法律援助资格（精选8篇）
法律援助资格 篇1
1 股东资格的概念
股东资格的概念可以从以下三个方面把握:
(1) 从法理层面来看。
股东资格的概念, 从对上述资格概念的分析, 可以简单理解为, 股东资格就是成为股东这一身份的可能性。从另一个角度来看, 股东资格也可以理解为成为股东的条件或是能力。
有人认为, 股东资格是指法人或自然人及其他经济组织是否符合公司法和公司章程规定的出资条件和参与签署公司章程设立公司的资格。
(2) 从立法层面来看。
立法层面上主要解决的应该是股东范围的问题, 也即哪些人能够享有股东资格进而成为股东。在日常生活中, 通常人们的理解是谁有钱谁就可以进行投资。但是, 在法律的视角中, 问题却不是这么简单的, 法律并没有从正面对于股东资格进行规定, 而是从限制的角度为投资者成为股东设置了很多的门槛。笔者认为, 股东的实质是财产运作主体, 所以, 股东资格的限制也即对于财产运作主体的限制, 这一限制是有待斟酌的。
(3) 从司法实践层面来看。
实施层面上涉及的就是对于股东资格如何判定的问题, 也即哪些人就是股东。对于已有的限制, 在司法和执法的过程中, 应做出怎样的判断也是需要考虑的问题。立法、司法和执法才是一个完整的法律体系, 那么在立法层面明确规定了股东资格的问题的同时, 司法实践也有拥有一套自己判断的准则。并且这一准则要与立法层面的宗旨相一致, 笔者认为, 放宽股东资格的限制是一个毋庸置疑的指导思想, 毕竟财产的运作是其主体的权利。
研究股东资格的概念, 有助于发展和完善公司法理论, 有助于保护相关利益者的权益, 更有利于指导司法实践活动。
2 股东资格认定的几种方式
(1) 理论上的几种方式。
对于股东资格如何认定的问题, 学界已经有过热烈的讨论。股东资格的判定包括实质要件和形式要件。
关于股东资格判定的实质要件, 主要指股东是否实际向公司缴纳出资。但是, 从各国的立法上来看, 缴纳出资并非股东资格取得的必要条件。从我国的司法实践来看, 对于是否实际出资的判断在司法实践中也是难以把握的, 该认定必须借助一些客观的证明才能加以证实, 这种客观的判断标准, 我们可以称之为判定股东资格的形式要件。
所谓股东资格判定的形式要件, 是指股东资格的登记、公司发给股东出资证明或股票等等。对于形式要件, 我国的判定标准主要有以下几种方式:公司 (工商) 登记、公司章程、持股 (出资) 证明书、股东名册、股东协议。在此不做赘述。
有学者又将上述几种形式要件分为三个层次:源泉证据、效力证据与对抗证据。该学者认为, 源泉证据包括出资证明书和继受取得股权的证据;效力证据包括股东名册和股权登记资料;对抗证据包括工商登记和公司章程。
(2) 实践中的运用规则。
①实际缴纳出资的难以判定。
从理论上讲, 以是否实际出资作为认定股东资格的标准是合适不过的, 但是, 在实务中, 对于是否实际出资的认定是十分困难的, 主要原因在于:一是公司法人的成立和存续是取得股东资格的前提。公司成功设立并能够继续存续, 投资者才能取得股东资格, 称之为股东, 但是如果公司设立失败, 投资者尽管按期缴纳出资, 其仍然无法取得股东资格成为股东。二是司法实践中的一些问题无法加以解决。如隐名股东与显名股东的股东资格认定问题, 以是否实际出资作为认定标准不利于保护相关人的利益, 也不利于公司的稳定发展, 更不利于维护交易秩序和交易安全。三是与《公司法》修改后的规定无法达成一致。修改后的《公司法》允许出资人分期缴纳出资, 这就从一定意义上默认了法律允许股东资格与股东出资相分离, 但这种分离也并非是绝对的。
②形式要件的冲突与矛盾的解决。
在司法实践中如何运用这些形式要件认定股东资格才是问题的关键, 当形式要件缺失时, 如何认定股东资格;当形式要件相互矛盾时, 如何认定股东资格, 显然这些才是司法实践亟待解决的问题。
第一, 股东与公司之间的股东资格确认问题。
当股东资格的认定问题出现在公司内部时, 也即股东与公司因是否实际出资产生纠纷时, 应当注重源泉证据的效力。
第二, 股东与股东之间的股东资格确认问题。
这种情况主要出现在创始股东之间。因此, 可以适用其相互间订立的股东协议来解决股东资格的确认问题。
第三, 股东与其他债权人、善意第三人之间的股东资格确认问题。
当股东资格的确认涉及到债权人、善意第三人时, 就应当注重对抗证据的应用。
同时, 股东资格的认定还应当遵循以下几个原则:一是形式证据优于实质证据, 二是各种表面证据相互冲突时, 坚持股东名册优先的处理原则, 三是当涉及相关人 (包括债权人和善意第三人等等) 时, 工商登记优先于其他形式证据。同时, 公司章程在股东之间的股东资格确认问题的适用上也应当优先。
3 股东资格认定的法律建议
(1) 立法建议。
从立法层面上来讲, 笔者认为, 股东资格的认定应当完善以下几个方面的内容:
①完善股东资格认定标准。股东资格的认定是一个实务方面的问题, 但是, 正是由于没有相关法律条文的指导, 才出现了司法实务中难以加以判定的困境。因此, 立法者应当将股东资格认定标准规定在《公司法》等相关法律之中, 规范司法活动中的裁判问题。
②完善公司章程。公司章程体现的股东的意思自治, 因此, 法律应当鼓励公司章程内容的多元化, 避免千篇一律、单一模式的公司章程。允许股东根据公司自身的情况制定符合自己的公司章程, 并制定相应的股东资格的认定标准。
③完善工商登记制度。在股东名册变更之后, 股东应当尽快到工商登记部门进行股东的变更登记, 此时, 工商登记制度应当与此相互协调, 便捷股东的变更登记程序。
(2) 司法建议。
从司法实践层面上来讲, 法院在审理股东资格认定类型的案件时, 应当遵循下列基本原则:
①股东资格的认定应当符合公司法理念。公司法体现的是一种社团性, 因此, 在司法裁判过程中, 法官应当注重维护公司的社团性, 同时, 应当从公司法的基本理念出发, 如维护经济交易秩序, 保障交易安全, 保护其他利益者的权益等等。
②股东资格的认定要求提高法官对于公司法律制度的认识。应当加强法官调研水平和业务培训, 不断提高审理公司诉讼纠纷案件的技能, 并注重调解和法制宣传工作的作用。法官也要从股东的角度出发, 试着换位从“商人”的角度思考, 这样有利于更好地解决现实生活中的各种公司法律纠纷。
③股东资格的认定要求注重司法解释、判例的重要作用。《公司法》的每一次修改并非尽善尽美, 因此, 司法解释的重要性就突显出来。随着公司纠纷案件的不断出现, 法官应当尽快反馈, 立法者应当根据这些案件中问题的规律性出台相应的司法解释, 以指导司法实践。同时, 法官也应当注重对判例的总结, 任何事物都有其规律性, 指导实践最好的方法必然也是源于实践的。
④股东资格的认定应当灵活运用股东资格确认的各种证据形式。在司法实践中, 各种证据摆在法官的面前, 法院在审理股东资格确认的案件时应当形成一定的规则, 如前面提到的形式证据优先于实质证据, 在存在第三人的案件中, 宣示性证据优先于证权性证据等等。
可见, 股东资格的认定问题是一个十分复杂的问题, 但是复杂之中仍然有规律可循, 因此, 应当在立法和司法实践两个层面上将这种规律加以肯定, 并指导司法审判工作的进行。
法律援助资格 篇2
分为交易结算业务资格和全面结算业务资格。
本办法第六条
4、期货公司申请金融期货结算业务资格，应当具备下列基本条件（即交易结算业务资格和全面结算业务资格均应具备的共同条件）： 第一，取得金融期货经纪业务资格;第二，具有从事金融期货结算业务的详细计划，包括部门设置、人员配置、岗位责任、金融期货结算业务管理制度和风险管理制度等;第三，结算和风险管理部门或者岗位负责人具有担任期货公司交易、结算或者风险管理部门或者岗位负责人2年以上经历;第四，具有满足金融期货结算业务需要的期货从业人员;第五，高级管理人员近2年内未受过刑事处罚，未因违法违规经营受过行政处罚，无不良信用记录，且不存在因涉嫌违法违规经营正在被有权机关调查的情形;第六，不存在被中国证监会及其派出机构采取《期货交易管理条例》第五十九条第二款、第六十条规定的监管措施的情形;《期货交易管理条例》第59条、第60条的有关规定如下：
第五十九条 期货公司及其分支机构不符合持续性经营规则或者出现经营风险的，国务院期货监督管理机构可以对期货公司及其董事、监事和高级管理人员采取谈话、提示、记入信用记录等监管措施或者责令期货公司限期整改，并对其整改情况进行检查验收。
期货公司逾期未改正，其行为严重危及期货公司的稳健运行、损害客户合法权益，或者涉嫌严重违法违规正在被国务院期货监督管理机构调查的，国务院期货监督管理机构可以区别情形，对其采取下列措施：
（一）限制或者暂停部分期货业务;
（二）停止批准新增业务或者分支机构;
（三）限制分配红利，限制向董事、监事、高级管理人员支付报酬、提供福利;
（四）限制转让财产或者在财产上设定其他权利;
（五）责令更换董事、监事、高级管理人员或者有关业务部门、分支机构的负责人员，或者限制其权利;
（六）限制期货公司自有资金或者风险准备金的调拨和使用;
（七）责令控股股东转让股权或者限制有关股东行使股东权利。对经过整改符合有关法律、行政法规规定以及持续性经营规则要求的期货公司，国务院期货监督管理机构应当自验收完毕之日起3日内解除对其采取的有关措施。对经过整改仍未达到持续性经营规则要求，严重影响正常经营的期货公司，国务院期货监督管理机构有权撤销其部分或者全部期货业务许可、关闭其分支机构。第六十条 期货公司违法经营或者出现重大风险，严重危害期货市场秩序、损害客户利益的，国务院期货监督管理机构可以对该期货公司采取责令停业整顿、指定其他机构托管或者接管等监管措施。经国务院期货监督管理机构批准，可以对该期货公司直接负责的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员采取以下措施：
（一）通知出境管理机关依法阻止其出境;
（二）申请司法机关禁止其转移、转让或者以其他方式处分财产，或者在财产上设定其他权利。
第七，不存在因涉嫌违法违规经营正在被行政、司法机关立案调查的情形;第八，近3年内未因违法违规经营受过刑事处罚或者行政处罚。但期货公司控股股东或者实
际控制人变更，高级管理人员变更比例超过50%，对出现上述情形负有责任的高级管理人员和业务负责人已不在公司任职，且已整改完成并经期货公司住所地的中国证监会派出机构验收合格的，可不受此限制;第九，近3年内未出现严重的期货交易、结算风险事件。但期货公司控股股东或者实际控制人变更，高级管理人员变更比例超过50%，对出现上述情形负有责任的高级管理人员和业务负责人已不在公司任职，且已整改完成并经期货公司住所地的中国证监会派出机构验收合格的，可不受此限制;第十，控股股东和实际控制人持续经营2个以上完整的会计;控股股东或者实际控制人为金融机构，在最近2年成立或者重组的，应当自成立或者重组完成之日起持续经营;第十一，控股股东和实际控制人近2年内未受过刑事处罚，未因违法违规经营受过行政处罚，且不存在因涉嫌违法违规经营正在被有权机关立案调查的情形。
本办法第七条
5、期货公司申请金融期货交易结算业务资格的特别要件： 期货公司申请金融期货交易结算业务资格，除应当具备本办法第七条规定的基本条件外，还应当具备下列条件：
第一，董事长、总经理和副总经理中，至少2人的期货或者证券从业时间在5年以上，其中至少1人的期货从业时间在5年以上且具有期货从业人员资格、连续担任期货公司董事长或者高级管理人员时间在3年以上;第二，注册资本不低于人民币5000万元，申请日前2个月的风险监管指标持续符合规定的标准;第三，申请日前3个会计中，至少1年盈利且每季度末客户权益总额平均不低于人民币8000万元，控股股东期末净资产不低于人民币2亿元;或者控股股东期末净资本不低于人民币5亿元，控股股东不适用净资本或者类似指标的，净资产应当不低于人民币8亿元;第四，其他条件。
本办法第八条
6、期货公司申请金融期货全面结算业务资格的特别要件：
期货公司申请金融期货全面结算业务资格，除应当具备本办法第七条规定的基本条件外，还应当具备下列条件：
第一，董事长、总经理和副总经理中，至少3人的期货或者证券从业时间在5年以上，其中至少2人的期货从业时间在5年以上且具有期货从业人员资格、连续担任期货公司董事长或者高级管理人员时间在3年以上;第二，注册资本不低于人民币1亿元，申请日前2个月的风险监管指标持续符合规定的标准;第三，申请日前3个会计连续盈利、每季度末客户权益总额平均不低于人民币3亿元，控股股东期末净资产不低于人民币10亿元;或者申请日前3个会计中，至少2年盈利且每季度末客户权益总额平均不低于人民币1亿元，控股股东期末净资本不低于人民币10亿元，控股股东不适用净资本或者类似指标的，净资产应当不低于人民币15亿元;第四，中国证监会根据审慎监管原则规定的其他条件。本办法第九条
7、金融期货结算业务资格时效：
期货公司取得金融期货结算业务资格之日起6个月内，未取得期货交易所结算会员资格的，金融期货结算业务资格自动失效。本办法第十二条
8、关于非结算会员资格：
只取得金融期货经纪业务资格的期货公司，可以向期货交易所申请非结算会员资格。本办法第十三条
例题：
期货公司申请金融期货结算业务资格，应该在近3年内未出现严重的（）事件。A、期货交易风险 B、期货结算风险 C、人员舞弊 D、客户投诉
法律援助资格 篇3
关键词：无效保证；民事责任；保证人资格；过错
因保证人不具备保证主体资格而导致保证合同的无效是实践中十分常见的情形。保证合同无效后，虽然保证人不承担保证责任，但应以自己的过错承担赔偿责任。《担保法》与《担保法解释》对保证合同无效后的责任承担作出了一定的规定，特别是违反法律禁止性规定的无担仍存在很多问题，司法实践中应该如何把握几方主体过错的大小，并进一步判定责任的分担，从而更好地实现公平和正义，对于审判人员来说并不是一件容易的事。因此，对因保证人资格瑕疵所致的无效保证中各方主体的过错状态与过错程度如何把握，并对我国相关法律、司法解释存在的不足进行探讨，在理论和实践上都具有重要的意义。
一、保证人的资格
1.积极条件
一般认为，保证人应当具备两个积极条件：一是保证人应具有相应的民事行为能力，二是有一定的代偿能力。第一个不难理解，保证作为一种民事法律行为，无论是自然人还是法人或其他组织，在成为保证人时都需具备相应的民事行为能力。第二个条件有争议，《担保法》第七条规定的“具有清偿能力”，但何为“具有清偿债务能力”？如果无代偿能力的人做了保证人，保证合同的效力如何？《担保法》未明确规定。如果只因保证人不具有代偿能力就否定保证合同效力，很不利于债权人利益的保护。结合后续出台的相关司法解释，实务中现在形成了较一致的做法，即不将保证人的清偿能力作为保证合同的有效要件。担保法规定的“保证人须具有清偿能力”更多地是向债权人提示选择保证人的重要考量因素，而不是判定保证有效的必要条件，因此本文不作过多论述。
2.消极条件
与其他国家对于保证人资格的立法不同，我国除了积极条件的原则性规定，还规定了一系列禁止性条款：第一，国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。第二，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。第三，企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。另，根据《公司法》以及中国证券监管法律的相关规定，对公司高管、关联公司等对象提供担保有严格的限制，即使允许也必须在公司风险可控的范围内。
由于考虑到以上主体担当保证人可能会损害公共利益或第三人利益，影响范围广，因此法律特别限制了其作为保证人的民事行为能力。如果保证人出现以上资格瑕疵，保证合同应当无效。与自然人间较为简单的保证相比，此类情况处理起来比较复杂，问题也较多，因此本文做重点讨论。
二、欠缺保证人资格之法律后果
1.欠缺保证人资格的法律责任性质
前文已述，如果保证人违反了法律的禁止性规定，与债权人签订的保证合同应无效。《担保法》第五条第二款规定，担保合同被确认无效后，债務人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。但“相应民事责任”究竟为何种性质的民事责任？是保证责任还是违约责任？理论上有争论，笔者较赞同定性为缔约过失责任。该学说是由德国学者耶林创立的，其认为：当事人因自己过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此项信赖而产生的损害。需指出的是，无效保证的民事责任应属于广义上的缔约过失责任，广义上的缔约过失责任不仅包括合同未成立时有过错方的赔偿责任，而且还包括合同无效时有过错方的赔偿责任，与合同有效的保证责任明显不同。
2.欠缺保证人资格之法律责任承担
《担保法解释》第4条规定，董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。笔者认为，我国对因保证人资格瑕疵导致保证合同无效后的法律处理存在以下问题：
（1）对二分之一份额的质疑。根据我国担保法律相关规定，在债权人与担保人均有过错的情况下，担保人承担债务人不能清偿部分的不超过二分之一的份额。有学者认为此规定“这限制有利于法官掌握，但不利于法官根据案情酌情处理案件。”前已述，保证人在保证合同无效时承担的是缔约过失责任，而缔约过失责任的有无与大小应由过错决定，实际情况不同，人为地限定责任份额难免有失公平。也学者认为“过错程度具有主观性，审判人员在具体认定上难度较大。从这个意义上讲，划定责任份额实属不得已之办法，且可限制法官裁量不当有损司法统一。”笔者认为，表面上如此可以在一定程度限制了法官的自由裁量权，从形式上保证了司法统一，实质上却可能有损司法公正，有利有弊。
（2）对赔偿范围的追问。当保证合同无效时，保证人承担缔约过失责任的范围是一个比较复杂的问题，我国现行法律对此规定尚不够具体。根据民法通说，缔约过失责任的赔偿即为对信赖利益的赔偿而非对履行利益的赔偿。崔健远认为信赖利益损失包括直接损失和间接损失，“直接损失有缔约费用、准备履行所支出的费用、受害人支出上述费用所支出的利息。间接损失为丧失与第三人另订合同的机会所产生的损失。”笔者赞同此观点，但对没发生的损失仍然较难确定，应受合同法可预见性原则的限制。不过《担保法解释》第7条规定，保证人对债权人的赔偿都是按照债务人不能清偿的债务数额来计算的，或者与债务人承担连带责任（债权人无过错时），或者对债务人不能清偿部分承担不超过二分之一的责任（债权人有过错时）。换言之，保证人此时赔偿的并非债权人的信赖利益而是对债务的代为清偿，实质上承担的仍是保证责任，而非基于自身过错来承担的缔约过失责任。这种规定可能是来源于立法者认为，实务中审判人员难以把握缔约过失责任的范围。总之，在保证人资格欠缺导致的无效保证中，不能用保证责任代替缔约过失责任，也不应机械地按照“二分之一”比例分担赔偿责任。在具体个案中，应当结合各个主体实际情况来判断其过失程度，以更好地实现合理、公平，促进保证制度的完善。
参考文献：
[1]汪健.为落实职业资格证书和就业准入制度提供有力保证[J].考试周刊，2015（47）：175.
法律援助资格 篇4
(一) 定义
新三板是相对于旧三板而言, 现在的新三板特指全国中小企业股份转让系统 (以下简称“股转系统”) , 其是指全国中小企业股份转让系统有限责任公司 (以下简称“股转公司”) 运营的, 为未能达到主板、中小板以及创业板上市要求, 但符合《全国中小企业股份报价转让系统业务规则》 (试行) 规定的挂牌条件的股份有限公司的股份公开转让提供交易的平台。
其实, 现在的股转系统与原来三板市场有很大的不同, 不能简单地加个“新”字就能解释, 应该称为“股转系统”比较合理, 为说清问题, 则延用大家都比较熟悉的“新三板”称呼。
(二) 渊源
三板市场起源于2001年的“股权代办转让系统”, 最早是承接两网公司和退市公司, 称为“旧三板”。2006年, 中关村科技园区非上市股份公司进入代办转让系统进行股份报价转让, 称为“新三板”。2012年, 经国务院批准, 决定扩大非上市股份公司股份转让试点, 首批扩大试点新增上海张江高新技术产业开发区、武汉东湖新技术产业开发区和天津滨海高新区, 并逐步将条件比较成熟的园区纳入试点范围。
2013年底, 新三板方案突破试点国家高新区限制, 扩容至所有符合新三板条件的企业。
2012年9月20日, 股转公司在国家工商总局注册成立, 注册资本30亿元。股转系统为其运营管理机构, 是经国务院批准设立的全国性证券交易场所。
二、公司股东人数超200人问题
(一) 问题解读
股份有限公司股东200人上限问题一直是公司与资本市场领域中一大难题, 现实中也存在很多这样的公司。
1994年施行的公司法并未规定股份有限公司股东人数之上限, 当时股份有限公司股东人数超200人是合法的。直至2006年公司法修订, 区分了普通股份公司与上市公司, 股份有限公司股东人数应在2人以上200人以下, “超200人”问题被重点监管。
2006年12月, 国务院发布《国务院办公厅关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》, 规定严禁变相公开发行股票。向特定对象发行股票后股东累计不超过200人的, 为非公开发行。非公开发行股票及其股权转让, 不得采用广告、公告、广播、电话、传真、信函、推介会、说明会、网络、短信、公开劝诱等公开方式或变相公开方式向社会公众发行。严禁任何公司股东自行或委托他人以公开方式向社会公众转让股票。向特定对象转让股票, 未依法报经证监会核准的, 转让后公司股东累计不得超过200人。
上述三部法律和文件直接确立了股东人数超200人的非上市公司的违法地位, 但事实上对于新三板而言, 这个问题已经有所突破。2012年10月11日, 证监会发布《非上市公众公司监督管理办法》, 其第二条明确股东超过200人的股份公司也将纳入监管范围。2013年12月13日, 国务院发布国发 (2013) 49号文《国务院关于全国中小企业股份转让系统有关问题的决定》, 其第三条明确规定挂牌公司依法纳入非上市公众公司监管, 股东人数可以超过200人。2013年12月26日证监会就落实国务院决定修改了上述《非上市公众公司监督管理办法》, 并就超过200人的公司相关问题出台一系列细则, 标志着超过200人的公司监管进入了新的历史时期。这些文件为场外市场进一步发展扫除了一大障碍。
(二) 主要类型
目前股东人数超过200人的情形大致有以下几种:
1、1994年7月公司法生效前成立的定向募集公司, 内部职工直接持股;
2、工会、职工持股会直接或代为持股;
3、委托个人持股, 其实质上是一种一拖几的代持方式;
4、信托持股, 这种类型的案例较少;
5、其他因公司不规范增发和股权转让导致超过200人的情况。
200人上限问题一直影响这些企业的进一步经营和并购重组、上市等业务。
虽然有关文件规定申请新三板挂牌的企业股东人数可以超过200人, 但根据相关文件规定, 股东人数超过200人的股份公司申请在股转系统挂牌, 需要由证监会核准 (200人以下则证监会豁免核准) , 这也将给企业挂牌进程带来很大的影响。因此, 在实践中, 券商和律师也大都建议股东人数超过200人的企业尽可能将股东控制在200人以内。
(三) 解决方案
现实中, 职工持股是造成股东人数超过200人的主要原因, 有些企业采用将分散的个人股权集中到职工持股会或工会持股, 或设立有限责任公司 (壳公司) 持股等方式, 事实上很难规范、有效地解决职工持股问题。根据证监会《关于职工持股会及工会持股有关问题的法律意见》【法协字 (2 0 0 2) 第1 1 5号】、《关于职工持股会及工会能否作为上市公司股东的复函》【证监会法律部 (2000) 24号】的规定, 职工持股会不得作为上市公司股东, 证监会也不受理工会作为股东或发起人的公司公开发行股票的申请。而根据目前的审核标准, 对于单纯以持股为目的设立的公司, 股东人数应合并计算, 因此设立壳公司持股的方式也不能解决问题。证监会明确股权必须明晰, 股权需直接量化到实际持有人, 量化后不能出现股东人数超过200人的情形。
那么, 为避免出现上述问题, 实务中, 解决因职工持股导致股东人数超过200人的问题主要有两种方案:
1、通过股权转让将股东人数减少到200人以下。在此过程中, 转让的合法合规性非常重要, 比如转让是否出于真实意思表示, 股权转让价格是否公平合理, 转让协议是否合法有效, 价款是否及时支付等, 都是监管部门关注的焦点, 律师必须严格审查, 否则可能会造成较大的风险;
2、通过回购股权减少股东人数。此种方法与股权转让类似, 只是股权的受让方是公司本身。该方式在减少股东人数的同时, 注册资本或股本也相应减少。股权回购是否合法合规同样是监管部门关注的重点。
不管上述哪一种方式, 律师必须在法律意见书中对此进行详细说明, 并出具明确的法律意见。可参考案例如下:
案例:
【捷虹股份 (430295) 】职工持股会将股权全部转出并解散
公司原来有职工持股会, 律师对捷虹股份职工持股会形成、演变、退出过程进行了详细说明, 并就退出过程是否存在纠纷或潜在纠纷出具结论性意见, 认为持股会是特定历史过程的产物, 符合当时的法律法规及相关政策规定, 其演变及退出过程合法有效。具体结论描述如下:
上述持股会的形成、演变和退出过程, 在持股会设立时, 取得了全体会员的表决同意, 股本演变按照约定的章程进行, 股本全部转出后, 经全体会员一致决定解散, 并且2013年2月27日当时的全体会员一致签署声明, 确认当时持股会的行为有效, 不存在纠纷或潜在纠纷。
综上, 本所律师认为:持股会是特定历史过程的产物, 符合当时的法律法规及相关政策规定, 其演变及退出过程合法有效。公司符合《全国中小企业股份转让系统业务规则 (试行) 》第二章第2.1条第 (四) 款“股权明晰、股份发行转让合法合规”的挂牌条件。
对于因历史原因确实无法将股东减少到200人以下的, 根据笔者在前面介绍的相关文件规定, 只要满足证监会相关要求, 可以在获得证监会前置行政许可后, 申请公开发行股份并在股转系统挂牌公开转让, 具体流程如下:
1、超过200人的公司选择券商、会计师、律师进行相关尽职调查, 完成股份的梳理和确权工作, 并按要求准备上报证监会的相关文件;
2、证监会受理材料, 并按程序转非上市公众公司监管部进行形式审查、实质审查和进行相应反馈;
3、证监会出具相应的行政许可文件;
4、登陆新三板进行挂牌并公开转让。
需要注意的是, 向证监会提供的文件主要包括:企业法人营业执照;公司关于股权形成过程的专项说明;设立、历次增资的批准文件;证券公司出具的专项核查报告、律师事务所出具的专项法律意见书, 或者在提交行政许可的法律意见书中出具专项法律意见等。
另外, 《国务院关于全国中小企业股份转让系统有关问题的决定》第三条明确规定“简化行政许可程序”, 即依法需要核准的行政许可事项, 证监会应当建立简便、快捷、高效的行政许可方式, 简化审核流程, 提高审核效率, 无需再提交证监会发行审核委员会审核。因此, 对于股东人数超过200人的公司, 事实上审批程序也比IPO快捷很多。另在程序和时间上, 证监会的行政许可所需要的文件与挂牌新三板所需要的文件大致相当, 因此直接在得到行政许可同时申请在新三板挂牌可以省去大量的成本和时间。
到目前为止, 江苏铁发、齐鲁华信等超200人股东的公司都已经顺利拿到证监会的行政许可文件并在新三板挂牌。
三、股份代持问题
(一) 问题解读
股份代持又称股权代持、委托持股、隐名投资或假名出资, 是指实际出资人与他人约定, 以该他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。在此种情况下, 实际出资人与名义出资人之间往往仅通过一纸协议确定存在代为持有股权或股份的事实。
前面提到的职工持股会实际上也是一种股份代持方式。目前的公司法对股份代持并没有进行明确的规定, 但2011年发布的公司法司法解释三第二十五条规定:有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同, 约定由实际出资人出资并享有投资权益, 以名义出资人为名义股东, 实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的, 如无合同法第五十二条规定的情形, 人民法院应当认定该合同有效。
因此, 可以认为法律已经承认了实际出资人事实上的股东权利。
但是, 对于公司挂牌时存在的股份代持, 证监会和股转公司的态度是明确的, 即不允许存在代持。之所以禁止代持, 主要原因如下:
1、《首次公开发行股票并上市管理办法》中规定:发行人的股权清晰、控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷, 因此, 虽然法律承认实际出资人事实上的股东权利, 但如存在代持问题, 必将导致股权不清, 容易发生纷争, 甚至导致公司不稳定, 必须严格禁止;
2、代持将有可能使公司股东超过200人, 而且代持问题往往并未在上报文件时说明, 无法进行有效监管;
3、代持可能隐藏违法犯罪, 或产生腐败现象。
(二) 解决方案
实务中, 挂牌前对于发现的代持现象, 必须提醒企业解决, 实践中有如下几种解决方案:
1、对企业进行整改, 让实际出资人复位, 即将股东改为实际出资人。实践中, 还需要做到:
(1) 整改时, 让实际出资人和名义出资人到公证处办理公证, 必要时要录音、录像, 让名义出资人、实际出资人出具承诺, 承诺代持问题已经完全解决, 如果日后再出现问题, 由名义出资人和实际出资人个人承担;
(2) 要求企业实际控制人出具承诺, 承诺代持问题已经完全解决, 如以后出现问题, 由实际控制人承担责任;
(3) 由券商出具整改意见。券商需将上述材料置于申报材料当中, 并在招股书中引用和说明。律师也应该在法律意见书中引用和说明。
2、股份转让, 即实际出资人退出, 让代持人或其他具有出资资格的人成为相应股份的所有权人;
3、请求司法确权。对于可能产生争议或纠纷的代持行为, 根据公司法司法解释三规定, 可提前通过法院判决的方式在挂牌前就真实股东的身份予以确认。
对于律师来说, 只要发现有股份代持的可能, 必须要求企业按上述方法把股权理清, 在法律意见书中对此进行详细说明, 并出具明确的法律意见。可参考案例如下:
案例:
【联宇技术 (430252) 】明确论证不存在股份代持
关于桂子胜、桂勇、桂子荣等三人持股情况, 律师对上述三人是否存在股份代持的情形进行了说明, 具体结论描述如下:
根据股份公司说明和桂子胜、桂勇及桂子荣的声明, 桂子胜、桂勇、桂子荣之间不存在股份代持的情形。据本所律师核查, 武汉宏博源投资有限公司受让股份公司股份时足额支付了944万元股份转让款, 该款项中的500万元为其自有资金, 该款项中的444万元为向股东桂子胜的借款;桂子胜直接受让股份公司股份时足额支付了股份转让款, 该款项为其自有资金。对于前述款项桂子荣未提供资金支持。
据此, 本所律师认为, 武汉宏博源投资有限公司、纽英伦商务咨询 (武汉) 有限公司以及桂子胜直接持有的股份公司股份真实、有效, 桂子胜、桂勇、桂子荣之间不存在代持股份的情形。
摘要：为企业赴新三板 (现特指全国中小企业股份转让系统) 挂牌是一项较新且高端的法律业务, 与IPO有联系又有许多区别。笔者在为企业提供新三板挂牌法律服务的过程中, 时常遇到一些新型或者需要针对具体企业解决的法律问题, 而主体资格问题往往与公司治理密切相关, 这些问题如不能得到妥善解决, 将会严重影响企业新三板挂牌的进程, 诸如股东200人上限和股份代持问题。由此, 笔者对这两个问题进行解读, 并结合相关案例分析探讨, 提出自己的建议和解决方案。
关键词：新三板,主体资格,股东200人上限,股份代持
参考文献
[1]百度百科之“新三板”。http://baike.baidu.com/view/1358511.htm?fr=aladdin, 2014年5月20日访问。
[2]全国中小企业股份转让系统有限责任公司网站之“公司介绍”。http://www.neeq.com.cn/gygs/201303/t20130311_416489.htm, 2014年5月20日访问。
[3]梅靖、岳云:《北京市君都律师事务所上海分所关于上海捷虹颜料化工集团股份有限公司申请股票在全国中小企业股份转让系统挂牌之补充法律意见书》, 第2-4页。
教师资格考试法律法规要点 篇5
教育法规是指国家权力机关和国家行政机关为调整教育与经济、社会、政治的关系，调整教育内部各个环节的关系而制定和发布的教育法律（基本法律和法律）、法令、条例、规程、制度等规范文件的总称。
教育法规的作用：1.教育法规具有指引作用；2.教育法规具有评价作用；3.教育法规具有教育作用；4.教育法规具有保障作用。
教育法律是最高国家权力机关（全国人民代表大会）及其常设机关（全国人大常委会）制定的关于教育的规范性法律文件。教育法律是教育法的最主要的渊源。
教育行政法规的名称一般有3种：即条例、规定和办法。
我国于1986年4月颁布《中华人民共和国义务教育法》，并于当年7月1日起施行。
我国于1996年5月15日颁布《中华人民共和国职业教育法》，并于当年9月1日起实施。《中华人民共和国高等教育法》于1998年8月29日通过，自1999年1月1日施行。从逻辑结构上看，教育法律规范通常由法定条件、行为准则和法律后果三个要素组成。教育法律规范的类别：
（一）按照教育法律规范要求人们行为的性质，可以分为义务性规范和授权性规范。1.义务性规范在表述形式上通常采用“必须”、“应当”、“义务”、“禁止”、“不准”、“不得”等字样。在教学法规中，义务性规范的数量较多。2.授权性规范在表述形式上通常采用“可以”、“有权”、“不受„„干涉”、“有„„的自由”等术语。
（二）按照法律规范表现的强制性程度，可分为强制性规范和任意性规范。
（三）按照法律规范的法律后果，可分为制裁性规范和奖励性规范。
教育法律关系由教育法律关系的主体、教育法律关系的客体和教育法律关系的内容三个要素组成。
教育法律关系的种类：1.教育内部的法律关系和教育外部的法律关系；2.隶属型教育法律关系和平权型教育法律关系；3.调整性教育法律关系和保护性教育法律关系。
教育法律关系的主体是教育法律关系的实际参与者，也就是在具体的教育法律关系中享有权利并承担义务的人和组织。
教育法律关系客体指的是教育法律关系主体之间权利与义务所指向的对象或标的。教育法律关系客体一般包括物、行为以及与人身相联系的精神财富（精神产品和其他智力成果）等。行为是指教育法律关系主体实现权利义务的作为与不作为。
教育法律关系的产生、变更和消灭，是需要一定条件或根据的。这里所说的条件或根据，就是通常所说的教育法律事实。
第二章教育法规与教育政策
教育政策是指国家在一定时期为实现教育目标、完成教育任务和协调教育内外关系所作出的战略性和准则性的规定及其运行过程。
教育政策的特点与功能：
（一）教育政策的特点。1.教育政策的目的性与可行性；2.教育政策的稳定性与可变性；3.教育政策的权威性与实用性；4.教育政策的系统性与多功能性。
（二）教育政策的功能。1.教育政策的导向功能；2.教育政策的协调功能。包括3个基本特点：多维性，动态性，适度性。3.教育政策的控制功能。具有2个特点：强制性，惩罚性。
教育政策制定的过程：1.认定教育政策问题；2.确定教育政策目标；3.拟定教育政策方案；
4.选择教育政策方案。
教育政策实施中应注意的几个问题：1.着力增强执行者的政策意识，把政策偏差和政策失真现象控制在最低限度；2.创造性地全面贯彻执行国家教育政策。国家教育政策分为纲领性政策、基本教育政策和具体教育政策三个层次。3.各级政府及教育行政部门应强化教育政策执行中的统筹协调；4.加强对教育政策执行中的督导检查；5.加强教育政策执行中的信息反馈和跟踪研究。教育法规与教育政策的联系：
（一）教育法规与教育政策都决定于上层建筑，具有共同的目的；
（二）教育政策是制定教育法规的依据，教育法规是教育政策的具体化、条文化和定型化；
（三）教育政策决定教育法规的性质，教育法规的内容体现教育政策；
（四）教育政策是实施教育法规的指导，教育法规是实现教育政策的保证。
教育法规与教育政策的区别：
（一）教育法规和教育政策的制定主体不同。教育法规是由国家
权力机关和国家行政机关按法定程序制定的，而教育政策的制定既可以是政党组织，也可以是国家立法机关和国家行政机关。
（二）教育法规和教育政策的执行方式不同；
（三）教育法规和教育政策的规范效力不同。教育政策的规范效力较为复杂，由国家立法机关和国家行政机关制定的教育政策具有普遍的约束力，而由政党机关制定的教育政策的规范效力则只对政党组织及其党员有效。
（四）教育法规和教育政策调整和适用的范围不同；
（五）教育法规和教育政策所要解决问题的性质不同。
第三章教育法规的制定与实施
我国的教育立法方面存在的突出问题是：1.教育法规很不健全、很不完备，远未形成一个体系；2.已制定和颁布的教育法规多属行政系统制定的单向法规，而由国家权力机关制定和颁布的教育法律却很少；3.已制定和颁布的教育法规多系对教育事业内部的要求，缺乏同经济、社会联系的内容，难以起到协调教育外部关系的作用。
立法的程序一般分为四个阶段：1.法律议案的提出；2.法律草案的审议；3.法律的表决和通过；4.法律的分布。
起草法律草案的单位或个人不一定是具有提案权的单位或个人。
教育立法的原则：
（一）必须坚持子法从属于母法的原则；
（二）必须反映法律规范的基本特征。1.制定的教育法规必须具有稳定性和连续性；2.制定的教育法规必须具有坚定的原则性和适度的灵活性；3.制定的教育法规必须具有法律的规范性。
（三）必须同党的教育方针、政策保持一致；
（四）必须从我国的国情出发；
（五）必须借鉴外国教育立法的有益经验。
教育法规的效力：
（一）时间效力。确定教育法规生效日期通常用以下方法：1.从公布之日生效；2.预定未来某一时间生效，即先公布后生效；3.先公布试行，经过一段时间后再正式公布实施。教育法规的失效是指有效力的教育法规失去效力。确定教育法规失效通常用以下方法：1.新法一经施行，旧法即失去效力；2.新法宣布废除旧法；3.通过专门的决定废止法规；4.针对特定工作制定的教育法规。教育法规的溯及力是指对生效日之前的事件和行为是否有效力的问题。
（二）地域效力；
（三）人的效力。各国主要采用4种原则：1.属人主义原则；2.属地主义原则；3.保护主义原则；4.折衷主义原则。
教育执法的原则：1.国家教育法规优先于地方教育法规的原则；2.总的教育法规优先于单项教育法规的原则；3.后定教育法规优先于先定教育法规的原则；4.特别教育法规优先于一般教育法规的原则。
教育违法有两种表现形式：1.教育法律关系主体做了教育法规所禁止做的事情，即有教育法规所禁止的行为；2.教育法规关系主体不做教育法规所明确要求做的事情，即没有做教育法规规定的行为。
守法的主体包括两个方面：1.一切国家机关、武装力量、所有政党、所有社会团体、所有企业事业组织；2.所有公民，即一切社会关系的参加者。教育守法的主体，应该是所有教育法律关系的参加者，那种认为教育法规是教育部门的法规，与其他部门和人员无关的认识，是极为错误的。
教育守法的条件：
（一）采取切实有效措施，增强全体公民的教育法律意识。1.要运用各种宣传教育手段，肃清以言代法、等级特权等旧的法律观念和意识的消极影响，使广大公民充分认识、尊重并运用自己的受教育权利，自觉履行自己应尽的义务；2.要提高各级政府部门的主要领导者和行政管理人员的法律意识，形成守法光荣、违法可耻的良好风尚，做好严格遵纪守法，处处依法办事，坚持反对任何超越宪法和法律，以权代法的做法；3.要建立组织健全、制定完善的法律实施监督体系，对教育法律法规的贯彻执行实行有权威的、有效的监督。
（二）健全教育法律体系，增强教育法律法规的实效性；
（三）坚持有法必依，执法必严，切实维护教育法律法规的严肃性。
第四章学校
学校的法律地位，是指学校作为实施教育教学活动的社会组织和机构，在法律上所享有的权利能力、行为能力和责任能力。
明确学校法律地位的意义：1.学校作为法人或法人主体，能够以自己的名义参与各种民事活动，有利于在根本上改变国家举办的学校处于政府及其教育行政部门附属物的地位，充分发挥学校自主办学的积极性；有利于学校自主地完成自己的教育教学任务；有利于教育行政部门摆正自
己的位置，认清其主要的任务应放在监督学校依法办学方面，而不是放在直接办学方面。2.确立学校的法人地位就等于承认学校有法定权利能力和行为能力，可以独立经营学校的资源并获得更多的资源，使学校成为自我发展的主体；3.学校成为法人可以使学校以法人的身份承担因自己的行为所引起的一切责任，包括行政责任、民事责任乃至刑事责任等。
学校法律地位的特点：1.办学自主性；2.财产独立性；3.机构公益性。
登记注册制度适用于幼儿园等教育机构。审批制度一般适用于各级各类正规学校、独立设置的职业培训机构等。相对于登记注册制度，审批制度更为严格，要受到布局、规划、资金等多方面因素的影响。
设立学校及其他教育机构必须具备以下条件：1.组织机构和章程；2.教师；3.教学场地及设施、设备；4.办学资金和经费来源。
学校的权利：
（一）按照章程自主管理；
（二）组织实施教育教学活动；
（三）招收学生和其他受教育者；
（四）对受教育者进行学籍管理，实施奖励或处分；
（五）对受教育者颁发相应的学业证书；
（六）聘任教师及其他职工，实施奖励或处分；
（七）管理、使用本单位的设施和费用；
（八）拒绝任何组织和个人对教育活动的非法干涉；
（九）法律、法规规定的其他权利。
学校的义务：
（一）遵守法律、法规；
（二）教育教学方面的义务；
（三）维护受教育者、教师及其他职工的合法权益；
（四）对学生及其家长的义务；
（五）遵照国家有关规定收取费用并公开收费项目；
（六）依法接受监督。
我国学校实行的内部管理体制主要是“校长负责制”、“党委领导下的校长负责制”、“董事会领导下的校长负责制”等几种。中等及中等以下各类学校实行校长负责制。国家举办的高等学校实行中国共产党高等学校基层委员会领导下的校长负责制。民办学校的内部领导体制包括校长负责制和董事会领导下的校长负责制两种。
学校规章制度的意义：1.学校制定规章制度是学校落实依法治校的具体体现，也是学校实现依法治校的前提；2.学校制定规章制度是建立现代学校制度的重要一环；3.学校制定规章制度是实现学校管理的科学化、民主化、制度化的基础工程；4.学校规章制度是学校保持发展特色，实现稳定、持续发展的保证。
学校规章制度的作用：1.明确与规范作用；2.约束与激励作用；3.平衡、协调与稳定作用。学校规章制度的体系结构：1.制度系统。各种规范系统是学校规章制度系统的核心系统。2.制度观念系统；3.制度执行系统；4.制度教育系统。
学校规章制度建设的要求：整体性原则；重点突出原则；适量适度原则。
教代会依法行使4种职权，即审议建议权、审议通过权、审议决定权和对校长等学校领导干部的评议监督权。
校务公开的意义：全面推进校务公开，是推进依法治国和社会主义民主政治建设的必然要求，是在学校工作中依靠教职工办好学校，落实民主化、科学化的重要举措，是调动广大教职工的积极性维护教职工的合法权益，深化教育改革，确保稳定和发展的有效途径，是加强学校党风廉政建设，进一步密切党群、干群关系的客观要求。
第五章教师
专业人员是教师的身份特征。只有具备教师的最基本条件，直接承担教育教学工作指责的人，才能视为教师。
作为法律关系主体一方的教育行政机关是代表着国家并以国家的名义来行使管理职权的，居于主导地位。
教师的基本权利：1.教育教学权。这是教师为履行教育教学职责而必须具备的最基本的权利。
2.科学研究权；3.管理学生权。它包括三个方面：指导学生的学习和发展权；学生品行评定权；学生学业成绩评定权。4.获取报酬权。教师有按时获取工资报酬，享受国家规定的福利待遇以及寒暑假期的带薪休假的权利。5.民主管理权；6.进修培训权。
教师的基本义务：1.遵守宪法、法律和职业道德，为人师表；2.贯彻国家的教育方针，遵守规章制度，执行学校的教学计划，履行教师聘约，完成教育教学工作任务；3.对学生进行宪法所确定的基本原则的教育和爱国主义、民族团结的教育、法制教育以及思想品德、文化、科学技术教育，组织、带领学生开展有益的社会活动；4.关心、爱护全体学生，尊重学生人格，促进学生
在品德、智力、体质等方面全面发展；5.制止有害于学生的行为或者其他侵犯学生合法权益的行为，批评和抵制有害于学生健康成才的现象；6.不断提高思想政治觉悟和教育教学业务水平。教师资格制度是国家对教师实行的一种特定的职业许可制度。
被撤销教师资格的，自撤销之日起5年内不得重新申请认定教师资格。参加教师资格考试有作弊行为的，其考试成绩作废，3年内不得再次参加教师资格考试。
教师资格制度的意义：实行教师资格制度，有利于优化教师队伍，提高教育教学质量；有利于提高教师的地位；有利于教师队伍建设和管理的科学化、规范化、法制化；有利于教师任用走上科学化、规范化和法制化的轨道。
教师聘任制度的形式：1.招聘；2.续聘；3.辞聘；4.解聘。
教师考核的内容：政治思想、业务水平、工作态度、工作成绩，即“德、能、勤、绩”4个方面。
第六章受教育者
受教育者主要是学生，但是受教育者却不一定就是学生。受教育者的范围要大于学生。公民受教育权的含义：1.确认了公民有受教育权；2.国家应当制定保护公民受教育权实现的法律并积极创造条件；3.国家在制定法律时不得侵犯公民的受教育权利。
受教育者的基本权利：1.享有参加教育活动并使用教育资源的权利；2.享有国家给予的物质帮助的权利；3.享有公正评价并获得相应资格证书的权利；4.享有申诉权；5.享有法律、法规规定的其他权利。
有教育者的义务：1.遵守法律、法规的义务；2.遵守学生行为规范，尊敬师长，养成良好的思想品德和行为习惯；3.努力学习、完成规定的学习任务；4.遵守所在学校或者其他教育机构的管理制度。
《未成年人保护法》专门对家庭保护做出了明确的规定：①父母或者其他监护人要依法履行对未成年人的监护职责和抚养义务；②父母或者其他监护人要尊重未成年人接受教育的权利；③父母或者其他监护人不得允许或者迫使未成年人结婚，不得为未成年人订立婚约；④要正确引导和教育未成年人，预防和禁止未成年人的不良行为。
学校保护是未成年人保护的重要方面。《未成年人保护法》对学校保护提出了明确的要求：①学校应当全面贯彻国家的教育方针为社会培养各种人才；②学校应当关心、爱护学生，尊重学生的人格尊严，不得对学生实施体罚、变相体罚或者其他侮辱学生的人格尊严的行为；③学校应当保护未成年学生的人身安全和健康；④工读学校作为教育挽救有违法或轻微犯罪行为的未成年学生的学校，应当把转变学生的思想作为首要任务，同时对其进行科学文化知识教育、劳动技术教育和技能教育。
我国刑法规定未满16周岁的未成年人除非已满14周岁且触犯刑法特别规定的几项罪名，一般不予刑事处罚。
第七章教育法律救济
教育法律救济的特点：1.以纠纷存在为基础；2.以受损为前提；3.以补救受害者的合法权益为根本目的。
救济的渠道和方式主要有3种：1.诉讼渠道；2.行政渠道；3.其他渠道。
教育申诉制度：教育行政部门应当在接到申诉的30日内，作出处理。
教育申诉制度的特征：1.教师申诉制度是一项法定申诉制度；2.教师申诉制度是一项专门性的权利救济制度；3.教师申诉制度是非诉讼意义上的行政申诉制度。
学生申诉制度：学生对复查决定有异议的，在接到学校复查决定书之日起15个工作日内，可以向学生所在地省级教育行政部门提出书面申诉。
学生申诉制度的参加人：1.申诉人；2.被申诉人；3.受理机关。
教育行政复议的基本特征：1.教育行政复议是一种带有司法性质的特殊的行政行为；2.教育行政复议是一种依申请的行政行为；3.教育行政复议的对象只能是具体行政行为，而不能是抽象行政行为；4.教育行政复议的申请人只能是教育行政管理相对人（包括教师、学生和其他公民、组织等），被申请人是作出具体行政行为的教育行政机关或其他行政机关；5.教育行政复议执行不适用调解的原则。
教育行政复议：申请人应以书面形式在60日内提出复议申请。
教育行政诉讼作为教育行政法律救济手段，具有如下特点：1.主管恒定。教育行政诉讼的主管机关只属于人民法院，而不属于其他机关。2.诉讼专属。教育行政诉讼只能由教育行政管理相对人提起，不能由教育行政机关提起。3.被告举证；4.不得调解。
教育行政赔偿特征：1.侵权主体为教育行政机关及其公务员；2.侵权损害发生在执行职务的过程中；3.侵权行为源于教育行政机关及其公务员的违法行政；4.教育行政赔偿主体是国家；5.教育行政赔偿是一种法律责任。
教育行政赔偿的构成要件：由损害事实、侵权行为主体、执行职务的行为违法和因果关系4个部分组成。
教师职业道德概述
职业道德是指从事一定职业的人，在特定的工作岗位和环境里应自觉遵守的道德原则和规范。它涉及理想、感情和行动多个领域。
教师职业道德，简称师德，是指教师在其职业生活中，调节和处理与他人、与社会、与集体关系
时所应遵守的基本行为规范或行为准则，以及在此基础上所表现出来的观念意志或行为品质。教师职业道德的特点；
1.教师职业道德适用的针对性；
2.教师职业道德要求的双重性（教师和育人）；
3.教师职业道德内容的全面性（标准要求高）；
4.教师职业道德功能的多样性（示范性）；
5.教师职业道德行为的典范性；
6.教师职业道德影响广泛性和深远性。
教师职业道德的功能：
1.对教师工作的促进功能；
2.对教育对象的教育功能；
3.对社会文明的示范功能；
4对教师修养的引导功能。
教师职业道德的基本原则：
1.忠诚于人民的教育事业是教师职业道德的基本原则；
2.教师职业道德基本原则的构成要素（九条教师职业道德）；
3.教师职业道德基本原子的低温和作用。
忠诚于人民的教育事业：
1.我国教育的社会主义性质；
2.社会主义道德的基本原则；
3.教育在社会主义建设中的地位与作用，决定了教师必要忠诚于人民的教育事业。总之，忠诚于人民的教育事业，是衡量教师行为善恶的最高标准。
教师职业道德基本原则的构成要素：1.教师育人；2.为人师表（即是构成要素，又是职业道德规范）；3.献身教育。九条教师职业道德市衡量教师行为善恶的普通（具体）标准，也可以说是教师评价的标准。
教师职业道德基本原则的地位和作用：
1.教师职业道德的基本原则是不同社会教师职业道德相区别的根本标志；
2.教师职业道德的基本原则是教师职业道德的灵魂和核心；
3教师职业道德的基本原则是贯穿教师职业道德的一根红线。
教师职业道德的几个重要范畴：1.教师的义务；2.教师的良心；3.教师的公正；4.教师的幸福。教师职业的基本道德规范
一、依法执教是指教师在职业活动中，必须严格依照宪法和法律来规范自己的言行，香油宪法和法律赋予的各种权利，承担宪法和法律规定的义务。
依法执教的基本道德要求： 1.教师要认真学习和宣传马列主义、毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想，坚定正确的政治方向，科学发展观。2.教师要坚决拥护和贯彻党在社会主义
初级阶段的基本路线和基本纲领；3.教师要认真贯彻党和国家的方针政策；4.教师要知法、懂法、守法、自觉增强法律意识。
二、廉洁从教是指教师在从教过程中，要正确处理事业与利益的关系，不利用自己的特殊地位谋取私利，做到清正廉洁，无私奉献。
廉洁从教的基本道德要求：1.培养高尚的道德情操；2.发扬奉献精神；3.不利于职务之便牟取私利；4.自觉抵制社会不良风气影响。
三、团结协作是指教师在教育教学过程中，要正确处理与其他教师，学校领导以及有关人员之间的关系，做到互相尊重、团结一致、密切配合，共同促进教育事业的发展。团结协作的基本道德要求；1.关心集体，服从领导；2.谦虚谨慎，尊重同志；3.相互学习，相互帮助；4.积极维护学校荣誉，共创文明校风。
四、尊重家长是教师在处理与教师家长之间关系中所必须遵循的行为规范。尊重家长的基本道德要求；1.主动加强与家长的联系；2.尊重家长，不挫伤家长的感情；3.加强沟通，密切配合；4.保持与家长在教育要求和教育方法上的一致；5.教师要教育学生尊重自己的家长；6.教师要防止与家长交往的庸俗化。
教师职业的基本道德规范
一、爱岗敬业是指教师要忠诚和献身于人民的教育事业，把自己的全部心血和精力投入到教育事业，并贯穿于教育教学的全过程。爱岗敬业的基本道德要求：1.热爱教育，热爱学校；2.尽职尽责，教书育人，注意培养学生良好的思想品德；3.认真备课上课，认真批改作业，不敷衍塞责；
4.不传播有害学生身心健康的思想和言论。
二、热爱学生是指教师在教书育人的过程中，要正确处理教是与学生的关系，时时处处关系学生，爱护学生。热爱学生的基本道德要求：1.关心爱护全体学生，尊重学生的人格，平等、公正对待学生，搞好教师与学生的关系。2.对学生严格要求，耐心指导；3.保护学生合法权益，促进学生全面、主动、健康发展。
三、严谨治学是指教师在学习、钻研业务过程中，要严肃谨慎、一丝不苟。严谨治学的基本道德要求：1.树立优良的学风，不断学习新知识；2.刻苦钻研业务；3.积极探索教育教学规律，努力改进教育教学方法。
四、为人师表（学为人师，行为示范）是指教师在教育教学过程中，要用自己的言行，为学生做出表率，从而影响学生，教育学生。为人师表的基本道德要求；1.教师要模范遵守社会公德，讲文明讲礼貌；2.严以律己，作风正派；3.以身作则，注重身教。
法律援助资格 篇6
一、法学教育和法律职业资格考试的关系现状
当前的法学教育方向大致朝着三种方向发展,第一种是以法律职业资格考试为导向,在课程设置,课程内容,测试方式上都是以法律职业资格考试为导向的。其中比较具有代表性的就是东部的某政法学院,其从大一的课程设置就基本是按照法律职业资格开始设置,课程内容也主要是以法律职业资格考试内容为主,学术观点也多是以张明楷等出题人的观点为主,测试方式上也以模拟法律职业资格考试的方式进行,而这所大学每年的法律职业资格考试基本都在百分之八十以上,比一般的法律职业资格辅导机构的通过率还高。第二种是完全以培养学生丰富的法律素养为主,是一种比较具有代表性的素质教育,这种模式比较具有代表性的就是中国政法大学和中国人民大学。这两所大学在法学教育上并不是十分重视法律职业资格考试,而是以探究法学研究为主,以培养学生丰富的学术素养为主,其课程设置上十分的广泛,比如犯罪心理学,法社会学,法经济学等都被设置为必修课程,在课程内容方面也不拘一格,更多的在于客观的介绍中外关于相关研究的前沿观点,比如缓刑制度我国比较主流的观点在和解方面,且普遍认为缓刑撤销制度过于激进,而在于加拿大的魁北克省的法律实践中缓刑撤销制度也取得了较好的实效,而这些在以法律职业资格为导向的高校在开展法学教育的时候则完全不会涉及。同样,在测试方式上,这两所高校更多的愿意通过主观法理分析题来测试学生的法律知识功底是否扎实,法律思维的深度等。第三种是法学教育是较为尴尬的一种,即其在法律素养的培养上没有中国政法大学和中国人民大学那样专业,在法律职业资格考试的促进上也并没有过多的努力,其在教学上更多是照本宣科,简单的介绍一些主流观点等,其结果是培养的学生是法律素养较低,法律知识面窄,司法考试通过率普遍在百分之三十以下,毕业后继续从事法律职业的人也较少,最可悲的是这种模式下的学生可能在大四也未能培养出法律思维。
二、法学教育和法律职业资格考试衔接的中心
法学教育和法律职业资格考试并不是完全孤立的,其都需要法律思维。这点无论在法学教育上还是法律职业资格考试的应对上都是十分重要的。长期以来法学教育更多的关注法律知识的传授和实体、程序法律方面的训练,而法律职业资格的考试则更侧重法律条文的考查,这两者之间看似是割裂的,但是其在法律知识和法律思维的层面上是可以统一起来的。比如非法吸收公众存款罪可以从法律条文的层面上进行分析,也可以从犯罪构成上,法理方面上进行分析,前者侧重于法律职业资格考试的层面,后者侧重于法学教育方,但是其在客观上都在丰富学生的法律知识,培养学生的法律思维。
法学教育在长期的发展中认识到了其在培训学生法律论证和推理方面的欠缺,而法律职业考试也出现了减少客观法律推理,即通过法律条文分析案件的考查模式。近几年的法学实践和法律职业资格考试的命题趋势都体现出了这些,法学研究生教育多会在研究生二年级或者三年级的时候要求学生去公检法机关实习,或者到律师事务所或者企业法务部门进行实习,这就体现了高校对于培养学生法律论证和推理能力的重视。同样的,法律职业资格考试也在逐渐增加主观题的体量,更多的去关注考生的法律思维。法律思维并不是单纯的积累法律知识或者长期的法律实践就可以简单的培养出来的,其需要长期的理论与实践的结合才能培养出来。法律最主要的特征不是强制性,而是说理性,暴力强制的必要性根植于法律的说理性之中。法与理性在天性上有着内在的联系,这是人们思维方式所决定的,法律总是与各种理性概念联系在一起。法律的理性特征和人们思维的习惯决定了未来法律人才培养和选拔只能以法律思维的培养和测试为主线来开展,否则法学教育培养的人才仍是缺乏法律推理和论证能力的理论人才,法律职业资格考试选拔出来的人才往往会只会照搬法条,而不是去更多的分析每个法条背后的内在逻辑性和正当性。
法律思维既是法学教育的中心,也是法律职业能力的核心要素。首先从法学教育的角度来看,法学教育不应当仅限于法律知识的传授,而且在电子图书馆如此发达的今天,法律知识的获取已经变得十分的容易,高校教师在教学中应当更多的关注学生法律思维的培养,让学生理解每个法律背后的价值和精神。对于法律人来讲,思维方式比专业知识更多重要,因为专业知识可以查询,而且会不断更新,其背后的法理和精神则是历久弥新的。而且通过法律思维的培训能够使得法律知识和理论不断的加深巩固。其次,从法律职业资格考试的角度来看,法律职业资格考试是中国选拔法律人才的重要途径。而法律思维是法律人应当具有的品德,这种品德是进行法律论证和法律推理的基础。所以,作为具有行业准入门槛性质的资格考试有必要对此进行突出,以法官为例,法官的裁判行为抽象来说是将抽象的法律原则和法律规则进行具体化,特殊化的过程。无论从案件事实的认定,法律规则的寻找和判决的形成都需要法律解释技术,没有任何一个案件是能够完整的对应法条的每一个文字的,因为法律的具体化需要法律思维进行指引的。法律知识在法官判决的过程中主要是提供者基础的作用,法律思维则是起着导向的作用。如果简单以法律条文的考查作为法律职业资格的主要内容,那么选拔出来的人才在法律思维方面则是较为匮乏的,可能无法很好的胜任法律工作,尤其是在面对新案件,新情况之时。所以,法律职业资格考试应当以考查法律思维为中心,否则这种选拔法律人才的方式是缺乏合理性的。综上所述,法律思维在法学教育和法律职业资格考试中都是不可或缺的环节,其可以成为法学教育和法律职业资格考试衔接的有效突破口。
三、以法律思维为中心协调法学教育和法律职业资格考试的模式
为了提高研究的实效性,笔者结合本文第一部分当前高校法学教育开展的现状,对法学教育和法律职业资格考试的实际可行性进行分析。首先是以法律职业资格为导向的法学教育模式,这种法学教育的缺陷是对于法学理论,法条本后的精神研究不足,学生缺乏独立思考,其优点在于学生对于法律条文和学界的主流观点掌握较为牢固。对于此类政法类院校,在协调法学教育和法律职业资格考试的关系上,应当尽可能体现法律思维,具体可以在课程的设置上适当增加法学方法论,法社会学,犯罪心理学等边缘课程,在内容上客观的讲授更多的前沿的观点,而不是拘泥于法律职业资格考试命题人的观点。其实对于政法类院校而言,其在师资力量上是可以实现多元化教学模式的,可以较好的培养出学生法律思维。其次,对于中国政法大学和中国人民大学之类的法学一流院校,虽然其在法学教育中并没有以法律职业资格考试为导向,但是其学生的法律职业资格考试的通过率并不低,一般在百分之六十左右浮动。此类院校尽管通过率较高,但是其学生的法律实践能力参差不齐,在课程设置上可以适当的增加法律实践的环节,并将其增加到必修学分之中。最后,对于法学教育缺乏明显导向,师资力量较为薄弱的院校在协调法学教育和法律职业资格考试上任务较为繁重。因为此类院校的教师自身的层次较低,要么理论功底一般,要么实践经验缺乏,这种情况下要想向政法类院校或者一流法学高校一样介绍丰富的前沿理论和最新的案件细节可能较为困难,而在法律职业资格考试为导向方面似乎更为容易一些,毕竟法律职业资格的命题人观点较为固定和统一,而且有历年真题可以进行测试和模拟。虽然笔者比较倾向于此类高校培养以法律职业资格考试为导向,但并不意味着要放弃法律思维的培养。此类高校可以在培养的过程中有针对性的就法律职业资格考试的大纲内容涉及的理论及其背后的精神进行深入的研究,就此类内容进行相关案例和实践的介绍来培养学生的实践能力。这样既可以在一定程度上培养学生的法律思维,又可以提高学生通过法律职业资格考试的通过率,对学生以后从事法律职业有着较大帮助,避免此类高校的学生既没有较高学历,又缺乏法律思维,还未通过司法考试,只能无奈跨专业就业。
四、结语
法学教育和法律职业资格考试是当前法律人才培养和选拔的重要方式,其核心都是法律思维。实践中高校在法学教育与法律职业资格考试的冲突完全可以法律思维为中心进行协调和互动。但是由于各个层次高校的师资力量的差异,如果让所有的高校都按照统一的模式进行法律思维的培养终会走入形而上学的泥淖。所以,笔者就当前法学教育中的三类现状进行针对性的培养模式分析,尽可能保障在各自师资力量允许的情况下做到法学教育和法律职业资格考试的良性互动,保障法律思维得到有效的锻炼和培养。
参考文献
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[2]霍践烨.中国国家司法考试制度的困境与出路[D].吉林大学,2013.
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[4]张利民.评司法考试导向性法学教育——对中国法学教育可持续发展的关注和思考[J].法制与社会发展,2002(06):59-63.
法律援助资格 篇7
一、法学教育于法律职业共同体之意义
1. 只有系统的大学法学教育才能培育法科学生的职业道德和职业伦理
大学不仅是一个知识机构,同时又是一个道德养成的场所。大学教育既要追求知识价值又要道德价值。知识与道德历来是大学教育的核心范畴。教育本是一种修养人格整体的教育。教育首先是培养人的社会活动。大学教育不仅是传授文化科学知识,还要培养学生的道德理想追求知识价值与道德价值的整合是教育理论和实践发展的要求。大学法学教育在教授完整而丰富的专业法学知识的同时,也在培养学生的职业道德和职业伦理。
法律职业伦理是指从事法律职业的人在司法实践中必须遵循的伦理道德规范和伦理道德原则。法律职业者担负着正确适用法律、公正解决纷争、有效维护社会秩序的重要职责。法律职业者需要具备坚定的政治信仰、强烈的法律职业荣誉感、良好的从业心理素质。法律职业者所身处的道德世界远比普通人更复杂。在价值多元的社会,法律本身就是价值冲突和道德斗争的战争。法律人职业生涯中的许多决定都可能蕴藏着道德上的风险———法官的一纸判决能够轻易剥夺人自治所必需的基本权利;律师明知对方证人证言为真,依然在庭上质疑其可靠性。凡是以法律为职业者,其职业道德的核心是公平,即公正和平等。所谓公平,就是利益和权力的机会人人均等和利益分配上的公正与合理。
系统的法学教育将法律职业伦理和道德教育贯穿于法学教育的全过程,在长达几年的法学知识教育中,润物无声,逐渐培育学生公平正义的职业道德和职业伦理。职业伦理和道德最根本的特点是其内在性。也是法律职业者综合素质的核心所在。专业知识和技能是职业伦理和道德的基础,但本身不等于职业伦理和道德。只有那些经过充分理解、内化了的知识加之正确的价值观才是职业伦理和道德。职业伦理和道德需要久而久之的学习、潜移默化地影响,以至成为一种涵养、一种气质、一种精神,甚至不以知识的形态出现,即使形成这种涵养、气质、精神的知识已经忘掉,而内在的东西却被保留了下来。因此系统的法学教育不仅仅是法律知识和技能的教育,更应该是一种整体人格教育。
2. 系统的大学法学教育培养了学生的职业实践能力
法学虽然不仅仅是技匠之学,但是法律必须运用于现实。大学系统的法学教育不但集中于知识传授,还强调对学生分析处理实际法律问题和案件的实践能力训练。教育部高等教育司1998年颁布的《普通高等学校本科专业目录和专业介绍》规定,实践教学的形式非常多,仅该规定列举的实践教学方式就包括见习、法律咨询、社会调查、专题辩论、模拟审判、疑案辩论、实习,等等。现在各法学院一般都设有案例教学、模拟法庭、实践教学基地、毕业实习等各种不同形式的实践教学形式。2011年底,教育部正式启动“卓越法律人才教育培养计划”,提出“以提升法律人才的培养质量为核心,以提高法律人才的实践能力为重点,培养造就一批高素质的法律人才”。由此可见,重视法学实践教学是教育部的“卓越法律人才培养计划”中的重要内容。因此,实践教学、培养学生处理法律事务的实际能力也是系统法学教育的目标之一。
二、大学法学教学的改进
1. 重视综合性人文科学知识的培养
我们大学法学教育培养的法律职业者应是多方面、复合型的,应有通用型法律人才、学术性法学人才和应用型法律人才之分。法学教育的人才培养应当拓宽视野、丰富人文底蕴,以培养高素质的立法、行政、司法、教育、研究、社会管理等多方面的通识人才为目标。当前美国的法学教育无疑是比较成功。美国参众两院、内阁各部都有大量法学院毕业生。律师也是出任历届美国总统者最常见的职业。二战之后的12位美国总统中,有4位曾是律师。此外,出任国际机构领导的美国人中也不乏法学院毕业生。例如世界银行前行长佐利克(Robert Zoellick)。根据2010年的统计,在全美最大的50家公司的CEO中有9位是法学院的JD毕业生,几乎占到20%。学生在如此广泛的领域如此卓有成就,与法学院的教育是分不开的。美国法学院的教育可以被视为对通识教育的拓展与深化。美国法学院教育不注重传授技能,而是致力于丰富眼界、开拓思路。耶鲁法学院甚至称其教授的内容是“法律以外的一切东西”(anything but law)。随便打开一所美国精英法学院的课程目录,各种含有人文和社会科学元素的跨学科法学课程就会扑入眼帘。以哈佛的商法学课程为例,从公司金融、资产定价到会记基础、统计分析的各色经济和金融类课程自不必说,甚至还有资本主义史乃至公司与宗教这样的课程。我们法学院要能负担起培养知识面宽、眼界高院的通才。针对我国现实情况,我们应该开设多样化的选修课程给学生选择,例如网络知识产权、网络犯罪、卫生法、医疗事故鉴定课程等。
2. 培养学生的法律思维
法学教育既是通识教育也是职业教育。法律职业共同体的建立要求法学教育必须与法律职业密切结合。法律职业能力培养的重中之重是法律思维能力。也即法律逻辑推理、法律解释技能、法律续造技能等。法律思维是法律推理和法律论证的核心内容,成为延续法律生命、实现法律价值所必须的具体途径。我们的法学教育应该重视具有职业特色的法律思维培养。大学法学教育最核心是培养学生在一定的理论体系和价值追求的指引下,以一种特殊的法律思维,运用法律解释等方法;将法律规范应用到现实生活中,解决实际问题的能力。法学思维的培养应当贯穿于整个大学法学教育中。改革当前的法学教育课程体系,增加法学方法论课程。总之,当前我国大学法学教育应当从以传授法律知识为中心向以法律思维培养为中心。
3. 加强法律职业道德和伦理教育
从法律职业共同体职业道德和伦理教育来审视我国当前的大学生道德教育。可以发现,存在两个缺点。首先,尽管我们大学现在强调对大学生进行道德教育,但是现实情况是道德教育在学校办学质量的评价上只是一个软指标。无论是学校还是学生更重视专业成绩和各类证书。大学教育对学生的社会责任感、荣誉感、职业精神、心理素质、思想品德等缺乏有机的评价和考核机制。其次,现在我们的道德教育主要是传统的儒家道德。在我国传统儒家文化中的道德是强调“利他”、“奉献”、“自我牺牲”。这种无条件的完全利他的道德教育认为道德要高于现实生活,肯定了作为人的存在价值和意义,为人和社会展现了一幅美丽的道德图景。但这种无条件的“利他”、“奉献”、“自我牺牲”的道德理念缺乏公正的内核,有些违背了公正和公平的原则,甚至是违背了人性的。忽视了道德理想所需要的生活基础,缺乏对人的生命伦理和生命价值的关照。在大学法学教学中,应该注重的以公平公正、正义平等、权利义务对等为核心法律职业道德和伦理教育。成功的法学教育应该是,多年以后,我们卓有成就的法官在回忆他的大学法学课堂时,虽然当时老师讲授的法条已经废止,但是老师对法治、对正义的慷慨激昂的解读还在他耳畔回响,老师严谨的法律解释技术和逻辑推理还在影响他对审判案件的裁决,几年法学课程的浸润,职业语言、法律原理、法律思维、法律技术等将贯穿他职业生涯。
4. 加强法学实践教学
虽然教育部的教学规划和“卓越法律人才计划”都有实践教学内容,但是现实中,我们的实践教学效果还是不尽如人意。一直以来,我国法律人才培养着重于理论知识讲授,法学教育的形式主要是课堂上讲授法学概念、法学原理。学业考试也以概念、、判断、简答、论述为准。应该说,法学实践教学与理论教学具有目标一致性和功能互补性。但是,法学理论教学主要是基础理论知识概念、规则的讲解,具体法条的分析。实践教学则是理论知识的运用、实务案件处理能力的培养以及职业素养与技能的训练。我国的大学法学教育长期以来将实践教学等同于专业实习,并没有注意在教学中训练学生分析处理实际法律问题和案件的实践能力,虽然经过了三、四年甚至年限更长的系统法学教育,但是毕业的学生还是不能具备处理实务的能力,还是很难将书本的法、理论的法运用于实践。法学教育必须从基础课程、专业课程、专业技能训练的角度改善课程的设置,从知识积累和能力培养两个维度培养学生。加强法学实践教学的一个重要实践就是开始法律诊所课程。但是作为一种舶来的新型教育模式,诊所法律教育在我国的法学教育中还处于边缘地带。笔者认为,诊所法律教育应当被正式纳入中国法学教育的课程体系之中。此外还应当积极开设证据实验课程、法庭辩论技巧、司法实务案例分析、法律裁判文书阅读评析等课程。
参考文献
[1]何云波.大学教育应该是高品的大诗[J].现代大学教育,2012(4).
法律援助资格 篇8
一、建筑遗产法律的核心条款
保护建筑遗产的核心是保护建筑遗产的原真性,建筑遗产重要的保护原则是维持原状。但是,建筑遗产和可移动遗产不同,建筑遗产必须在使用中得到保护。古玩可以放在展柜中保护,而建筑遗产如果没有人使用,闲置上几十年,就可能倒塌。但在使用中有人看护,有日常维护维修,可以千年屹立不倒,如意大利的万神庙。由于生活水平的提高,很多建筑遗产必然要改动、改建才能满足现代生活的需要。所以,保护建筑遗产有一个矛盾的问题。一方面维护建筑遗产的原状,才能保护建筑特色,保存建筑中体现的文化价值;另一方面,建筑遗产使用才能更好地得到保护,而使用必然有维修、改动等。如何处理这个矛盾,行政行为就必须介入,制定标准,审查维修、改动等行为。所以,对建筑遗产进行改动、重建、损毁以及小型工程的控制和处罚是建筑遗产法的核心。
下面我们具体分析《纽约城市地标法》。《纽约城市地标法》如果从表面条文数量(第317条、第317.1、第317.2如果统计为1个条文)看,总共有18条,其中对建筑遗产进行改动、重建、损毁以及小型工程的控制和处罚就有6条,如果包括第302条(因为第302条是定义条款,例如317.1部分术语解释等),总共有7条关于对建筑遗产进行改动、重建、损毁以及小型工程的控制和处罚。第318条是从城市资助工程开始提议计划时,历史保护委员会就参与审查,对该提议是否会影响建筑遗产提出意见,形成报告。为纽约城市理事会批准时,提供参考,影响决策。也就是说,《纽约城市地标法》的一半条文就是围绕建筑遗产进行改动、重建、损毁以及小型工程的控制和处罚进行规定的。
围绕对建筑遗产的行为控制,纽约市采用以下三种途径。
(一)颁发许可证
纽约市对建筑遗产进行严格保护,对建筑遗产上的行为分为两种,一种是对建筑遗产的新建、重建、改动、损毁①;一种是对建筑遗产的小型工程②。
对建筑遗产上的行为控制,不是资格审查,而是对这类行为进行事先审查,事中监督,事后处罚。主要实行双许可制,避免对建筑遗产匆忙的拆毁。
1. 对建筑遗产的新建、重建、改动、损毁事先审查
采取城市规划委员会(或标准董事会)和历史保护委员会的双许可制对在地标坐落地或历史区域的建筑或包含内部地标的建筑进行新建、重建、改动、损毁的,首先获得委员会颁发的“对保护的建筑外观无影响证书”、“适当证书”或授权通知,然后得到城市规划委员会或标准董事会的许可的,才能实施。因而,对在地标坐落地或历史区域的建筑或包含内部地标的建筑进行新建、重建、改动、损毁的,申请人在向建筑部门提交申请的同时,应向委员会提交一份申请副本,同时应向委员会申请颁发“对保护的建筑外观无影响证书”或者“适当证书”。如果没有“对保护的建筑外观无影响证书”或者“适当证书”,不许施工;即使获得“对保护的建筑外观无影响证书”或者“适当证书”,但是没有城市规划委员会或标准董事会的许可的,也不能动工。
2. 对建筑遗产的小型工程建筑部门和历史保护委员会的双许可制
“小型施工”指改变、增加或移动建筑的结构、元素或者材料,包括但不限于外部建筑特征或内部建筑特征,例如粉刷外层、再涂层、油漆、修复、翻新、改造外部或内部建筑特征或使用的方法实质改变外观。如果这种改变、增加、移动不属于普通修复和维护,在法律上是允许的,不必获得建筑部门的许可。
委员会收到对建筑遗产的小型工程申请后,应当及时将该申请递交至建筑部门,建筑部门应尽可能及时向委员会求证是否颁发许可。如果委员会认为应该驳回申请,委员会应及时将此决定通知给申请人。如果建筑部门认为不该颁发许可,委员会应当决定(a)是否申请的工程会改变、破坏、影响任何建于地标坐落地之上或者历史区域内建筑遗产的外部建筑特征,或包含内部地标的建筑遗产的内部历史特征;以及(b)如果该工程可能会产生影响,无论是否依据《纽约城市地标法》25-307的b、c、d、e条款中制定的相关标准来衡量,该工程应当遵守并贯彻本章的目的。如果委员会认为本条款c中(a)项中涉及的问题是否定的,或者认为本条款c中(b)项涉及的问题是肯定的,委员会应当颁发许可;如果委员会认为本条款c中(a)项中涉及的问题是肯定的,或者认为本条款c中(b)项涉及的问题是否定的,委员会应当拒绝颁发许可。
如果没有获得委员会许可,移除、改变大部分外部建筑特色或窗户的改动、改变装饰性元素、修改外部门廊或游廊、墙壁、栅栏、栏杆、门廊、阳台、屋顶包括天窗、隔间、山形墙和女儿墙等就是属于“A类违规”,会受到行政处罚。
如果建筑遗产处于危险状态,建筑部门、消防部门、健康和精神卫生部或任何相关官员和其他部门或者受理法院为了维修危险建筑,以防对人的生命、健康和财产安全造成影响,应当下达命令或者指令,在地标坐落地或历史区域的建筑遗产或者包含内部地标的建筑遗产上,进行新建、重建、改动、损毁行为,或者下达命令或者指令,进行任何有关此类建筑遗产的小型工程。这时候,任何人在没有获得“对保护的建筑外观无影响证书”或者“适当证书”或“小型工程许可”情况下,按照上述命令或者指令从事的行为不构成违法。建筑部门、消防部门、健康和精神卫生部门应当视具体情况而定,就签发或建议签发的命令或指令的相关事宜,尽早通知委员会。
(二)行政部门之间相互制约与合作
1. 与城市规划委员会之间的制约与合作
城市规划具有先瞻性、预定性,而建筑遗产的授予具有一定随机性,而且一旦授予称号,建筑遗产不能随意改动和利用。那么,建筑遗产的保护与城市规划如何协调?在职能上,地标保护委员会和城市规划委员会如何互相协助与制衡?
地标保护委员会作出的授予称号的决定,不是终局性的。在授予称号中,主要是规划部门进行制衡,在其职责范围内提出专业意见,避免或者协调授予地标称号与规划之间发生的冲突。城市规划委员会可以对地标委员会的决定向权力机构提出建议报告,在写建议报告之前,要召开听证会。这次听证会是在授予称号过程中第二次召开听证会。第一次由地标保护委员会主持召开,这一次由城市规划委员会召开,给利益相关者两次参与的机会,避免地标委员会的一家之言。
由于授予称号是对私权的一定限制,因而最终的决定权在最高权力机构。《纽约城市地标法》规定,城市规划委员会在收到委员会提交副本文件的60天之内,举行在授予称号的历史区域的公众听证会,然后就授予建筑遗产、地标、内部地标、景观地标和地标坐落地称号或者授予称号的修改等是否涉及区域规划、公共建筑项目,任何与相关区域的开发、发展和更新的规划,向城市理事会递交关于授予称号的报告,如果有建议,应当提供,以供城市理事会参考。城市理事会投票表决。城市理事会在收到城市规划委员会递交报告120天内,经市长由议会提出,通过多数表决制,以投票方式决定同意、修改或否认委员会的任何授予称号或修正行为。如果市长提出反对,在10天内由2/3以上的城市理事会再次投票来决定,终局决定。
而且对于委员会为保护建筑遗产,也有对城市规划的建议权。委员会可在任何时间就有关在历史区域的建筑的规划方案的修改向城市规划委员会建议。
2. 委员会对其他部门提议工程审查并提出报告
负责某一工程的行政部门,如果该工程是对城市拥有且建于城市拥有的土地之上或是对建立于地标坐落地之上或在历史区域内或包含内部地标的建筑遗产的建造、重建、改动或损毁,在批准或实施计划之前,要将该计划送达给委员会,委员会审查并撰写报告。该报告应当递交给市长、城市理事会和负责部门,在送达后的45天内公布在《城市记录》。
对于城市资助的工程,根据法律授权批准建造或执行的官员或部门,通知委员会以便委员会做出报告,在同意批准之前,必须获得委员会对该工程的报告,委员会应当向每一位官员或每个部门递交此报告,并且此报告应当在通知后45天内公布在《城市记录》。
委员会对其他部门提议工程的审查报告是一种程序性的建议,并没有最终决定权。如果是对建筑遗产的建造、重建、改动或损毁,报告递交给市长、城市理事会和负责部门,提请城市最高行政权力部门最后权衡利弊,再一次从保护建筑遗产的角度重新审查该工程。如果是其他公共资金项目,在批准之前,必须请委员会做出报告,是给委员会对该工程是否会影响建筑遗产发表意见的一次机会;从负责该工程的官员或行政机构来说,是听取建筑遗产保护专家意见的一次机会,在工程未开始前,从是否影响到建筑遗产再次思考,避免盲目行动。在保护建筑遗产方面各个行政机构不但可以形成共识,而且避免各自为政的行政行为之间冲突。
3. 对违法行为的严厉处罚①
任何人没有“对所保护的建筑外观无影响证书”或者“适当证书”或者“授权通告”,不能对地标(包括地标基址上的、历史地段的、与室内地标相关的不动产)修改、重建、拆毁;没有地标保护委员会的许可,不能对地标(包括地标基址上的、历史地段的、与室内地标相关的不动产)进行局部改建;地标管理人有保持地标处于良好状态的义务;任何人在向地标保护委员会申请证书、许可或者向地标保护委员会提交的各种文件中要诚实。否则,构成犯罪,承担刑事责任;还要承担民事责任。
(1)破坏城市地标的民事责任
提起民事诉讼的主体:由纽约市司法部门主要负责人向有管辖权的法院提起诉讼,要求违法者承担民事赔偿责任。
承担民事责任的主体:任何对城市地标破坏的人以及没有履行维修义务的建筑遗产的负责人或者申请时虚假陈述的人,都可能成为被告,要求承担相应责任。
承担民事责任的行为有以下5类:
a.任何人没有获得委员会颁发的“对保护的建筑外观无影响证书”、“适当证书”或授权通知,对地标坐落地和坐落于历史区域的整体建筑或部分建筑进行改动、重建、损毁的行为;
b.任何人没有获得委员会颁发的“对保护的建筑外观无影响证书”、“适当证书”或授权通知,对在地标坐落地之上或历史区域中或包含内部地标的建筑遗产进行任何小型工程;
c.任何历史区域内或地标坐落地之上的建筑遗产的负责人,没有履行维护建筑遗产,使之处于良好的状态义务;
d.任何人在向委员会申请证书、许可、其他同意或向委员会提交的违法行为已改正的证明时,如果故意进行虚假陈述或者故意隐瞒实质性事实;
e.违反任何由委员会主席根据相关法律条款发出的命令。
根据造成的损害,民事责任分为3种。
如果造成a.在地标坐落地之上或历史区域内的建筑遗产全部或者实质上全部被损毁;b.进行的工程或者开工或维修极大程度上损坏了在地标坐落地之上或历史区域内的建筑遗产的完整性;c.进行的工程或者开工或维修导致毁坏、移动或者极大程度上改变50%面积以上的地标坐落地之上或历史区域内的建筑遗产的两个外墙(包括界墙和边墙);或d.被告未能采取行动,阻止本条款中a.b.c项所提及的情况发生,被告将要承担民事赔偿,最高赔偿额为整体建筑或者建筑遗产或不包括建筑遗产的公平市场价值中额度最高者。
如果违反相关条款和命令,进行的工程或者开工和维修的导致毁坏、移动或者极大程度上改变内部地标授予称号报告中提及的被保护特征,被告应当被处以民事赔偿,赔偿额为修复已毁坏、移动或改变的被保护特征的估算费用的2倍。
其他违法行为,如虚假陈述或隐瞒事实,但并没有造成地标损毁或者没有改变保护的特征,被告承担5 000美元以下的民事赔偿责任。
(2)破坏城市地标的行政责任
承担行政责任的行为,和上述承担民事责任的行为一样,有以下5类。
a.任何人没有获得委员会颁发的“对保护的建筑外观无影响证书”、“适当证书”或授权通知,对地标坐落地和坐落于历史区域的整体建筑或部分建筑进行改动、重建、损毁的行为。
b.任何人没有获得委员会颁发的“对保护的建筑外观无影响证书”、“适当证书”或授权通知,对在地标坐落地之上或历史区域中或包含内部地标的建筑遗产进行任何小型工程。
c.任何历史区域内或地标坐落地之上的建筑遗产的负责人,没有履行维护建筑遗产,使之处于良好的状态义务。
d.任何人在向委员会申请证书、许可、其他同意或向委员会提交的违法行为已改正的证明时,如果故意进行虚假陈述或者故意隐瞒实质性事实。
e.违反任何由委员会主席根据相关法律条款发出的命令。
与承担民事责任不同,行政责任的追究通过行政程序向行政诉讼和听证办公室、环境管控董事会或其他拥有管辖权的机构提出诉讼。根据法律适用条款和行政特别法庭程序规则,在违法通知收到回执之前或者按照委员会的规定,违法通知已经送达才可以启动民事处罚的行政程序。违法通知书应当合理描述违法行为或者违法工程的情况。“合理描述”是指对违法行为或违法工程的情况描述,合理地描述具体情况,足够详细,使一个理性人认识到:已经进行的或正在进行的工程未获得委员会的合理同意;开工或维持的状态违反了《纽约城市地标法》的规定,或未能采取行动,阻止违反《纽约城市地标法》的行为发生。行政特别法庭有权根据《纽约城市地标法》执行民事处罚。执行民事处罚的行政法庭法官可以在法庭上通过民事诉讼或民事程序或者法律适用条款关于行政特别法庭的程序授权受理该案。在发出违法通知之前,委员会主席应当按照委员会条例,当面或者通过邮件向被告发出警告。警告应当告知被告:委员会主席认为被告违反了《纽约城市地标法》的规定,首先警告被告:按照法律规定将要受到相关民事处罚,并给予被告一定的宽限期以改正违法行为或申请许可或者采取其他解决方法。如果在违法通知书收到回执之日前,被告向委员会承认犯下违法行为,并向委员会提交相关证据,证明已经纠正违法行为,则不得针对初次违法行为,执行任何民事处罚。如果被告关于消除违规的情况,向委员会进行错误陈述或者故意隐瞒实质性事实,被告将被处以10 000美金以下的民事罚款。如果在违法通知书收到回执之日前,被告根据委员会规定,承认犯下违法行为,并向委员会提交申请,将相关工程合法化使其不再违反相关规定,委员会不得针对初次违法行为,在行政程序执行任何民事处罚。但是不适用于再次违规的情况,或者被告违反停止施工命令的情况,或者在收到警告后,被告没有进行改正。
承担民事责任主要依据行为的后果,而追究行政责任主要按照行为的性质,分为A类违规行为、B类违规行为和C类违规行为。
“A类违规”是指,除根据委员会的章程规定外,违反《纽约城市地标法》规定,未经委员会许可的以下工程、施工、维修,包括:
(a)移除、改变大部分外部建筑特色(不包括油漆),包括但不限于移除、改变。
(i)单面外墙的窗户或在建筑遗产上先前装窗户的位置,移除、改变单面墙体上以前、历史的特殊窗户;
(ii)由金属、玻璃、木头、砖块、陶瓷或石头材质的装饰性元素,包括但不限于飞檐、楣石、格栅或嵌线等;
(iii)铺设路石和石子路边石;
(iv)外部门廊或游廊;
(v)墙壁、栅栏、栏杆、门廊、阳台、屋顶包括天窗、隔间、山形墙和女儿墙;
(vi)店面,包括但不限于安装标志、雨棚、旗杆和旗帜。
(b)移除或改变大部分受保护的在授予称号的报告中提及的内部地标。
(c)在地标坐落地或历史区域的边界,建造一个完整的或部分的新建筑、结构,对任何建筑遗产的添加,除上文提到的主要建筑变更外,任何改变现存主体结构或建筑外层都是违规行为。
(d)由于铺设或其他建造构成地标或历史区域特色部分的道路、植被、前院、后院、旁边的院子,而消除这些特色的行为。
(e)如果建筑遗产既不是一座建筑也并非内部地标,移动或改变此类建筑的具有价值的部分。
(f)根据限制性声明条款(该条款与在委员会管辖内的建筑遗产的区域规划许可、执照或授权相关),未向委员会递交任何周期性勘测报告。
“B类违规”是指,除非委员会章程中另有定义,违反《纽约城市地标法》25—311条款,未能维护建筑遗产,使之处于良好状态,导致或可能导致建筑遗产的严重损毁或受保护建筑遗产的特征和建筑特色的严重损毁。
(a)根据本条款定义(不限于本条规定的范围),“严重损毁”指未能维护达到以下要求:
(i)建筑结构处于完好状态或者处于防水侵蚀状态;
(ii)受保护建筑特色和建筑特征处于完好状态或者处于防水侵蚀状态,或者未能保护具有该特征的历史材料的完整性;
(b)根据本条款的定义,“严重损毁”不包括:
(i)任何产生漏水或轻微结构损毁的情况,除非这种情况已经存在一段时间,并导致或可能导致严重漏水或结构损毁,因而对墙面或屋顶的主要部分产生损毁;
(ii)未能维护作为整体的受保护建筑遗产的小部分、单一的建筑特色。
对于A类违规行为和B类违规行为,初犯,被告应处以5 000美元以下的罚款。再犯,被告应自违法行为被发现或承认违法行为之日起,在违法行为存续期间内,处以每天2 500美金以下的罚款。在任何情况下,再犯的罚金不得少于初犯的最高罚金。
“C类违规”是指其他违规行为。对于C类违规行为,初犯,被告应处以5000美元以下的罚款。再犯,被告应自违法行为被发现或承认违法行为之日起处,在违法行为存续期间内,按照每天50美金以下的罚款。在任何情况下,再犯的罚金不得少于初犯的最高罚金。
除上述的处罚规定外,委员会主席在其自由裁量权范围内,在行政程序中,有充分理由,可以建议对被告处以较轻的民事处罚或免于民事处罚。
(3)破坏城市地标的刑事责任
刑事责任是一种严厉的处罚,虽然破坏城市地标是一种轻罪,但是受到刑事处罚的个人一般不能担任公职,社会信用也会受到影响。
①任何人没有“对所保护的建筑外观无影响证书”或者“适当证书”或者授权,不能对地标(包括地标基址上的、历史区域的、与室内地标相关的不动产)修改、重建、拆毁,否则构成轻罪,处以5 000美元以上、10 000美元以下的罚金,或者不超过1年的监禁或者同时处以罚金和监禁。
②委员会主席发现不符合法律规定,对地标(包括地标基址上的、历史区域内的、与室内地标相关的不动产)修改、重建、拆毁,发出停工命令,被告没有遵守该命令,处以5 000美元以上、10 000美元以下的罚金,或者不超过1年的监禁,或者同时处以罚金和监禁。
③任何人没有委员会的许可,不能对地标(包括地标基址上的、历史区域内的、与室内地标相关的不动产)进行局部改建。局部改建包括对不动产的部分、结构或材料的改变,或者表面装饰、重新装修、绘画、重修、翻新等。如果违反规定,对于初犯,处以500美元以上、1 000美元以下的罚金,或者不超过30天的监禁,或者同时处以罚金和监禁。对于不改正者,继续违反规定,处以2 500美元以上,5 000美元以下的罚金,或者不超过90天的监禁,或者同时处以罚金和监禁。
④委员会主席发现不符合法律规定,对地标(包括地标基址上的、历史区域内的、与室内地标相关的不动产)进行局部改建,发出停工命令,被告没有遵守该命令,对于初犯,处以500美元以上、1 000美元以下的罚金,或者不超过30天的监禁,或者同时处以罚金和监禁。对于不改正者,继续违反规定,处以2 500美元以上、5 000美元以下的罚金,或者不超过90天的监禁或者同时处以罚金和监禁。
⑤建筑遗产的负责人都有义务维护建筑遗产。如果违反该义务,对于初犯,处以500美元以上,1 000美元以下的罚金,或者不超过30天的监禁,或者同时处以罚金和监禁。对于不改正者,继续违反规定,处以2 500美元以上、5 000美元以下的罚金,或者不超过90天的监禁,或者同时处以罚金和监禁。
⑥任何人在向地标保护委员会申请证书、许可或者向地标保护委员会提交的各种文件中故意捏造事实、虚假陈述或故意遗漏重要事实,处以1 000美元以上,5 000美元以下的罚金,或者不超过90天的监禁,或者同时处以罚金和监禁。
二、我国对建筑遗产控制的手段及其缺陷
建筑遗产在中国分为两大类:文物建筑和具有保护价值的建筑。
我国对文物建筑破坏,承担刑事责任只限于对具有全国重点文物保护单位、省级文物保护单位级别的文物建筑的损毁行为。《纽约城市地标法》规定,没有获得委员会的许可,在建筑遗产上的改动、重建、损毁以及小型工程都有可能承担刑事责任。
对于文物建筑,《文物保护法》第17条规定:文物保护单位的保护范围内不得进行其他建设工程或者爆破、钻探、挖掘等作业。但是,因特殊情况需要在文物保护单位的保护范围内进行其他建设工程或者爆破、钻探、挖掘等作业的,必须保证文物保护单位的安全,并经核定公布该文物保护单位的人民政府批准,在批准前应当征得上一级人民政府文物行政部门同意;在全国重点文物保护单位的保护范围内进行其他建设工程或者爆破、钻探、挖掘等作业的,必须经省、自治区、直辖市人民政府批准,在批准前应当征得国务院文物行政部门同意。第18条规定:根据保护文物的实际需要,经省、自治区、直辖市人民政府批准,可以在文物保护单位的周围划出一定的建设控制地带,并予以公布。在文物保护单位的建设控制地带内进行建设工程,不得破坏文物保护单位的历史风貌;工程设计方案应当根据文物保护单位的级别,经相应的文物行政部门同意后,报城乡建设规划部门批准。第19条规定:在文物保护单位的保护范围和建设控制地带内,不得建设污染文物保护单位及其环境的设施,不得进行可能影响文物保护单位安全及其环境的活动。对已有的污染文物保护单位及其环境的设施,应当限期治理。第22条规定:不可移动文物已经全部毁坏的,应当实施遗址保护,不得在原址重建。但是,因特殊情况需要在原址重建的,由省、自治区、直辖市人民政府文物行政部门征得国务院文物行政部门同意后,报省、自治区、直辖市人民政府批准;全国重点文物保护单位需要在原址重建的,由省、自治区、直辖市人民政府报国务院批准。第66条规定:有下列行为之一,尚不构成犯罪的,由县级以上人民政府文物主管部门责令改正,造成严重后果的,处五万元以上五十万元以下的罚款;情节严重的,由原发证机关吊销资质证书。擅自在文物保护单位的保护范围内进行建设工程或者爆破、钻探、挖掘等作业的;在文物保护单位的建设控制地带内进行建设工程,其工程设计方案未经文物行政部门同意、报城乡建设规划部门批准,对文物保护单位的历史风貌造成破坏的;擅自迁移、拆除不可移动文物的;擅自修缮不可移动文物,明显改变文物原状的;擅自在原址重建已全部毁坏的不可移动文物,造成文物破坏的;施工单位未取得文物保护工程资质证书,擅自从事文物修缮、迁移、重建的;刻划、涂污或者损坏文物尚不严重的,或者损毁依照本法第15条第1款规定设立的文物保护单位标志的,由公安机关或者文物所在单位给予警告,可以并处罚款。
从以上规定分析可以发现,《文物保护法》没有对文物建筑的改动、重建、损毁的事前控制规定,只是一种事后处罚。根据国家文物局制定的《文物保护工程勘察设计资质管理办法(试行)》、《文物保护工程施工资质管理办法(试行)》、《文物保护工程监理资质管理办法(试行)》这三个部门规范性文件,对文物建筑勘察设计、施工、监理需要国家文物局颁发的资质证书,这是一种资格审查,是假定凡是有相应资质证书的企业进行施工就能保护建筑遗产的独特风格,与纽约地标委员会在动工之前,就进行审查,效果和意义是不一样。
2011年1月21日国务院公布并施行《国有土地上房屋征收与补偿条例》。北京市国有土地上房屋征收由区县人民政府作出房屋征收决定;申请核发集体土地拆迁许可证需提交文件,参考《北京市集体土地房屋拆迁管理办法》(市政府令第124号)。我们在海淀区政府网站,关于行政许可———国有土地房屋征收决定的审批流程中没有发现审批依据要考虑保护建筑遗产的规定。在北京市住房城乡建设委审批事项中,关于核发集体土地拆迁许可证中也没有考虑保护建筑遗产的规定。
从以上分析我们发现,《文物保护法》表面上对文物建筑的保护很严格,在文物建筑保护范围内不得进行其他建设工程或者爆破、钻探、挖掘等作业,但是却没有规定对文物建筑本身的建造、改动、拆毁的事前审查的规定。因而在基层执法机构,对在文物单位举行活动进行监管,但是却没有对文物建筑本身的建造、改动、拆毁的监管。例如,我们在海淀区文化委员会网站上,政务服务事项内容信息表中,有区级文物保护单位建设控制地带内建设工程项目的工程设计方案的审核,没有对其本身建造、改动、拆毁的控制审核规定。由于文物建筑主要通过行政机关普查被列为不同级别保护单位,才能获得保护,而每3年才进行一次普查,而全国性的文物普查从1956年至2007年才进行3次,很多文物建筑还没有列入文保单位,就已经损毁。
对于具有保护价值的建筑,其认定标准正在起草。对一般建筑的拆迁,没有规定审批机关对建筑遗产保护的责任,各个机关各自为政,就有可能造成,在拆除一般建筑时,损毁文物建筑和具有保护价值的建筑。例如,2009年梁思成、林徽因故居被划定在拆迁范围,被媒体报道后,北京市规划委会和开发商均表示,事先并不知道24号院就是梁思成、林徽因故居。
从对《纽约城市地标法》的分析可以发现,对建筑遗产进行改动、重建、损毁以及小型工程的控制可以分为事前控制、事中控制。事前控制主要是通过许可证制度,对建筑遗产的任何工程,都需要事前申请,历史委员会通过对申请的审查,研究决定所申请的工程是否对建筑遗产有影响,从而杜绝对建筑遗产的破坏。如果已经开工,历史保护委员会主席可以签发停工命令,这是事中控制。事后处罚主要通过民事和行政处罚甚至刑事处罚,如果违反规定在建筑遗产上施工,违法者面临刑事责任和民事责任。
对建筑遗产保护的核心就是对建筑遗产建造、改动、拆毁的控制,如果没有有效的控制,建筑遗产一旦被非法改造、拆毁,其本身的历史意义就会丧失,而且无法补救。
三、建筑遗产保护从资格审查到行为审查
1.明确建筑遗产保护机构,提高政府机构的保护建筑遗产意识,加强各个部门之间保护建筑遗产协同工作
目前,从法律授权来看,文物建筑的处罚权由地方各级文物局行使,建议扩大地方文物局权限,明确建筑遗产的保护由地方文物局负责,涉及规划事项,提交地方规划委员会审议,地方规划委员会有不同意见,提交地方人民政府最后决定。凡是涉及公共资金项目,审批之前必须交由各级文物局审核并提出报告意见,交由地方人大委员会最后决定。凡是涉及国有土地征用和其上房屋拆迁和征用,在审批同意之前必须交由相关地方文物局审核。
2.严格对建筑遗产建造、改动、拆毁的控制,从资格审查向行为审查转变
我们目前立法是假定建设单位对对保护规划熟悉,熟知自己拆除的建筑是否是文物建筑或具有保护价值的建筑。但是现实是建设单位有可能对此并不清楚,甚至是由于唯利是图拆毁建筑遗产。保护建筑遗产,政府必须负起监管责任。国家文物局制定颁布《文物保护工程勘察设计资质管理办法(试行)》、《文物保护工程施工资质管理办法(试行)》、《文物保护工程监理资质管理办法(试行)》的部门规章,只是对文物建筑的勘察设计、施工、监理需要相应资质的规定,是一种资格审查,对建设单位的行为没有监控。我们建议制定有关建筑遗产法律,明确规定凡是对建筑遗产的改动、重建、损毁以及其他工程都必须事先经过各级文物局审查批准,如果申请书有虚假信息,将记录在企业和个人信用平台,对于开发商将驱逐出建筑市场。
3.加大对建筑遗产破坏的处罚力度
对建筑遗产破坏承担刑事责任,不能只限于对具有全国重点文物保护单位、省级文物保护单位级别的文物建筑的损毁行为。凡是对已经登录或者已经告知具有保护价值的建筑遗产进行故意破坏,就要承担相应刑事责任。对于没有经过各级文物局审查批准,对建筑遗产的改动、重建、损毁的,可以要求民事惩罚赔偿,赔偿金额为市场价的2—5倍。
摘要：保护建筑遗产的核心是保护建筑遗产的原真性,因而对建筑遗产进行改动、重建、损毁以及小型工程的控制和处罚是建筑遗产法的核心。如果没有有效的控制,建筑遗产一旦被非法改造、拆毁,其本身的历史意义就会丧失,而且无法补救。应借鉴《纽约城市地标法》,严格对建筑遗产建造、改动、拆毁的控制,从资格审查向行为审查转变。
关键词：城市地标,建筑遗产,资格审查,审查转变
注释
1The New York city landmarks law,Title 25 of the N.Y.C.Admin.Code§25-305.
2The New York city landmarks law,Title 25 of the N.Y.C.Admin.Code§25-310.