法律援助制度的几个问题

法律援助制度的几个问题（精选8篇）

法律援助制度的几个问题 篇1

征信法律制度实施过程中的问题

2012 年 12 月 26 日，国务院第228 次常务会议审议通过了<<征信业管理条例>>（以下简称<<条例>>），自2013 年 3 月 15 日起实施。《条例》的颁布实施具有划时代的意义，标志着我国征信业步入有法可依的轨道，征信制度建设进入一个新的时期。《条例》的实施有利于征信业规范发展，提供良好的征信服务，形成信用激励约束机制，约束社会经济主体的信用行为，促进在全社会形成守信光荣、失信可耻的氛围，为推进社会信用体系建设和征信制度建设奠定法制基础!但毕竟我国征信业发展时间不长，与国外先进国家相比，征信市场管理、征信体系建设和征信基础法律制度建设等存在着许多差距与不足，要建成我国完善的征信体系和征信法律制度体系，还有很远的路要走，绝不是一部条例、一部法律就能一蹴而就。《条例》通过一年多的实施与实践检验，对其总结、补充、完善、修订和升华十分必要。

一、加快征信立法，尽快制定我国《征信法》等，完善法律制度建设

美国是世界上征信业最先进的国家之一，是市场主导模式的典型代表国家，征信业已有一百多年的发展历史，其最值得借鉴的经验之一就是立法先行!美国的信用管理法律体系

较为完善，将信用产品从加工、生产到销售、使用的整个过程纳入法律范畴。美国对信用管理的立法主要集中在上世纪 60 至 80 年代，目前已经形成信用管理的法律框架!这些法律主要有《公平信用报告法》、《格雷姆斯-里奇-比利雷法》、《公平信用机会法》，《公平债务催收作业法》，《公平信用结账法》等为核心的十多部法律，用法律制度支撑起了庞大而完善的信用体系!在欧洲，欧盟成员国德国、法国、意大利等国家采用以中央银行建立的中央信贷登记系统为主体的社会信用管理模式，也建立了完善的法律制度，并严格执行法律规定，具有较强的法律强制性，为政府主导模式的典型代表!英国 1974 年制定了《消费者信用法》，法国 1978 年制定了《信息、档案和个人权立法》，德国1990 年制定了《联邦数据保护法》，意大利 1990 年制定了《关于数据处理中个人和其他数据主体的保护法》，欧盟 1990 年制定了《数据保护指南》。显然，不论是美国模式还是欧洲模式，都有一套完善的征信立法和法律制度，征信业发展普遍走的是先立法后发展或边立法边发展的路子。我国经济发展迅速，但征信业起步晚发展快，用十几年的时间走完西方国家几十年或上百年的发展历程，信息规模已经居全球企业征信系统前列，取得辉煌的成绩!但与先进国家相比，我国征信法律制度建设滞后，征信行政法规效力不高，征信法规内容不全面，社会公众信用意识普遍不强，建议从我国当前征信业发展的现状和实际需求出发，尽快制定《个人信用保护法》、《征信法》等法律制度。最终在我国形成以《个人信用保护法》、《征信法》等为上位法，以《征信管理条例》、《征信机构管理办法》等行政法规为中层制度规范，以《个人信用信息基础数据库管理暂行办法》等部门规章为下层具体操作规范性的完整法律体系。

二、扩大征信信息采集范围，完善我国征信体系建设 征信信息是企业、公民的“经济身份证”，评价一个客户信用状况需要方方面面的信息。随着条件的成熟，个人信用数据库亟待采集更广更多的信息，以全面反映个人的信用状况。适时立法，将包括但不限于：失业、丧失工作能力、经营失败和破产等公用事业管理的信用信息以及个人欠税的信息、法院判决信息等纳入采集个人信用数据库采集的范围，逐步建立起我国完善、全面、完整的征信信息体系。根据国际经验，影响个人信用记录和评分的因素很多，如果支出或负债过度，信用卡透支，房子过大，汽车过多，收入较低，出现离婚、失业、丧失工作能力、经营失败和破产等情况，都会影响个人支付能力及信用记录!若我国征信法规将部分最重要的信用资料排除在征信范围外，必将影响征信报告和征信评价的权威性、完整性和准确性。《条例》第十四条将收入数额、存款、有价证券、不动产和纳税数额等信息排除在征信范围外。若从保护公民隐私权的角度看，这样的规定无可厚非，但从建立完善的征信体系和征信法律制度而言，征信机构一旦失去这些能够代表征信主体信用情况的最核心的指标，那么征信报告、信用评级的质量可能无法得到保证。

三、建议扩大提供信用信息管理对象范围，将 P2P 等互联网金融机构纳入征信监管范围

近十年来在互联网金融市场爆发式增长的同时，因信用风险管理缺位导致的违约事件不断出现。2013 年以来，因恶意诈骗、经营不善等问题而倒闭、跑路的 P2P 网贷平台近百家；在线理财夸大预期收益率，而实际收益率节节降低等问题日益突出。互联网涉及面广，关联性强，风险会呈几何级放大，一旦出现大规模违约事件，将可能撼动整个金融市场。因此，必须在发展之初就要建立市场信用风险管理体系，建议将 P2P 等互联网金融机构纳入征信监管范围，构建金融安全的屏障。现行金融信用信息基础数据库应全面采集互联网金融平台信息，同时，要让 P2P 等互联网金融机构将互联网金融信用信息提供给央行征信系统，为客观评价企业和个人信用提供良好的数据保障。

四、修订《条例》征信业务规则，完善征信运行机制

1.建议取消提供个人不良信息应当事先通知信息主体本人的规定。《条例》第十三条规定：采集个人信息应当经信息主体本人同意，未经本人同意不得采集。但是，依照法律、行政法规规定公开的信息除外。同时第十五条又规定：信息提供者向征信机构提供个人不良信息，应当事先告知信息主体本人。但是，依照法律、行政法规规定公开的不良信息除外。从逻辑关系而言，明示同意已经涵盖了默示同意，既使用了明示同意权，则无需再推定获得默示同意。明示同意比默示同意的意思表示更加直接、明确、清晰和真实。因此，没有必要对同一意思表示既规定明示同意又规定#默示同意。2.建议对企业不良信息保存期限作出明确规定《征信业务管理条例》未对法人不良信息保存期限作出明确规定，立法原意是想为商业银行信贷业务留有空间，并授予商业银行信用业务自决权，征信系统对法人不良信息仅作原始真实记载，信息使用或贷与不贷，由商业银行自行决策!然而，当前商业银行这种意思自治已被银监会行政规章的强制性规定给予否定与取消，导致当代中国金融实践中，国家本想授予商业银行的自决权既无法行使实现，也对企事业法人极为不公平合理!个人与法人均是法律地位平等的民事主体，为体现“法律面前一律平等”的宪法原则，避免行政法规适用导致的冲突及混乱，建议法律法规对法人不良信息的保存期限，作出与个人不良信息保存一致的规定。3.建议《条例》第二十条增加信息使用者合法使用个人信息的规定。建议将《条例》第二十条修订为：“信息使用者应当按照与个人信息主体约定的用途使用个人信息，不得用作约定以外的用途，不得未经个人信息主体同意向第三方提供，但信息使用者合法使用个人信息或法律法规另有规定的除外”。增加但书内容，即“但信息使用者合法使用个人信息或法律法规另有规定的除外”。我国法律规定，债权人转让债权无需征得债务人同意，只需通知债务人。此条规定限制信息使用者合法使用个人征信报告，实则不合理，也与《商业银行法》、《民法通则》、《合同法》、《担保法》等有关规定不相符合。

五、建议《条例》增加信息提供者权利的规定，实现法律面前人人平等

《条例》对信息提供者规定了“提供信息，经信息主体本人同意”,“不良信息事先告知”,“受理异议投诉”,“补充”,“更正”,“取消信息”,”接受监督管”和”承担法律责任”，甚至接受比征信机构还要严厉的行政处罚.然而，就是没有规定信息提供者能享有的权利。信息提供者完全可以不干。提供信息的差事，不如改换门庭，直接从事征信业务更为妥当省事。建议增加信息提供者免费查询。使用征信数据库信用信息等基本权利。根据国际经验，大多数国家对提供者都有此项权利的规定。

六、建议对《条例》第三十四条予以修订，明晰征信业监管边界 建议将第三十四条修订为：“经营个人征信业务的征信机构、金融信用信息基础数据库发生重大信息泄露等事件的，国务院征信业监督管理部门可以采取临时接管相关信息系统等必要措施，避免损害扩大”。删除“向金融信用信息基础数据库提供或者查询信息的机构”的内容，接管信息提供者或查询者相关信息系统，既有能力之虑，又有监管越位、扩张权力之嫌。

七、建议对《条例》第四十条予以修订，合理分配处罚责任 建议将《条例》第四十条规定修订为：“向金融信用信息基础数据库提供或者查询信息的机构违反本条例规定，有下列行为之一的，由国务院征信业监督管理部门或者其派出机构责令限期改正，对单位处 2 万元以上 20 万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处 1 万元以上 5 万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得，给信息

主体造成损失的，依法承担民事责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。

（一）因过失泄露信息造成严重后果的；

（二）拒绝“阻碍国务院征信业监督管理部门或者其派出机构检查、调查或者不如实提供有关文件、资料。”删除“违法提供或者出售信息”、“未经同意查询个人信息或者企业的信贷信息”、“未按照规定处理异议或者对确有错误、遗漏的信息不予更正” 的内容。

降低罚款金标准，即将“对单位处 5 万元以上 50 万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处 1 万元以上 10 万元以下的罚款”，建议降为“对单位处 2 万元以上 20 万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处 1 万元以上 5 万元以下的罚款”，以示信息提供者、查询者与征信机构要有所区别，总不能将材料供应商和消费者与伪劣商品生产商进行同等处罚吧，同理也不能将信息提供者、查询者与征信机构予以同等处罚，这样果真成了糊涂官断糊涂案了。

信息提供者或查询者向征信机构以外的第三人“违法提供或者出售信息”，可由民法、经济法、刑法等去管辖规范。

“受理或放任未经同意查询个人信息或者企业的信贷信息”应补充到征信机构处罚条款中。

“未按照规定处理异议或者对确有错误、遗漏的信息不予更正“应为征信机构的责任，而非是信息提供者更非是查询者的责任，也应补充到征信机构处罚条款中。

八、建议删除第四十一条之规定，建立公平处罚制度

信息提供者违反本条例规定，向征信机构、金融信用信息基础数据库提供非依法公开的个人不良信息，未事先告知信息主体本人，诚然有错，但征信机构采集、加工、整理、公开、出售个人不良信息更加错误，其危害性更甚于信息提供者，不能一边对信息提供者进行严厉处罚，一边却让征信机构逍遥法外放任自流!若不能对征信机构与信息提供者予以平等、公正的处罚，单单仅对信息提供者进行处罚，为维护法律的权威与尊严，建议删除此种显失公平的双重处罚规定。

九、建议对《条例》第四十二条予以修订，保障征信消费者的合法权益

建议将第四十二条修订为：“信息使用者违反本条例规定，未按照与个人信息主体约定的用途使用个人信息或者未经个人信息主体同意向第三方提供个人信息，情节严重或者造成严重后果的，但信息使用者合理使用或法律法规另有规定的除外，由国务院征信业监督管理部门或者其派出机构对单位处 2 万元以上 20 万元以下的罚款；对个人处 1 万元以上5 万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得!给信息主体造成损失的，依法承担民事责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”增加但书，及“但信息使用者合法使用个人信息或

法律法规另有规定的除外”，以保障金融消费者的合法权益。

十、建议《条例》增设不良信息采集起点标准，建立科学的征信管理体系

我国幅员辽阔，疆域广袤，人口众多，流动性强，征信业起步晚，金融信用信息基础数据库信息量庞大覆盖面广，征信机构发展水平不平衡，社会公众的信用信息意识有待加强，为了建立社会和谐，平争息诉，节约社会资源，建议《条例》增设个人不良信息采集起点标准!在当前征信实践中，大部分个人不良记录为：借款人未能按期支付贷款本金和利息；信用持卡人未能按期支付透支消费本金和利息；消费者未能按期支付水费、电费、电话费、煤气费和暖气费等。尤其是后两者，欠费金额一般不很大，情节也不恶劣，后果也不十分严重，但很容易引异议、发投诉和诉讼。根据国际经验，以政府为主导的征信系统一般设有贷款信息提供、采集起点，尽管各国提供、采集起点相差较大，但大部分国家规定的标准起点较高，因为小额贷款对于整个金融系统的清偿能力影响甚微，所以未列入信息提供、采集范围，例德国为 150 万美元，奥地利为 39 万美元，意大利为8.3 万美元，法国为 8.2 万美元等。因此，根据我国国情，建议对企业、个人分别设置不良信用信息采集的起点标准。

法律援助制度的几个问题 篇2

1我国环境影响评价发展历程和现状

1.1环境影响评价发展大事年表

在发展中国家中,我国是最早提出建设工程项目环境影响评价制度的。经过近40年的发展历程,至今环境影响评价工作已在国内取得了可喜的成果。

(1)1978年:党中央在审批国务院的《环境保护工作要点》的报告时,特别提出了要开始抓“环境影响评价工作”。

(2)1979年:国务院颁布了《中华人民共和国环境保护法(试行)》,标志着环境影响评价制度的正式确立。

(3)1981年:《基本建设项目环境保护管理办法》的出台对环境影响评价的适用范围、评价内容以及工作程序做出了明确规定。

(4)1989年:在《环境保护法》中对环境影响评价制度作出了具体规定。

(5)1998年:最新版《建设项目环境保护管理条例》第二章第七条对环境影响评价制度进行了详细规定。

(6)2002年12月28日,国家环保总局通过了《中华人民共和国环境影响评价法》,将环境影响评价制度从工程项目领域扩展到了所有项目的开发建设,这一法案的出台标志着我国环境影响评价制度步入了新阶段。

(7)2006年,国家环境保护总局又发布了《环境影响评价公众参与暂行办法》,其中不仅明确了公众参与环境影响评价的权利与义务,还就参与的具体范围和方式给出了详细说明。

(8)2014年4月,国务院再次修订了《中华人民共和国环境保护法》其中第四十一条中再次确认了“三同时”制度,2015年12月10日颁布的《建设项目环境影响后评价管理办法(试行)》是对之前环境影响评价政策的有力补充。

1.2环境影响评价法案战略工作新动态

环境影响评价制度施行的初衷是依据法律手段,从源头控制环境污染和生态破坏。在建筑工程行业推行《环评法》有利于促进企业产业结构的优化,并预防开发建设活动对环境造成的污染和破坏。

自2012年起,环境评价法案正式应用于西部大开发战略中。同年6月20~22日、6月25~27日,西部环评战略工作室召开了项目内部研讨会,深入研讨第2阶段专家评审意见,增补和调整专题报告内容,初步讨论下一阶段成果对接事宜,提交分项目阶段报告。通过第2阶段工作,西北分项目课题组确定甘、青、新3省是连通我国和中亚地区的陆路咽喉、全国能矿资源储备基地、全国生态安全屏障区域、全国优特农产品重要供给地、促进边疆稳定和民族繁荣发展的重点区域五大战略定位。基本阐明了西北3省存在的生态环境脆弱、水资源匮乏、经济社会发展总体落后、区域间差异显著、资源环境利用存在矛盾等发展瓶颈,同时识别出水资源超载、生态环境退化、矿产资源高强度开发、重化工高速发展、城市化加速等因素严重交织重叠的区域。针对识别出的问题及其原因,初步提炼出重点区域发展的环境保护战略:建设区域生态安全屏障,优化水资源配置,改善城乡居民饮水安全和绿洲农业用水安全,控制城市环境污染。

2健全环境影响法律制度的若干途径

健全我国环境影响评价法律制度的基本指导思想是以全面可持续的方法寻求发展道路,以科学发展观的眼光总结我国环境影响评价制度在实施中的经验和不足的基础上,坚持从我国实际出发和借鉴国外成功经验相结合,提高全民的环保意识和环境影响评价意识,加大公众参与的力度,通过制度创新和法治建设促使政府官员考虑对人类有重大影响的决定可能产生的后果,促进和保障政府在规划和决策中考虑环境因素,促进和保障建设单位在建设活动中考虑环境因素、环境影响和生态效益。

2.1环评前沿政策与环保法案的协同作用研究

现行《环评法》对我国的环境影响评价法律制度作了集中规定,2016年4月15日两支部在北京组织召开了港口规划环评中大气环境影响评价技术交流会。会议邀请了环境保护部环评司、自然资源保护协会亚洲项目部、世界银行北京办事处、交通部天津水运研究所、中交集团第二航务工程勘察设计院、南开大学、湖北省环境科学研究院等单位的代表和专家,共同研讨当前环评新政策与国家现行环保法案的协同与冲突之处。座谈会上,周涛主任阐述了学会作为社会团体在学术交流和科技创新、科学普及、科技评价等方面发挥的作用,表示社团即将承接部分政府职能转移,充分利用好学会这个平台,可以推进行业自律、技术创新。随后,杨洪斌主任和孔广亚处长相继发言,分别就水资源和煤炭资源行业如何在资源与环境领域发挥作用,体现技术进步及创新、理念传播、开展科技评价和提升管理水平等方面提出了意见和建议。

2.2严格贯彻“三同时”,促进节能减排

“三同时”制度是在中国出台最早的一项环境管理制度,具体指对所有新建和改建扩充项目按照环保指标进行评估,并构建与施工相同步的环保跟进方案作为施工方案的补充。改建、扩建项目和技术改造项目以及区域性开发建设项目在污染治理时,必须与主体工程保持3方面的同步,即同时设计、同时施工、同时投产。“三同时”政策的贯彻落实标志着我国环境评价方案已步入成熟阶段。

一方面,为保证经审查批准的环境影响报告书中所确定的环境保护措施的落实,首先应将“三同时”制度落实到位;另一方面,《环评法》第26条明确指出“防治污染的设施必须经原审批环境影响报告书的环境保护行政主管部门验收合格后,该建设项目方可投入生产或使用。”然而总管建设项目全局,环境影响评价制度的效应往往密集于工程的前期,而“三同时”则主要作用于项目尾声。因此,如何把两项制度有机融合才是当前亟待解决的问题。因此,在完善环境影响评价制度时,需充分兼顾是否与“三个同时”制度衔接,即在建设项目实施过程中,要求业主对环境影响评价后的设计、施工、竣工、试生产甚至运营、废弃等各个阶段都要向国家和公众提交环境影响阶段报告。此外,建立完备高效的反馈机制也是必不可少的,通过反馈机制,可根据环境影响评价具体内容提出防治污染以及防止生态破坏的措施,并为有关部门的监督提供依据。

2.3“三大安全”政策的提出与实施

在继续贯彻落实“三同时”政策的基础上,2014年末,环境评价法案又与中部崛起战略结合起来,并由环保总局在京召开会议,提出了“三大安全”新政策,标志着中部地区发展战略环境评价工作圆满完成。环境保护部副部长吴晓青、总工程师万本太出席会议并讲话,清华大学校长陈吉宁代表项目组做了成果汇报。

中部地区发展战略环境评价工作历时2年,评价范围包括中原经济区的8个省份,50余座城市。事实证明,“三大安全”战略性保护总体方案切实可行,在国家相关部门针对我国中部地区制定的发展方针和区域性规划建设中扮演了至关重要的角色,实为重点产业发展规划以及做好重大建设项目环境准入等举措的重要科学依据。

综上所述,环境影响评价制度对环境保护和工程施工规范化有着积极的促进作用。在回顾了我国近40年来的环境影响评价制度发展历程后,又从“健全环境影响法律制度的若干途径”、贯彻“三个同时”政策以及“三大安全”政策3个方面具体探讨了如何在新时期做好健全环境影响评价法律制度的工作,意在为相关人士提供参考意见,共同为我国环境保护战略发展做出贡献。

参考文献

[1]蔡守秋.论健全环境影响评价法律制度的几个问题[J].环境污染与防治,2009(12):12-17.

[2]方冰.我国战略环境影响评价制度研究[D].湖南师范大学,2014.

[3]张辉.污染场地环境管理法律制度研究[D].安徽大学,2015.

[4]陈瑜.行政规章自我评价法律机制[D].吉林大学,2014.

法律援助制度的几个问题分析 篇3

关键词：法律援助;弱势群体;社会稳定

前言：法律援助的稀缺和法律援助对象的暴增构成了我国法律援助的矛盾，但是我国法律援助的对象中存在受援主体不合理的情况，这就使得弱势群体的权力得不到保障，这就要求政府在保证弱势群体的利益的同时还要避免法律援助制度中存在的一些弊端，因此，对于法律援助制度的完善就显得迫在眉睫。

1.法律援助制度的发展现状及问题

1.1法律援助制度的概述

法律援助是指由政府设立的法律援助机构组织法律援助人员，为经济困难群众和其他符合援助条件的公民，在诉讼或其他法律活动中免费提供法律帮助，以确保其权益获得法律平等保护的一项制度。法律援助的范围有狭义和广义之分，狭义的法律援助范围仅指其事项范围：“法律援助的范围，是指提供法律援助的案件和事项的具体领域，即根据法律规定，对哪些案件和事项提供法律援助。”广义的法律援助范围则包括对象范围和事项范围，对象和事项结合起来才能构成一个科学严谨的法律援助范围的概念，因为援助一个对象，离不开对具体事项的办理;办理一个具体事项，离不开援助的特定对象。受援人享受法律援助的无偿性和优惠性。虽然接受援助的公民得到了切实有效的法律帮助，但他们无需承担任何与此相关的义务，如无需交纳法律援助费用，该费用由政府支付。我国法律援助资金，主要靠政府财政拨款，还有法律援助基金，一部分由国内外各界的赞助和捐助资金构成，另一部分从律师管理费或者公证管理费中适当提取，这些资金均具有公助性质。二战之后，法律援助制度在世界上许多国家相继确立，成为衡量一个国家法治是否健全、司法人权和司法公正是否得到保障的重要标志，也是衡量一个国家文明进步的重要尺度。

1.2法律援助制度的现状

1994年初，时任司法部部长的肖扬公开提出建立和实施中国法律援助制度的计划，1997 年司法部法律援助中心成立。之后中国法律援助基金会经国务院批准相继成立。2003 年国务院公布了《法律援助条例》，这项条例的公布实施，为我国法律援助工作提供了必要的法律法规保障，对保障困难公民获得必要的法律服务具有重大作用，同时也标志着我国法律援助工作进入了法制化、规范化的轨道。我国的《法律援助条例》将法律援助的对象限定为“公民”，也就是具有中国国籍的自然人，而把外国公民、无国籍人、以及非自然人的法人及其他组织排除在援助对象之外。但把外国公民、无国籍人排除在外，不仅有悖于设立法律援助制度保障人权的初衷，不符合国际惯例，而且与我国法律援助制度的实践不相适应。我国的《法律援助条例》没有对于经济困难标准作出明确的界定，只是授权省、自治区、直辖市人民政府根据本行政区域经济发展状况及法律援助事业的需要加以规定。由于该标准缺乏可操作的法律或政策依据，各地在法律援助实践中所掌握的经济困难标准过于简单、过低和不科学，大多把经济困难标准等同于最低生活保障线或最低工资标准，导致该标准的适用范围狭窄，门槛高企，严重脱离了法律援助的实际要求，导致符合条件的受援对象很少。现阶段，我国的法律援助制度还存在一些问题，比如法律援助“刑重民轻”的现象;基层法律援助机构设置简单;经费紧张而且没有保障机制;宣传工作不到位等，这些问题都需要具体的应对措施去解决。

2.法律援助制度的完善措施

2.1法律援助制度立法的完善

法律援助的顺利开展，需要建立在完善的法制基础上，应该明确民事法律援助制度的范围、条件和程序，增加民事法律援助案件的批准数量，缓解刑事法律援助案件严重挤占民事援助经费的现象，应当逐步建立起公安机关、检察机关与法律援助机构的联系制度，改善法律援助人员的执业环境，帮助和支持他们完成援助任务。工商、卫生等职能部门也应当在各自的职责范围内给予法律援助机构支持和帮助，建立经常性的联系协调机制，从而真正畅通整个法律援助渠道;整顿落实基层法律援助机构的建设，建立律师业和法律援助制度之间和各地域之间的人才共享机制。基层法律援助机构设立、经费拨付、日常工作制度和责任机制应监督落实。在法律援助机构人员无法满足工作要求的地方，可以通过律师协会或司法行政机关直接协调，利用和律师业之间的人才共享，缓解目前法律援助机构的人才瓶颈。同时，司法行政机关应当从通过国家司法考试的人员中选任人才充实到法律援助机构中，逐步解决法律援助机构人才缺乏的状况;建立以政府投入为主，政府投入与行业奉献、社会赞助相结合的法律援助经费保障机制。首先应争取政府按《法律援助条例》的规定，将法律援助经费列入财政预算，争取中央和省级财政拨付法律援助专项经费，用于扶持贫困地区法律援助工作。其次，对每个案件办案补助标准与实际支出要一致，也就是要保证律师等援助人员工作的无偿性;加强对法律援助制度的宣传，让社会各界和弱势群体真正了解法律援助。要结合当前以人为本和倡导社会公正的执政理念，加强对政府和相关部门的宣传，让他们在法律援助经费拨付、工作开展、机构建立和人员编制、创造相关社会环境等方面给予重大支持，改变法律援助工作由司法行政机关一家维持的局面。同时，法律援助制度的宣传要深入基层。最后，宣传还要有意识地为法律援助经费的社会捐助打下基础

2.2法律援助制度的实践

开拓多样的资金筹措渠道，进一步发挥好法律援助基金会的作用。我国目前可以借鉴先进国家的经验，采取多种渠道筹措资金，除设立法律援助基金会外，还可采取社会团体、高等院校本身资助资金，律师事务所赞助等方式。充分发挥法律院校师生在法律援助中的作用。高等法律院校的教师是法学理论的探索者，完全有能力指导学生开展法律援助实践活动，加快进行高校法律援助信息化管理，配备优质的双师型教师援助队伍，在高校建立法律援助机构，作为我国法律援助机构的重要组成部门，加强高校之间法律援助机构之间的合作，彼此进行地域划分服务，交流经验，实现资源共享，强化法学教育的实践性活动，广泛采取诊所教学模式，因法律援助属于公益活动，教师学生进行法律援助，要占用大量时间和精力，对于积极参与法律援助的师生，可以在绩效考核与荣誉评定中给予照顾，以调动积极性。

结语：法律援助制度在我国已经建立多年，但是受经济、社会、法治发展水平的限制，我国的法律援助制度尚未发挥出应有的作用，实施中出现了在宣传、经费、援助案件结构、配合协调机制、人才等方面的问题，他需要各方的努力，社会的支持，才能不断完善和发展，为中国的法制化进城发挥出应有的作用。

参考文献：

[1]吴汉钧.法律援助在行动[J].中国行政管理，1997，（6）：12.

法律援助制度的几个问题 篇4

邱永红

【摘要】

独立董事制度作为内地新近引进的制度,旨在解决内地上市公司特殊历史条件下产生的“一股独大”问题,规范和约束上市公司行为,切实保护中小投资者权益。独立董事制度在内地实施五年多来，成效显著，但也存在一些亟待解决的问题。本文试从实证分析的视角探讨内地上市公司独立董事制度的不足与完善。【关键词】证券交易所；独立董事；完善对策

一、独立董事制度的缘起与内地独立董事制度立法的演进

（一）独立董事制度的缘起与发展

独立董事制度发端于英、美法系，但英、美国家早期的公司法并未设独立董事。传统公司法理论奉行为股东利益最大化的目标而经营公司，董事被看作股东的代理人或受托人，股东的利益为其最高和唯一目标。董事作为股东的化身，无须具有独立性，独立董事自然无用武之地。在这种理论指导下，形成了公众公司由股东选择董事，董事监督公司的高级职员，再由公司的高级职员代表股东经营公司的体制。这种运行模式在公司股权并不十分分散的情况下，尚能保证股东利益的最大化。然而，美国的公众公司自20世纪20年代以来，股权结构发了巨大变化，股权越来越分散，普遍出现了所有权与经营权分离的现象，董事会逐渐被以总经理为首的经理人员操纵。为此，许多国家纷纷进行公司治理机制改革。改革的重点就是调整董事会结构，增加外部董事比例，以制约公司高层管理人员对股东正当利益的任意侵害，减少这些内部人对公司剩余索取权的大量攫取，防止“内部人控制”行为的发生。1940年，美国《投资公司法》规定，投资公司的董事会成员中应有不少于40％的独立人士。

20世纪70年代初的水门事件丑闻促使美国证监会要求所有上市公司设立由独立董事组成的审计委员会，以审查财务报告、控制公司内部违法行为。纽约证券交易所、全美证券商协会、美国证券交易所也纷纷要求上市公司的董事会多数成员为独立董事。例如，纽约证券交易所于1977年首次引入了独立董事制度，要求每个到该交易所上市的上市公司在不迟于1978年6月30日以前设立并维持一个全部由独立董事组成的审计委员会，这些独立董事不得与管理层有任何会影响他们作为委员会成员独立判断的关系。殆至1980年，企业圆桌会议、美国律师协会商法分会，不仅建议上市公司的董事会多数成员为独立董事，而且建议董事候选人的任命完全授权给由独立董事构成的提名委员会。[①] 进入20世纪90年代以来，美国《密西根州公司法》率先采纳了独立董事制度。该法第450条规定，股东大会和董事会须指定某一董事为独立董事，该董事必须符合独立董事最低限度的条件，同时，当该董事不再具备独立条件时，股东会和董事会均可以取消这种指定。美国其他各州公司立法也纷起仿效，采纳了独立董事制度。此外，英国伦敦证券交易所在1991年专门成立了公司财务治理委员会。该委员会于1992年制订了关于上市公司的《最佳行为准则》，建议上市公司“董事会应该包括具有足够才能、足够数量，其观点能够对董事会决策起重大影响的非执行董事”。在立法和规则的要求下，英、美等国家的公司聘请独立董事蔚成风潮，公司中的独立董事已经占董事会相当大的比重，同时该数字还有不断上升的趋势。OECD在《1999年世界主要企业统计指标的国际比较》报告中专门列项比较了董事会中独立董事成员所占的比例，其中美国是62%，英国34%，法国29%。《财富》杂志显示，美国公司1000强中，董事会的平均规模为11人，独立董事高达9人，占81.8%。如摩托罗拉公司董事会12席中，有9席为独立董事；美林集团董事会由16位董事组成，其中11位为独立人士，其中包括纽约证券交易所主席及一些专营公司的总裁。美国投资者责任研究中心对曾经列选为标准普尔500家指数中的1165家公司进行统计，在11674名董事中，独立董事的比例为62.2％；而且随着公司规模的扩大，独立董事的比例平均以每年1％的速度增长，从1995年的64.7％上升到1996年的65.8％，再到1997年的66.4％。

安然事件发生后，美国进行了罗斯福时代以来最大的改革，2001年美国国会在其通过的关于会计和公司治理改革的萨班斯法案中规定每个上市公司必须拥有50％以上的独立董事；2002年纽约证券交易所(NYSE)在新的公司治理原则中要求在纽交所上市的公司董事会必须有半数以上的独立董事，并且更加严格地界定独立董事的资格。尤值一提的是，独立董事制度还移植到了法国和日本等大陆法系国家，大有蓬勃扩张之势。《OECD公司治理原则》（2004年版）[②]第二部分第6条第5项要求董事会对公司事务作出客观判断时应独立于管理层，并明确要求董事会设立足够数量的非执行董事对有可能产生冲突的事项(如财务报告、提名、高管人员与董事薪酬)作出独立判断。

2002年，日本完成战后50余年来规模最大的商法修改，其中引人注目、也曾激起社会各界广泛争论的内容，就是如何通过引进美国式的独立董事制度，以改善逐渐失去国际竞争力的日本公司的治理结构。3月18日，日本法务省法制审议委员会公布商法最后修改草案及修改理由，众议院于4月23日正式通过，又经参议院审议通过后，于5月29日对外公布。按照日本商法特例法的规定，大型公司可以设置审计委员会、提名委员会及薪酬委员会等董事会专门委员会，各委员会的半数以上成员，应为外部独立董事，他们须未曾担任过其任职公司及其子公司的业务执行董事、执行经理、经理及其他高级管理人员，也非现任子公司的业务执行董事、执行经理或其公司及其子公司的经理及其他高级管理人员。组成审计委员会的董事即审计委员，还不得兼任设置委员会公司及其子公司的执行经理、经理及其他高级管理人员，或者其子公司执行业务的董事。与此同时，上述设置委员会公司不得设置监事。董事会的职能主要是业务决策与监督，而业务执行的职能转由新设的执行经理实施，其业务执行与业务监督分离的修法思路非常清晰。[③]2006年5月1日，修订后的新《日本公司法典》正式实施，新《日本公司法典》第四章第十节（第400条－422条）对独立董事制度做了更加具体而明确的规定。[④]

（二）内地独立董事制度立法的演进

1993年，青岛啤酒在香港和上海发行上市。按照香港联交所上市规则的规定，青岛啤酒聘请了两名独立董事，从而成为内地第一家设立独立董事的境内上市公司。当时担任青岛啤酒独立董事的是阮北耀和于福忠。显然，该公司之所以设立独立董事，与其说是出于改善本公司的治理结构目的，还不如说是出于在香港证券市场上市股票的目的。也正是因为如此，该公司设置独立董事的行动，并未受到当时其他上市公司重视。

1997年12月16日，中国证监会发布《上市公司章程指引》，[⑤]其中第112条规定，“公司根据需要，可以设独立董事。独立董事不得由下列人员担任：(一)公司股东或股东单位的任职人员；(二)公司的内部人员(如公司的经理或公司的雇员)；(三)与公司关联人或公司的管理层有利益关系的人员”。该条特别注明“此条为选择条款”，也就是说井非强制性的规定。

1999年3月29日，原国家经贸委、中国证监会联合发布了《关于进一步促进境外上市公司规范化运作和深化改革的意见》，对境外上市公司如何建立健全外部董事和独立董事制度提出了要求，规定“公司应增加外部董事的比重；董事会换届时，外部董事应占董事会人数的1/2以上，并应有2名以上的独立董事（独立于公司股东且不在公司内部任职的董事）；外部董事应有足够的时间和必要的知识能力以履行其职责；外部董事履行职责时，公司必须提供必要的信息资料；独立董事所发表的意见应在董事会决议中列明；公司的关联交易必须由独立董事签字后方能生效；2名以上的独立董事可提议召开临时股东大会；独立董事可直接向股东大会、中国证监会和其他有关部门报告情况”。[⑥] 2000年9月，在全国企业改革与管理工作会议上，原国家经贸委明确提出今后在大型公司制企业中应逐步建立独立董事制度。同年9月，原国家经贸委会同有关部门起草，国务院办公厅转发《国有大中型企业建立现代企业制度和加强管理的基本规范（试行）》，正式提出“董事会中可以设立非公司股东且不在公司内部任职的独立董事”。

2000年9月，深圳证券交易所（以下简称深交所）向社会公布的《创业板股票上市规则》（送审稿）中对独立董事制度进行了较为详尽的规定。同年11月，上海证券交易所制定了《上海证券交易所上市公司治理指引（草案）》，要求上市公司“应至少拥有两名独立董事，且独立董事至少应占董事总人数的20％”。[⑦] 2001年1月19日，中国证监会发出通知，要求基金管理公司(包括正在筹建中的公司)必须完善治理结构，实行独立董事制度，其人数不少于公司全部董事的三分之一，并多于第一大股东提名的董事人数。

2001年8月16日，为进一步完善内地上市公司治理结构，促进上市公司规范运作，中国证监会正式颁布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(以下简称《指导意见》)，并要求上市公司的董事会在2002年6月30日前至少有2名独立董事；在2003年6月30日前董事会成员中的独立董事不少于1/3。《指导意见》的发布实施，标志着在内地上市公司中强制性引入独立董事制度的开始。

2002年1月9日，中国证监会和原国家经贸委联合颁布实施了《上市公司治理准则》(以下简称《准则》)。《准则》在内地现行公司法的框架下，明确了公司股东大会、董事会、监事会三大机关的行为准则；在规范控股股东行为、利益相关者、信息披露等关键问题上对上市公司提出了要求；规范了董事的行为，并明确要求上市公司按照有关规定建立独立董事制度。

2004年12月7日，中国证监会颁布了《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》，进一步要求完善独立董事制度，充分发挥独立董事的作用。在原有的独立董事会制度基础上，要求上市公司应当建立独立董事工作制度，董事会秘书应当积极配合独立董事履行职责。上市公司应当保证独立董事享有与其他董事同等的知情权，及时向独立董事提供相关材料和信息，定期通报公司运营情况，必要时可组织独立董事实地考察。同时，独立董事应当按时出席董事会会议，了解上市公司的生产经营和运作情况，主动调查、获取做出决策所需要的情况和资料。独立董事应当向公司股东大会提交述职报告，对其履行职责的情况进行说明。

2006年1月1日，新修订的《公司法》正式生效，其第123条明确规定：“上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定”，第一次从法律层面明确了独立董事的法律地位。根据新《公司法》的上述规定，中国证监会于2006年5月起草了《独立董事条例（草案）》，并已上报国务院审查。[⑧] 据中国证监会统计，截至2005年年底，全国1377家上市公司已配备了4640名独立董事，平均每家公司3名以上。

二、内地证券交易所在推进独立董事制度建设方面的努力与创新 —以深交所为例说明 为把好独立董事入门关，把“花瓶”排除在独立董事大门之外，从制度上挑选有时间、有精力、诚信勤勉的人员担任上市公司独立董事，并促使独立董事勤勉尽责地履行其职责，充分保护广大投资者的合法权益，深圳、上海证券交易所在独立董事制度建设方面均进行了积极而卓有成效的探索。下面以深圳证券交易所（以下简称深交所）为例，来阐述证券交易所在推进独立董事制度建设方面的努力与创新。

（一）建立选聘前公示制度，引进社会监督 深交所规定，上市公司在发布召开关于选举独立董事的股东大会通知时，应当将独立董事候选人的有关材料(包括但不限于《独立董事候选人声明》、《独立董事提名人声明》、《独立董事履历表》和《独立董事候选人关于独立性的补充声明》)，以传真的形式报送深交所，同时以特快专递的形式将上述材料原件报送深交所。在向深交所报送上述材料前，上市公司董事会秘书应当对照前款的要求，检查报送材料内容的完备性。公司董事会对独立董事候选人的有关情况有异议的，应当同时向深交所报送董事会的书面意见。

为充分发挥社会监督的力量，在上市公司披露独立董事候选人资料后五个交易日内，深交所在其网站（。

[③]但该法没有强行规定公司有义务建立独立董事制度，而是给予公司在传统的监事制度模式和独立董事制度模式之间进行选择的权利，让公司选择符合自身治理结构的经营监督模式。

[④] 参见吴建斌等译：《日本公司法典》，中国法制出版社，2006年3月版，第199－209页。

[⑤]2006年3月16日，中国证监会对1997年12月16日发布的《上市公司章程指引》进行了修订。修订后的《上市公司章程指引》第一百零四条对独立董事制度也做了相应的规定。

[⑥] 此处所称“境外上市公司”是指注册地在内地，但在境外发行股票和上市的公司。此外，在内地，董事可分内部董事(inside director)、有关联关系的外部董事(affiliated outside director)与无关联关系的外部董事(unaffiliated outside director)，即独立董事。内部董事指兼任公司高管人员的董事；有关联关系的外部董事（灰色董事），指与公司存在实质性利害关系（如公司已退休高管人员、高管人员的亲朋好友、公司律师、供应商的总裁）的外部董事；独立董事指不在上市公司担任董事之外的其他职务，并与公司、内部人及大股东间不存在可能妨碍其独立作出客观判断的利害关系（尤其是直接或者间接的财产利益关系）的董事。独立董事不兼任公司高管职务，属外部董事范畴；又不与公司存在实质利害关系，故不同于关联董事。

[⑦] 由于各方面的原因，上述《创业板股票上市规则》（送审稿）《上海证券交易所上市公司治理指引（草案）》均未发布实施。

[⑧]目前，《独立董事条例（草案）》处于拟订过程中，因此尚未向社会公开。

[⑨] 《独立董事备案办法》于2005年5月20日由深圳证券交易所发布，属于证券交易所制定的业务规则，对上市公司及其董事（包括独立董事）具有法律约束力。

[⑩]2005年5月21日，也就是深交所发布《独立董事备案办法》的次日，吉林炭素股份有限公司（简称吉林炭素）披露了深交所对公司独立董事任职资格关注函有关内容。深交所认为，吉林炭素上市以来，违规向控股股东吉林炭素集团提供巨额资金，未及时履行审议程序和披露义务，公司独董徐传谌、杜婕未履行勤勉义务，未主动关注公司相关重大事项，被深交所于2004年8月17日予以在上市公司范围内通报批评。深交所对此事予以关注，要求该两名候选人在担任独立董事后，严格按法律法规、《深圳证券交易所股票上市规则》的规定切实履行诚信勤勉义务。因此，徐传谌、杜婕这两位独立董事成为《独立董事备案办法》出台后第一例被深交所“关注”的独立董事。

[11]参见《独立董事备案办法》第八条。

[12]参见《独立董事备案办法》第九条。此外，《独立董事备案办法》第十条还规定：“上市公司或者相关人员违反本办法的，本所按照《股票上市规则》的有关规定对其采取惩戒措施”。

[13]《指导意见》第二条规定了独立董事的任职条件：“

（一）根据法律、行政法规及其他有关规定，具备担任上市公司董事的资格；

（二）具有本《指导意见》所要求的独立性；

（三）具备上市公司运作的基本知识，熟悉相关法律、行政法规、规章及规则；

（四）具有五年以上法律、经济或者其他履行独立董事职责所必需的工作经验；

（五）公司章程规定的其他条件”。

此外，《指导意见》第三条对独立董事的独立性做了具体规定，有关该条规定详见下文。[14]为全面客观的评价内地独立董事制度在上市公司运作中发挥的作用，并发现实际存在的问题，中国证监会上市公司监管部于2006年委托深圳证券交易所开展了题为“上市公司独立董事制度执行效果调查”的调研活动。调研由深圳证券交易所、上海证券交易所、深圳证券信息公司的多个业务平台下发调查问卷，得到了迄今为止关于内地独立董事制度的调查中样本数量最多、涉及问题最广的调查数据，调查较为全面、客观，基本能够反映我国独立董事制度的实施现状。深圳证券交易所还专门为此撰写了详细的调查报告，但未公开发布。本文部分数据来源于该调查报告。

调查样本的基本情况如下表所示： 调查对象类型 总数

实际回答数量 所占比例 上市公司

1377家（截至2005年底）868家 63% 独立董事

4640人（截至2005年底）1965人 42% 证券公司 109家 33家 30% 基金公司 57家 23家 40% [15]谢朝斌：《独立董事法律制度研究》，法律出版社2004年8月版，第57页。

[16]独立董事的独立性问题，在其发源地美国也没有得到彻底解决。以破产的安然公司为例，在安然事件爆发前，安然公司17名董事会成员中，有15名为独立董事，其中不乏社会名流，包括美国奥林匹克运动委员会秘书长、美国商品期货交易管理委员会前主席、德州大学校长、通用电气公司前主席兼首席执行官、英国前能源部长等等。安然公司的独立董事们从安然公司直接领取各式各样的收益，仅在2000年，安然公司召开了九次董事会，独立董事每人接受了公司7.9万美元的薪金。安然共签署了七份涉及14名独立董事的咨询服务合同，还有许多项与不同独立董事所在企业进行产品销售的合同，或是向一些董事任职的非盈利机构捐款。安然董事会被人称为“有浓厚人际关系的俱乐部。”安然公司独立董事同公司内部人一起通过各种方式从公司猎取收益，直至公司破产。

[17]例如，美国《密西根州公司法》第450条规定，担任独立董事的人，在过去3年内不得是：（1）本公司或子公司的高级职员或雇员；（2）与公司之间从事过10万美元以上的交易；（3）上述两类人的直系亲属或是他们的合伙人，或与他们之间有业务关系；（4）独立董事在公司任职不得超过3年，满3年后，独立董事可以继续作为董事留任，但失去其独立董事的资格。美国律师公会则采用概括式对独立董事的独立性进行了简单明了的界定：只有董事不参与经营管理，与公司或经营管理者没有任何重要的业务或专业联系才可以被认为是独立的。

[18] 目前，在内地一些上市公司中，为该上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员所在的会计师事务所、律师事务所、咨询公司、商业银行和投资银行的其他人员担任了该上市公司的独立董事，其独立性很值得怀疑。但由于《指导意见》中未作禁止性规定，证券交易所在备案审查无法律依据对此等人士的独立性提出异议。

[19] 《公司法》（1993年颁布）第一百一十六条规定：“董事会每至少召开两次会议,每次会议应当于会议召开十日前通知全体董事和监事”。[20]与大多数上市公司的监事会一样，伊利监事会在历史上也基本上没有行使过什么监督权。所以对其“出位”表现唯一合理的解释是，监事会被公司实际控制人当成了排除异己（不听话的独立董事）的工具。这不能不说是监事会制度的悲哀。

[21] 上述两个案例均来源于中国证监会主编的《上市公司监管案例汇编》（内部资料）。[22]值得关注的是，从公开资料可以发现，杨华就任外运发展独立董事职务，本身就与《指导意见》的要求相抵触。2004年4月10日，杨华在辞去外运发展董事职务的同时，被董事会提名为独立董事候选人，随后被股东大会选举为独立董事。而《指导意见》明确要求，最近一年内曾经在上市公司或者其附属企业任职的人员，不得担任独立董事。

[23]参见盛义：《中国独董调查及制度反思》，载于《中国证券报》2005年7月28日，第A10版。

[24]例如，中钨高新拟续聘的一独立董事候选人在董事会审议为某公司提供4472万元担保的议案时，在4名董事（包括2名独立董事）提出资料不充分、担保可能给公司带来较大风险的情况下，仍投了赞成票。麦科特拟续聘的三位独立董事候选人因大股东资金占用及公司信息披露违规被交易所公开谴责。

[25]参见盛义：《中国独董调查及制度反思》，载于《中国证券报》2005年7月28日，第A10版。

[26] 从郑百文1996年上市起，陆家豪就开始担任该公司独立董事。郑百文虚假上市和上市后信息披露虚假等问题暴露后，2001年9月27日，中国证监会作出处罚决定：对郑百文董事陆家豪处以10万元罚款。陆家豪不服处罚，反将中国证监会告上法庭。北京市第一中级人民法院认为，陆家豪提起诉讼的时间已经超过了我国《行政诉讼法》规定的期限，故驳回陆的起诉；2002年11月15日，北京市高级人民法院作出终审裁定，驳回陆的上诉。陆家豪告证监会的官司画上句号。

[27] 据统计，25％的独立董事从未参加过培训，60％独立董事仅参加过一次培训。自独立董事制度建立以来的5年中，证券市场形势发生较大变化，监管法律体系也在逐步完善。85％的独立董事没有参加或只参加1次培训，其对市场规则的认识难以保证其勤勉尽责。此外，88％的独立董事认为必要安排持续的独立董事培训。培训需求与现实的巨大差距要求证券交易所应建立独立董事强制培训制度。

[28] 就内地而言，大股东一般是指上市公司控股股东和持有上市公司股份5％以上的股东，中小股东一般是指持有上市公司股份5％以下的股东。

[29]新《公司法》第152条规定了股东代表诉讼制度（又称股东派生诉讼制度），即董事、监事、高级管理人员、他人侵犯公司合法权益，给公司造成损害的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

新《公司法》第153条规定，“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼”。

[30] 例如，《刑法修正案(六)》第五条完善了虚假陈述罪的构成要件：“依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。

又如，《刑法修正案(六)》第九条新增了掏空上市公司资产罪：“上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一，致使上市公司利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；

（二）以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的；

（三）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；

（四）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的；

（五）无正当理由放弃债权、承担债务的；

（六）采用其他方式损害上市公司利益的”。

[31]要以独立董事和监事会的本质的角色定位作为协调的基础。独立董事也是董事，就其本质而言仍然属于公司的业务执行机关，虽然它具有一定的监督功能，这是为了克服公司治理结构中出现的内部人控制现象。监事会的本质角色是对公司的业务执行机关的行为进行有效的监督，虽然它在我国并没有发挥有效的监督作用。我们认为，界定独立董事和监事会的权限范围仍然不能背离二者的角色定位，而应该在传统的框架内对二者进行完善，而不应该一味的追求所谓的“公司治理结构的革命”的轰动效应。

法律援助制度的几个问题 篇5

《经济法》作业结合实际谈谈建立现代企业制度中的法律问题

浅谈现代企业制度中常见的法律问题

现代企业制度是指以市场经济为主体，以完善的企业法人制度为基础,以有限责任制度为保证,以公司企业为主要形式,以产权清晰、权责明确、政企分开、管理科学为条件的新型企业制度,其主要内容包括:企业法人制度、企业自负盈亏制度、出资者有限责任制度、科学的领导体制与组织管理制度

在较为具体的层面,现代企业制度大体可包括以下内容：

１、企业资产具有明确的实物边界和价值边界；

２、企业通常实行公司制度，即有限责任公司和股份有限公司制度，按照《公司法》的要求，形成由股东代表大会、董事会、监事会和高级经理人员组成的相互依赖又相互制衡的公司治理结构，并有效运转。

３、企业以生产经营为主要职能，有明确的盈利目标，各级管理人员和一般职工按经营业绩和劳动贡献获取收益，住房分配、养老、医疗及其他福利事业由市场、社会或政府机构承担。

４、企业具有合理的组织结构，在生产、供销、财务、研究开发、质量控制、劳动人事等方面形成了行之有效的企业内部管理制度和机制。

５、企业有着刚性的预算约束和合理的财务结构，可以通过收购、兼并、联合等方式谋求企业的扩展，经营不善难以为继时，可通过破产、被兼并等方式寻求资产和其他生产要素的再配臵。

我们的现代企业，在管理过程中普遍存在一个问题，那就是忽视法律问题，忽视对法律思想、法律逻辑的借鉴意义。即使那些标榜已经经过现代企业制度改造的公司，可以说制度化建设还是很差的，很多还是穿新鞋走老路。我认为，现代企业的管理，特别是民营企业管理，借鉴法律思维是很重要的。

我们的现代企业已经有了很多制度，甚至一些大公司的各项制度都能编成几本书那么多。但我想说的是，这些成书的现代企业并不是企业制度化、规范化的标志，也可以说这些成书的制度质量并不是很高，甚至很多是流于形式的。综观这些现代企业的制度，可以说多出自秘书之手或出自各个部门，制度之间缺乏有机的整合，对于企业的整体战略体现并不是很不充分的。为什么这样说呢？以下，我暂举几例，让大家看看现代企业制度普遍存在的问题。

一、企业制度，老板个人的单方任性很强，在权利与义务分配上缺乏制衡

法律制定的目的就是通过合理设定权利义务来规范人的行为。可我们的企业的制度，是由老板的个人的单方任性所决定的，在权利义务规范上是非常缺失的，制度的设定很多地方是相互矛盾和冲突的，很多地方是不合理的，企业的规章制度，缺乏必要的合理和慎重。这在现代企业，特别是私有企业优为突出。

二、企业规章制度忽视法律法规

有的企业老板认为，只要是企业定的条条框框，员工就得遵照执行，就得服从。因此。在有的企业规章制度中，经常可以看到一些违规、违法，甚至侵犯职工基本权利的条款。其实，企业规章制度必须建立在一定的法律基础之上，除了诸如劳动法、会计法等法律、法规之外，一个直接的法律依据就是企业章程。从股东权利的行使到董事会的责任制度；从财务规章到生产规章，都应该是企业章程的具体化。但在实践中，较少有人从法律的角度去研究和把握企业章程，并把它作为制定企业规章制度的基础。这往往直接导致在制定企业规章制度时的随意性。个别有限责任公司，甚至在具体的规章制度中竟然将企业章程中股东会议、董事会的职权，都归于总经理，使现代企业制度的先进性名存实亡。

三、、建立和完善以“章程”为基础的企业规章制度体系和法律事务管理制度体系 实行制度化管理，一切按规章制度办事，是推行依法治企的重要内容。在这方面要着重加强以下三个方面的工作：

首先，根据法律的要求和企业的实际情况，起草好企业的章程。章程被称为企业的“宪法”，是在市场经济条件下，规定企业的宗旨、权利义务、组织机构、各类人员的权利与责任等内容的最基本的规章制度，是实行制度化管理的基础。现在，我们许多企业和公司对章程没有足够的重视，只是为了应付工商注册而按照工商局提供的统一格式而编制，千篇一律，根本没有起到章程应有的作用。其次，按相关法律、法规的规定，建立企业的合同、资产、财务、生产经营、采购、担保、安全生产、人事管理等基本管理制度，使企业各项管理工作制度化、规范化，以“法治”代替“人治”。第三，建立和完善企业法律方面的规章制度体系，包括重大合同审查会签制度、授权委托制度、企业法律顾问咨询制度、重大决策法律意见书制度、重大法律事项联合审议制度、企业涉外文字材料审查把关制度、法律事项督办制度、知识产权保护制度等等。这些制度与市场竞争、企业管理息息相关，对规范企业行为、保护企业利益有至关重要作用。此外，在有了规章制度以后，还要细化各项管理工作和各项法律事务工作的管理和处臵程序，并纳入日程考核管理，使规章制度具有可操作性。只有建立好完整的企业规章制度体系，才能在企业管理中做到有法可依，才能真正把依法治企工作落到实处。

四、缺乏法律的三权分立和公司的治理结构

虽然我们现代企业的治理在借鉴西方国家的宪法，借鉴了现代公司的基本匡架，也可以说民营企业的老板就是公司的总统，总经理就是总理和首相，股东会犹如议会、人大，监事会就象法院。但在公司内，对于公司章程，普遍认为公司章程就是办理营业执照时不经意填写的，就是在履行个手续而已，有谁认识到它的公司宪法地位的？对于股东协议，说穿了也就是调整股东权益的基本文件。因此多数人在合作开公司的时候，特别是遇见股东争议时，对股东协议和公司章程的执行是毛病百出，歧义遍横，各说各理，从而导致章程和协议失去了其实际的法律意义，为此而打官司的并不是少数。原因是什么？缺乏法律的三权分立和公司的治理结构合理设臵。

三、对合同的实际意义缺乏重视

生意人的合同，实际就是生意人之间的法律，可以说财富的一半是合同。企业的利益，大多数是通过合同实现的。但我们企业对于合同的管理，是多么的忽视！可以说，现在的企业，多数的公司经营合同是由业务人员定的，普遍存在下列几个方面问题：A、合同的质量不高，不严谨、挂一漏万，B、普遍认为公司的合同管理制度没那么重要，不需要如此的严格执行，C、在执行合同中，普遍存在不能意识到合同的法律意义，一个电话、两个传真，就改变了原定交货方式等等。而这一切，对于公司的生存和发展却是优为重要的。

四、缺乏法律证据意识

法律讲究证据，但现在很多企业，文件是分散保管的，有的分散在部门，有的甚至分散在办事人员手里。结果是，用到的时候却找不到。企业普遍认为，企业的证据，是发生纠纷和打官司才要用，却不知道，在内部奖惩个员工时，证据同样很重要，凭权势压人算不了本事，员工也不容易服气的。考试大收集

诸如上述几类，我认为，在企业管理中，我们不但需要法律思维，更重要的是要将法律思维贯彻到企业经营和管理的每一个角落，贯彻到企业的决策、管理、激励、监管、执行、裁处等方面，并使之规范化、程序化，只有规范企业的各种岗位设臵、岗位职责、流程设计，才能真正视为现在企业。

五、不重视法律工作

由于长期以来受计划经济体制的影响以及国内法制环境的不完备、法律体系的不健全，导致我国企业的法律工作长期以来没有受到应有的重视，存在着许多问题，主要体现在：（1）许多企业领导人对依法治企的认识程度还不够，缺乏依法经营和依法维护自身合法权益的意识和能力，依法治企的自觉性不强。

（2）企业法律事务管理工作仍处于一种被动的、应付法律事务的状态，而不是主动地预防、规划、应对。

（3）企业不能依法维护自身权益，造成重大经济损失。如对合作方的资信状况、履约能力了解得不够深，导致合同无法履行；不审查被担保方的主体资格、偿债能力而盲目担保；发生纠纷后不及时依法主张权利，造成经济损失等等。

（4）甚至有许多企业还不同程度地存在着有法不依、违法经营的状况。

企业法律工作是企业管理工作的一个重要方面。企业法律工作中存在的这些问题如果不及时予以研究解决，会直接影响到企业的改革和经济发展。而随着社会主义市场经济体制的建立和中国加入WTO后，企业参与国际经济活动的日益增多，企业法律工作将发挥愈来愈重要的作用。因此，在当前市场经济环境下和面对加入WTO后的新形势，加强企业法律工作，具有特别重要的意义：

首先，加强企业法律工作，是外部市场环境对企业的要求。当前我国实行的是社会主义市场经济体制。市场经济就是法制经济。企业是市场中的一员，而且是最重要的市场主体。在市场经济体制下，政府与企业的关系、企业与企业的关系都应该主要是通过相应的法律来调整和规范。因此，市场经济对企业的首要要求就是按照市场规律依法规范自己的行为，依法参与市场竞争，依法维护自身的利益。只有这样，企业才能树立良好的市场形象，为自己生存发展创造一个良好的外部环境。

法律援助制度的几个问题 篇6

一、劳动合同解除的基础理论。

劳动合同，换句话来说又叫做劳动协议或者劳动契约。是针对劳动者与用人单位之间的对立关系而形成的一种协议形式，对双方行为进行约束以及保证双方权利与义务得以实现。而劳动合同解除是在原有劳动合同的基础上，由于某种原因的发生或者因素的左右，使得劳动合同主体中的双方或者一方要在劳动合同中确定的合同终止时间之前解除双方的劳动关系。劳动合同解除发生的法律后果就是劳资关系的改变、劳动关系的停止，这种行为是在合同主体的意愿控制下发生的。在社会生产经营活动中，用人单位为了创造更多的利润和价值，会从劳动者的合法权益中进行不同程度的剥夺和获取，在劳动合同解除时就会针对赋予劳动者的经济补偿金而发生法律纠纷等。

二、劳动合同解除之经济补偿金法律制度的现状。

首先，在协商一致的情形下仍存在着区别对待的情况。劳动合同双方在协调一致的状态下解除劳动合同，从法律思维来说是一种双向运动的法律行为，虽然从常规思维上考虑而言多会认为是劳动者主动向用人单位提出劳动关系的解除，但是也存在很大一部分可能是用人单位在某一方面存在着管理制度方面的欠缺或者企业内部存在另一些原因等。但是就目前来说，很多用人单位在协商一致的前提下进行劳动合同的解除时，多为根据哪一方先提出解除劳动合同哪一方就支付经济补偿金，这种做法是非常不公正、不公平的，而经济补偿金制度在用人单位支付经济补偿金的环节中并没有发挥出真正效用。其次，经济补偿金制度中对经济补偿金设定的限额存在不合理的现象。很多用人单位在劳动合同解除之后，计算支付给劳动者的经济补偿金时，往往不按照法律制度规定的细节计算，而是笼统的进行计算，并且用人单位内部对经济补偿金的上限下限没有一个非常明确的规定。最后，关于经济补偿金的计算标准也有一定的缺失现象。我国《劳动法》中规定了劳动者的工作年限以及劳动者的工资收入作为经济补偿金的计算要素，但是针对劳动者在解除劳动合同时的实际年龄与经济补偿金额度之间的对等关系并没有做出一个明确的规定。

这就造成了很多年纪较大的劳动者在与用人单位解除劳动合同后，由于年龄的影响，再就业的难度非常之高，然而获得的经济补偿金并不能满足生活需要，这从一定程度上来说，对社会和谐与稳定发展非常不利。

三、劳动合同解除之经济补偿金法律制度存在的问题。

( 一) 约定经济补偿金的规定难以实际操作。

劳动者和用人单位协商一致后解除劳动关系，用人单位向劳动者给予补偿金，但是在实际生活中，这项工作的实际操作性非常差，劳动者并非是出自个人意愿来解除劳动合同的，往往是用人单位单方面提出解除劳动合同，用人企业在管理上存在着很大缺陷和漏洞，有的用人单位利用职务之便，随意解除与劳动者的劳动关系后，却没有出示任何的手续，造成了劳动者离开用人企业后，无法领取到补偿金，没有劳动合同的证明，给劳动者的生活带来了巨大的伤害，许多被迫辞职的劳动者并没有得到相应的补偿，劳动者的合法权利得不到保障。

( 二) 劳动者无过失情形下适用经济补偿金。

劳动者由于劳动能力不足被解除劳动关系的概念并不完善，它的概念界定方式非常模糊，使劳动者处于被动的位置，一旦被用人单位解除劳动关系，通知也不合理，而用人单位并没有相应的考核制度，常常对那些没有签订固定期限劳动合同的劳动者，或者是那些还是试用期内的劳动者，对他们任意行使劳动解除权。

( 三) 劳动合同终止支付经济补偿金的争议。

而对于用人单位未能及时向劳动者发放工资，或者并不是刻意地克扣劳动者工资的行为，劳动者如果任意行使解除权，这对用人单位来说也是不公平的，而且一些专家学者也普遍认为，用人单位是否要支付经济补偿金还有待商榷，根据《劳动合同法》的有关规定，拓展了补偿金的范围，虽然在一定程度上保护了劳动者的权益，但是在实际情况当中，由于违反有关合同期限的原因，造成劳动者恶意索取补偿金的现象出现，加重了用人单位的经济负担，增加了用工成本，本身签订劳动合同是一种双方自愿的行为，用人单位还为劳动者提供社会保险和失业保险，如果无特殊原因，还要进行一定的经济补偿，这无疑是加重了用人单位的经济负担，而且经济补偿金只是适用于劳动合同解除，并不适用于劳动合同终止，这就导致了用人企业为了避免提供补偿金，不与劳动者签订长期的用工合同，只签订短期合同，从而损害劳动者的利益。

四、完善劳动合同解除之经济补偿金法律制度的思路。

( 一) 对劳动者单方解除劳动合同的规定进行调整。

用人单位常常出现滥用解除劳动关系的现象，针对解除条件当中所说的“不能胜任此工作”问题，还有由于客观原因造成的重大变化的问题进行了严格的规定，针对“不能胜任工作”的所有情况，用人单位做出了比较详细的说明，而对于因为客观原因的发生使得劳动关系发生巨大的变化的情况，导致劳动关系被迫终止无法延续的行为，经过用人单位和劳动者共同协商，达成一致后方可解除劳动关系。

由于客观情况发生重大变化，用人单位对其内容进行了明确的界定，客观情况，即是指国家在政治军事等国家宏观环境发生了改变，致使劳动合同无法继续，在法律上认为这些为不可抗力因素，不可抗力，顾名思义，就是不以人类意志为转移的一类因素，人们本身无法避免它的出现。而另一种情况，由于劳动者本身出现问题而引发劳动者不能从事相应的工作的，比如说劳动者身体出现残疾，疾病或是由于其他原因死亡的，劳动合同也将被迫终止。

( 二) 弥补条文规定的缺陷以增强其操作性。

为了弥补有关条文规定所造成的缺陷问题，用人单位有效地扩大了经济补偿的范围，针对劳动关系解除或停止后有关劳动派遣单位给予劳动者一定的补偿范围重新加以说明，从而保障了劳动者的`权益，绝对不侵害劳动者的合法权利。用人单位和劳动者双方必须在协商一致的基础上才能解除劳动关系，当用人单位解除和劳动者的用人关系时，劳动者每工作一年则必须发放一个月的补偿金，以此类推，当工作时间不满一年的时候，需发放一个月的补偿金。而当因为用人企业的有关方面的原因造成的解除劳动关系时，比如企业破产，或者由于其他原因进行了搬迁，裁员，由于国家建设等问题，企业无法继续生产经营下去的，用人单位必须决定裁员，对于裁剪下去的劳动者，也要根据劳动者在用人单位工作的时间，每工作满一年的时间，就要补偿给劳动者一个月的补偿金，如果用人单位因为违反有关国家规定所造成的行政管理处罚，除了应该发放相应的补偿金外，还要另外发放 50% 的补偿金，对于不按时发放工资，克扣工人工资的用人单位，要另外发放 25%的补偿金。

( 三) 完善对劳动合同引发争议的解决机制。

我国要不断改进并且完善相应的经济补偿金制度，建立一种新型的解决机制，使得解决机制符合用人单位实际情况，对过去劳动合同有争议的问题加以分析和讨论，将企业补偿金同社会失业救济金统一，保障了劳动者失业后的生活保障，这是用人单位的社会义务，但是，在实际经济补偿中，发生劳动合同解除的情况往往是企业由于客观原因难以继续下去，必须进行裁员，但是裁员后还要给予大量的补偿金，这样更加增添了企业的负担，所以我国将经济补偿金同社会失业保障金联系在一起，形成系统，既实现了经济补偿，也实现了失业保障制度，这是一种科学合理的解决机制，得到社会各企业的广泛实施。

综上所述，经济补偿金作为劳动合同制度中的重要组成部分，在劳动合同的解除环节时，经济补偿金是不可忽视的一项内容，因此针对经济补偿金的法律制度就发挥了异常重要的角色意义。为了进一步增强对劳动者合法权益的保护，深入对经济补偿金制度的法律研究工作，旨在为建立绿色、平等、和谐的劳资关系而做出一份贡献。

[ 参 考 文 献 ]

[1]闻明明。 浅谈解除或终止劳动合同经济补偿金[J]. 经营管理者，,19: 230 - 231.

法律援助制度的几个问题 篇7

一、《会计法》与相关法律制度之间存在的不协调

(一) 《宪法》与《会计法》之间的不协调

《宪法》是中华人民共和国的根本大法, 也是我国第一层次法, 它明确了其“社会主义权利法案”的属性, 其根本精神就是对财产所有者的合法经济权益进行保障和维护。会计法律制度体系正是以《宪法》的“权利法案”精神为主轴或者根本支柱来建立的, 若没有此根本支柱, 那么就谈不上构建会计法律制度体系, 但是从目前来看, “权利法案”精神还没有明确。

(二) 有关会计法规与《会计法》的不协调

《会计基础工作规范》、《总会计师条例》、《会计人员继续教育暂行规定》、《会计从业资格管理办法》等有关会计法规与《会计法》之间存在着许多不协调之处。笔者以《会计基础工作规范》为例, 阐述其与《会计法》之间存在的两点不协调:

1. 某些条款的内容上不一致。

(1) 《会计法》第38条要求会计主管人员、会计机构负责人具备从事会计工作三年以上经历或者具备专业技术职务资格 (会计师以上) ;而《会计基础工作规范》则不然, 它没有对会计主管人员、会计机构负责人是否应该具备会计师资格做出明确的规定, 但是却要求会计主管人员、会计机构负责人具有主管单位某一重要方面或者整个单位的财务会计时间不少于二年的经历。

(2) 从《会计基础工作规范》第49条的规定来看, 一旦发现原始凭证存在错误, 就应该由开出单位进行更正或重开, 却没有明确规定金额错误的处理方式;《会计法》则规定不能在原始凭证上更正, 只能由出具单位重开。

(3) 从《会计法》第27条的规定来看, 单位应该大力健全本单位的内部会计监督制度;而从《会计基础工作规范》第48条的规定来看, 单位应该依据单位内部管理的需要和单位类型, 结合国家统一会计制度和《会计法》的相关规定建立健全内部会计管理制度。

由此可见, 《会计法》侧重于会计监督, 而《会计基础工作规范》侧重于会计管理, 二者存在较大差异, 应该尽快协调一致。

2. 用词上不完全一致。

(1) 从《会计基础工作规范》第15条的规定来看, 单位“应当给予”那些在会计工作中表现出了显著成绩的会计人员适当的物质奖励和精神奖励;而《会计法》第6条规定的则有所不同, 它是单位“给予”那些在会计工作中表现出了显著成绩的会计人员适当的物质奖励和精神奖励。二者的区别就在于一个是“应当给予”, 一个是“给予”, 《会计法》表现出了法律的强制性。

(2) 《会计基础工作规范》中所采用的“财务报告”与《会计法》中的“财务会计报告”表述不一样, “财务会计报告”比“财务报告”更加突显出会计工作的重要性, 能够较好地对过去那种“会计由财务决定”的局面进行改变。

(3) 基于《会计法》规定来看, “对于那些以人民币以外的货币为主要业务收支货币的单位, 记账本位币可任意从中选取一种”;而从《会计基础工作规范》第40条的规定来看, “对于那些以人民币以外的货币为主要业务收支货币的单位, 记账本位币可任意从中选取一种外国货币”。虽然“港币”、“澳币”、“台币”都属于人民币以外的货币, 但却不是外国货币。

(三) 经济法与《会计法》之间的不协调

我国民法的基础是《民法通则》 (于1987年1月施行) , 它是审计立法和产权会计的重要依据。我国的商事立法在这个阶段与民事立法并立, 以《证券法》、《破产法 (试行) 》、《公司法》以及相关企业立法为主, 与税法等经济立法相关联, 在规制公司会计行为、市场经济行为中发挥着主导性的作用。经济法主要包括证券法、公司法、合同法、工业企业法、审计法、会计法、统计法、保险法、金融法、税收法等单行法规。《会计法》与这些单行法都属于一个层次, 成为经济法规体系中的主要组成部分, 通过对社会各经济主体的利益和会计关系进行协调、调整, 促进我国经济社会的快速发展。值得注意的是, 经济法与《会计法》之间也存在一定的不协调, 此处以《公司法》与《会计法》之间的不协调为例进行分析。

1. 有关“不按规定设立会计账册”的不协调之处。

《公司法》第211条规定:对于违反本法规定的公司, 将会计账册另立于法定的会计账册以外的, 进行一定金额的罚款 (1万元以上10万元以下) , 责令其限期进行改正, 若公司已经触犯法律、构成犯罪的, 则应该对其应付的刑事责任进行依法追究。《会计法》第42条规定:对于违反本法规定的, 应该由财政部门 (县级以上) 对其进行责令限期改正, 对该公司负主要责任的主管人员处以一定金额的罚款 (2 000元以上2万元以下) , 并对该公司处以一定金额的罚款 (3 000元以上5万元以下) , 如果负直接责任的人员属于国家工作人员, 那么应该由政府有关单位或者其所在单位依法给予行政处分, 若公司及个人已经触犯法律、构成犯罪的, 则应该对其应付的刑事责任依法进行追究。

2. 关于“提供虚假或隐瞒重要事实的财务报告”的不协调之处。

《公司法》第212条规定:公司如果向社会公众和股东提供隐瞒重要事实的或者虚假的财务会计报告, 那么应该对直接负责的人员处以一定金额的罚款 (1万元以上10万元以下) , 若公司已经触犯法律、构成犯罪的, 则应该对其应付的刑事责任依法进行追究。《会计法》第43条规定:对于编制虚假财务会计报告, 变造、伪造会计账簿、会计凭证的行为, 若已经触犯法律、构成犯罪的, 则应该对其应付的刑事责任依法进行追究;对于还不构成犯罪的应该由财政部门 (县级以上) 予以通报, 处以一定金额的罚款 (5 000元以上10万元以下) ;对该公司负主要责任的主管人员处以一定金额的罚款 (3 000元以上5万元以下) , 如果负直接责任的人员是会计人员, 那么应该由财政部门 (县级以上) 将其会计从业资格证书进行吊销;如果负直接责任的人员属于国家工作人员, 那么应该由政府有关单位或者其所在单位依法给予行政处分, 甚至可以直接开除公职。

由上可以看出, 《会计法》和《公司法》对于同一违法行为会有不同的法律规定, 这势必造成在具体执法过程中会出现“有法难依”的情况。

(四) 《刑法》与《会计法》之间的不协调

1.《刑法》与《会计法》在罚款数额方面的不一致。

基于《刑法》第162条的规定, 企业、公司在进行清算时, 若存在未清偿债务前分配企业、公司财产, 虚伪记载财产清单、资产负债表, 隐匿财产的行为, 对于债权人的利益造成了严重损害的, 应该对直接负责的人员进行拘役或者判刑 (五年以下) , 并且给予企业、公司一定金额的罚款 (2万元以上20万元以下) ;对于故意销毁、隐匿依法应当保存的财务会计报告、会计账簿、会计凭证的, 若情节严重, 那么应该对直接负责的人员进行拘役或者判刑 (五年以下) , 并且给予企业、公司一定金额的罚款 (2万元以上20万元以下) 。

从《会计法》第44条的规定来看, 对于故意销毁、隐匿依法应当保存的财务会计报告、会计账簿、会计凭证的, 若已经触犯法律、构成犯罪的, 则应该对其应付的刑事责任依法进行追究;对于还不构成犯罪的应该由财政部门 (县级以上) 予以通报, 处以一定金额的罚款 (5 000元以上10万元以下) ;对于对该公司负主要责任的主管人员处以一定金额的罚款 (3 000元以上5万元以下) , 如果负直接责任的人员是会计人员, 应该由财政部门 (县级以上) 将其会计从业资格证书吊销;如果负直接责任的人员属于国家工作人员, 应该由政府有关部门或者其所在单位依法给予行政处分, 甚至可以直接开除公职。从《会计法》第45条的规定来看, 对于强令、指使、授意会计人员、会计机构及其他人员编制虚假财务会计报告或者变造、伪造会计账簿、会计凭证, 或者故意销毁、隐匿依法应当保存的财务会计报告、会计账簿、会计凭证的, 若已经触犯法律、构成犯罪的, 则应该对其应付的刑事责任依法进行追究;对于还不构成犯罪的应该处以一定金额的罚款 (5 000元以上5万元以下) ;如果负直接责任的人员属于国家工作人员, 那么应该由政府有关部门或者其所在单位依法给予行政处分, 给予相应的开除、撤职、降级处理。

2.《刑法》与《会计法》在单位负责人的含义上的不同。

从《刑法》第255条的规定来看, 团体、机关、事业单位、企业、公司的单位领导人, 对抵制违反统计法、会计法行为、依法履行职责的统计人员、会计人员实行打击报复, 若情节极为恶劣, 那么应该拘役或者给予有期徒刑 (三年以下) 。

从《会计法》第46条的规定来看, 单位负责人对抵制违反本法规定行为、依法履行职责的会计人员以开除、解聘、调离工作岗位、撤职、降级等方式实行打击报复, 若已经触犯法律、构成犯罪的, 则应该对其应付的刑事责任依法进行追究;对于还不构成犯罪的, 应该由政府有关部门或者其所在单位给予行政处分;对受打击报复的会计人员, 应当及时对其原有级别、职务、名誉予以恢复。

《刑法》与《会计法》在单位负责人的含义上的不协调之处在于:《刑法》中的“单位领导人”与《会计法》中的“单位负责人”内涵并不相同。“单位领导人”是指单位行政副职、党委副职、党委书记、行政负责人等, 并不只有一个;而“单位负责人”却只限定了行政负责人一个。若其他单位领导 (单位行政副职、党委副职、党委书记) 打击报复抵制违反法律规定行为、依法履行职责的会计人员, 那么就很难有效地基于《会计法》来进行处理, 因此必须协调《刑法》与《会计法》的规定, 对会计人员依法行使职权予以更好的保护。

3.《刑法》与《会计法》对单位负责人的会计责任的界定的不同。

《刑法》对单位负责人的会计责任的规定是, 公司、企事业单位、机关、团体的领导人对依法履行职责、抵制违反《会计法》规定行为的会计人员实行打击报复, 情节恶劣的, 构成打击报告会计人员罪, 并处三年以下有期徒刑或者拘役;《会计法》对单位负责人的会计责任规定为, 单位负责人对依法履行职责、抵制违反《会计法》规定行为的会计人员实行打击报复的行为, 构成犯罪的, 依法追究刑事责任。

二、《会计法》与相关法律法规不协调的原因及对策

(一) 《会计法》过多体现行政责任, 无民事责任, 少刑事责任

《会计法》中规定的法律责任主要有两种, 刑事责任和行政责任, 但刑事责任远小于行政责任。从目前来看, 我国发展市场经济过程中, 多种经济形式相互掺杂, 行政处分仅适用于国有企业、行政事业单位, 对于个体工商户、私营企业毫无意义, 在还不具备依法追究他们相应的刑事责任条件时, 行政责任就显得无足轻重。同时, 《会计法》中无民事责任, 在《民事诉讼法》和《民法通则》中也没有对会计侵权方面的相应解释, 很容易存在理论上的争议, 如损失范围、赔偿标准、诉讼时效、举证责任等, 难以实际操作。

国家审计署在2011年12月25日公布了对16家会计师事务所 (均具有上市公司年度会计报表审计资格) 的质量检查情况, 随机抽查了这16家会计师事务所的32份审计报告, 结果有23份审计报告严重失实, 涉及41名注册会计师、14家会计师事务所, 造假金额达70多亿元人民币。诸多股民起诉造假公司, 要求民事赔偿, 但是多被法院以“暂不受理”驳回, 主要原因在于我国目前还没有出台此类相应的法律法规, 很难进入法律程序。

笔者认为, 可以从以下两个方面入手来解决以上问题: (1) 对会计侵权民事赔偿的法律规定进行完善, 可以考虑建立上市公司高管人员责任风险金制度和上市公司高管人员财产申报、个人收入申报制度; (2) 对违反会计法规的刑事责任规定进行完善。

(二) 《会计法》过于具体, 导致独立性、权威性不强

会计法律规范主要包括三个层次, 分别是会计规章、会计行政法规、会计法律, 其中会计规章层次最低, 会计法律层次最高。原则性应是《会计法》的基本特征。但是从目前来看, 《会计法》在法律责任、会计监督、会计核算等方面的规定过于具体、琐碎, 这不符合高级法的特点。

笔者认为, 《会计法》应该尽量用原则性的语言来明确解释违法行为的处理意见, 将《会计法》的权威性进行突出, 这样也可以保持《会计法》的权威性和严肃性, 避免其过于频繁的修订。

(三) 《会计法》法律责任衔接不好

尽管《会计法》从第40条规定开始一直到第46条都对需要承担行政责任的具体违法行为进行了列举。但在《刑法》中却仅仅只对打击报复会计人员、提供虚假财务报告的行为追究刑事责任, 并不完全包涵《会计法》上所规定的会计犯罪行为。因此, 执法人员在具体执法过程中, 虽然发现一些单位存在造假问题, 但也很难对这些单位的直接责任人和主要负责人予以刑事处罚, 往往只能轻微罚款、以罚代刑, 甚至不了了之。这样一来, 对于《会计法》的权威性和严肃性都会造成不良影响。

笔者认为可以从以下两个方面入手来解决以上问题: (1) 立法机关出台一系列与《会计法》相配套、相衔接的法律条文, 以使执法过程有法可依; (2) 综合利用法律、行政、经济等多种手段来加大处罚力度, 追究相关责任人的责任。

(四) 行为主体不对应, 难以落实单位负责人的会计责任

《会计法》规定, 有关行政部门、直接责任人、主管人员、单位负责人、单位都是责任主体, 单位负责人作为《会计法》的责任主体, 应该担当最大的责任, 应该对本单位的会计资料、会计工作的完整性、真实性负责。但从《刑法》第397条来看, 若单位负责人为国家工作人员, 由于玩忽职守或者滥用职权而致使人民利益、国家利益、公共财产遭受重大损失的, 应该拘役或者给予有期徒刑 (三年以下) ;如果情节特别严重, 应该给予有期徒刑 (七年以下, 三年以上) 。而如果单位负责人不是国家工作人员, 那么不管他犯罪情节有多么严重, 都不用承担刑事责任, 这显然违背了法律面前人人平等原则。

摘要：本文分别从《宪法》与《会计法》之间的不协调、经济法与《会计法》之间的不协调、《刑法》与《会计法》之间的不协调三个方面来分析《会计法》与相关法律制度之间的不协调及对策。

关键词：会计法,宪法,经济法,协调

参考文献

[1] .谭小平.论会计信息失真的法律责任——以《会计法》为分析视角.山西财经大学学报, 2013;22

[2] .张国华, 姜莉, 何延彬.会计信息失真法律责任的缺失与完善.商业研究, 2011;34

政府转移支付制度的法律问题研究 篇8

关键词：转移支付；财政平衡；对策

一、政府转移支付制度的现状分析及存在的问题

第一、转移支付的规模偏小。目前，我国实行的是小财政大金融的策略，国家致力于促进市场的自由化发展，支持鼓励小微企业的发展，又要考虑产品的国际市场竞争力，所以整体政策上受其影响我国的财政收入能力也就非常小。我国的财政收入占GNP的比重不到11%，不足发达国家平均的1/3。财政收入的减少，必然使财政能力收到一定的限制，中央政府也就无法拿出足够的资金用于转移支付。而与之同时，我国的地区间经济发展极不平衡，东西区经济发展的差距较大，为了平衡地区经济发展，加大中央宏观调控力度，就需要有一定的较大的转移支付规模。但我国目前的转移支付制度却无法达到这一规模，转移支付能力的不足，地区经济的平衡很难凭借地区自身的发展来弥补和缩小差距，这严重制约了我国经济的平稳快速发展而成为当前应急需解决的重要问题。第二、 我国缺乏专门的转移支付制度规范法。没有专门统一的法律规范使得在实践中，临时性决定或者是存在“熟人”带动地区发展的现象时有发生。其次，转移支付形式不合理。一般性财政转移支付所占比重很小，而税收返还、专项补助等非均等化财政转移支付所占比重较大，从而难以达到通过转移支付缩小区域差距、实现各地提供公共产品和服务能力均等化的目标。最后，没有专门机构对财政转移支付进行统一的安排和管理，使得财政资金的使用缺乏有效的监管。第三，接受财政转移支付地区的法律配套措施不健全。我国现行的政府间财政转移支付制度依据的主要是政府规章，没有单行法律。因而现行财政转移支付制度缺乏法律权威性和统一性。地方政府缺乏统一的管理和使用该资金的法律规范和统一明确的财政支付的程序运行机制。往往在上级政府的财政转移支付到达地方后，只是政府部门出面接受，对于资金的流向和具体使用都带有很强的随意性。而地方财政，尤其是省级一下的政府财政，多依赖于上级政府的财政转移支付来谋求发展，资金使用的浪费和盲目，就会增加国家的财政支出，很大程度上给国家财政带来负担，并且减少真正贫困地区的政府财政需求取得的机会，不利于平衡发展地区经济。

二、完善我国财政转移支付的对策

（一）加强对充分利用转移支付资金的监督。如上文提到的那样，我国的转移支付规模较小，根本原因是国家经济的发展，那么促进国家的快速发展是首要的。但是，国家财政收入的不足，一时是难以改变的，在没有办法改变部分地区对国家财政支付的依赖的情况下，就要充分利用转移支付的资金，现实中存在的“随意性”的支付和“盲目性”的转移支付，需要建立严谨的转移支付问责机制和监管制度，保障有需求的地区，财政紧张的地区及时有效的利用中央财政补助来促进自身的经济发展。转移支付资金的充分利用等同于最大化最优化的促进资源配置，一定程度的扩大了转移支付的规模。

（二）建立系统的实体性法律规范体系。一方面需要规范分配依据，引入人口数量、辖区范围、人口密度、自然环境等不易被人为控制的客观因素，设置权重和比例，用科学的公式取代认为分配。另一方面需要设置专门的转移支付管理机构，负责转移支付方案的设计、修订、相关因素数据的收集和计算，统筹管理中央各部委对下的各项转移支付，避免资金安排的随意、分散、交叉和浪费。调整优化转移支付模式，政府间转移支付有两种形式，上下级的纵向转移支付和同级之间的横向转移支付。长期以来，我国主要采用的事纵向转移支付模式，稳定性不够，也是中央财政负担较大，所以我们可以学习部分西方国家的经验，逐步加大横向转移支付的力度，让地区之间相互帮扶发展，用横向转移支付解决经济落后地区财力不足的问题。这样有助于减轻中央财政的压力，同时也有助于简化转移支付结构，提高转移支付的透明度。

（三）完善地方转移支付配套措施。配合国家财政转移的立法规范，地方政府也要完善相应的配套措施，以便更好的接受和使用转移支付的资金。地方政府应当建立专门的转移支付管理机构，专门处理财政转移事宜。负责申报中央财政款项的全过程，材料的整理收集、财政资金的接收使用等等一些列的管理安排工作，同时确立制衡机制，设立专门的监督部门，使部门之间相互牵制，达到转移支付资金最大化最有效的利用，以此来减少地方对财政资金的滥用和随意性，也能够有效的抑制腐败现象。

参考文献：

[1] 刘剑文主编.财税法学[M]. 法律出版社， 2014