴，用以促进我国国际私法的发展。一种是《瑞士联邦国际私法法规》的方式，该法第120条对消费者合同规定“由消费者习惯居所地国家的法律支配”，并且“法律的选择被排除在外”。另一种是奥地利、德国等国家的方式，《联邦德国国际私法》第30条规定，雇用合同中，“当事人所作的法律选择不得剥夺雇员工作地或经营活动地法律的强行规则所赋予雇员的保护。”《奥地利联邦国际私法法规》第44条规定，“在受雇佣人工作地或惯常居所地法律的强者规定的范围内，对受雇佣人不利的明示法律选择无效。”《关于合同义务法律适用公约》第7条规定，在考虑是否认为与合同有更密切联系的国家法律的强制性规定为有效时，应注意此种规定的性质和目的，以及其适用或不适用的后果；公约第5条和第6条还规定了与《联邦德国国际私法》第29条和第30条相似的内容。

从总体上看，我国的合同法律适用领域的立法，与国际社会的普遍实践是一致的。但是，我国《民法通则》第145条并没有对雇佣合同规定特殊的法律适用规则。这种做法与大多数国家的普遍实践不符，不利于对雇佣者合法权益的保护。这种状况无疑需要加以改变，为此，在完善与发展我国合同领域法律适用规定的过程中，我们建议将国际雇佣合同与一般合同加以区分，为国际雇佣合同制定特殊的法律适用规则。在一般原则上，可采用有限的当事人意思自治，然后将受雇佣者的工作地或惯常居所地法作为一种限制性补充。但是，原则性的规定不能僵硬化，在具体的问题上也不能忽视“最密切联系地”之类具有灵活开放性的连接点的作用。