法律援助视角（共12篇）
法律援助视角 篇1
摘要：党的十八届四中全会确立全面推进依法治国, 提出完善法律援助制度, 扩大法律援助范围, 为新时期法律援助工作提出新的目标。我国法律援助制度起步较晚又发展迅速, 这种矛盾使现行的法律援助制度逐渐显现出不能适应法治建设发展需要的疲态。笔者从提高经济困难标准、建立法律援助专项经费保障机制、建立法律援助案件质量监督体制方面考虑推进法律援助工作。
关键词：依法治国,法律援助,制度保障
法律援助为世界上许多国家普遍采用的司法救济制度, 是国家在司法制度运行的各个环节和各个层次上, 对经济困难及其他原因难以保障自身基本社会权利的弱势群体, 免费提供法律帮助的一项法律保障制度。法律援助制度起源于五百年前的苏格兰王国, 发展于发达的资本主义国家。
我国也越来越重视法律援助工作, 党的十八届四中全会提出“完善法律援助制度, 扩大援助范围, 健全司法救助体系, 保证人民群众在遇到法律问题或者权利受到侵害时获得及时有效法律帮助”, 为法律援助在新时期的发展提出新的要求。
一、我国法律援助概况
自新中国成立起至1996年, 我国法律援助制度尚未作为一项完整的法律制度建立, 只在有关法律法规中略有体现法律援助性质的内容, 如1954年《人民法院组织法》“法院认为必要的时候, 也可以指定辩护人为他辩护。”
1996年通过的《刑事诉讼法》首次将“法律援助”写入法律, 这是我国法律援助制度建设的一个重要里程碑。随后在1996年的《律师法》明确律师承担法律援助的法定义务, 为今后制定法律援助的专门法规奠定基础。1997年司法部发出《关于开展法律援助工作的通知》, 此后, 各省相继出台《法律援助条例》, 2003年7月21日国务院公布《国务院法律援助条例》, 标志着我国法律援助工作进入的新阶段。
二、我国法律援助存在的问题
我国法律援助经过十几年的发展, 全国法律援助案件从2001年的178748件 (不包括咨询案件) 发展到2013年的1158876件, 增长6.48倍, 成绩斐然。在看到成绩的同时, 我们也要用发展的眼光, 站在依法治国的高度来审视法律援助工作。笔者结合工作实际分析影响法律援助发展的几个原因:
第一, 经济困难标准太低, 不利于法律援助发展。
经济困难的标准是公民获得免费的法律服务的准入条件。全国各省的经济困难的标准一般以地县级人民政府公布的“城乡居民最低生活保障标准”执行。据不完全统计, 2014年的全国各地“城乡居民最低生活保障标准”在660元/人.月-330元/人.月 (杭州、南京最高, 海南儋州最低) 之间。以如此低的标准线作为法律援助准入条件造成三个弊端:其一, 标准线过低, 准入门槛就高, 援助对象范围变太窄, 将一大部分需要法律援助的群体拒于法律援助制度之外。真正符合“城乡居民最低生活保障标准”以下的群众来申请法律援助的很少, 以泉州市鲤城区法律援助中心为例, 历年来共办理法律援助案件3320件, 只有31件符合这个标准;2014年办理法律援助案件386件, 只有3件符合这个标准。其二, 准入门槛过高与法律援助发展相悖, 多年来, 各地法律援助中心根据实际需要均已降低法律援助门槛:以援助对象开具的经济困难证明为准, 只要证明上体现“经济困难”字样的, 原则上都准予援助, 对劳动争议案件不予审查经济困难条件直接给予援助。标准设计得较不科学, 既脱离了群众的实际需要, 又造成法律援助机构审查“经济困难”标准的无序, 不可避免地会出现一些不规范的现象;其三, 有些人为了获得免费的法律服务, 就利用经济困难标准审查不规范, 到社区或单位开具经济困难证明, 这样造成鱼龙混杂, 不该援助的也给予援助。比如, 有一个离婚诉讼案件, 女当事人以社区开具的经济困难证明获得法律援助, 法庭审理中发现其夫妻共同财产有车有房价值上百万;还有劳动欠薪争议案件, 有的企业高管月薪15000元-20000元, 因为有文件规定劳动争议案件不审查经济困难条件, 如此高薪还得到援助, 显然违背了法律援助的初衷。
第二, 政府投入法律援助专项经费缺乏保障机制和增长机制, 遏制援助案件增长。
法律援助是政府的责任, 经费由各级政府财政供给。全国财政拨款逐年增加, 从2001年的5541万元增加到2013年的162868.87万元, 增幅29.39倍。法律援助经费包括两方面:人员、办公经费和用于支付办理法律援助的办案补贴、差旅费、宣传费的专项经费, 专项经费占比约3:1。各级各地政府每年在确定法律援助专项经费预算时, 没有统一的标准, 发展极不平衡, 有的很充裕, 有的很短缺。
以某区法律援助中心为例, 财政预算拨款法律援助专项经费2001年起每年6万元, 2004年起每年8万元, 2014年每年10万。法律援助专项经费13年增长4万元。法律援助案件2001年办理90件, 2014年办理386件案件数, 显然财政预算拨款经费的增长远远滞后于援助案件的增长。
第三, 法律援助人员对法律援助意义认识不一, 影响社会效益。
法律援助是实现“法律面前人人平等”途径之一, 法律援助人员对法律援助意义认识不一和认识不足, 影响办案的积极性和主动性。法律援助案件由法律援助工作人员和社会律师消化, 目前出现:法律援助人才流失, 某法律援助中心先后三名律师转行或辞职;有的社会资深律师、名律师办理法律援助案件不重视, 即使指派到人也是交由新律师或实习律师主办, 造成一些负面影响, 让受援人心理产生疑虑和不信任。
第四, 法律援助质量监督不健全缺乏体制机制致使案件质量参差不齐。
相关的法规、文件对法律援助质量监督的规定过于概括, 不明确, 缺乏系统性、规范性、可操作性规定。法律援助案件质量包括实体方面的案件证据审查、事实认定、法律适用和程序方面的询问受援人、立案、阅卷、开庭、撰写代理意见、结案报告等。不可否认, 法律援助案件绝大部分质量还是很高的, 但是在每年的案件质量检查中都会发现一些不规范的现象, 比如:询问笔录过于敷衍, 未能充分体现受援人对案件情况的陈述;庭审笔录简单, 不能体现庭审主要程序;代理意见争议焦点不突出、意见不鲜明、法理逻辑性不强;结案报告蜻蜓点水等现象。透过现象看到案件的质量问题, 这些问题影响法律援助工作的整体形象, 使受援人对法律援助产生误解, 认为“天下没有免费的午餐, 能免费的就是次品的”。
三、针对法律援助工作存在的问题应采取的对策
(一) 提高经济困难标准, 建立受理审查制度
“经济困难”标准的界定应该结合我国公民的日常生活消费情况和法律服务收费标准, 并随着社会经济的发展有一个动态的变化, 基于此考虑:经济困难的标准参照所在地县级人民政府公布的城乡居民人均消费性支出为线 (城乡居民消费性支出是指城乡居民个人和家庭用于生活消费的全部支出) 。理由有四:首先, 居民收入在城乡居民人均消费性支出线以下的, 其收入已经用于日常的生活消费了, 难以再承担生活消费以外的法律服务支出。其次, 法律服务消费一向不低, 目前我国的法律服务消费根据律师收费标准, 律师代理一个案件最低收费3000元 (还不包括交通通讯费) , 一审、二审下来最少6000元。再次, 城乡居民人均消费性支出标准也符合现阶段法律援助的实际情况, 目前法律援助审查经济困难条件一般以此为线。最后, 地县级人民政府每年根据经济发展情况统计并公布城乡居民人均消费性支出数据, 这样“经济困难”标准有一个动态的变化。
同时配套受理审查制度, 一是要量化、细化申请人家庭收入具体数额, 审查近一年的收入情况, 比如, 提供最近一年的银行流水单, 综合经济困难证明进行审查;二是实行受理、审批、指派、承办分权而治, 登记备案, 责任到人;三是建立回避制度, 法律援助工作人员与申请人有亲属关系、朋友关系或者有其他利害关系的应当回避。
(二) 强调法律援助是政府责任, 建立法律援助专项经费保障的动态增长机制
经费保障是法律援助发展的根本, 应当建立起与经济的发展、民生的改善、社会建设与管理以及社会保障机制健全的要求相适应的, 较为系统完善的法律援助经费保障的动态增长机制。法律援助专项经费应当建立:一是以案件数为基础, 以有偿法律服务收费标准为参照系数的法律援助经费的动态增长机制。用一个地区, 上一年度的法律援助案件数, 乘以一定比率的该地区社会律师有偿服务的收费标准, 得出本年度法律援助专项经费。二是以贫困人口或总人口为基数, 确定人均经费数, 每年或每隔一个经济增长时段再乘以一个百分比, 确保经费的有效增长。
(三) 强调法律援助价值, 增强法律援助队伍的思想政治素质
当今时代的主题是依法治国、建设法治社会, 中央领导强调“党员干部要提高运用法治思维和法治方法深化改革, 推动发展、化解矛盾、维护稳定能力。”
思想政治素质建设要从法治的角度开展:一是深化法治认识, 法治即包含治国方式、制度及其运行机制;又包含“法律至上”、“法律主治”、“制约权力”、“保障权利”的价值、原则和精神, 既是工具, 更强调价值, 二是树立法治信仰, 法治信仰是对法律发自内心的相信、尊崇和拥护, 信仰是法治力量得以凝聚和发挥的深厚根基。三是增强法治理念加强实践养成。四是提升个人品德和职业道德水准, 注重社会主义核心价值观的培育。
(四) 建立健全法律援助质量监督体系
完善内部监督制度:一是制定案件质量标准和服务标准;二建立健全质量跟踪检查制度;质量投诉监督制度;质量检查公布制度;三是, 成立质量评查组, 邀请其他部门的法律专业人士成立一个专门的评查委员会, 定期对案件质量进行集中评查, 每年度抽取一定数量的案件, 就律师办理案件时在证据审查、事实认定、法律适用和办案程序是否正确进行评查, 建立评查备案制度。
法律援助工作的法治化建设既要从制度的完善, 也需要人员提升法治思维、法治能力, 积极主动投身到法治建设的洪流中。
参考文献
[1]党的十八届四中全会《决定》.
[2]《国务院法律援助条例》.
法律援助视角 篇2
设
作者：胡家强时间：2011-11-2
4摘要:蓝色经济的兴起和发展给海洋渔业带来了前所未有的发展机遇,然而我国现行海洋渔业立法存在的不足也使其面临挑战,分析概括日本、欧盟渔业法律体系的构建经验及其对我们的启示,关注渔业产业政策动向,建立属于我们自己的渔业法律体制,能够确保并推动整个蓝色经济产业朝着正确的方向发展。
关键词:蓝色经济;海洋渔业;产业法律体系
一、蓝色经济兴起给海洋渔业带来的发展机遇和挑战自20世纪60年代“蓝色经济”、“蓝色产业”作为海洋经济同义语被提起即受人们所关注,并频繁出现于上世纪末我国沿海地区区域海洋经济发展文献中,并成为本世纪以来最热议的词汇之一,甚至成为一种力量的象征、财富的象征。目前,海洋开发与利用、蓝色经济的兴起与发展逐渐受到国际社会的高度重视,联合国文件亦称“21世纪是海洋的世纪”,一个海洋强国的实力最终会体现在它的国际地位以及它的经济实力上。在整个国际世界都在追逐海洋的大环境下,我国也正在由一个海洋大国慢慢迈向海洋强国之路。党和国家对蓝色经济的重视为我国海洋经济产业的发展做出了战略指引,海洋渔业作为传统的海洋特色产业在逐步实现我国海洋强国之路征途上迎来了前所未有的发展机遇。
进入21世纪以后,随着各种资源、能源等问题的显现,拥有丰富资源和巨大发掘潜力的海洋开始赢得广泛重视。蓝色经济的发展热潮汹涌袭来,新兴的蓝色产业迅速崛起,不仅得到了各界专家学者的热烈追捧和研究,而且得到了各国政府的高度重视。然而,在推进新兴蓝色产业发展的同时更不能忽视传统的海洋经济产业,海洋渔业作为海洋经济产业中最传统的产业之一,对于推动蓝色经济的建设与发展将发挥重要的作用,但是目前海洋渔业产业的法律体系的建设严重滞后于当前蓝色经济的发展趋势,如果这种状况不能在一段时间内得到改善的话,不仅不能推动蓝色经济的发展,反而会成为影响蓝色经济发展的阻力。蓝色经济更加倡导技术开发与创新、生态环境保护与可持续发展以及海陆一体等全面发展,这样的发展战略思维对当前渔业经济的产业政策以及其法律体系的构建等方面均带来了不少的挑战,这种挑战不仅体现在渔业产业法律体系的结构单
一、内容单调上,更体现在其法律规范所体现的海洋渔业的产业政策与海洋经济发展要求的差距上。蓝色经济的崛起使得海洋渔业产业势必成为推动其发展的力量之一,因此,我们更需要紧随当前的发展趋势及时调整与改革其产业发展政策,创新和完善自身的法律制度,发挥其原有的资源优势,保持持续的发展动力,促进整个蓝色经济的发展。蓝色经济不仅给海洋渔业的发展带来了机遇,更为海洋渔业的发展提出了新的要求,挑战与机遇并存是海洋渔业发展面临的崭新课题。
二、我国海洋渔业立法现状的不足及挑战我国的海洋渔业产业发展很早,但相关的法律建设却十分滞后。我国也是一个海洋资源丰富的大国,整个东部沿海地带自北向南贯穿了渤海、黄海、东海、南海,海岸线颀长且平坦,我国的海洋资源状况比起日本有过之而无不及,然而,我国对海洋渔业的开发、利用与管理却远远落后于日本。首先,我国1986年才通过了《渔业法》,这是新中国历史上第一部真正意义上专门对渔业产业的开发与发展作出规范与价值引导的法律文件,也是我国渔业产业的部门基本法,是制定其他渔业法规的基础,但是,就是这样一部基础的渔业法律,却没有关于渔业产业最基础的渔业权的规定,而渔业权是渔业和渔业产业的核心理论问题之一,对于整个渔业产业的发展都具有非常重要的价值和意义。而且,随着蓝色经济产业的兴起,庞大产业法律体系慢慢形成与发展,作为其产业体系法律内的重要构成之一,这部基础渔业法律对于支撑渔业法律体系显得过于单薄,更不要说整个蓝色经济法律体系,且《渔业法》自颁布至今,尽管修订过两次,但是修改的内容和幅度都很少,其内容及相关政策规定相对于蓝色经济的发展而言,都显得有些落后。其次,尽管国务院根据《渔业法》等基本法律制定了相应的行政法规,如《渔业法实施细则》、《水生野生动物保护实施条例》等,但这与渔业产业自身的重要性相比,立法引导和法律规制仍显不足,在整个蓝色经济产业的视角下更显得力量薄弱。再者就是省市级制定的地方性法规和地方行政规范将面临更大的革新,随着蓝色经济及蓝色经济区概念的提出,海洋特色鲜明的优势地区势必要率先发展,地区蓝色经济的发展就需要地区立法扶持,海洋渔业也不会例外。然而我国的地方渔业法律不仅不成体系、内容杂碎,而且大多是在《渔业法》和《渔业法实施细则》的基础上,针对地方实际作出的细致性解释,基本上没有超越先前的法律法规,其特色不够鲜明,且适用范围相对狭窄,法律效力层次较低,因此,考虑到适应整个蓝色经济发展的需要,地方性渔业法规必须进行一场全面的革新。纵观我国整个渔业立法,专门的立法太少,整个体系显得单薄,完全不能满足蓝色经济产业发展及蓝色经济法律网体系构建的需要。而我国渔业立法方面的滞后与不足,也反映了国家政策对这方面的关注度和重视度不够。与其他海洋大国、强国相比,我国的渔业法律数量不仅少,且涉及的领域狭窄,甚至在渔业金融、渔业保险等方面还存在空白,并未形成完善的法律体系,仍需努力和加强。范文中国网网/
三、日本、欧盟渔业法律体系对我们的启示日本一直致力于海洋强国的建设,优越的自然地理条件使得日本有着悠久的渔业发展史和发达的渔业。日本的渔业立法相当完善,形成了一个庞大的渔业产业法律体系。日本渔业产业法律体系是一个由不同类别、不同层次调整渔业经济关系的各种法律规范所组成的相互联系、相互补充、相互协调的有机整体,形成了以《渔业法》、《水产基本法》等产业基本法为主,包括《海洋生物资源保护与管理法》、《水产资源保护法》、《关于在专属经济区行使渔业等主权权利法》、《外国人渔业活动规制法》、《沿岸渔业改善资金助成法》、《沿岸渔场整顿开发法》、《中小渔业融资保证法》、《渔业近代化资金助成法》、《渔船法》、《渔港法》[1]等15部基本法和多个相关法律在内的多层次的法律法规体系网。从中,我们可以看出日本的渔业法律形成了一个涉及渔业管理与资源保护、水产业振兴与发展、渔业保险救济以及渔船、渔港等全方位、多层次的产业法律体系。而且日本新近通过的《日本海洋基本法》,确立了日本海洋政策的基本原则和制度,是日本各海洋法的“母法”,突出体现和强调了日本对海洋资源的开发与利用的基本战略,规定了政府需要采取
必要的措施,建立起完整的机制以保护和管理海洋资源,提高渔场生产力,通过充分开发利用海底石油、天然气、锰矿、钴矿等资源,振兴海洋产业,提高国际竞争力[2]。应当说,《日本海洋基本法》以日本海洋法律中的“宪法”姿态又重新对渔业产业及整个海洋经济产业作出了战略指引,从中我们也可以看出日本政府十分看重其海洋渔业在整个蓝色经济产业链条中的重要作用。日本渔业法律产业法律体系结构鲜明,调整的范围相当广泛,法律体系相当完备且内容丰富,对我国的渔业经济构建以产业基本法律为基础的渔业产业法律体系带来了很好的启示。
欧盟覆盖了整个欧洲的发达资本主义国家,在被海洋包围的欧洲,发达的渔业产业经济为整个欧洲的海洋经济作出巨大贡献。可以说,渔业产业经济是欧洲经济繁荣和发展的催化剂之一,当然,这与其完善的法律体系是分不开的。从立法机构角度看,欧盟渔业法分三类,即欧盟基本法(prima law)中有关渔业的条款、次级渔业法(secondary laws offisheries)和欧盟法院裁决的有关渔业的判例法(case law)。基本法包括创立欧盟的条约、修正性条约和新成员国的入盟条约。欧盟法律基本属于大陆法系,但也保留了英美普通法系的特色,这使得欧盟法院的判例也构成了欧盟法律的重要渊源[3]。而且从《欧盟未来海洋政策》绿皮书和《欧盟综合海事政策》蓝皮书等战略性文件,我们可以看出整个欧盟海事政策是站在可持续发展的角度上的[4],在这一战略方向的指引下,整个欧盟的渔业法律制度也开始向着生态渔业、可持续发展渔业、多产业链条的总体方向发展,这是在整个国际社会面临渔业资源日渐枯竭、新兴渔业链条产业迅猛发展大背景下的正确调整,是与整个社会的发展趋势相一致的。纵观整个欧盟核心国家的渔业法律制度,我们可以发现这些国家普遍实行渔业配额制度,而且十分重视在海洋捕捞、水产品质量以及海洋环境保护方面的立法,他们的海洋渔业立法十分丰富,法律体系也相当完善,在渔业金融等许多方面都具有自成体系的法律系统[5]。如欧盟最新通过的《反海洋渔业非法捕捞法》就是一个很好的例证,这部法律十分重视海洋渔业资源的可持续发展以及出口水产品的质量,站在整个产业可持续发展的视角下通过法律的手段引导海洋渔业经济的可持续[6]。从中我们可以看出,欧盟等海洋渔业发达国家的渔业立法不仅体系完善,而且内容也相当丰富且先进,他们海洋战略的目光都很长远,整个渔业法律体系的价值引导也着重于渔业经济甚至是整个蓝色产业经济的可持续发展,特别强调开发利用渔业资源中对环境和生态的保护,重视发展质量。
四、完善我国海洋渔业产业法律体系的思考我国海洋资源十分丰富,要把这种资源优势转化成经济优势离不开对整个蓝色经济产业的扶持,而对产业的政策扶持更是离不开法律的引导与规制,因此,对整个蓝色经济产业法律体系的建设就成了一项十分重要而又紧迫的任务。但是我们都知道,蓝色经济产业是一个很年轻的名词,蓝色经济是由海洋经济转化而来的,世界范围内对海洋经济的研究也只开始于上世纪七八十年代,而蓝色经济是对海洋经济的进一步发展,对蓝色经济及其相关产业的发展、研究与扶持是近几年才被提上议程的新课题。对于一个如此新兴的产业,虽然得到了多方面的关注,但是对其政策扶持以及法律建设等各方面的成果几乎空白。那么,我们对蓝色经济产业法律制度的建设及研究应采取化整为零的战术,通过行为主义的研究方法对其产业项下的某个具体产业政策及法律制度进行构建,从而推动整个产业经济的发展。虽然蓝色经济是近年来新兴的经济名词,但是海洋渔业却是一个古老而又传统的海洋经济产业,尤其是
随着整个蓝色经济产业的崛起,各个海洋经济强国尤其是渔业发达国家都在不断加强对其研究和重视,特别是渔业经济发达的国家都形成了自己各具特色的海洋渔业管理体制并致力于自身渔业法律制度建设,这对我国未来渔业法律制度的建设具有十分重要的启示意义。
首先,在立法的方向上,可借鉴欧盟立法的经验。他们立法研究起步早、发展成熟,而且立法先进,站在世界法律发展的最前沿,能够准确把握最新的立法动向甚至引导整个法律界立法潮流的方向。
比如说,欧盟的海洋渔业立法开始向可持续发展的立法方向倾斜,重视整个海洋经济的协调和持续发展,这个方向是值得我们学习和借鉴的。虽然我们对海洋渔业的研究已向着这个方向发展,但我国的立法却是滞后的。改革开放后我国渔业的发展势头非常迅速,渔业生产关系每年都在进行调整和变化,但我国渔业立法规划总是滞后于渔业生产发展。尽管这种滞后是所有法律体系中都存在的诟病,但在我国业已提出蓝色经济,并确定我国应由海洋大国迈向海洋强国的海洋发展战略的前提下,应及早做好传统渔业向现代海洋渔业产业过渡的立法价值取向,并以此加强海洋渔业立法,有效地从源头上减少这种滞后以及其不良影响。
其次,在法律体系的框架构建上,我们可以多多借鉴日本的立法经验。日本整个法律体系包括渔业产业法律体系的结构十分严谨,对我国来说具有十分重要的学习意义。我国当前渔业法律体系虽然是层次较为分明的三级法律体系[7],但是体系模式过于简单,而且立法数量太少,根本撑不起一个法律体系的基本框架,因此当务之急就是要加强立法建设,提高对海洋渔业产业的关注,深入其系统内部抓准关键问题进行深入立法,既要提高立法的数量也要重视立法的质量。如此,加强渔业产业基本法律建设,在构建起一个结构严谨、内容丰富的海洋渔业法律体系的基础上,作为对于整个蓝色经济产业法律体系网的支持,促进蓝色经济的发展。
再次,应在蓝色经济视角下加强我国海洋渔业产业的法律体系建设。蓝色经济的发展热潮给整个海洋相关产业的发展带来了春天,在各种新产业风起云涌之时,海洋渔业作为最传统的海洋经济产业之一势必要有所革新。因此,在对整个蓝色经济产业政策进行研究的同时更要密切关注渔业产业的政策动向,在整个蓝色经济发展战略要求的指引下,对海洋渔业的产业政策进行调整革新,构建产业政策基本框架,建设渔业信息交流机制,推进渔业合作发展机制,促进渔业产业的多元化发展以及生态环境保护,建立属于我们自己的渔业法律体制,从根本上确保我国海洋渔业产业朝着正确的方向发展,确保其对整个蓝色经济产业发展起到更大的推动作用。
最后,渔业经济产业立法既要有综合性的基本立法,并作为对整个产业体系内各个方面的基本法律规定和价值引导,同时又要重视各个单独的渔业产业的专门立法,并逐渐形成一个以渔业产业基本法为龙头,以渔业开发、利用与保护法为核心,并由各个单独渔业产业专门立法构成的,体系庞大、内容丰富的海洋渔业产
业经济法律体系网。
参考文献:
[1]张合成,孙海文,李清.日本渔业法律体系研究[J].中国渔业经济, 2002,(4): 4-6.[2]周怡圃,李宜良.《日本海洋基本法》系列研究———法律内容分析[J].海洋开发与管理, 2007,(4): 28-30.[3]刘新山.欧盟渔业法和共同渔业政策综述[J].上海水产大学学报, 2007,(5).[4]Penelope Kent.Law of the European Union[M].Harlow,England: Pearson Education Limited, 2001.108.范文中国
法律援助视角 篇3
关键词： 《新版回购主协议》 核心条款 风险管理
中国银行间市场交易商协会于2013年1月21日公布了《中国银行间市场债券回购交易主协议（2013版）》（以下简称《新版债券回购主协议》）。这是我国银行间债券市场发展的重要事件，标志着债券回购市场基础设施建设的重大进展，为市场参与者管理债券回购业务风险提供了有力的工具。本文基于参与回购主协议起草工作实践，对《新版回购主协议》的核心条款进行评析，厘清其基本起草思路与重要原则，以期为市场参与者更好地理解和使用提供帮助。
《新版回购主协议》文件架构的基本条款
（一）基本目标
《全国银行间债券市场债券质押式回购主协议》和《全国银行间债券市场债券买断式回购主协议》曾分别于2000年和2004年发布，形成了我国特有的债券质押式回购（以下称为质押式回购）和债券买断式回购（以下称为买断式回购）并存的债券回购市场。
此次起草《新版回购主协议》的一个基本目标，是采用一个主协议的统一文本，同时适用于两类债券回购交易。这样既能节约交易与谈判成本，又能体现对债券回购交易的整体风险管理思路，从而更好地防范交易对手风险。因此，《新版回购主协议》的基本起草思路是采用“共同而有分别的原则”，在主协议中以通用条款加上特别条款的“一拖二”形式，实现了对质押式回购与买断式回购两类债券回购交易在法律文本方面的统一。此外，还设计了补充协议机制，允许市场参与者之间通过双边谈判选择和添加适合各自风险管理需求的个性化条款。
上述基本目标体现在《新版回购主协议》通用条款第一条第（一）款。根据该款约定，“本协议”是一个总括概念，指“交易双方关于债券回购交易的协议”，由四个部分构成：（1）通用条款；（2）适用的特别条款；（3）适用的补充协议（若有）；（4）交易有效约定。其中，第1项和第2项（即通用条款与适用的特别条款）定义为“主协议”。
（二）起草思路
理解上述《新版回购主协议》文件架构的关键，在于作为基本起草思路的“共同而有分别的原则”。这一原则是指在主协议通用条款中体现两类债券回购交易的共性之处，以及对两类债券回购交易均可适用的法律与交易机制，而在特别条款中体现质押式回购和买断式回购各自在法律性质、交易结构与机制等方面的特别之处。
首先是共同条款的确定。在准确认定债券回购交易的融资本质的基础上，从处理融资交易的普遍法律原则和市场惯例出发，将可适用于两类债券回购交易的条款列为共同条款，包括适用范围、陈述与保证、交易履行、违约事件、终止事件、事件等级、违约事件的处理、终止事件的处理、罚息以及协议常用的一般条款。特别需要注意的是，为了贯彻整体风险管理的思路，《新版回购主协议》的违约事件条款统一适用于两类债券回购交易，而且尽量与管辖场外金融衍生产品的《中国银行间市场金融衍生产品交易主协议》（下称《衍生品主协议》）中的违约条款在结构、认定标准和措辞上保持一致，尽量避免同一交易主体发生的某一事件在《衍生品主协议》下构成了违约事件，而在《新版回购主协议》下却不构成违约事件的冲突局面。虽然《新版回购主协议》与《衍生品主协议》针对不同的产品，但归根结底都适用于金融交易，都是签约方管理信用风险、法律风险及文本风险的核心工具之一，因此理应尽量避免两份标准文本不匹配的风险。
其次是有分别的条款的设定。在充分考虑到质押式回购与买断式回购具有不同法律性质的基础上，针对质押式回购设计了质押债券的替换和调整机制，以及符合《中华人民共和国物权法》原则的质押债券处置机制；针对买断式回购设计了调整与履约保障安排机制，以及在违约事件处理中体现“单一协议”原则的终止净额计算安排。因此，按照“先通用条款（一般规则），再特别条款（特殊规则）”的路径，为市场参与者提供了适用两类债券回购交易的法律机制。
需要特别强调的是，鉴于目前质押式回购的交易量占债券回购市场交易总量的绝对多数，为了避免由于启用新的法律文本而导致交易量萎缩（甚至导致某些中小金融机构无法顺利通过回购市场融资）的问题，《新版回购主协议》沿用了质押式回购的现有法律规则和操作模式，只是在违约事件、终止事件及有关处理机制等方面进行了细化和完善，而将引进的若干创新机制（如违约事件中是否适用交叉违约、特定交易违约，是否选择以担保品动态调整为目标的调整机制）留给市场参与者通过双边谈判补充协议进行选择。换言之，市场参与者通过多边签署模式实现《新版回购主协议》的签署后，即使没有签署补充协议，也不会影响到按照目前模式正常从事的质押式回购交易。这样的条款安排可以将过渡期的震荡降低到最小程度，基本上可以做到无缝对接。
《新版回购主协议》核心机制的四大支柱条款
（一）适用于质押式回购的“完整协议”条款
根据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国担保法》的基本原则，质押式回购在本质上是以质押债券为质物的担保融资，主债权表现为逆回购方向正回购方提供的资金，债权人为逆回购方，债务人为正回购方；同时，正回购方作为出质人，由作为质权方的逆回购方在其持有的债券上设定质权，担保物为质押债券。因此，质押式回购具有“一笔主债权，一笔质押债券（担保物）”的基本特征。基于此，《新版回购主协议》第一条第（二）款约定：“对本协议下每一笔质押式回购而言，主协议、补充协议和该笔质押式回购的交易有效约定构成交易双方之间就该笔质押式回购的完整协议”。需要注意的是，这里强调的是对“每一笔质押式回购”而言，主协议、补充协议和适用于该笔质押式回购的交易有效约定构成了交易双方对“该笔质押式回购”的“完整协议”。换言之，确定债权债务及担保关系的交易有效约定，是记录交易双方之间就一笔质押式回购的合约关系的载体，其以援引并入的方式，将主协议及补充协议（若有）的条款纳入该合约，用以规范交易双方之间的权利义务关系。
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由于每一笔质押式回购在担保法律关系上具有的单独性、与基础债务之间的对应性、债券质押的从合同性质等因素，决定了不能简单、机械地对其引进“单一协议”及“终止净额”等机制，即使这些机制可以适用于买断式回购。在违约处理时，《新版回购主协议》进一步区分了仅涉及一笔质押式回购的付款或交付违约事件，以及涉及违约方的信用实力下降、可能影响届时存续的全部质押式回购的违约事件。在前一种情况下，违约方只是在一笔质押式回购项下违约，其余的质押式回购尚处于正常状态。如果仅仅因为这一笔质押式回购的违约，就允许守约方将其他处于正常状态的质押式回购一并宣布违约，从文本角度看是赋予了守约方过大的权利，反而可能由于“过度”行使这一权利而导致违约方发生本来可以避免的流动性风险，进而影响整个市场的正常运行。因此，《新版回购主协议》第八条第（一）款第（1）项对“交易一方发生通用条款第五条第（一）款所约定的违约事件”（即涉及一笔交易的付款或交付违约事件）的处理原则，是守约方仅有权提前终止该笔已违约的交易，并要求违约方对该笔交易支付补偿金额。
反之，如果交易一方发生了通用条款第五条第（二）至第（九）款所约定的违约事件（包括预期违约、不实陈述、合并后违约、交叉违约、特定交易违约、破产类事件等情形），由于这些违约事件或涉及违约方的信用实力下降，或可作为其信用实力下降的预警信号，守约方有权提前终止《新版回购主协议》项下届时存续的全部质押式回购和买断式回购。这一权利是《新版回购主协议》以合同约定的方式明确赋予守约方在此类情形下有权享有对全部质押式回购进行处理的权利，类似于引入了一种交叉违约机制，因此与每一笔质押式回购的单独性并无矛盾。
（二）适用于买断式回购的“单一协议”条款
与质押式回购的法律性质不同，买断式回购下正回购方将回购债券的所有权转让给了逆回购方，逆回购方有权自行处分回购债券。为了避免当交易一方出现破产清算的极端情况时，破产管理人希望挑拣履行某些买断式回购，导致守约方由于回购债券市价波动而可能出现一部分风险敞口的情况（即回购债券的市场价值不足以覆盖本应到期支付的回购资金本息），《新版回购主协议》针对买断式回购特别引进了单一协议原则。具言之，《新版回购主协议》第一条第（二）款约定：“对本协议下的全部买断式回购而言，主协议、补充协议和交易有效约定构成交易双方之间就所有买断式回购的单一和完整的协议。”需要注意的是，这里强调的是对“全部买断式回购”而言，主协议、补充协议和交易有效约定构成了交易双方对所有买断式回购的“单一和完整的协议”。这意味着对于交易双方之间叙做的全部买断式回购，交易双方之间的合约关系是《新版回购主协议》、补充协议（若有）及针对这些买断式回购的全部交易有效约定所构成的一个整体合约。这一原则也契合了国际上通行的回购交易合同文本中处理买断式回购的成熟经验。
由于全部买断式回购的单一协议性质，一笔买断式回购下的违约，从逻辑上也就等同于对适用全部买断式回购的单一协议发生了违约，因此守约方有权终止《新版回购主协议》项下届时存续的全部买断式回购。不过，为了平衡守约方与违约方之间的权利，在仅涉及一笔买断式回购下的付款或交付违约事件时，要求守约方给违约方一个营业日的宽限期[见《买断式回购特别条款》第三条第（四）款]，如果违约方在该宽限期结束时仍然在该笔买断式回购下处于违约状态，则守约方有权提前终止届时存续的全部买断式回购。如果交易一方发生了通用条款第五条第（二）至第（九）款所约定的违约事件，守约方有权提前终止届时存续的全部买断式回购，这与质押式回购类似情况的处理方式相同。
在全部买断式回购被提前终止后，《买断式特别条款》第四条第（五）款约定无需就每一笔买断式回购项下的款项交收逐一进行结算，而可以采用轧差计算的方式计算出终止净额（即交易一方应付另一方的款项总额与另一方应付该交易一方的款项总额之间的差额），交易双方之间只需就终止净额进行交收。
（三）违约处理的资金交易预期损失计算条款
债券回购交易的经济本质是资金融通，因此应遵循资金交易违约处理的基本原理。对于一笔资金交易而言，如果债务人违约，则应向债权人偿还本金、按照合同利率计算的利息、罚息。如果是债权人违约，债务人终止合约后，仍然应向债权人返还本金及截止还款日为止按照合同利率计算的利息，但有权向债权人索赔其预期损失，即债务人从市场其他渠道筹集同等金额的资金时，如果需要在剩余期限内支付超过按照原先约定的合同利率本应支付的利息时，其可能额外支付的利息便是预期损失。当然，如果届时市场资金充裕，债务人在剩余期限内就其他渠道筹集的资金所支付的利息反而少于按照原先约定的合同利率本应支付的利息，由此产生的“节余”也不会返还给违约方，原因是违约方不应该从其违约行为中反而获利。此外，守约方还有权向违约方要求支付约定的违约金（若有），以及违约处理所产生的费用。
《新版回购主协议》在违约处理的计算方式方面，通过定义“补偿金额”的方式，极大地细化了以前的两份回购主协议对此问题的原则性条款，而且以计算公式的形式简明扼要地列示各种情形下的计算方法，方便市场参与者理解和使用。虽然涉及正回购方违约和逆回购方违约两种类型，在每一种类型下又可细分为在首期结算日或之前违约、在首期结算日与到期结算日之间违约和在到期结算日违约等三种情形，但基本原则却是相对简洁、明了。具体而言，根据《新版回购主协议》通用条款第八条第（一）款的各项约定：
1.如果正回购方违约，则意味着逆回购方未能在原定的首期结算日开始收取回购利息，或未能按照回购期限足额收到回购利息，或未能在到期结算日收回到期资金结算额，此时正回购方应以违约利率为基础补偿逆回购方因此少获得的收益（在首期结算日或之前违约、逆回购方尚未提供资金时，则需减去逆回购方运用该资金可以获得的按照超额存款准备金利率计算的最低回报）。
2.如果逆回购方违约，则意味着正回购方未能在原定的首期结算日获得资金，或需要在回购期限中提前偿还资金，或未能在到期结算日收回回购债券，此时逆回购方应以违约利率为基础补偿正回购方因此需要从其他途径筹资所额外支付的资金成本（在首期结算日或之前违约、正回购方尚未收到资金及应付回购利息时，则需减去正回购方本应支付而未实际付出的回购利息）。
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由于除券款对付结算方式外，债券交易还有见券付款和见款付券两种结算方式，涉及在计算补偿金额时需要根据这两种结算方式的特别情况进行相应的处理，但以上基本原则还是没有改变的。此外，为了体现对违约方的经济惩罚性质，在计算补偿金额时，尽量以违约利率为基础，即使从理论上讲应该使用另外的指标。不过，由于违约利率是守约方合理融资成本加上1%或回购利率（以较高者为准），可能出现作为大型商业银行的守约方融资成本很低，即使加上1%之后仍然低于约定的回购利率的情况，那么只能用回购利率的数值来进行计算。这意味着守约方并未由于违约方的违约而遭受额外的经济损失，因此只能获得有关交易正常履约后原本可以获得的收益。这也符合《中华人民共和国合同法》中有关违约赔偿的基本原则。
（四）回购债券的动态调整条款
《新版回购主协议》为了方便市场参与者进行动态的精细化风险管理，引入了完备的回购债券动态调整机制。
在质押式回购中，市场参与者普遍反映的一个诉求是希望能够在交易双方协商一致的前提下，允许正回购方替换质押债券，即在新的债券上设定质权来替换已经质押的债券。这一安排有利于正回购方根据其实际情况更有效地利用质押债券，而且由于需要获得逆回购方的事先同意和配合才能完成替换，也不存在损害逆回购方利益的问题。因此，《质押式回购特别条款》第一条设立了质押债券的替换机制。如果一笔质押式回购下的质押债券由于市值下跌导致质押债券不足，或由于市值上升导致质押债券多余，则可以适用《质押式回购特别条款》第二条设立的调整机制（前提是交易双方在补充协议中约定适用该机制）。
在买断式回购中，《买断式回购特别条款》第一条设立了以转让式履约保障机制为基础的调整机制，即逆回购方在所有买断式回购下出现净风险敞口时，可以要求正回购方转让额外的回购债券，或正回购方在所有买断式回购下出现净风险敞口时，可以要求逆回购方返还额外的回购债券。此外，第二条沿用了有关管理办法中的保证金、保证券制度，以质押式履约保障机制为基础，要求交易一方为出现了净风险敞口的另一方以现金或债券质押的方式提供额外履约保障品，而质权方在其净风险敞口减少后，有义务按照出质方的要求解除相关的现金或债券质押。需要注意的是，由于针对买断式回购的两种履约保障机制需要交易双方进一步协商有关安排的细节，因此需要通过补充协议约定才能适用。
小结
《新版回购主协议》的公布，为我国债券回购市场的进一步发展奠定了坚实的法律和制度设计基础。顺应市场参与者的呼吁，该协议沿用了多边签署模式，方便市场参与者尽快与交易对手达成主协议框架并进行债券回购交易，而且文本中的重要条款均能在签署该协议之后立即适用，体现了法律文本的“自足性”特点，不要求必须签署其他文件才能适用该法律文本。同时，针对补充协议的双边谈判模式又为有特定风险管理需求的市场参与者留足了逐对谈判的空间。可以预见，市场参与者将在该协议公布后的过渡期内，尽快完成多边协议的签署，同时根据自身的风险管理需求，着手考虑与特定的交易对手进行双边谈判，最大程度地实现法律文本、回购交易与风险管理需求之间的顺利对接。
作者单位：北京市环球律师事务所
责任编辑：王祎 廖雯雯
法律援助视角 篇4
一、规避法律的法律界定
迄今为止, 我国法学界对于规避法律的概念众说纷纭。有些学者认为规避法律的涵义是非常宽泛的, 甚至将其与国际私法上的“法律规避”混同使用或等同使用。例如, 学者朱苏力在其《法律规避与法律多元》及《再论法律规避》等文章中就交互使用“规避法律”与“法律规避”。其认为, 规避法律 (或法律规避) 是法律多元社会中人们基于自身利益和习惯选择, 规避国家制定法转而皈依世俗民间法或其他留存于社会中但不易为人们察觉的隐性规则的行为和现象, ①并从民间法与国家法冲突, 以及法律规避在社会转型阶段的制度创新作用的角度论证了规避法律行为的合理性。还有学者认为:“规避法律又叫法律规避 (evasion of law) , 也有人称之为法律欺诈。规避法律是指当事人故意为或不为某种行为, 以避开本应适用的对其不利的法律, 而使对其有利的法律得以适用的一种行为。”“规避法律这种现象不仅存在于国际私法中, 在各国的国内法适用中也存在着这种现象”。②学者张庆华则是如下观点:“法律规避行为包括国际法上的规避行为和国内法上的规避行为。本文所指的法律规避行为是后者。国内法上的规避行为实际上是学者们所称的脱法行为, 即以迂回手段规避强行规定之行为。”③该观点认为“法律规避”是广义的, 包括国内法上的规避行为, 即规避法律是“法律规避”行为之一。
在对规避法律下定义之前, 笔者首先得说明, 法律规避有广义和狭义的概念。但囿于文章的篇幅与本人的学识, 本文所要论述的是国内法上规避法律行为, 是一个与国际私法学上的“法律规避”区别开来的一个独立的概念, 是从狭义方面理解的概念。从这个意义上来讲, 笔者赞同张庆华先生的观点。而上述前面第二种观点则过于宽泛, 没有关注到国内法上的规避法律行为和国际法上的规避法律行为的根本区别。其次, 还得说明我们所讲的规避法律是一种脱法行为。法律都是具有普遍性的, 换言之就是在法律的适用范围内对任何人都无一例外的适用。而脱法行为的本质则在于行为人通过一定的手段逃避本应该对其适用的法律, 从而破坏法律的普遍性和公平性。朱苏力先生的规避法律概念跟我们在这里要阐述的规避法律概念不是同一个东西。朱先生讲的其实是行为人通过一定的行为在同属于法律层次的不同法律渊源中选择对其有利的法律渊源对其适用而已, 跟我们讲的规避法律根本是两码事情。
通过以上分析, 参照张庆华先生的定义, 结合《现代汉语词典》中为“规避”一词提供的解释 (即“设法避开;躲避”) , 笔者对规避法律定义如下:在一般意义上, 规避法律应是指一种普遍的法律现象, 即在一国国内法适用的过程中, 行为人为达到非法或不正当的目的, 采取虚构或隐瞒事实等各种手段实施的回避特定法律的适用及其处理结果的民事行为。规避法律的含义所注重的是国家法律遭到规避、未获得适用的结果, 至于规避行为的实施手段如何则在所不论。
鉴于“法律规避”已是国际私法学的固有概念, 有着明确的涵义, 且在表面上与国内的规避法律具有一定的相似性, 因而, 在此有必要阐述两者之间的联系和区别。国际私法上的“法律规避”指的是国际民事法律关系的当事人为利用某一冲突规范, 故意制造某种连接点的构成要素, 避开本应适用的强制性或禁止性法律规则, 从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。④虽然“法律规避”和规避法律都有共同的目的:行为人都是为了达到非法或不正当的目的而故意采取的一种规避法律行为。但两者也有不同之处:在实施的手段上不同, 法律规避是通过设立连接点达到规避法律的目的;而规避法律的行为人通过各种“技术手段”达到规避法律的目的。在适用的法律上, “法律规避”的当事人则依冲突规范适用某国法;而规避法律的行为人适用本国法。在行为后果上, “法律规避”的效力问题, 各国在理论与立法实践中均有不同的态度和观点;而规避法律行为应是无效的 (容待后文阐述) 。
二、用人单位规避劳动合同法律的表现及特点
自我国《劳动合同法》颁布以来至其生效前, 用人单位规避劳动合同法律的典型案例有:2007年10月, 华为公司要求员工集体辞职, 然后再与公司重新签订劳动合同。2007年11月中石化河南分公司将旗下郑州石油总公司144名员工全部转为“劳务工”。据《南方周末》报道, 《劳动合同法》实施在即, 航空、银行、石油、电信等行业的许多大型国有上市公司, 纷纷在年底前突击把一些老员工改为劳务派遣;或分批裁减员工, 如大型零售企业沃尔玛的全球采购系统设在深圳、上海、东莞三地的分部, 同时宣布裁员, 而且没有履行法定程序。这些规避劳动合同法的用人单位几乎涉及各地区、各行业、各种所有制的企业。特别是从《劳动合同法》正式施行以来, 一些用人单位规避劳动合同法律现象愈演愈烈, 花样翻新, 规避手法也更加隐蔽:诸如, (1) 欺诈、威胁或者利诱职工自动离职法; (2) 反向劳务派遣法; (3) 关联公司签订合同法; (4) 规章制度订立程序形式化法; (5) 签订完成生产任务期限合同法; (6) 签订空白合同法; (7) 合同岗位和工作地址无限化法; (8) 突击性分期分批裁员法; (9) 利诱员工选择不签订无固定期限合同法; (10) 不能胜任工作泛滥使用法; (11) 诱骗职工自己辞职法; (12) 合同工资签订最低法; (13) 解除合同后拖延交接法; (14) 劳动关系劳务化法; (15) 金蝉脱壳装死法; (16) 关门逼客法; (17) 毁灭有利于职工证据法; (18) 调换工作岗位逼人走法; (19) 不让员工加班法;等等。⑤
总之, 虽然用人单位规避劳动合同法律“暗招”种种, 在此不一而足, 但是我们根据用人单位规避劳动合同法律现象可总结归纳出规避法律行为应具备如下特点:①从主观方面看, 行为人须有为达到非法或不正当的目的而规避法律的故意, 主观故意是规避法律的显著特点。②从客观方面看, 行为人采用虚构或隐瞒事实等各种手段, 实施了回避特定法律的适用及其处理结果的行为。③从行为后果看, 行为人所规避的是国家法律规范, 其行为逾越了法的屏障, 损害了法制的权威。这里所讲被规避的法律可以是法规范中的义务性规范, 也可以是授权性规范或权义复合规范。 (我国著名法学学者张文显先生把法规范划分为以下三类:一是义务性规范, 二是授权性规范, 三是权义复合规范。) , 但不包括规避任意性规范。
与此同时, 在具体把握上, 应严格以是否以虚构或隐瞒事实等各种手段规避法律、追求非法或不正当目的作为判断规避法律行为的界限, 那些鉴于保护自身或他人合法权益而选择适用法律的行为, 便不能归于规避法律。因此, 诸如“律师在为其委托人服务时, 更多的不是查询法律是如何规定的, 而是查询遵循哪一条法律, 作何种解释, 可能获得更大的利益—他们总是竭力避免那些不利的法律规定或法律解释, 而不是力求严格执法或守法。”朱苏力先生曾以此为例, 认为在上述意义上讲, 律师的行为同样属规避法律;并认为, 法官也不例外。⑥律师或法官的行为事实上不是, 也不应该是“规避法律”。因为, 在上述行为中, 律师或法官不仅在主观上不具备非法或不正当的目的, 相反, 其恰是依法为委托人提供法律服务或严格执法, 以求最大限度地保护委托人的合法权益或维护法律尊严, 这正是法律赋予律师或法官的职责;而且, 其行为在客观上也并未虚构事实。
三、规避劳动合同法律行为效力的认定及其意义
关于规避法律的效力问题, 我国法律未作明文规定, 而是散见于《民法通则》、《反不正当竞争法》、《合同法》等相关法律。如, 根据《民法通则》的诚实信用原则, 则应否定规避法律行为的效力 (因为采用虚构或隐瞒事实等手段是与诚实信用原则相违背的) 。在《反不正当竞争法》中将诸如“以排挤竞争对手为目的, 以低于成本的价格销售商品的行为”此类以合法形式掩盖非法目的的行为界定为非法, 而我国《合同法》规定“以合法形式掩盖非法目的”行为而订立的合同无效。上述规定已经体现了法律对于规避法律行为的否定评价。当然前者毕竟只停留在原则性规定上, 而后两者只是针对合同效力与不正当竞争行为而言, 对于市场经济领域其它方面的规避法律行为则没有普遍性的规范。为有效遏制规避法律行为, 必须对现实中存在的规避法律现象作出相应的禁止性规定, 并明确其制裁措施。 (这是后话, 待以后再著文讨论。)
综上所述, 虽然对于用人单位规避劳动合同法律等市场经济领域其它方面的规避法律行为没有普遍性的规范, 但规避法律行为只要具备上述三个特点, 根据民法的原则性规定则可认定规避法律行为是无效的。而规避劳动合同法律行为是规避法律行为的一种, 其同样也是无效的。具体理由如下:
上述规避劳动合同法律的行为的形式虽然多种多样, 但是其无不以侵犯、剥夺劳动者的合法权益为其本质特征, 其目的的非法性昭然若揭, 结果必然造成劳动关系双方的失衡、不睦、冲突与对抗。这种状况是与劳动合同法的立法宗旨之一——“构建和发展和谐稳定的劳动关系”背道而驰的, 其性质违法毋庸置疑。
其次, 规避劳动合同法律的行为与《劳动合同法》规定的诚实信用原则相背离, 如上述第 (1) 、 (9) 、 (11) 、 (15) 种规避劳动合同法律的行为, 显而易见违背了《劳动合同法》的诚实信用原则, 是违法的。
再次, 一些用人单位滥用劳务派遣用工形式规避劳动合同法律的行为违背了《劳动合同法实施条例》的具体规定。如, 有的用人单位与劳动者重新订立劳动合同或者要求本单位的劳动者与劳务派遣单位订立劳动合同, 从而被“派遣”到本单位工作, 以降低订立劳动合同的风险。有的劳务派遣单位以非全日制用工形式招用劳动者。这些用人单位规避劳动合同法律的行为违背了《劳动合同法实施条例》第28条和第30条⑦的规定, 必须承担相应的法律责任。
总之, 规避劳动合同法律的行为不仅是违法的, 严重损害了弱势地位劳动者的合法权益, 而且还严重干扰法律的实施, 无视法律的严肃和神圣, 破坏了改革开放、创建和谐的大好氛围, 延误了国家关于构建和发展和谐劳动关系的战略部署的实现。规避劳动合同法律的行为后果之严重现在已经有所显现。据有关资料介绍, 自《劳动合同法》实施后, 劳动争议案件急剧上升, 与上年同期相比, 各地劳动争议仲裁机构立案数量的增幅普遍在50%以上, 有的地方甚至达到3至5倍, 如:上海市增长92.5%, 重庆市增长145%, 广东省增长300%;劳动争议数量激增, 其中用人单位规避劳动合同法、肆意侵犯劳动者合法权益是重要的原因之一。⑧
规避劳动合同法律的行为同时也可能会让用人单位得不偿失, 一旦被认定违法或者被职工了解真相, 用人单位不但付出更大的违法成本, 甚至会导致用人单位社会形象严重受损, 被劳动者所摈弃, 导致用人单位生产经营陷入困境。因此, 对规避劳动合同法律行为效力认定为无效, 这对进一步研究遏制该现象的对策具有重要的理论和现实意义。笔者建议, 在今后的司法实践中, 应结合规避法律行为的特点, 准确地认定用人单位的规避劳动合同法律行为, 科学运用规避法律的一般处理规则, 同时适时出台司法解释或修改相关法律来明文禁止该行为无效, 从而遏制与防范这一现象的蔓延, 避免其社会危害性, 促进稳定和谐的劳动关系的建立和发展。
参考文献
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[4]韩德培, 肖永华.国际私法 (第二版) [M].北京:高等教育出版社, 北京大学出版社, 2007:137-140.
法律援助视角 篇5
「摘要」为了使国债的运行真正发挥其应有的作用，对于国债的监管必不可少。而我国目前在国债的法律监管领域面临的诸多问题，更使加强国债监管在国债制度的完善中具有特殊的含义。本文通过逐步论述，说明如果能在《国债法》的总体框架下建立统一的监管体制，加强监管的力度，将为国债监管的完善奠定坚实基础。
「关键词」国债 国债监管「正文」
随着现代国家逐步由税收国家向债务国家转化，国债的作用已经越来越多的被人们所认识。国债不仅是政府筹集资金弥补财政赤字的手段，更是个人投资者进行投资的较为安全、可靠的一种投资方式。但是，国债本身的一些弊端同样不可忽视：财政僵化与支出的排挤效应;公债的工具性格;公债隐蔽的权力性格。[1] 由此，为了使国债的运行真正发挥其应有的作用，对于国债的监管必不可少。而我国目前在国债的法律监管领域面临的诸多问题，更使加强国债监管在国债制度的完善中具有特殊的含义。
一、呼唤《国债法》
财政法定主义要求将有关财政活动的普遍规则制定为法律。[2] 但是，长期以来，我国在国债监管方面仅仅具有一些零星的政策、法规，国债的监管缺少统一层次和较高的.法律、法规。1981年由国务院发布的《中华人民共和国国库券条例》只是国债发行条例，而在国债流通、转让及兑付中，只有财政部以通知形式下发的有关国债的行政性规章或是财政部、中国人民银行、中国证券监督委员会联合或单独下发的有关国债或其他证券方面的规章。目前，在证券市场上最高层次的法属于全国人大常委会12月29日发布的《中华人民共和国证券法》，但它仅仅是规范除政府债券以外的其他证券的发行和交易行为，并未涉及国债的发行和交易，而在财政部、中国人民银行、中国证券监督委员会单独或联合下发的规章中，涉及国债监管方面的措施、手段也较少，而且相互存在着冲突、重叠之处。[3]
导致国债市场监管机制缺乏统一规范的根源之一就在于国债市场上缺乏一部专门的《国债法》加以调整。由此，发育中的国债市场呼唤一部专门的《国债法》，以作为财政监管的基本法之一。目前国债已成为财政收入的重要来源，作为财政信用，它以国家为后盾，其来源具有可靠性，这决定了国债与其它债券的不同。而专门的《国债法》的出现将可以创造一个良好的法律环境，在国债方面形成一个完整、配套的国家信用法律制度，从而对规范国债管理，加强国债的监管起到巨大作用。
二、呼唤统一的监管机制
缺乏明确、统一、独立的政府管理部门，导致多头管理、多重管理以及规则不统一一直是国债市场发展存在的问题。中国人民银行负责管理金融机构，证监会是对证券市场和期货市场进行监管的国务院直属单位，而财政部则是国债的发行机关，对于国债的发行和交易问题都要监管。[4] 监管的职权不清使得国债发行流通中的许多方面出现重复监管，浪费了监管资源;另一方面，又在一些领域产生了监管真空，使得违法者有机可乘。更为重要的是，中央与地方的双重监管体制导致严重的地方保护主义，[5] 干扰了国债市场的正常发展。
由此，对一个统一的监管机制需要及其迫切的表现了出来。应建立一个专门的国债监督管理委员会，对国债市场的参与人，无论是政府、中央银行、商业银行、机构投资人、个人投资者以及证券中介机构进行执法检查和监督。同时，剥离原属于中央人民银行、证监会的监管事务，取消中央和地方两级主管部门构成的双重监管体系，赋予国债监督管理委员会独立、完全的监管职权。如此，就可以通过地方政府退出国债市场的监管体系，来淡化地方保护主义影响，真正实现国债监督管理体制的全国性的统一。
三、呼唤有力度的国债监管
一方面，证监会是国务院证券管理机构，它对整个证券市场实行统一管理、监督。由于它行使对整个证券市场的监管职能，所以它不能明察证券市场的复杂变化，亦不能有效地克服市场所带来的危机。同时，监管的原则也不明确、不统一导致了监管力度的缺乏。在市场低迷、交易量萎缩时，监管力度放松，各种鼓励政策出台。而到了交易旺季，各种限制措施纷纷颁布，使得市场缺乏一个统一的标准，不稳定性极高。[6]
另一方面，我国国债市场上又缺乏行业自律性监管。目前，我国国债自律性组织主要是中国国债协会、中国证券业协会、上海和深圳交易所等，他们虽然都订有自制性规则，但缺乏自律性监管，而参与国债市场的机构在业务部门之内，又未有自己强有力的监管部门，因此，这些自律性组织的监管职能未能很好地发挥出来。这一切与美国等一些发达国家以行业自律性监管为主的证券市场形成对比，也是我国国债市场监管方面存在的不足之处。[7]
政府监管和行业自身监管的力度都不足，使得市场的协调发展必然需要更为强大的力量补充。
政府监管的加强可以通过建立统一的监管体制来得以加强。而行业自身监管力度的加强则是更为急迫的任务。由于我国实行的国债监管仍然是政府监管为主，因此，只有加强行业的自律性监管，建立自己的监管部门，独立于业务部门，这样才能更直接地行使国债监管职责，对国债市场上发生的问题及时予以解决。不妨借鉴美国、英国等西方国家关于依靠证券行业自律性监管的方法，这对中国国债市场以及整个证券市场都将有很大作用。当然，作为政府的证券监督机构还需要对自律性组织的设立严格审批，对其活动也要进行监督。
国债的监管问题涉及到了整个国债的运行过程，其监管机制可以说是一个极为广泛的体系。而能够在《国债法》的总体法律制度的规范下建立统一的监管体制，加强监管的力度，将为监管的完善奠定坚实基础。同时，在财政、监察、司法及社会力量等多方面的配合下，将为国债市场的监管创造出良好的环境，促进国债的健康发展。
「注释」
1 刘建文：《财税法学》，高等教育出版社版，第105页。
2 见前注1，第40页。
3 蔺翠牌：《中国财政监督的法律问题》，经济科学出版社版，第219页。
4 陈丕：“市场经济呼唤〈国债法〉”
，载《中共福建省委党校报》，20第10期。
5 见前注4. 6 见前注4. 7 张琪：“国债监督方面的法律问题及对策”，载《中央财经大学学报》，第5期。
公民法律意识视角下的网络暴力 篇6
关键词：公民；法律意识；网络暴力；关系
1 公民法律意识与网络暴力的关系
公民意识主要表现在经济、文化、政治、法律等方面进行活动的心理素质与修养，公民意识是公民对自己价值的认识，是形成法治社会的基础。公民意识已经成为法治国家制度的心理基础和思想基础，同时，想要建设社会主义法治国家，培养公民意识也是其必不可少的条件。而网络暴力的出现使得受害人的权益遭到侵害，使得社会网络环境恶化。在治理网络暴力问题中，执法者会想要通过加强执法和立法使其得到控制，然而，立法只能使得法律本身趋于完善，使得法治社会的规章制度得到进一步的改善，并不能从根本上改变网民们法律意识缺乏的现象，也不能保证执法可以获得很好的效果。法治的主体很重要，我国应当建立法治社会，依靠法制建设实现现代法治社会是困难的。需要在法治的过程中塑造每个公民的法制意识，建立公民的主人翁精神，使法律体系不再是只有条例，而是实时的发挥作用。从网络暴力的本质角度出发，这一现象的产生主要原因是网民缺乏法律意识。互联网用户不能够统一自己的责任，在相对比较自由的网络空间任意宣泄表达自己的看法和感情，揭露他人的隐私，使自己的权利和他人的权利不能够平衡。一直到今天，互联网用户也没有现代公民的法律意识，这个网络空间心理基础和法律精神的缺乏成为网络暴力的主要原因。
2 培养公民法律意识的必要性
社会民主和法治是基于公民法律意识已经有初步成型的基础之上，但公民必须在这样一个文明社会通过参与公共事务得到这种意识的建立。对于公民意识的形成，社会的参与更加重要。在现代互联网时代，信息发展程度很高，在很短的时间内，公共性的话题和事件总是会引起了网络上的强烈反响，与此同时，所有相关社会道德，政府公信力，社会正义等重大公共事务的事件，更将成为网民关注搜索的焦点。而这个网络是基于追求自由和公正的，自由是民主法治的目标，同时也体现了公民法制素养的水平。然而，网络舆论通常会出现缺乏实地调查的情况，在没有理性的指导的情况下任意发表个人看法，大多数互联网用户都缺乏调查研究这一过程，怀着很高涨的参与热情，走极端的进行抨击或者进行赞扬，最终不仅不利于查明真相，还将创建一个大群网络暴民，最终形成网络暴力。网络的出现为网络暴力提供了平台，网络暴力的主要根源是互联网用户参与在线讨论的过程中，缺乏相应的法律意识和责任意识。
网络为互联网用户提供了一个相对较为自由的空间去表达自己的看法，但相对自由是要以遵守法律为先决条件的，为了保证网民可以承担自己的责任。公民在公民社会中，最重要的是享有公民权利和承担公民责任。相关的权利和责任意识的形成是实现这一认知的基础。权利和责任的意识只有完美的法律系统是很难在网民当中传播开来。在真正的社会生活实践当中，使互联网用户参与到权利和承担责任实践的过程中，才能够真正形成公民的法制意识和承担责任的性格，在以后的生活中，成为一种习惯和生活方式。网络只是提供公众参与社会实践的机会和手段，这是给中国人民实现现代公民意识提供了一种方法。
3 培养公民法律意识的方法
3.1 培养正当行使权利的意识
一般来讲，公民意识不仅需要公民具有一定的主体意识和权利意识，同时也要求公民行使权利应该合理和有所限制，市民应该按照一定程序，在合适的范围内运用法律进行维护权利，而不能滥用权利。否则，如果没有在合法性的基础上行使权利，就会破坏程序和规则，如果不择手段，必然会导致过度或者是滥用权利，保护了公民个人的权利，反而会损害国家、社会和其他公民的合法权益。在网络行为方面，使用互联网的民众拥有自由和权利，这些自由权利比如言论自由和知情权，但当网民在行使自由和权利的时候，必须遵守法律的规定，在一定程度上，如违反公共利益，滥用权利，如分散隐私，没有遵循诚实信用原则等等。
3.2 培养公民责任感
从概念上来讲，公民责任是保护公民权利，积极履行义务和主动承担公民责任的心理壁垒。公民的责任意识和权利意识是一脉而起，相辅相成。没有责任感的权利意识会导致过度的宣传权利，最终会造成社会秩序的混乱。通过社会中每一个公民的责任感可以清醒的了解他们对于责任的看法，公民应该积极维护自己的权利和义务，争取做一个有责任感的高素质公民。只有行使公民责任和义务，才是真正的公民。在经济社会与信息社会如此发达的今天，人们的价值观存在着多元化，社会道德水平也在不断下降，我国需要积极落实每一个公民的责任和每一个公民应当扮演的角色——包括经济独立，政治参与，甚至公民礼仪，让每一个公民都能熟知自己的权利和义务。反观来看，网络暴力产生的深层原因是网民的责任意识缺乏，保护他人的意识缺乏所造成的。正是因此，网络暴力现象是反映互联网网民滥用权利的一种表现，他们没有清醒的意识到自己的社会角色，缺乏尊重他人的意识。互联网用户仍然没有在法治条件下的公民意识，更没有实践公民法律意识的想法和实践责任意识的行为，培养有责任感的公民是现代民主法治社会的基础，因此，公民责任感的培养是公民法制社会形成的一个重要因素。
4 结束语
从法律视角论寺庙规约 篇7
寺庙规约是指寺庙自己制定规约作为管理与处理本寺庙事务的规则。寺庙规约主要有四种类型, 一是以方丈传承制度为重点的寺院规约; 二是以修行方式及其规范为重点的寺院规约; 三是以规范僧众言行为重点的寺院规约; 四是分门别类制定的系列条款。
寺庙是指中国的各类宗教机构的基层组织, 主要包括佛教寺院, 道教道观, 以及佛道女信徒居住的庵院, 伊斯兰教的礼拜寺。本文在这里主要描述佛教寺院规约, 以《宁波七塔报恩佛学院的章程》为例。七塔报恩佛学院的章程共有二十条, 主要规定了寺院的宗旨, 职员以及职务, 寺院课程, 教习学生, 奖惩制度, 财务管理等。从这个章程可以看出, 七塔报恩佛学院就是自己制定规约来管理与处理本寺院的事务。单从这篇章程中我们就可以得出一些寺庙规约的特点。首先, 大多数的规约制定者都是一些宗教的领袖或者有德高僧。再者, 规约大都涉及寺院成员的纪律, 财产保管等。如在七塔报恩佛学院章程中规定了: “第四条经费由七塔常住担负并随缘捐募辅助之, 第五条会计管理本院出入账目由本寺典赋兼任之”最后, 有惩罚措施, 方式有体罚、罚银罚物, 严重的甚至出院、遣逐。在此方面十五条也进行了规定: “若有连犯院规者须照本寺规定院规处罚”。
二、寺庙规约的法律分析
寺庙规约是我国古代十类民间规约的其中一种, 除此之外民间规约还包括九种即乡约、村社、村寨、书院、行会、帮会、士林、善会和宗族。单对寺庙规约进行法律分析有些片面, 以寺庙规约为引入点, 着重讨论民间规约以及对其进行法律分析。
( 一) 民间规约的概况
古代民间规约是指民间社会组织自治规范。根据其十大类型我们可以得出民间规约的具有以下几点特性: 一是民间性。民间性是指它由不是国家的官员或官府制定的而是由一些有才德的或有重要影响力的民众制定的。民间规约的效力不受是否由官府批准的影响, 即使官府追认批准了民间规约的性质也不会变。二是地域性。民间规约的制定都受到当地的文化、生活习惯和地区政策的影响, 所以民间规约就带有地域特色, 不同地区的民间规约可能相差甚远。在效力方面民间规约不像现代国家的法律具有普遍性, 它的效力仅局限在它所在的地域范围内。三是自治性。民间规约是由民众自己制定和维护的自己管理的行为。在不违背国家法律政策下, 自主管理区域内事务, 不受官方约束, 享有自治权。四是成文性。民间规约是以文字记载的方式存在, 具有较为完整的体系。民间规约一般都采用相同的格式, 分条列举, 具有逻辑结构, 方便民众传阅诵读。
民间规约的这四个特性, 使得它不仅在民众私人领域发挥着重要的调节作用, 在公共领域也有这重要的影响。如民间规约对维护市场秩序的影响, 广东大埔县百侯镇百侯街就有一块乾隆时期的“通乡公碑”, 就详细镌刻了合乡父老公立的斗、秤和管理条文; 在解决民众遇到的暂时困难中也发挥着重要作用, 规约通过规定一个民众在遇到困难时大家都应互帮互助。在《吕氏乡约》中, “患难相恤”的大部分细目都属于这方面的内容。
( 二) 民间规约与国家法律的关系
民间规约与法律息息相关, 与法律的关系可以分成三种模式: 第一种, 民间规约与国家法律的内容、方向一致, 两者之间是相互配合互补的关系; 第二种, 民间规约与国家法律的内容相同但方向相反, 两者之间相互矛盾, 从而造成法律和规约的冲突; 第三种, 民间规约和国家法律效力的范围相重叠, 两者之间形成互动。
从这三种模式中, 我们可以得出民间规约并不一定都与国家法律相协调互补的, 也会存在冲突和矛盾, 所以我们要尽力保障两者的一致性。民间规约与国家法律相协调, 就要通过援引法律、模仿法律和对民间规约进行改造三种方式。援引法律是最直接最快捷的方法, 从法律中援引来制定民间规约, 其必定与国家的政策方针和立法精神相一致。如在宗族规约中对父母不孝, 残害父母的条文都是引用国家法律的。模仿法律, 就是依照法律条文的方式来制定规约, 民间规约对于法律的模仿最为著名方式的就是对清代的圣谕的模仿。对民间规约的改造就是把民间规约提升为国家正式的法律, 这需要一个过程即先经地方官吏依照职权在本地予以提倡, 再经中央予以追认成为中央政府的决策, 上升为国家法律。
民间规约的种类繁多, 内容包罗万象, 加深了公众对于规约的了解, 体现了民众的自治行, 弥补了国家法律调解对象和事务上的缺陷, 与国家法律形成互补, 促进了法律的进步。民间规约在对国家法律影响方面具有重要地位, 所以我们要重视民间规约, 注重对它的研究从而更加全面的了解古代的法律, 吸取民间规约的精华, 促进我国法律的发展。
摘要：宗教作为一种特殊的社会组织, 在每个国家的地位不同, 在西方国家有着发达的教会组织, 宗教地位十分重要甚至在中世纪时期教权高于王权。然而在中国宗教没有凌驾于国家之上的权利, 宗教机构在一定意义上是民间组织, 所以寺庙规约也是一种民间规约。研究民间规约对于研究我国古代的法律, 完善现代法律制度有着重要的影响。本文将通过对于寺庙规约进行概述来分析民间规约与法律的关系以及民间规约对法律产生的影响。
关键词：寺庙规约,民间规约,国家法律
参考文献
[1]饶鑫贤.中国法律史论稿[M].北京:法律出版社, 1999.
清代赈灾制度的法律视角 篇8
关键词：清代,赈灾制度,法律视角
我国幅员辽阔, 地广物博, 各种自然灾害频发。在广大人民同自然灾害进行斗争的同时, 我国古代朝廷也采取了种种赈灾措施, 这些逐渐法制化的制度体系, 古时称之为“荒政”。《大清律例》、《大清会典》等作为清代的主要法律, 其中记载了较为详尽的清代荒政体系。从这些法律典籍, 我们运用法律视角, 看到了清代较为完善的赈灾法律制度, 以及由此带来的较好的赈灾效果。
一、报灾与勘灾的法律规定
灾情发生后, 及时的报灾是第一步。然而地方官员出于标榜政绩等自身利益考量, 可能会隐匿灾情, 使灾民得不到救助。同时, 基于当时通讯设施落后, 管理环节也比较繁杂, 这样灾情上报也往往不及时, 导致灾民得不到及时救助。
为了解决这种灾情不报和报灾不及时的现象, 《大清律例》明确规定了救灾时限, 即在每年阴历六月或九月底以前, 地方政府必须将夏灾或秋灾的情况向中央政府报告。当然, 根据具体情况不同, 《大清律例》也出台了一些人性化措施, 例如给予了甘肃延长一个半
也不能随意就和老婆离婚, 女子更不能随便离婚再嫁。不过在宋朝, 现实情况和主流传统不相符。当时, 女性离婚再婚的还是很常见的。足以说明, 宋朝社会对于离婚还是比较宽容的。宋朝这种情况还体现在, 男女双方还能够协商离婚并且在法律上受保护。因为在封建社会, 无论是男人还是女人都无单个个体独立的社会地位, 因此, 常说的男女结婚和离婚全部都是以男女各自的家庭以及家族的形式而出现的。不过宽容的夫妻离婚道德社会环境不是绝对的, 况且这并没给女性很多的离婚自由权利。
反而, 宋朝时给丈夫去妻平添了一个新的借口:以“强势”而去妻。在宋朝, 因为现实生活中强势女性很多, 已经严重地干扰了家庭夫妻的和谐, 更对封建社会那男尊女卑的思想观念形成巨大冲击, 因此, 司马光在其著作中提到:女性太过于强悍, 不遵守封建道德传统, 不放弃是不行的。若一个男人有强势的老婆, 那么家庭什么时候会安宁?此时, 因为时代的局限性, 司马光还没有那种女人也可以和强势的丈夫离婚的想法。尽管很多学者提出的“七出”和“义绝”等观点, 不过这些思想不可能会杜绝实际生活中的居高不下的离婚趋势。现实生活中, 男人常常因为狎妓、移情别恋、钱财而去妻。当然也有不敢违抗长辈之命而去妻的, 比如世人皆知的陆游和妻子离婚的事例。无论出于什么原因, 离婚是被人耻笑的。宋朝较为宽松的离婚道德氛围基本上是因为社会发展的历史惯性作用。在宋朝的前代人们对离婚的态度就是不那么保守。
2. 继承了唐朝风俗习惯, 离婚再婚变得容易。
我国封建社会一直以来就是积极倡导从一而终的伦理道德思想, 不过到了宋朝人们不再认为再婚是丢脸的事情。例如, 著名文人范仲淹的母亲后来改嫁, 月的时限优待, 主要是基于甘肃地域偏远, 气候变化较大, 灾害频发。另外, 《大清律例》对灾情不报和报灾不及时的官吏也制定了比较严厉的惩处措施, 如顺治十七年, 皇帝专发谕旨, 对州县官吏逾期、逾限迟报者, 根据时间长短, 分别给予扣罚俸禄、降职调离、革职查办等。对于灾情隐瞒不报者, 处罚更为严厉, “革职, 永不叙用”[1]596。这些法律措施对清代官吏的震慑作用是比较大的, 也为及时救灾打下了良好的基础。
同时, 灾情发生后, 政府必须派人到受灾现场进行勘察, 即勘灾。勘灾的内容主要有两个方面:一是评估物质的实际损失情况, 二是评定灾民的经济状况, 将灾民分为“极贫”、“次贫”等类型, 为随后制定实施不同类型的救灾对策提供依据。清代的勘灾主要包括两个层次:一是州县官亲自勘察, 以便掌握真实情况, 在某些特殊情况下, 州县官也可派人核查, 但其必须采取相应措施以确保核查结果的真实性;二是吏部接到灾情报告后, 有时根据实际需要也会到灾情现场勘察, 只不过由于我国地域广阔, 中央政府级别的勘察一般都省略了, 但
其儿媳后来改嫁给范仲淹的学生。就在范仲淹当宰相的时候他还创办了义庄就资助女人死了丈夫改嫁的费用。尽管理学家全力鼓吹“宁可饿死, 也不能失节”的贞洁思想观念, 可在那时并不占主流思想。数据显示, “宋朝以前各个朝代所记录的贞洁女性, 也就186人。到了宋朝是303人, 元朝时是741人, 而明朝高达36719人, 清朝有12294人。”就是极力推崇理学的程颐自己在女性的再婚问题上也不是墨守成规。程颐对父亲积极操办外甥女再婚的事情, 他不但不阻拦, 反而大加称颂。程颐还允许其侄媳改嫁再婚。
伴随社会经济的快速发展、家族结构的变化以及女性在家庭中的地位获得大幅度提高, 以前的伦理道德思想受到强有力挑战。因此在此种情况之下, 社会上就会出现自我调控。而理学的出现就是一种调控手段。理学理论所强调的忠贞就是在新形势下对原有的男主女辅的伦理道德秩序的一种自觉维护, 也是对已经发生变化的道德理论的回应。在某种程度上说这就是理学出现的社会根源。不过, 全新的伦理道德理论由出现到在社会之中占据核心地位需要很漫长的时间。宋朝是产生理学的朝代, 同时还是理学占据社会主导地位的过渡时期。所以, 宋朝人们的婚姻伦理道德生活也表现出很强的过渡性特征。在婚姻方面注重金钱、中举之人、注重人品行、夫妻之间出现的强势女人以及学者提出“丈夫重义妻子温顺”、还有宽松的离婚和再婚的社会氛围, 这些都是传承前朝的伦理道德生活以及为以后明朝和清朝的伦理道德生活打下坚实的基础。
参考文献
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[4]任寅虎.中国古代的婚姻[M].北京:商务印书馆国际有限公司, 1996.
遇到一些特大灾情, 吏部必须亲自到现场勘察。
在勘灾的实际操作中, 具体、细节的工作主要由基层的保甲、胥吏执行。基于自身利益的需求或各种利益诱惑, 保甲、胥吏经常会出现徇私行为。为此, 《大清律例》给予了明确规制, 针对工作差错造成的勘灾失实, 一般要实行杖笞之刑。如果其中涉及受贿, 即以枉法从重论处, 刑罚相当严重。笔者认为, 这主要是由于勘灾涉及政府钱财实际支付的多寡, 也关系到灾民的实际救济利益, 非常时期必须用重典来规范。
二、应急性赈灾的法律措施
灾情发生后, 在及时上报的同时, 基于中间信息传递以及政府启动相应赈灾措施还需要一定的时间, 但“救荒之道, 以速为贵”, 灾情不等人, 灾民的生活安置更是迫在眉睫。为此, 清代中央政府给予了地方政府一定程度上的应急处置权限, 便于及时采取相应的因应急措施, 将灾害损失降到最低点, 保障灾民的基本生活。《大清律例》中“天下有司凡遇岁饥, 先发仓廪赈贷, 然后具奏, 请旨宽恤”就是应急性赈灾的指导思想。
应急性赈灾的措施主要体现在灾民的衣、食、住等方面, 通过给灾民提供可以避难的场所、有饭吃、有衣穿, 满足非常时期灾民的最基本生存需求。
三、具体赈灾的法律规制
《大清会典》就具体赈灾措施总结出了十二种方式, 分别是备侵、除孽、救荒、发赈、减粜、出贷、蠲赋、缓征、通常、劝输、兴工筑、集流亡[2]44。简单来说, 清代在具体赈灾时主要有以下几种措施。
1. 赈济。
主要措施包括:一是先赈, 即前文提及的应急性赈灾;二是大赈, 指灾情上报中央政府后, 由中央层面组织进行的全面性救济措施, 这是一种最主要的赈济方式, 根据灾民的经济状况, 即勘灾确定的不同灾民类型, 按照轻重缓急原则, 分批次进行赈济。赈济的载体以粮食为主, 对于“仓谷不敷”地区, 也可以银钱代替。政府根据灾情的影响程度, 确定一定的赈济期限, 一般按月发放, 保证灾民生活的有序接续;三是展赈, 是由皇帝专发谕旨进行的一种补充性赈济措施。这种非法定、临时性的赈济措施, 主要适用于受灾严重的地区, 在地方官吏的申报和恳请下, 皇帝下旨进行专项赈济, 更多地体现出了清代统治者体恤民情、皇恩浩荡的象征意义;四是摘赈, 主要用于老人、孤儿、寡妇、残疾人等弱势群体的特殊赈济。据不完全统计, 顺治元年至道光十九年的近二百年间, 清代共进行了11314州县次的赈灾, 每次每州县花费钱物折合平均约39432两, 总计高达4.5亿两, 赈灾花费之巨是之前朝代所没有过的[3]63。
2. 蠲缓。
赈济主要运用的是直接供给制度, 而蠲缓则是通过减免灾民税费, 间接地赈济灾民。自古以来, 皇粮国税是每个社会公众的应尽义务。但发生灾情后, 政府采取蠲缓措施, 使“民力得以宽纾”, 相当于给了灾民休养生息的机会, 有利于灾民尽快地恢复重建。蠲, 是指全部或部分免除;缓, 是指推迟或延缓。尽管这两种方式在运用上有所区别, 需要根据具体情况综合运用, 但其目的是一致的。为了保证蠲缓措施的实际效果, 《大清律例》进一步扩大了蠲缓的范围, 即不仅包括“税”, 还包括各种名目繁多的“费”。同时基于蠲缓指令下达有一定的滞后性, 《大清律例》明确要求地方政府必须退回灾难发生后已对灾民征收过的税费, 土地租种者 (即佃户) 也同等享受这一蠲缓政策。蠲缓政策是清代赈灾制度的特色之一, 具有很好的实践效果和意义。
3. 安缉灾民。
灾情发生后, 很多灾民被迫背井离乡, 成了流民。对这个特困群体, 清代政府是相当重视的, 因为灾民的问题处理不好, 很可能会演变成社会动荡, 小的聚集为寇, 大的甚至会暴发农民起义, 威胁政权。清代前朝类似的例子并不鲜见。为此, 清政府通过法律规制, 主要采取了以下安辑灾民的方式:一是积极救济灾民, 动用政府、社会及民间力量, 给灾民以基本的生产、生活保障, 防止灾民变成流民;二是有针对性地引导移民, 这主要是由于过重的灾情导致灾民不适宜在原来土地上继续生存时, 政府往往会出台相关优惠或扶持措施, 引导灾民到边远或人烟稀少地区定居、繁衍;三是有组织、有计划地将灾民“资送”回原籍, 当灾情过后, 对于流落四处的灾民, 政府在资助其一定口粮和路费的基础上, 逐渐将灾民遣返, 这样既有利于本地区的稳定, 也有利于灾区的恢复重建。
四、赈灾腐败的法律治理
《大清律例》、《大清会典》等法律典籍, 之所以将赈灾制度加以严格规制, 其目的就是提高赈灾的效率和实际效果, 达到赈济灾民、安定社会的作用。但不可忽视的一个现象是, 由于赈灾过程中牵涉到诸多的经济利益关系, 也不乏一些以身试法的不法分子, 或匿报瞒报, 或徇私舞弊, 或损公肥私, 或贪污受贿, 但这些赈灾腐败案件一经暴露, 一般都会得到法律的严惩。因为, 在赈灾这种关系到国家长治久安的大是大非面前, 统治者一般会以“民”为重, 以江山社禝为重。清朝乾隆年间甘肃布政使王亶望捐监冒赈案就是一个典型的案例。此案事隔几年后东窗事发, 乾隆皇帝非常震怒, 下令处斩了赈灾腐败者, 相关人等也得到彻底追究和处置, 这充分体现出了清代赈灾“重典治世”的法律思想。
五、清代赈灾法律制度的历史实践意义
任何一个法律制度, 执行是其生命力, 并且只有在执行中才能显现出其独特的、可贵的价值。清代赈灾法律制度, 作为我国古代荒政的集大成者, 其法律体系建设无可非议, 包括其立法体例、规制内容、司法理念等, 都得到了诸多法史学家的赞誉和好评。
应该说, 清代赈灾法律制度在整个清代历史上, 执行效力和效果都比较好, 特别是在清代前期得到了很好地贯彻执行, 对当时的灾民赈济、灾后重建等都起到了很好的作用。但在清代后期, 由于当时统治者没有根据形势发展对赈灾法律制度进行相应的修订, 过于注重赈灾法律制度的形式而忽视了赈灾的实质, 如过于注重报灾和勘灾的时限要求, 而对报灾和勘灾的实际质量没有控制, 再加上清末政府国力衰退、财政紧张、吏治败坏、法纪不施等社会因素, 从而影响并削弱了赈灾的最终效果。
从法律视角来审视清代赈灾制度, 不难看出, 一是当时的赈灾制度非常严密, 涵盖了赈灾的全过程, 几无疏漏;二是相应的法律处罚也非常严苛, 这体现出了非常时期“重典治世”的法治理念, 保证了赈灾措施能够切实得到贯彻执行, 以及良好的实践效果。笔者认为, 经过法律规制的清代赈灾制度, 被众多法史学家定性为“中国古代荒政的集大成”, 是当之无愧的。
参考文献
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[4]大清律例[M].北京:法律出版社, 1998.
从法律经济视角看公司分立 篇9
根据财政部、国家税务总局在《关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》 (2009年) 指出, 公司分立, 是一家企业 (被分立企业) 将部分或全部资产分离转让给现存或新设的企业 (分立企业) , 被分立企业股东换取分立企业的股权或股权支付。
在性质上, 公司分立与合并一样, 属于公司的组织形式变更, 在公司法调整领域, 是一种主动的商事行为, 分立常常与合并相结合, 将原公司的营业 (包括资产、负债、业务、人员等) 进行分解、组合, 进行营业重组, 并且对股权予以重新配置, 由于立法等原因, 实践中如何准确适用分立制度, 存在较大争议。
在公司法层面, 分立作为公司法中的商事行为, 体现了当事人“意思自治”的原则, 但公司分立属于分立公司“三重一大”重大决策, 将导致公司组织结构和股东权益的重大变化, 必须由董事会制定分立方案, 经股东会或者股东大会, 由2/3以上表决权通过, 或通过可行性分析 (并通过国资委审批) 、签订分立协议、分立审计、公告债权人、出具验资报告、工商登记等程序性要求。如分立后以原公司名义存续 (存续分立的情形下) , 还需要完成减资手续。
在经济学角度, 分立是公司资产、负债和权益的分割, 就股东而言, 并不存在股权、控制权向第三方转移的情形, 被分立企业与分立企业, 就企业分立事项进行谈判, 并就资产、负债的分割意向、净资产分割比例、净资产转让对价如何支付、原股东股权处理等事项达成一致, 签订分立协议。而企业分立, 属于重大产权变动, 涉及的会计处理也相对程序繁杂, 主要事项是资产分割和账务分设。
从成本效益角度, 公司分立的经济目的在于缩减公司营业和规模, 或者为下一步公司重组整合做铺垫。其行为结果往往是出于体现了当事人的意思自治、兼顾公平与效益, 但于此同时, 分立企业往往需承担被分立企业之债, 或者因涉及多方利益, 各方权益出于立法的争议可能会出于相对争议的状态, 诉求实现途径较繁琐。
一、案例: (从股东结构、债权角度看公司分立)
中国进出口银行 (债权人) 起诉, 诉求为请求万宝冰箱承担债务
1999年3月29日, 广州万宝家电控股有限公司 (下称万宝控股) 和卢杰鸣出资成立万宝冰箱。同日, 万宝电器工业公司、万宝集团冰箱工业公司、广州万宝冰箱电器有限公司与万宝冰箱 (此三家为转让方) 签订“转让协议”, 约定万宝冰箱 (受让方) 其资产, 并不支付现金, 而是按交易价等额承接欠中国工商银行等三家银行的已办理抵押担保手续的债务。
2001年2月, 万宝冰电的债权人中国进出口银行 (下称进出口银行) 起诉万宝冰电及其保证人, 并请求法院判令由万宝冰电分离出的万宝冰箱承担债务。一审法院认为:万宝冰箱是万宝控股和卢杰鸣出资设立的法人企业, 与万宝冰电无隶属关系;万宝冰箱依1999年3月29日签订的资产“转让协议”而取得万宝冰电的部分资产, 并未同意承接进出口银行的债权, 该债务仍应由万宝冰电承担。 (一审将此定性为转投资, 即正常投资行为) 进出口银行不服一审判决, 上诉至最高人民法院。上诉理由称, 万宝冰电向万宝冰箱转让资产和等额债务, 实为公司分立, 应适用民法通则。
最高人民法院最终改判:万宝冰箱在接受万宝冰电财产价值范围内对后者的债务承担连带责任。最高人民法院将该交易认定为“分立合并”。判决认为, 所谓“合并分立”, 实为两个步骤:原公司分立出A公司, A公司再与B公司合并成C公司。先分立、再合并, “合并分立”适用有限连带责任规则。
二、案情分析
本案例是企业改制重组中较为经典的案例, 企业改制改组的核心步骤是对被改组改制的企业的各种资产、人员、部门等进行分解、整合, 其经济法律性质又有所区别, 最常见的区分是判定是否为企业分立, 还是公司对外投资 (即转投资) 。而本案例的重要争议点也是如此。
如果认定案例中上述行为是转投资, 则新公司万宝冰箱无需对债务承担清偿责任, 因为公司对外投资 (转投资) 实际上并不减少公司的资产价值, 只是资产的形态发生了变化, 公司将原有生产设备转让, 获取新公司的股权, 公司原有的生产设备等固定资产 (实物性资产) 转化为股权资产 (价值型资产) , 公司转投资后成为新公司的股东。原企业的资产价值并不减少, 而且如果转投资中发生侵害债权人利益的情形, 主要为低价或无偿转让资产的情况下, 可由债权人主张撤销权予以保护自身债权。因此并不当然认定新公司万宝冰箱应对债务承担清偿责任。
如果认定案例中上述行为是企业分立, 则新公司与存续企业连带清偿原企业债务。这是因为, 企业分立, 其法律性质为减少资本或营业转让, 或者称之为“资产剥离”, 原企业的净资产因“资产剥离”而减少, “资产”剥离实际上是原企业派生分立出新公司, 本案中, 原企业万宝电器、万宝集团、万宝冰电将部分资产和负债一并转让给新公司万宝冰箱, 这种形式的“剥离”属于财产债务的概括转移。从法理上看, 此行为更接近于公司分立合并。而《最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》以及《关于企业改制的司法解释》中关于债务处理的规定, 则较为折中:新公司要承担债务, 但限于一定数额内。而最高人民法院的最终改判也倾向这一点:万宝冰箱在接受万宝冰电财产价值范围内对后者的债务承担连带责任。
由此可见, 司法实践的审判案例, 促进了经济法律学者对于公司分立制度的研究, 在本案判决之后, 最高法院的指导意见也做出相应的修订, 即:在企业出资设立公司时, “若该企业发生清偿问题时, 可以通过执行出资企业在新设公司中的股权的方式解决, 而不能适用《企业改制司法解释》中的规则。也就是说, 如果企业持有了新公司相应股权的, 则该资产转让就是一项投资行为, 新公司对该企业原债务不承担责任, 不被当然认定为公司分立。
对于企业经营者来说, 进行改组改制, 除了债务承担的法律后果之外, 制度的选择还有诸多的考量。公司分立的目的在于是缩减公司营业和规模。公司分立完成后, 主体人格分立, 公司财产分割, 公司的股权结构随之变化。然而, 分立制度的核心价值却并不在于此。因为如果要达到这样的目的, 资产转让或转投资就可以完成, 公司分立最大的核心价值在于它作为重大组织变更形式, 具有其便捷性、完善的程序保障而为企业经营者所选择。
首先, 公司分立后, 新设的公司拥有独立的法人人格, 独立的财产, 独立的意思表示, 不需要依附于被分立公司, 两者之间是平等关系。而公司对外投资 (转投资) , 取得被投资公司的股权, 成为其所投资公司的股东, 两者之间是控制与被控制的关系, 而非平等关系, 这就将企业经营者制度选择需要考量的重要因素之一。
其次, 公司分立, 按照公司法的分立程序, 无需履行大量资产清查、评估、验资等手续, 以及股份作为对价时的利润分配程序, 拟转移资产如果附带债务的, 公司分立也并不需要经过债权人同意, 分立可以通过分立合同, 采取一揽子协议, 在特殊的程序和债务承担安排下, 公司转移资产, 即使其中涉及某些债务转移的, 也不以债权人同意为必须。
最后, 公司分立制度的选择, 更多的保护中小股东的权益保护, 转投资的决议并不必须经股东大会批准, 而公司分立作为公司法一项重要组织变更形式, 则必须由董事会制定方案, 由股东会或者股东大会以特别决议的方式通过, 并且决议时持反对票或者持异议的股东有权要求公司回购其股权, 较多保护了中小股东的利益。
摘要：公司分立作为企业改制中资产处置的重要运作方式, 通过分析公司分立的立法制度和经济价值, 可知公司分立与资产转让行为、对外投资行为, 均为公司转移和处置资产的几种有效途径, 在公司改制的过程中作用不一, 作为不同的经济事项, 有不同的程序要求和后果, 在经济司法领域, 应由企业根据自身商业需求自由选择适用。
关键词：公司分立,企业改制,对外投资,资产转让
参考文献
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法律援助视角 篇10
关键词：法律行为,私法自治,形式强制
私法自治, 是“各个主体根据他的意志自主形成法律关系的原则”。私法自治需要公权力规制, 但何时规制以及在何种范围内规制, 却值得思索。
法律行为的形式强制指对于特定的法律行为须具备特殊形式。从严格形式主义到形式自由, 意思本身越来越受到重视, 但各国对法律行为形式的要求并未完全取消, 而是在一定限度内予以肯定。
一、法律行为形式强制的检讨
形式强制的宗旨在于:有利于维护当事人的利益;有利于维护第三人利益;有利于维护公共利益。这三点理由是否足以使形式强制对私法自治的限制正当化呢?
1、关于“维护当事人利益”的检讨
形式强制维护当事人利益的功能主要有: (1) 使当事人避免遭受损害, 并且保证当事人能够获得专业咨询; (2) 为契约的订立与内容提供证据。
就 (1) 而言, 私法自治本身就是从理性人的假设出发。认可私法自治就等同于信任人的理性, 但对形式的强制却出于对人之理性的怀疑, 如此私法自治不会真正实现, 反而会成为管制蔓延的思想根源。笔者认为法律行为之重要性取决于当事人自身利益的考量, 与形式无直接关联。人之理性有限, 但对形式加以强制并不能改善理性的困境, 因为“知道如何利用形式要求的人可以对缺乏经验者设置陷阱。”
就 (2) 而言一方面形式强制并非交易进行的必要条件, 另一方面形式强制于解决实际纠纷无意义。证据问题归属于程序法领域, 而交易内容归属于实体法领域, 程序上的瑕疵引起的后果应当仅限于程序法领域。
私法自治的意义在于个人能够最充分地运用他的知识, 尤其是他关于时间和地点特殊条件的具体和独一无二的知识。一方面赋予私人自主权, 另一方面却试图给予保护只能说明法律不信任当事人的理性而希望替他作出判断。实际上, 个人从其自身处境出发作出的判断会比任何政治家或立法者为他作出的更好。
综上, 以“维护当事人利益”为出发点而寻求形式强制不应提倡。
2、关于“维护第三人利益”的检讨
第三人利益, 即第三人参与交易时的交易成本与交易安全的利益。
首先, 交易成本的问题。根据科斯定理, 资源配置效率的关键在于自由移转性与交易成本, 形式强制限制了自由移转性, 不利于资源配置效率从而无从降低交易成本。况且, 交易成本如何统筹安排及节省理应由私人决定, 不能成为法律行为形式强制的理由。
其次, 交易安全的问题。通过形式强制来兼顾私法自治与交易安全将导致不符合法定形式的法律行为之效力被彻底否定, 未免因噎废食。当事人应自行决定是否令其法律行为产生对抗第三人的效力, 而法律不妨尊重之, 既兼顾了交易安全, 也尊重私法自治。
综上, 笔者认为, “维护第三人利益”的出发点很好, 但手段仍须斟酌。
3、关于“维护公共利益”的检讨
法律行为采取特定的形式之后, 有利于档案管理或审批程序的监控, 有利于征收税金。这牵涉的问题是:私权应在多大程度上对公益予以让渡?
维护公益需要公权与私权合作, 公权力的作用在于管理与保障, 对私人来说, 当事人福祉的总和, 即是对社会产生的福祉, 所以只要手段合法地获得生产者剩余与消费者剩余, 都应当被认为其有利于社会公益。因此, 私权对公益的让渡限于不得以违法手段交易或交易结果不得对社会利益造成负增长。当为了公共利益不得不要求私人额外地有所牺牲, 也须有所补偿。单纯为便利行使公权力而要求私人为一定的行为即使必要, 也不能成为强制的理由。否则对于私法自治的危害十分严重。
纳税属于公法上的义务, 拒绝履行应在公法上被追究, 而不应影响私人法律行为的效力。首先, 从管制法益来说, 纳税可以积极增进社会法益, 然而管制对象在不受管制时也能够为社会增进法益, 由此而引起的管制强度却竟达致否定私人行为效力的地步, 有失公允。法律惩戒的重心应落在私主体而非私主体所为之法律行为之上。
综上, 形式强制可配合公权力行使, 却不应成为阻止法律行为效力发生的理由。
通过系列检讨可知, 以上述三点为出发点而采取的形式强制在限制了私法自治之余, 并无其他明显的利益实现。
二、对法律设置生效要件的反思
法定形式对于要式法律行为而言是成立要件抑或生效要件?笔者认为应以生效要件为宜。
在实证法上, 一方面, 法律形式的欠缺可以补正。另一方面, 欠缺法律形式的法律行为可以在满足条件的前提下转化为其他法律行为。而成立要件指的是作为生活事实的行为能够被认定为法律行为所须具备的条件。所以倘若形式要件为成立要件, 那么缺少该要件的行为在法律上认为尚无存在事实, 也就无补正与转化可言, 故我国立法将形式要件作为生效要件加以规定。
生效要件是指以成立要件为基础, 使行为能发生法律效果的要件, 是国家强制力对于私人行为的效力的认可。而既然承认了私法自治, 具备成立要件的私法行为就应当能够发生法律效力, 额外设置生效要件的目的何在呢?有学者认为在通过狭义民法的检验后, 还需要从法律秩序整体即广义民法来作检验, 看看法律行为如果被赋予法律效力, 是否会与民法以外的其他法律或社会价值相扞格。这种检验是否正当或必要呢?
首先应弄清法律行为效力的来源问题。有学者主张其来源于法律规范。这种看法显然忽视了当事人的意思。法律行为之所以产生法律后果, 原因在于行为人正是想通过某种行为引起某种法律后果。私法自治绝不应当仅仅限于决策自由, 而置效果自由于不顾。法律无由在积极意义上对法律行为的生效提出进一步的要求。当然, 由于私法自治自身的缺陷, 通过一些消极的阻却性事由来使违反公序良俗、破坏法律秩序等的法律行为免于发生效力, 也是必要的。二者的差别在于对私人自治的限制程度有所不同, 后者仅限于遵守最基本的准则, 而前者却反映了私人意志对于公权力的附庸。
三、结论
对特定类型的法律行为进行形式强制与私法自治之要旨不符, 在一定程度上限制了交易自由, 混淆了私人权益、公权力与公共权益领域的界限, 因而亟需纠正。为法律行为设置生效要件缺乏正当性依据, 没有充分重视私法自治。通过设置消极的阻却性要件是协调私人利益与社会公共利益最好的途径。
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从法律视角解读王金平关说案 篇11
案情的缘起
9月6日，台湾特侦组召开记者会，公布了一份录音资料，“法务部长”曾勇夫、“高检署检察长”陈守煌涉接受“立法院长”王金平关说，指示“高检署”检察官林秀涛就“立委”柯建铭在“全民电通案”中遭控背信获判无罪后，不要上诉，让柯建铭无罪定谳。会后，特侦组将曾、陈二人分别函送“监察院”，并进行行政评鉴。当晚，曾勇夫在“行政院长”江宜桦两度召见后请辞获准。事发时，王金平正在马来西亚出席女儿婚礼。次日，马英九在国民党中常会上呼吁王金平尽快返台说明，但王金平办公室否认“关说”，认为只是“安慰”。
9月8日，马英九携“副总统”吴敦义、“行政院长”江宜桦召开记者会，将此案定调为“侵犯司法独立最严重的一件事、台湾民主法治发展最耻辱的一天”，质疑“如果这不是关说，那什么才是关说”。 绿营则趁机起哄，大肆渲染国民党内斗，民进党主席苏贞昌质疑马英九透过不法监听手段，“违法违宪”进行政治斗争。针对外界质疑，特侦组发表声明称，因为侦办法官贪渎案时，发现柯建铭另涉一宗假释案，且有贪污之嫌，于是依“通讯保障及监察法”规定，向台北地方法院声请核发“监听票”，才对柯建铭的一部手机进行监听。次日，“检察总长”黄世铭召开记者会，反复指出该案为“司法史上最大关说丑闻”。江宜桦也表示，已经准备好面对没有王金平的“立法院”。
9月10日晚间王金平从马来西亚返台抵达机场后，受到大批支持者簇拥，包括国民党、无党籍、台联党等10多名“立委”接机。王金平摆出“尊马姿态”，痛批检察机关滥权，希望马英九“不要受特侦组蒙骗”，并否认关说，强调“不退党、不辞职”。对此，黄世铭深夜召开记者会驳斥，质问王金平“到底有没有跟曾勇夫、陈守煌提到法务部门预算被冻结”，“有没有提到帮忙处理柯建铭更一审无罪问题”。
11日晨，马英九对王金平的回应表示失望，认为王金平已不适合继续担任“立法院长”。当日上午，国民党召开考纪会，马英九亲自坐镇，王金平也到场递交陈情书，坚持认为“无关说、未违党纪、未触党纲”，并以国民党永久党员身份作为落款署名。最后，考纪会以合议制方式决议撤销王金平国民党党籍。会后，马英九再度在中常会上强调“绝不容许任何党员挑战党捍卫司法坚定意志”。
11日下午，台湾“中选会”收到国民党注销王金平党籍的证明书后，于当晚发布注销函件，并通过电子公文交换系统发送给“立法院”。与此同时，王金平向台北地方法院提起“确认党籍存在”的民事诉讼，并声请“假处分”，希望暂时保留国民党不分区“立委”资格及“立法院长”宝座。此外，王金平还向台北高等行政法院声请“假处分”的行政诉讼，希望在未来可能存在的长期诉讼期间保留“立委”资格。13日下午，台北地方法院裁准王金平的“假处分”，王金平得以暂时保住“立法院长”宝座。对此，国民党不服提起抗诉，意味着该案短期内难有结果。对于之前向台北高等行政法院提出的“假处分”的行政诉讼，14日中午，王金平委任律师许英杰予以了撤销。
王金平的关说行为有罪吗
在岛内，民意代表为选民服务而接受各种各样的请托是家常便饭，但关说司法个案却是法律所不允许的。“关说”即指公职人员之关系人向机关有关人员关说、请托或以其他不当方法，图其本人或公职人员之利益。其中所称关说、请托，指其内容涉及机关业务具体事项之决定或执行，且因该事项之决定或执行致有不当影响特定权利义务之虞者。
本案中，王金平存在关说的事实，由于包括特侦组是否有权对“立法院长”的非贪渎案件进行调查等取证过程尚有诸多疑义，根据刑法“疑罪从轻、疑罪从无”的判断标准，关说行为的责任性质难以上升到刑事责任。但是，行政违法的认定就没有如此严格的证据法则，可以容忍较高的道德标准。本案中，王金平先是向柯建铭承诺帮忙，再向柯建铭说已完成交托之事，这已经存在违反行政伦理意义上的违法责任。因此，王金平的关说行为谈不上有罪，却难逃行政责任。
依据《中国国民党党员违反党纪处分规程》规定，对于影响党的声誉等违反党纪的行为，可依照情节轻重进行处罚，种类包括申诫、停止党职、停止党权、撤销党籍、开除党籍。根据“公职人员选罢法”第73条规定，不分区“立委”就职后丧失其所属政党党籍资格者，自丧失党籍之日起，丧失其资格。也就是说，撤销党籍与开除党籍将导致不分区“立委”丧失资格。由于王金平的关说行为有损国民党形象，国民党作出撤销党籍决定，将导致王金平丧失不分区“立委”资格，并进而丧失“立法院长”宝座。
撤销党籍属于单方民事行为，国民党将公文寄送给“中选会”，“中选会”的注销通知函送抵“立法院”即产生公法上的注销效力。但在实务操作的程序上，“中选会”还需要“立法院”回函，才能完成递补公告的作业程序。而岛内法律并未明确规定“立法院”应在何时注销不分区“立委”名籍再回函“中选会”，王金平主导下的“立法院”也迟迟不予注销王金平名籍，导致实务上王金平虽然丧失党员资格，却依然在主持“立法院”议事。
“假处分”获准意味着什么
在申诉期间内，王金平分别向法院提起民事诉讼与行政诉讼，并均申请“假处分”。依据台湾地区“民事诉讼法”第538条规定，“假处分”是指在争执的法律关系中，为防止重大的损害，或为避免急迫的危险等情况下，透过法院的裁定，以酌定暂时状态。王金平在“确认恢复党籍”的民事诉讼中所申请的“假处分”获台北地院裁准，意味着在“恢复党籍”的本诉未完成之前，暂时享有国民党党员的权利，并进而暂时保住“立法院长”宝座。
由于国民党撤销王金平党籍的行为在民事与行政的双重意义上产生法律效果，导致王金平在法律救济上转圜的空间极小，即便在民事诉讼中获胜，也很难在注重保障行政权公定力的行政诉讼中打赢。而现今，王金平仅仅是在民事诉讼中的“假处分”获裁准，就匆匆撤回行政诉讼及其“假处分”，正是鉴于行政诉讼获胜的可能性小，若行政法院驳回其“假处分”申请，反倒让王金平因为民事“假处分”获准而带来的政治优势丧失掉。同时，行政诉讼的申诉期是两个月，只要在此期间内，随时可以根据需要再次提起诉讼，反正自己主导下的“立法院”不需要立即回函“中选会”，不会立即产生改选“立法院长”的问题。岛内政治情势瞬息万变，王金平撤诉的目的是“以拖待变”。
司法判决对岛内政局产生怎样的影响
目前看，国民党针对王金平民事诉讼“假处分”获裁准向“高等法院”提起抗诉，并提出新的抗告理由，若国民党抗告成功，则“假处分”将丧失效力，王金平将丧失党员资格。若国民党抗告被驳回，即便再次抗告到“最高法院”，也几无胜诉的可能，该案将回到“确认恢复党籍”的本诉中。可以预料，司法判决旷日持久，往往经过数个月乃至两三年的漫长过程才能最终定谳，甚至可能拖过王金平在“立法院”的剩余任期。在此过程中，即便王金平被排除在国民党决策圈外，但“行政院”该如何面对“立法院”，马英九、江宜桦又如何与王金平相处，国民党内不同背景的“立委”还能否团结议事，都将成为考验国民党的难题。尤其是，在民进党的怂恿下，反马力量在不断汇聚，马英九的民调也降至新低，2014年“七合一”选举又将来临，这些都将考验马英九与国民党的应对智慧。
略论法律视角下的清末预备立宪 篇12
19世纪末20世纪初, 经过中日甲午战争和八国联军侵华战争, 帝国主义进一步加紧了对中国的侵略步伐。但是, 1900年的义和团运动粉碎了他们企图瓜分中国的美梦, 迫使他们转而采取“保全”、扶植清朝傀儡政权, 实行“以华治华”, 从而维护其殖民利益的政策。从自身利益出发, 他们要求清政府披上“民主宪政”的外衣。就国内形势而言, 1 9世纪晚期, 中国的经济结构和阶级结构已发生了明显变化, 资产阶级旧民主主义革命正在兴起, 封建专制主义制度与发展资本主义生产关系的矛盾、不断高涨的民主思潮的矛盾都已十分尖锐;以孙中山为首的资产阶级革命派领导的反清民主革命蓬勃发展。代表资产阶级右翼和一部分地主官僚的君主立宪派也积极活动, 企图通过立宪分得一点权力。义和团运动沉重打击了本已飘摇的统治基础。清政府意识到如再不作任何“革新”的表示, 必将“全局糜烂”, “溃决难收”, 必须慎重选择“善后之策”, 才能苟延残喘, 保持危在旦夕的统治地位。而所谓“善后之策”, 就是“一曰用严峻之法, 摧锄逆拭氛, 二曰行公溥之政, 潜消戾气”, 即在加强镇压的同时, 用“政治上导以希望”的策略, 欺骗人民, 瓦解革命, 拉拢立宪派。1906年9月1日 (光绪三十二年七月十三日) , 清廷颁发了《宣示预备立宪谕》, “预备立宪”由此而来。
二、清末预备立宪的积极意义
1. 强调司法独立, 倡导以“法治”取代“人治”
十九世纪中期以后, 列强侵略中国的重要口实之一就是中国的法律制度的落后、野蛮。于是纷纷提出要“代为之谋”。主要表现就是领事裁判权破坏了中国司法的独立性。无怪乎有人惊呼, 中国自通商以来, 即容许各国领事自行审判, “始不过以彼法治其民, 继渐以彼法治华民, 而吾之法日削”。面对这场严重的政治危机, “旨在建立一个反映民族精神和统一民族文化的国家法律制度”的国家主义观念应运而生, 而一旦国家主义占了上风, 国家主权就成了国家主义法律表现的根本内容。国家主义认为, 这种法律制度应当用一种民族语言来表达, 应当体现民族的法律制度和法律思想。
于是, 以沈家本为代表的一大批法学家, 就打着“收回治外法权”的旗号, 领导主持了一场轰轰烈烈的修律运动。通过修律译书, 西方法学思想渗入到中国, 使沉闷窒息的中国法学界有了新的活力。进步的思想家们开始站在前所未有的高度, 以全心的思维方式来研究、制定法律。他们以西方法学著作为蓝本, 把资产阶级法律思想融会到中华法系之中, 修订了中国近代史上第一批资产阶级性质的法律, 诸如《钦定宪法大纲》, 《大清民律草案》、《刑事诉讼法草案》、《大清商法草案》、《大清新刑律》等。这批法律无论从形式到内容, 都融合了西方资产阶级的立法思想, 打破了中国封建时代诸法合体的立法传统, 并由此揭开了中国近代法制史的新篇章。
2. 传播宪政知识, 为我国近代宪政运动的发展奠定了群众基础
清政府宣布预备立宪后, 海内外立宪派欢呼雀跃, 热烈拥护, 他们纷纷组织政党性质的团体, 准备投入到宪政运动中去。在民间, 20世纪初, 各类立宪团体纷纷成立。当时在上海、广州、日本东京等各地相继成立的上海宪政研究会、预备立宪公会、吉林自治会、宪政公会、帝国宪政会、政闻社等各类立宪团体, 以促进立宪为目标, 通过政治团体的形式来形成有价值的社会舆论, 承担对国民进行宪政教育的责任, 培养国民的参政能力, 集合国民对立宪的态度, 以国民的运动监督政府, 召开国会, 实行宪政, “自上而下”地推动立宪的实现。正是通过咨议局的议政实践, 立宪议员们不断提高自身的民主意识和管理水平, 在一定程度上普及了宪政思想, 对为政者产生了压力, 同时促进了各地方代表和立宪团体在政治上的成熟, 为辛亥革命后迅速从政打下了基础。
3. 清末立法强调“抑君权.兴民权”, 张扬了资产阶级民主思想
清末进步思想家顺应历史潮流的发展, 显示了反对封建专制政体的进步政治倾向。他们俨然以全民利益的代表自居, 虽然他们还局限于地主资产阶级知识分子, 然而, 它毕竟是中国早期的资产阶级民主观念的光辉命题, 多少有助于激发广大民众参与政治的热情。随即, 他们大胆提出“兴民权, 抑君权”的政治主张., 所谓民权, 即人身财产的所有权和支配权, 以及受法律义务保护的社会职能干预的综合体现。清末立法者将人民的出版、言论、集会、结社等自由, 以及“全国人民无贵无贱, 皆得有参政之权”等内容, 赫然写进法律条文中。清王朝覆灭后, 这批法律为初建之民国所援用。可见, 这批从封建旧律中脱胎而来的法律, 具有较深远的影响力。
“兴民权”的前提是“抑君权”。中国封建社会一个重要的特点就是行政权力支配社会, 行政权力是一切的归宿。从秦汉至近代, 两千多年的封建专制主义传统, 使得皇权主义思想在人们的意识深处根深蒂固。浸透儒家伦理观念的忠君、孝亲、上下之别、明尊卑之义的纲常名教思想, 流毒至深。清末立法者勇敢地冲破了这一思想牢笼, 大胆地引进西方资产阶级法学思想中的“法律面前, 人人平等”的观念, 在光绪三十四年编订的《钦定宪法大纲》中, 于卷首开宗明义地指出, 此宪法是“上自朝廷, 下至臣庶, 均守钦定宪法, 以期永远率循, 阁有逾越”, 惶惶然把至高无上的皇权纳入法律调控之中, 这在当时思想界的确有振聋发耽的号召作用。
摘要：清末预备立宪, 是部分开明的封建官僚和先进的地主、资产阶级知识分子开展的一场法制重建运动。他们为了维护国家主权独立, 打破中国封建法制的立法传统, 以民主思想对抗封建绝对主义的皇权观念, 提出限制君权、兴民权, 主张三权分立, , 为我国近代宪政运动的发展奠定了群众基础。并由此开创了中国近代法制的新局面。
关键词：清末,预备立宪,法制
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