法律援助机制（精选12篇）
法律援助机制 篇1
一、引言
在我国建设和谐社会的进程中, 解决“三农”问题是建设工作中的关键环节, 到目前为止, 国家的相关部门已经开始意识到这一问题, 并且开始重视新生代农民工的权益保护问题。随着国家逐渐重视解决新生代农民工问题, 政府部门推出了一系列保证他们合法权益的措施以及对策, 用于解决他们务工过程中遇到的阻碍。但是, 政府部门的这些工作仍然无法彻底解决新生代农民工遇到的问题, 无法满足建设和谐社会的需求, 无法保证农民工的基本权益能够得到良好的维护。所以, 对于新生代农民工法律援助工作具有十分重要的作用, 我们必须分析并探索更加适合新生代农民工的法律援助机制, 保证他们的合法权益。
二、健全新生代农民工法律援助机制的重要意义
在社会建设的过程中, 法律援助是必不可少的一项公益行为, 做好这项工作能够为使农民工的合法权益得到保障, 是政府相关部门必须重视的工作, 其重要意义如下:
(一) 能够加快和谐社会的实现速度
和谐社会的最基本要求就是社会的安全稳定, 目前正是我国建设和谐社会的关键阶段, 社会中出现了许多情况相对复杂的纠纷或矛盾, 其中就包括新生代农民工进城务工后出现的一系列问题。
(二) 能够促进我国法制社会的建设
在我国的社会建设中, 一直秉承着依法治国的基本方针, 只有坚持这一基本方针, 才能够将社会建设成民主和谐的法制社会。
(三) 能够保障新生代农民工的人权
在我国目前的法律中, 尊重和保障人权的内容已经是宪法的一部分。而对保障农民工的合法权益同样是国务院提出的重要工作之一。
三、新生代农民工法律援助现状
法律援助的目的是为了保护公民的合法权益能够在工作与生活中实现, 实施法律援助的原因是有些公民在诉讼时由于经济原因无法承担诉讼费用, 因此要采取法律援助的方式来为其提供免费的服务, 确保他们的合法权益能够得到保障。而新生代农民工在维护合法权益时需要法律援助的概率较高, 这种情况是由以下几点原因造成:
(一) 新生代农民工的数量较多
近年来, 在我国的进城务工人员中, 80后农民工的数量逐渐增加, 已经成为新生代农民工中不可忽视的群体, 这些新生代农民工的数量占据了农民工总数的一半以上, 是他们中的重要组成部分。这些农民工能够利用政府部门的法律援助机制来维护自己的合法权益, 在与农民工有关的案件中, 当事人为这些新生代农民工的数量有很多。
(二) 新生代农民工的文化水平高, 接受能力强
在大部分与农民工相关的法律援助中, 当事人受教育的程度较高, 一些人受到过高中教育, 这些人的法律意识明显高于文化水平较低的务工人员, 使他们能够应用法律的武器来保护自己。据不完全统计, 在全国的新生代农民工中, 渴望得到法律援助的人员有千万人之多。
(三) 新生代农民工能够意识到社会中的不公平待遇
新生代的农民工与早期的农民工不同, 他们具有一定的自身权利保护意识, 并且对于社会中的不平等待遇具有更加积极的处理方式。这些农民工能够意识到在受到不公平待遇时积极的维护自己的合法权益, 并且采取适当的方式进行维权活动。
四、新生代农民工法律援助机制存在的问题
(一) 法律援助机制的中存在一定的缺陷
在我国当前的法律系统中, 还没有确立一套完整的与法律援助相关的法规。在目前实行的法律援助相关制度中, 主要的缺陷有以下两点:首先, 这些机制的立法层次相对较低, 难以满足当今社会对法律援助的需求。然而, 法律援助机制属于我国法律制度中的关键环节, 是通过全国人大及其常委会的决议而确定的。但是, 我国现在实行的法律援助机制是以《条例》的形式存在的, 无发完全发挥法律的全部作用。其次, 现行的相关制度不完善, 无法发挥应有的作用。目前我国实行的法律援助机制对于新生代农民工的法律援助范围、目标以及程序的相关标准不一致, 导致在援助中会出现一些问题, 无法实现正常的功能, 有时还可能形成同一种情况在不同的时间或区域内处理方式不同的情况。再次, 法律援助制度中的相关规定存在一定的缺陷, 无法实现维护新生代农民工权益的目标。法律援助想要实现的目标就是为存在经济困难的人们提供应有的法律服务。但是, 新生代农民工的权益不仅需要利用法律援助的形式来维护, 而且需要与其相关的规定作为有力支持, 如果无法做到这一点, 新生代农民工权益的保护就无法真正实现。
(二) 新生代农民工的法律意识淡薄, 法律援助的效果不佳
在我国目前的农民工中, 只有极少部分人员能够对与他们息息相关的劳动合同法有一定的了解, 大部分人只是听说过这项法律, 甚至有人根本对这项法律没有最基本的认识, 无法通过法律来保护自己。这种情况导致很多新生代的农民工对与自身在务工过程中拥有怎样的权利, 如何才能利用法律保护自己一无所知。
(三) 农民工法律援助案件的办理质量没有保障
在与农民工相关的法律援助案件中, 案件的办理质量由于没有具体的制度约束, 导致办理质量没有足够的保障, 降低了法律援助的有效性。为了促进案件办理质量的改善, 我们应该设立相关的法律援助方面的协作制度, 保证法律援助的有效性。虽然有些法律援助协作制度已经在我国实行。但是, 在这些制度执行的过程中, 这些协作的方式以办案人员与对方相关人员联系为主, 援助单位之间能够建立联系的情况少之又少。此外, 办案人员对于这些职责外的工作不会十分重视, 导致协作质量的降低。
(四) 从事法律援助工作的人员数量少, 不利于此项事业的发展
在我国目前的体制中, 法律援助单位很多都属于参公事业单位或者是行政机关, 也有一部分的单位属于全额拨款事业单位。法律援助工作主要是属于政府部门的职责, 想要提高新生代农民工法律援助的质量, 用优质的服务来维他们的基本权益, 政府中的相关部门必须为这些单位配备充足的人力资源来完成这项工作。但是, 从目前的情况看来, 全国范围内大部分的县区法律援助单位的人员数量不足3人, 甚至有些地区还未建立当地的法律援助单位。这种现象的存在很大程度上制约了这些地区法律援助事业的发展, 不利于这项工作的全面展开。
五、健全新生代农民工法律援助机制的具体措施
(一) 健全法律援助方面的立法
健全法律援助方面的立法是做好新生代农民工法律援助工作的重要环节, 只有建立健全相关的法律法规, 才能够改善工作中具有的不确定性。在我国目前实行的新生代农民工法律援助机制中, 具有一定的立法滞后的问题, 所以, 建立健全立法是解决这些问题的主要途径之一。在目前的法律援助工作中, 相关部门正在采取相应的措施提高法律援助的立法层次, 改善工作中的不确定性。与此同时, 还需要根据农民工法律援助案件的类型与程序来健全立法。在劳动和社会保障部颁发的相关规定中, 用人企业如果和劳动者签署了雇佣合同, 劳动者能够通过可以证明自己身份的证件或其他人员的证词来举证。但是, 如果双方未签署雇佣合同, 大部分的务工人员则无法拿出相应的证据。所以, 想要解决这种问题, 需要采取“举证责任倒置”的方式, 也就是说当双方发生合同纠纷时, 即便是务工人员提出主张, 同样需要用人企业拿出相应的证据。
(二) 提高法制宣传力度
在当今的社会形式下, 新生代农民工在接受新兴事物的能力方面要明显偏弱, 与此同时, 他们经常处于辛苦劳动的状态, 没有固定的休息时间, 因此, 在他们中间实现法律普及的难度较大。但是, 他们必须了解并掌握与自身利益息息相关的法律, 为实施法律援助提供相应的保障。由于以上这种现象的存在, 我们必须提高法制宣传力度, 在新生代农民中宣传与他们工作相关法律, 以提高他们的法律意识, 教育他们更加熟练的利用法律知识来武装自己, 使他们不仅能够通过利用法律来保证自己基本权益, 同时提高降低他们违法行为的发生概率。
(三) 建立新的法律援助制度
为了更好的为新生代农民提供法律援助服务, 提高案件处理质量, 我们必须为法律援助工作建立一系列新的制度, 并将这些制度落实在相关的规范中。在造成案件处理质量低下的原因中, 没有对案件处理过程进行有效的监管时主要的原因之一。因此, 想要提高案件处理质量, 就需要建立完善的监管制度。与此同时, 对于协作案件的办理也要遵循这一制度。只有在案件处理中形成良好的监管体系, 才可以保证农民工的合法权益得到更加有效的保障。
(四) 建设好法律援助单位
只有建设出人员配备合理, 工作能力过硬的法律援助团队, 才能够为新生代农民工法律援助提供更多的帮助。想要建设好法律援助单位, 必须做到以下几点:第一, 设立专业的援助单位。法律援助工作具有很强的专业性, 从事这项工作的单位必须是专业的援助单位。但是, 现阶段这种专业的援助单位较少, 相关部门应该增加在这方面的资金投入, 建立更多的专业单位。与此同时, 法律援助单位的规模还要根据不同地区的情况而定, 在农民工数量较多的地区增加单位人员编制, 提高单位工作能力。第二, 提高工作人员的专业水平。工作人员的专业水平是提高案件处理质量的根本因素, 只有提高法律援助单位工作人员的整体专业水平才能够为农民工提供更好的援助。因此, 援助单位不仅要重视编制内人员的综合素质培养, 而且要面向社会招募一定数量的志愿者, 壮大法律援助工作人员队伍。
六、结语
总而言之, 在社会主义和谐社会实现的过程中, 农民工群里发挥着不可替代的作用。因此, 我们要健全新生代农民工法律援助制度, 为他们提供更好的法律援助服务, 帮助他们维护自身的合法权益, 解除他们的后顾之忧, 使他们以最佳的状态投入到社会建设中去。
摘要：随着社会的进步, 我国政府的相关部门已经开始关注新生代农民工的工作与生活状态, 并且推出了相关的措施来消除他们生活中遇到的一些问题。但是, 在新生代农民工进城务工的过程中, 会遇到许多权益保护方面的问题, 无论是相关的法律援助机制还是农民工的自我保护意识都不是非常完善, 使他们的权益保护具有一定的困难。因此, 我们必须对新生代农民工法律援助机制进行分析和探索, 并根据具体的情况健全这些法律援助机制。
关键词：新生代农民工,法律援助机制
参考文献
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法律援助机制 篇2
一、 农村老年人申请法律援助的主要原因。
一是社会养老机制还不健全。大部分的农村老年人都没有参加社会保障，医疗、生活费用没有很好的保障。一旦生病、住院就会导致经济负担加重，自己无力支付费用。
二是农村多数老年人一生无储蓄或储蓄很少，自力能力差。受传统的“养儿防老”的思想影响，多数老人把一切投入和积蓄都用到子女身上，因而老年生活更为拮据。
三是养老负担大部分落在了家庭。随着农村独生子女增多，大家庭养老格局解体，家庭小型化和老龄化社会逐步形成，这就对传统的家庭养老方式提出了新的挑战，家庭养老矛盾日趋突出。
四是随着目前就业的严峻形势，许多农村青年没有一技之长，导致其自身经济收入不高，又要养家糊口，对于赡养老人的义务有的兄弟之间相互推脱，有的就能拖就拖，结果老年人的养老问题没有着落。
二、 建立健全农村老年人维权的机制和渠道
近年来，我区法律援助中心在维护老年人权益工作中，坚持以“三个代表”重要思想为指导，以《中华人民共和国老年人权益保障法》为依据，本着“尊老敬老爱老”的中华民族优良传统，与区老龄委联手，充分发挥老年人法律援助工作站的作用，同时积极依托各乡镇、街道法律援助工作站，大力开展老年人法律援助、特别是农村老年人的法律援助工作。通过老年人法律援助工作站以及各乡镇、街道法律援助工作站的设立，大大方便了老年人申请法律援助的渠道和途径，可以使老年人特别农村老年人能够多渠道、更加方便便捷地、在家门口享受到法律援助。
三、 不断加大对农村老年人法律援助的宣传力度
区法律援助中心十分重视老年人维权的宣传工作，经常在《司法信息》上刊登老年人维权的典型案例和维权信息，并组织工作人员经常到驻地社区居委会为老年人上法制宣传课，介绍老年人维权法律知识，解答老年人法律咨询，
在每年的“老人节”、“学雷锋日”，法援中心还协调政法各部门，开展老年人权益保障专题法律咨询活动，邀请专职律师参加值班解答，宣传《中华人民共和国老年人权益保障法》法律援助制度是国家以法律化、制度化的方式为经济困难或特殊案件的当事人提供无偿法律帮助，以保障其合法权益得到实现的一项法律制度，同时也是完善老年人维权机制的重要保障。对于老年人维权，我们首先要让他们了解有哪些维权途径。在法律援助维护老年人权益方面，必须要通过多种形式的宣传活动，扩大法律援助的知晓度。对于一些比较典型的有代表性的援助案例，我们通过报纸或者新闻媒体的作用，广泛宣传援助制度。此外，对于一些老年人，特别是农村的老年人，由于他们获取信息的渠道比较单一，有的人平时既不看报纸又不看电视新闻。针对这一人群的特点，我们还经常组织律师、法律援助工作人员、法律援助志愿者等，多次送法下乡，用简单朴实的语言给他们讲解《江苏省法律援助条例》，告诉他们遇到哪些情况，可以向住所地的司法所申请法律援助，可以通过法律的途径来维护自己的合法权益。
四、 加强农村老年人法律援助的协作机制
老年人是社会的弱势群体，维护老年人的合法权益是法律援助工作的一项重要内容。要切实维护农村老年人的合法权益，加强农村老年人法律援助的协助机制，我认为必须做到以下几个方面：一是要不断把法律援助的触角向基层、向农村延伸。争取做到每个乡镇都有法律援助工作站，村村都有法律援助联络员;二是制定农村老年人法律援助的协作制度，针对这一特殊人群，给予特殊照顾。可以将原本属于援助中心的审批职能“下放”，让农村老年人足不出村就可以享受到法律的救助;三是对于农村老年人的法律援助申请，及时指派就近的律师事务所或者乡镇法律服务所承办。要求承办律师或者法律服务工作者要尽心尽力办理这类援助案件，对于行动不便、体弱多病的老年人要时要主动上门办理。四是在办理家庭侵权案件时，充分尊重一些老年人既要保护自身权益，又想维护家庭和睦的.意愿，尽力采取非讼调解的方式予以妥善解决，如确需诉讼应尽量与法院协商，调解结案。虽然非讼调解的难度较大、但在维护老年人权益的同时，可促使老年人家庭成员和睦相处，更有利于老年人今后的生活。
五、努力做好相关部门的协调工作
法律援助机制 篇3
（一）协作机制服务的对象
司法援助是为经济困难的公民提供必要的法律服务，让缺乏运用法律保护和实现法律权利能力的个别公民平等行使诉权、实现程序正义和实质正义的统一。民事检察的目的是维护司法公正，纠正错误诉讼行为，恢复受损司法秩序，保护包括弱势群体在内的当事人的合法权益，维护社会公益。分析已有的民事申诉案件，特别是从民事检察的当事人，又尤其是申诉人的情况来看，在申诉案件中开展检司协作具有非常大的意义。一是在原审的过程中，当事人没有获得必要的法律援助，导致败诉。检察机关与法律援助的协作，可以及时地纠正诉讼阶段未接受到司法救助的缺失，有效地弥补当事人的诉讼能力不足的问题。从民事检察申诉案件的分析情况来看，很大一部分申诉人败诉的原因在于在原审中缺乏律师或专业人士提供必要的法律服务，未能有效地行使自己的诉权。二是民事申诉程序相对独立于原诉讼阶段，检司协作能有效地为弱势群体在检察机关案件审查及后续阶段平等地行使权力提供保障。同时，也明确了检司协作服务的对象应当是弱势群体，且所指向的弱势群体不限于经济困难的公民，还可以是受生理、心理及社会地位制约的人，比如妇女和残疾人。因为检察机关有支持起诉的职能，支持起诉的对象可能远远广于经济困难的弱势群体。在法律援助机构援助对象局限于经济困难的弱势群体的情形下，援助机构可以向经济困难的人告知引导提请检察机关支持起诉。
（二）协作目的
法律援助机构的目的是，通过与民事检察的协作可以保障对弱势群体在民事检察申诉案件中提供援助，获取检察机关对援助人提供便利条件，同时寻求检察机关对受援人提供保护，对援助人提供便利。检察机关协作的目的是，试图通过协作宣传现有民事检察职能、拓展已有检察职能，为弱势群体获取及时有效的法律救济提供帮助。检司协作的目的在为弱势群体提供及时有效的法律救济上发生了交集，所有的措施均应以弱势群体享有更便捷、更快捷、更高效的服务为出发点和核心，同时考虑检司两家各自的目标追求，整合各方资源，以达到弱势群体、检察机关和法律援助机构各方目标的最大化。
（三）法律援助机构可以提供的措施
1.引导或代理弱势群体向检察机关申诉和申请支持起诉。法律援助机构受理申诉案件的法律援助申请后，决定提供法律援助的，应当告知该当事人可以向人民检察院申请监督。对不符合法律援助条件的起诉案件，法律援助机构应当告知当事人向人民检察院申请支持起诉。其目的在于弱势群体能较便利，更流畅地享受检察机关的法律资源。
2.免费援助弱势群体。法律援助由政府付费，当事人无需向援助人付费。援助的内容依照《法律援助条例》的规定执行。
3.协助检察机关做息诉工作。援助机构指定援助人后，援助人作为代理人，与当事人结成共同体，容易取得当事人的信任。如过检察机关的监督不能满足当事人的要求时，援助人可以從中调解，更容易促成和解，化解矛盾，使当事人服判息诉。
（四）检察机关可以提供的措施
1.引导当事人向法律援助机构申请援助。当事人向人民检察院申诉民事案件，人民检察院可以告知其可以按照《法律援助条例》的规定，向法律援助机构申请法律援助。
2.直接指令法律援助机构对特别困难的弱势群体提供援助。申诉案件的当事人困难特别突出的，人民检察院可以直接指令法律援助机构提供援助。法律援助机构应将案件交给积极性高、责任心强和专业对口的援助人承办此类案件。
3.支持弱势群体提起诉讼。对于法律援助机构受理的未提起诉讼的援助案件的当事人，或者当事人虽不符合法律援助条件，但却有经济困难、生理困难的弱势群体的，人民检察院可以支持其起诉。
4.免收费用、提供便利。人民检察院应当支持法律援助机构指派或者安排的承办法律援助案件的人员实施法律援助，在查阅、摘抄、复制案件材料等方面提供便利条件，对承办法律援助案件的人员复制必要的相关材料的费用予以免收。
5.弱势群体案件快速办理机制。对于援助人代理的弱势群体案件，人民检察院应当采取优先办理、优先研究等方式，在2个月内提出监督意见。
6.调查取证。申诉案件的当事人由于法律知识或手段匮乏而在原审中未能收集到的证据，且对案件影响重大，人民检察院可以进行调查取证。人民检察院支持起诉且法律机构未进行法律援助的案件，人民检察院应当调查取证。
（五）工作保障措施
1.制定高层次的制度规范。民事检察与法律援助应当建立服务弱势群体的长效制度，其适用范围不应当局限于各个地方，而应当是全国性的普遍适用的规范性文件。
2.重大疑难案件会商制度。人民检察院应积极支持法律援助工作者开展民事、行政案件法律援助工作。对法律援助机构代理的重大、疑难、复杂民事行政案件，人民检察院和法律援助机构可以共同会商与研讨。
3.通报制度。人民检察院在办案过程中发现承办法律援助案件的人员违反职业道德和执业纪律，损害受援人利益的，应当及时向作出指派的法律援助机构通报有关情况。同时，每月集中汇总双方协作案件的情况，每季度互相通报情况。
4.案件效果评估制度。定期对检司共同协作援助案件的受援者进行调查，对案件效果进行评估和总结。
二、民事检察与法律援助高层次协作机制的条文设计
为优化检司对弱势群体的救助措施，检察机关与司法部门可以高层次地设计制定《关于共同加强民事申诉案件中弱势群体保护工作的规定》的规范性文件。该协作机制以快捷、便捷、高效地为弱势群体提供法律援助服务为中心，主要条文应当包含协作机制的角色定位，协作原则、检司双方可以采取的有利于弱势群体的具体协作措施及协作保障机制等内容，以保证协作机制目标的共同性，协作内容全方位、多层次以及协作运行机制的高效性。
第1条：（协作机制的对象）检司协作的对象是弱势群体，包括经济困难的公民，还包括受生理、心理及社会地位制约的公民。
第2条：（检察机关和司法援助部门相互告知引导制度）法律援助机构受理申诉案件的法律援助申请后，决定提供法律援助的，应当告知该当事人可以向人民检察院申请监督。对不符合法律援助条件的诉讼案件，法律援助机构应当告知当事人向人民检察院申请支持起诉。
当事人向人民检察院申诉民事案件，人民检察院可以告知其可以按照《法律援助条例》的规定，向法律援助机构申请法律援助。
第3条：（人民检察院直接指令法律援助的情形）申诉案件的当事人直接向人民检察院申请监督且困难特别突出的，人民检察院可以直接指令法律援助机构提供援助。法律援助机构应将案件交给积极性高、责任心强和专业对口的援助人承办此类案件。
第4条：（支持弱势群体提起诉讼）对于法律援助机构受理的未提起诉讼的援助案件的当事人，或者当事人虽不符合法律援助条件，但属于却有经济困难、生理困难的弱势群体的，人民检察院可以支持其起诉。
第5条：（免收费用、提供便利）人民检察院应当支持法律援助机构指派或者安排的承办法律援助案件的人员实施法律援助，在查阅、摘抄、复制案件材料等方面提供便利条件，对承办法律援助案件的人员复制必要的相关材料的费用予以免收。
第6条：（弱势群体案件快速办理机制）对于援助人代理的弱势群体申诉案件，人民检察院采取优先办理、优先研究等方式，在2个月内提出监督意见。
第7条：（调查取证）申诉案件的当事人由于法律知识或手段匮乏而在原审中未能收集到的证据，且对案件影响重大的，人民检察院可以进行调查取证。人民检察院支持起诉且法律机构未进行法律援助的案件，人民检察院应当调查取证。
第8条：（重大疑难案件会商制度）人民检察院对法律援助机构代理的重大、疑难、复杂民事行政案件，人民检察院和法律援助机构可以共同会商与研讨。
第9条：（和解息诉）民事申诉案件的当事人有和解意愿的，人民检察院和法律援助机构可以共同引导和组织，共同配合做好和解息诉工作。
高校就业的援助机制 篇4
关键词：大学生,就业困难,援助机制
2010年11月, 教育部出台了《关于做好2011年全国普通高等学校毕业生就业工作的通知》, 要求把高校毕业生就业工作摆在突出重要位置, 要对高校毕业生就业困难群体实施积极有效的教育引导和帮扶, 要通过建立困难群体毕业生信息数据库和把高校毕业生就业困难群体纳入政府公共就业服务困难群体帮扶体系并实施相应援助项目的方式做好大学生的就业工作。高校毕业生困难群体不同于一般意义上的大学生“困难群体”, 而是以能否顺利就业为标准来加以界定的, 具体是指:应届大学毕业生中, 由于受社会、个人、专业等因素的影响, 在通过市场进行择业和求职的过程中处于不利地位、不被用人单位认可或易于遭受就业挫折的群体。本文试从就业困难群体的类型、产生原因入手, 对高校就业援助机制做一简单研究。
随着高校的扩招, 毕业生人数逐年提升, 全国高校毕业生从2009年的611万人提升到2013年的699万人, 如此庞大的就业大军涌向社会, 就业竞争激烈, 压力大, 产生了大学生就业难的现象, 由此在高校中产生了就业困难这一群体。就业困难群体这一社会现象一经出现就引起了国家和社会各界的广泛关注, 除上述国家出台的《通知》外, 各个高校也多角度、多途径地展开了对大学生就业困难群体的帮扶, 并为这些就业困难群体做着不懈的努力。然而, 打铁还需自身硬, 就业困难群体的学生如果不能明确地认识到这一点, “知耻而后勇”地去塑造自己、改变自己、强化自己, 高校做得再多也无济于事, 最终也不过是杯水车薪罢了, 所以希望在高校做好各种工作的同时, 社会各界能够给予帮助, 尤其就业困难大学生要勇敢地站出来, 面对自己、分析自己、挑战自己、改变自己!
一高校就业困难群体类型
高校就业困难群体主要指由于社会就业压力、学校培养模式、家庭经济条件、社会就业环境及自身条件等多种原因造成的有一定就业困难的学生。这个群体由于导致就业困难的原因错综复杂, 所以比较难界定, 综合而论, 主要包括以下几种类型:
1. 定位错误, 无法就业
这些人自身条件比较优越, 在就业过程中, 无法找准自我定位, 挑三拣四、好高骛远, 有着“皇帝的女儿不愁嫁”等观念;有的无法下定从最底层做起的决心, 不愿接受一些社会基本职能岗位, 期望值过高与现实情况之间出现落差;有的秉着非公务员、国企等大型企业不进的思想, 导致了高不成低不就的结局。
2. 学业问题, 无法就业
这些人因在校学业无法顺利完成, 出现了补考、重修等问题, 或者在大学生英语和计算机等等级考试中没有拿到合格成绩, 致使无法如期拿到毕业证、学位证等证件。还有的勉强毕业, 但自身素质、能力不够, 在校期间自身也没有积极踊跃参加各种活动得到锻炼, 以致就业时无法达到用人单位需求。
3. 生活所迫, 无法就业
这些人中有的学生来自贫困、偏远山区或是家庭收入较低, 有的学生家庭享受城乡居民最低生活保障, 有的家中父母均为下岗失业人员, 还有经济困难的单亲家庭和遭受自然灾害的困难家庭等。相对而言, 这些人的人脉较弱、投入不高, 缺乏一定的竞争力, 因为经济或者家庭条件原因, 产生了严重的心理与精神的压力, 从而影响了顺利就业。
4. 心理脆弱, 无法就业
这类就业困难群体心理脆弱, 无法经受挫折与考验, 而就业本身就是一个投简历, 不断寻找适合自己位置的过程, 脆弱的心理无法承受这样一个面对挫折的过程, 从而产生了抑郁、自卑等负面情绪, 使其止步不前, 而干扰了顺利就业。这些学生因心理素质偏低, 面对就业问题衍生了许多心理反应, 包括就业心理准备不足、就业心理负担过重、就业恐慌、等待心理等。此外, 也包括因为择业观念不能适应现实社会需求而造成的就业困难, 主要指就业期望值过高、对就业市场缺乏冷静认识、自我职业匹配模糊等。
5. 自身不足, 无法就业
这些人由于自身相貌、疾病、肥胖等形象问题, 影响就业的情况屡见不鲜。由于女性自身性别身体条件等原因, 用人单位在招聘中, 存在着性别歧视, 明确将用人条件定位在男性, 而不关注其他任何条件, 致使女性就业更加困难。另外还有些学生因身体健康状况或体貌条件欠佳而造成就业困难, 这其中主要包括身体残疾、长期患有身体疾病, 在身高、体型、相貌等方面欠佳的学生等。
二高校就业困难群体产生的原因
高校就业困难群体作为一种社会现象一经出现, 就引起了高校和社会各界的广泛关注, 究其产生原因必然有很多种, 有客观原因、有主观原因、有个人原因, 也有社会原因, 这里简单做一概括:
1. 主观因素
主观原因主要来自于个人和家庭, 个人对自身没有客观认识与定位, 不能正确认识自我, 从而出现了期望值过高, 不能顺利就业的问题。从家庭层面来说, 父母都有“望子成龙, 望女成凤”的较高心理, 甚至有的是自己的理想没有实现, 将期望压在孩子身上, 在家庭中, 对孩子进行了更高要求的教育, 干扰了孩子就业, 出现了在家等机会的现象, 使毕业生错过了很多机会。另外就是个体主观能力的问题, 高校大学生在知识学习、人际交往、为人处事等方面存在着一定的差异, 这种差异与其人生经历、兴趣爱好、社会阅历、家庭背景等因素有着较强的联系, 且随其年龄的增长日益明显, 学习、社交等能力发展的欠缺使他们迅速沦落为就业困难群体的一员。另外就是有一些大学生在读期间没有有针对性地训练自己, 培养自己各方面的才能技能, 只是一味地死读书、读死书, 没有将知识转化为能够为己所用的能力, 在自身塑造上就被别的同学落下了, 日积月累差距越来越大。这种主观上的因素无论是学校还是教师都是无法根本改变的, 需要的是在学校这一宽松的环境下, 在教师的正确指引下, 由学生本人去践行、去塑造、去提高。
2. 高校因素
近些年, 高校持续扩招, 毕业生人数日益增长, 出现了就业市场供需结构不平衡。高校人才培养方案不能更好地适应经济社会发展需要, 培养出的毕业生不能尽快适应岗位需求, 素质教育成了大众教育。高校课程的设置与岗位需求脱节, 教与学、学与用不能形成很好的融合, 从而产生了就业困难。学生在学校所学的知识和专业真正走上岗位的时候实用性不是很大, 导致知识和实践不能更好地结合在一起。另外就是一部分高校将职业生涯规划课沦于形式, 没有能够针对当代大学生的特点做好职业生涯规划设计, 导致很多大学生几年大学上下来浑浑噩噩, 不知自己要什么, 不知自己想成为什么样的人, 最后直接成为就业困难群体的一分子。
3. 社会因素
随着经济社会的发展, 一些单位的用人要求设置过高, 不仅要求毕业生的相貌、胖瘦, 还对学历、学校层次等要求过高, 导致了部分学生就业困难。还有一些企业为了追求自身的利益不给新进人员学习的时间和机会, 要求上岗就要独当一面, 这对于莘莘学子来说确实有一定的难度。还有一点不能忽略的因素就是现在社会上一些人总是戴着有色眼镜看一些岗位, 殊不知不同岗位只是社会分工不同而已, 是真金在哪个岗位上都能发光, 但是这种观点也影响了一批大学生的择业, 他们认为去这些岗位工作还不如待业等待更好的机会, 这就造成一大批毕业生不能如期就业, 出现了就业困难群体。
三促进大学生困难群体就业的短期对策
帮助大学生就业困难群体在短期内迅速就业, 这是摆在高校教师及管理人员面前的一个亟待解决的问题。从企业需要的人才类型出发, 进一步塑造就业困难群体人员的个人能力和素质是短期内解决这一问题的关键所在, 针对这一情况, 我们有如下的几项促进就业困难群体就业的短期对策:
1. 对就业困难群体进行就业前的短期培训
建立一个相对高端、职业化的教师队伍, 对于不能顺利就业的困难群体进行短期的职业培训, 规定参加培训的课程, 制订技能项目训练计划, 可以利用情景模拟、角色扮演、生涯人物访谈、职业体验等多种形式, 开展针对性的就业能力培训, 帮助他们积累经验, 提高职业技能, 从而达到培训结束后能够顺利就业的目的。
2. 高校向用人单位推荐人才
高校应该在一些大学生创业比赛、知识竞赛、演讲比赛等活动中与各种企业、单位增强互动, 为就业困难群体的人员提供更多的就业机会, 与此同时帮助那些就业困难人员敞开心扉接触社会, 与企业和其他单位多接触, 通过学校推荐和自荐的方式增加就业的概率。
3. 多举办一些现场招聘会
除了固定时间的招聘会以外, 与政府部门和人力资源部门以及其他职能部门协调, 增办几场大型人才招聘会。这样不但能帮助就业困难群体解决就业机会的问题, 也能为其他同学提供机会, 提高整个毕业生群体的就业率, 达到高校培养人才的目的。
四建立就业困难群体的长效就业援助机制
就业困难群体这一社会现象的出现, 作为培养人才的高校要进行深刻反思, 如何在对大学生进行正常学历教育的同时提高广大大学生的就业竞争力, 增强大学生的就业自信就成为我们亟待解决的问题, 这个问题的解决需要学生个人、高校、社会形成一个合力, 大家向着一个方向共同努力才能够使问题迎刃而解, 通过整合社会的合力进一步提高就业困难群体的自信力、预知力、竞争力、认知力、适应力, 建立一个个人、高校、政府和社会的成体系的保障大学生困难群体就业的长效机制, 从而达到帮助就业困难群体就业的目的, 具体要做到以下几点:
1. 从提高心理素质着眼, 增强就业困难群体的自信力
前面一部分我们就已经分析过就业困难群体的类型和成因, 就业困难群体出现的客观原因暂且不谈, 这里简单论述一下主观方面的因素也就是就业困难群体的心理因素。选择就业时, 健康的心理状态往往比光鲜的外表、美丽的容貌和服装更能够帮助到求职者, 所以就业困难群体首先应该做到的就是在提高个人修为的同时增强自己的自信力, 建立一个良好阳光而又健康的求职心态。
心理素质虽然不能决定一件事情的最终结果, 但是却能在很大程度上影响其最终的结果, 这一点无论是高中生参加高考, 还是大学生就业应聘, 甚至运动员奥运会争金夺银的例子都不胜枚举, 因为心理因素影响了自身能力的表现和才能的展示最终影响了结果。因此在研究大学生长效就业机制时, 应该把提高大学生心理因素放在最基本的位置, 只有内心强大了, 才能够做到内圣外王, 才能够走向社会迎接挑战;也只有内心强大了, 才能够有足够的自信去挑战自我, 去求职、去择业。
2. 从设计职业规划着眼, 增强就业困难群体的预知力
需要高校帮助毕业生认清就业形势, 加大对职业生涯规划和就业指导工作的投入力度, 引导就业困难毕业生树立正确的就业价值观, 注重就业能力的培养与社会需求的结合, 适时调适大学生的不良就业心理。开展就业主体意识的引导, 让他们学会把握投递简历的时间、参加招聘会的时机、后期和用人单位的电话跟进和追踪等。还要展开个性化的就业指导与帮助, 针对每一个不同性格的就业困难个人, 帮助他们分析所面对的就业形势、择业方向、职业选择等一系列问题, 解开他们的心结, 排除他们的迷茫和彷徨, 从而帮助他们根据自身的特点做好自己的职业规划。
大学生都是生活在象牙塔内的天之骄子, 他们相对来说比较单纯, 比较天真无邪, 对社会尤其是对职场了解得比较少, 除了满怀理想和抱负之外可能缺乏对未来和对自己职业的一种前瞻。这就要求高校加强大学生职业生涯规划方面的师资队伍建设, 让一些有创业经验、实战经验、对大学生就业情况比较了解的教师走上讲台, 必要时候可以请一些知名的国内外专家教授做一些讲座, 对广大大学生起一个“画龙点睛”的作用, 让广大毕业生对自己的职业生涯能有一个科学合理的认识和规划。
3. 从提升个人修养着眼, 增强就业困难群体的竞争力
当今的一部分大学生比较浮躁, 在学校求学期间不是兢兢业业做学问, 而是人浮于事, 觉得就业的事情离自己很远, 有一种事不关己高高挂起的心态, 认为趁青春就要任性, 就要享受青春, 殊不知这样做的苦果在就业时只能自己慢慢品尝。从这一点来讲, 广大大学生在就读期间就应该多角度全方位去锻炼自己, 增强自己在这个社会中的竞争力。
大家都懂得量变和质变的道理, 也听说过凤凰涅槃的故事, 只有不断量变的积累才能达到质变的飞跃, 只有通过不断的积累和重复才能拥有凤凰涅槃那一刻的美丽和辉煌。同样的道理, 我们的大学生作为“中国梦”的实践者, 就应该怀揣着自己的梦想并为之不懈努力和奋斗。一个人只有不断地从点滴去提升个人修养才能够使自己的能力素质不断地提高, 也只有自身综合能力提高了才能够在这个纷繁复杂的社会中拥有自己的一席之地, 展现自己的才华, 也才能在这个充满机遇的社会中增强自身的竞争力。
4. 从强化院校教育着眼, 增强就业困难群体的认知力
国家高度重视高校毕业生的就业指导工作, 建立了市场导向、政府调控、学校推荐、学生与用人单位双向选择的就业机制, 确立了较为完善的适应社会主义市场经济体制、毕业生就业制度改革的就业指导服务体系, 其最终目标是为了实现高校毕业生的充分就业, 也为了企业和毕业生能够找到相互适合的人选和岗位。在如此良好的就业体制和就业环境下, 大学生就业困难群体只要善于把握政策的大好时机, 充分发挥自身的学习能力、适应能力和文化素养等优势, 必然会扭转自己的就业前景。
针对大学生就业困难群体对所学专业知识不能直接与职场工作对接这一薄弱环节, 高校除了加强对大学生的专业知识教育外, 还要加强校内外的沟通和合作。在专业教育中融入实习实践环节, 利用校企合作、暑期社会实践、模拟实训、定向实习等多种形式, 让大学生真正接触工作的氛围, 增强他们的职场感受和社会实践再认识, 这样有助于他们对学校知识选择性地补充学习。
5. 从完善政府调控着眼, 增强就业困难群体的择业力
若想改变或者消除就业困难群体这一现象, 不仅个人和高校要做出努力, 作为整个社会的宏观调控者的政府也要有所作为, 政府要加强宏观调控和政策引导, 尤其是加大对大学生就业困难群体的关注和帮扶工作。从政府的角度来看, 当前我国改革开放已经进入了具体化、深入化的阶段, 这一形势为大学生就业困难群体创造了更多的就业机会。西部大开发战略、振兴东北老工业基地战略、大学生“两项计划”、大学生村官计划、大学生入伍政策、大学生创业优惠政策等的实施, 为转变大学生眼高手低的就业观念, 培养赴基层就业的职业价值观, 起到了积极的政策导向功能, 为拓宽大学生的职业目标视域创造了更强大的政策支持空间。除此之外, 各地纷纷结合自身的地域特点, 实施了不同类型的就业帮扶援助工程、寒门学子就业推荐和专场招聘会、就业困难群体“一卡通”措施等等, 这些都为大学生就业困难群体的顺利就业创造了条件。政府通过调控的手段一方面能促进大学生迅速就业, 另一方面也能够减轻大学生家庭和社会的负担。就业困难群体面对越来越多的宽松政策, 必然能够增强自己的择业力, 能够在众多的政策和机遇面前找到适合自己的岗位, 发挥自己的才能, 早日为社会发展和国家建设贡献自己的力量。
参考文献
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[6]罗嘉文、周东斌.大学生就业困难群体分析及应对机制研究[J].赤峰学院学报 (自然科学版) , 2013 (16)
个税自动调整法律机制该如何建立 篇5
全国人大财经委上月建议提高个税起征点，有学者建议直接将起征点调到5000元/月。财政部长谢旭人日前撰文提出“调高工资薪金所得减除费用标准”后，97%的网友认为个税起征点应提高，60%左右的网友认为个税起征点应提高到5000元以上。接受记者采访的多位人大代表则建议，个税应以家庭申报缴纳为主，个人申报为辅。
今年3月份，个税起征点刚由1600元调到2000元。但今天朝野一致的呼声，说明当时的调整并未到位;或者说，世易时移，当时的调整，很快又不适应社会发展需要了。的确，通胀一路走高，财政收入突飞猛进，但民众收入提高的速度却像蜗牛爬树。看来在这个问题上政府和民间已达成某种程度的共识，个税短期内的调整只是个时间问题了。2008北京奥运 [幻灯]中国男篮70-101不敌美国 11日夺金四大看点美总统布什与沙排美女赛球 揭秘：郭文珺曾黯然离队打工 冼东妹：回去要好好补偿女儿 细数郭晶晶VS吴敏霞五大不同 我的奥运梦 24小时赛事直播 奥运最酷发型 老外乐Beijing
当前的个税机制，存在两个互相冲突的.矛盾：如果长期维持起征点不变，则随着国民收入的普遍刚性提高，个税的公平性矛盾会越来越突出，越来越背离其调节收入差别的初衷。1981年我国开始征收个税，起征点是800元，是当时平均工资的13.3倍。这种状况一直持续到2005年，当年8月以后，个税起征点才被提高到1600元，但那时，居民平均工资已在1600元上下，个税几乎成了“人头税”。
现行的个税征管方式都是单位代扣代交，最容易管住的就是普通工薪阶层，而对那些高收入者很难有效监管。尤其是私营企业，要分清哪些是个人所得，哪些是企业收入本来就是一件难事，避税极为容易。如此一来，工薪阶层反成了个税缴纳的主体。
另一方面，频繁调整个税起征点，不仅法律的严肃性受到挑战，而且每一次小小的调整，都势必耗费大量的社会资源：学者和各界人士的呼吁，媒体和网友的关注，法律修改程序的启动，等等，都是社会资源的极大消耗。如果个税起征点能够随着时代和人们收入的变化“自动调整”，那么，这些宝贵的社会关注力量和资源完全可以运用到更多、更重要的国计民生问题上。
建立刚性和弹性兼具的个税法律机制，并不是一个多大的难题，关键是要紧紧守住“藏富于民”的底线和“调整收入差距”的初衷，而不是一味从增加财政收入着眼。
从历史的纵向比较，1981年起征点为800元，大约为职工月平均工资60元的13.3倍;现在起征点为2000元，几乎是城镇职工月平均工资。因此，若按1981年标准，起征点应为月收入25000元左右。若按现有的房价负担来算，以北京为例，若想在北京五环内供一套90平方米住房，其20年月供至少也在7000元以上，加上抚养儿女、赡养父母、自己进修等费用，扣除三险一金，其年净收入应在20万元以上。这样算，个税起征点应在2万元以上为宜。但这仍只是静态标准而非能够自动调整的动态标准。
全国各地生活成本和收入水平相差巨大，个税起征却执行同一个标准，对生活成本高的地区显失公平。比如月收入1万元在中西部地区和中小城市也许是高收入，在北京、上海、广州等大城市也许刚刚供得起房贷月供。
论宅基地退出法律机制 篇6
[关键词]宅基地退出；宅基地闲置；退出登记
宅基地流转是我国集体建设用地使用权制度改革的重要组成部分，但是由于目前我国没有完整的宅基地退出机制，导致了如大量宅基地闲置、“一户多宅”等问题。建立一套宅基地退出机制是解决合理配置宅基地资源的有效途径。
一、建立宅基地退出机制的必要性
宅基地的退出，指改变农村中无偿取得、使用宅基地的制度，实行农民彻底放弃和退出其所拥有的宅基地使用的权利，包括宅基地使用权人主動退出、有偿转让或者移交使用权和放弃依法拥有的使用权等。农民取得宅基地有相对严格的规定，但是目前退出宅基地的相关规定并不清晰，实践较为混乱。
（一）农村宅基地实际利用状态
目前我国农村宅基地的利用主要存在以下问题：
第一，宅基地闲置问题严重。此种情况多发生在劳动力转移较多的农村地区，不少农民进城务工后在城镇定居，这一部分人群已经不再需要宅基地，其宅基地并未得到有效利用或处理，导致农村的宅基地闲置荒废。
第二，“空心村”问题严重。随着城镇化进程的加快，由于村内经济条件的限制或者规划不合理、宅基地管理薄弱等原因，村内住宅的交通、面积或者其他便利条件不能满足农民现在的生活需求，而新建的住宅大多向村外蔓延，导致许多村内的宅基地或住宅被闲置荒[1]。
第三，一户多宅与面积超标问题普遍。虽然规定“一户一宅”，但是宅基地超标现象较为普遍。此种现象的形成有以下几方面原因：第一，新房屋已经修建完成，但尚未迁入；第二，新宅基地上房屋已经建成，但是仍占用旧宅基地；第三，新宅基地上房屋已经使用，但是旧宅基地上老房屋未拆除，造成旧宅基地的闲置；第四，新宅基地已经申请取得，但是由于各种原因未投入建设使用，造成新宅基地的荒废[2]。
（二）国家建设用地紧缺
随着城镇化和工业化水平的提高，城市土地市场逐渐饱和，市场对农村宅基地的市场需求急剧增长。对这样供求关系的规范化有助于缓解城市用地的紧张，同时实现农村土地优化利用，为建立宅基地退出机制奠定了经济基础。国务院2004年《关于深化改革严格土地管理的决定》提出了“增减挂钩政策”，合理规划整理农村建设用地与城镇建设用地的周转机制，实现了宅基地价值的显化，与此同时也增加了宅基地退出的紧迫性。
二、宅基地退出的法律困境
（一）宅基地产权界定不明
1.宅基地产权与房屋产权界定的分离。按照当前的法律规定来看，宅基地使用权和农民对于在宅基地上所建造的房屋所享有的财产所有权性质不同，但宅基地和房屋呈现出“地随房走”的特点，两者具有不可分性。宅基地的流转会涉及到房屋相应权利的变更，反之亦然。由于宅基地产权与房屋产权界定的分离，附着于宅基地上的房屋的处分权、使用权和收益权等相关权益会因为宅基地的无偿退出受到影响，导致农民的利益受损。
2.登记制度缺失。目前我国没有明确的宅基地登记制度，现实中实际存在的农村住宅的买卖和租赁行为不可得到登记，宅基地的退出也缺乏相应的实施细则。一系列制度的空白，导致农村宅基地私下流转的双方的财产权益都得不到保障，宅基地使用权的流转价格往往远低于土地市场价格，对农民自身利益和土地市场秩序都造成损害。
（二）目前我国宅基地退出机制缺乏可操作性
我国目前对于宅基地的退出和流转的规定，大都过于宽泛，缺乏可操作性，无法对宅基地退出提供有效指导。如《土地管理法》第65条只规定了可以收回宅基地的三种情况，其中给予补偿的情况相应的具体补偿标准和方式也未明确。同时，由于缺乏有效的宅基地退出奖励和惩罚的市场机制，难以从根本上消除建新不拆旧的现象。[3]再如《国务院关于严格规范城乡建设用地增减挂钩试点切实做好农村土地整治工作的通知》虽然对宅基地闲置的不同情况做出区分，针对不同地区进行差异性处理，但是依然不够明确，操作性较低。
（三）与现有法律规定存在问题
按照我国《继承法》的规定，农民在自己申请的宅基地上所建造的房屋属于公民死亡后的遗产，依法可以继承。根据前文所提到的“地随房走”原则，宅基地可以随房屋继承。但是，一旦宅基地使用权的继承者并非本集体经济组织成员或者虽是本集体经济组织成员但已依法申请宅基地的，那么继承便不符合条件，与相关规定矛盾。
（四）缺乏补偿和保障措施
缺乏配套的补偿机制和相应的保障措施是导致大量宅基地闲置的两大重要原因。一方面，没有适当的补偿，农民便无主动退出宅基地的意向。另一方面，由于目前我国农村社会保障制度并不完善，农民权益在宅基地退出过程中难以得到有效保障。
首先，对于农民而言，如果没有一些激励或者补偿措施，便无主动退出宅基地的动力。宅基地上大多建有房屋，属于农民的个人合法财产，不能强制收回。其次，宅基地收回后没有利益奖励。宅基地并不能向本集体经济组织以外的成员转让，在这样的限制条件下，无论收回与否都无法创造更大的价值，自然村集体也没有收回宅基地的动力。
其次，目前我国缺乏针对宅基地退出的社会保障机制，主要表现在：第一，我国农村的社会保障措施并不健全，缺乏相关的福利保障。第二，我国城乡户籍仍有较大差别，部分农民虽然退出宅基地、迁入城市，却无法享受城市的各种社保福利，也无法享受退出宅基地所应有的补贴。第三，部分地方政府部门，出于某些私利的驱使，强制农民退出宅基地，剥夺了农民的宅基地使用权，侵害农民的合法权益。
三、完善农村宅基地退出法律机制的对策
宅基地退出机制可以有效推动退出行为的顺利实现，提高土地利用效率。笔者认为可以从以下几个方面进行完善：
（一）完善相关法律法规
将宅基地的“退出”纳入法律管理的轨道。首先，宅基地的审批应当严格按照土地管理的相关规定进行。其次，应当建立和完善宅基地退出后相应的补偿机制。农民退出宅基地后不再申请新的宅基地的，村集体或者当地政府应该补偿农民相应的财产损失。对于不按规定擅自建房、闲置宅基地的行为，予以惩处。
（二）建立宅基地退出登记制度
宅基地有偿退出的基础是清晰的产权和完善的登记制度，贯穿始终宅基地退出的整个过程。为了保障宅基地合法顺利的退出，防止不必要的纠纷发生，更好地保护当事人的合法权益，必须明晰产权关系，规范登记制度。统一的宅基地登记和变更制度能使土地产权清晰明确，為宅基地的有效退出提供基础保障，立法应当对此制度予以建立和完善。
宅基地退出应对主体进行严格限制，对于宅基地的退出主体，笔者认为应有两类：第一，在本集体经济组织有多处宅基地或者闲置宅基地的农户；第二，本集体经济组织建有集中住房，农民退出宅基地后有新的住房的；第三，已经进入城镇，有稳定的工作和收入来源，享受城市社会保障或者已经在城市购买商品房的农户。这三类农户不以农村宅基地为唯一的依赖，退出宅基地后都有住处，一旦自愿退出后，没有再申请宅基地的需要[4]。
（三）建立宅基地退出的补偿机制
建立宅基地退出后的补贴与补偿机制，可以促使农民更积极主动的退出宅基地，以弥补农民退出宅基地后造成的财产损失和社会保障损失。对于补偿的标准和方式，政府要作出一个详细的规定，以指导宅基地的退出补偿工作。宅基地退出的经济补偿，可采取货币补偿、产权置换等方式进行。[5]
农民退出宅基地的补偿方式应区别对待。第一，对于放弃宅基地后不再申请新的宅基地，但继续在本集体经济组织生活的农民，可以给与其一定的货币补偿或者养老生活补助，并且继续保留其集体土地承包经营权，保障其在农村原有的福利待遇不受宅基地退出的影响。第二，对于“一户多宅”和宅基地面积超标的情况，农民按规定退出宅基地后，要补偿农民房屋价值的损失。第三，对于放弃宅基地后定居城镇的农民，可以给与其购买保障性住房、公租房、经济适用房时的补贴或者优惠，保障其放弃农村宅基地后可以很好地融入城镇的生活，享受医保、社保等方面的优惠。
（四）建立有效的利益导向机制
针对农民没有动力退出宅基地的情况，可以建立一种奖惩机制，以利益推动农民主动退出闲置或者超标的宅基地。对于超标、闲置等不同情况的宅基地应该具体问题具体分析，分别建立有针对性的利益导向机制，以求能够更加高效地解决宅基地退出问题。
第一，针对一家农户拥有多处宅基地或者其所拥有的宅基地面积超过法律规定的情况，设立超出规定部分的宅基地使用费，通过缴纳宅基地使用费增加农户的使用成本，促进其主动退出多余部分的宅基地。
第二，对于“空心村”等闲置宅基地的情况，可以设定高额的空地税以增加闲置成本，闲置时间越久，农民需要缴纳的空地税就越多，以此来促使农民尽快处置空闲宅基地，从而达到宅基地的有效利用。
第三，建立建新拆旧履约保证金制度。[6]通过建立履约保证金制度促使农民及时拆除老宅基地上的房子。具体而言，在农民申请取得新的宅基地时，要求农民交付一定的保证金，约定其在其新房屋建成后的一定期限内拆除旧房屋，以便村集体经济组织及时收回宅基地。保证金在农民拆除旧房屋后按时交付农民，如果旧房屋没能按时拆除则保证金不再返还[7]。
第四，建立退宅奖励机制，对于退宅还耕的农民给予一定的经济补偿和奖励，以促进宅基地的高效转化和利用。
四、结语
为高效利用宅基地，同时缓解建设用地紧缺的问题，亟需建立一套完善的宅基地退出法律机制。建立起宅基地退出登记制度以及与退出相应的补偿机制，不仅规范了宅基地退出的程序，也保障了相关利益群体的权益。为此，应综合考虑各方利益主体的诉求，建立起符合我国国情的宅基地退出法律机制，并合理发挥其在土地流转过程中的重要作用。
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[6]黄星.建立宅基地退出机制的思考[J].国土资源导刊，2009年第6期，第62页.
[7]罗伟玲，刘禹麒.基于产权的宅基地退出机制研究[J].国土资源科技管理报，第3期，第125页.
[作者简介]胥沁庆（1991-），四川南充人，西北大学法学院2013级研究生，研究方向：民商法。
基金项目
援助乡村教师渴望机制创新 篇7
日前,“马云乡村教师计划暨首届马云乡村教师奖启动仪式”在北京师范大学举行。按照马云公益基金会的资助计划,每年出资1000万元,奖励100名乡村教师。解决乡村教师的待遇问题,是2015年6月1日国务院印发的 《乡村教师支持计划(2015-2020年)》的重要内容。站在乡村教育发展的逻辑起点上,马云无疑抛出了一个大问题:社会力量与社会资本如何参与乡村教师的支持计划?
长期以来,面向乡村教师的公益行为,被打扮成一种慈善行为。一提起乡村教师,人们总会本能地将他们与贫穷、悲情、孤独等形象联系在一起。现实生活中,大多数乡村教师的确未能赢得完整的职业尊重,这不能不说是一种遗憾。但对乡村教师施以援助,毕竟不是一般的慈善,即积聚社会资源“能帮一个是一个”。乡村教师不是山区孩子,也不是打工子弟,他们拥有正常的社会职业,待遇问题上理应受到来自制度的系统保障。还一个职业应有的认可与尊严,这必须是制度设计的“规定动作”。其实,对乡村教师的援助计划,从道义上看是解决乡村教师的待遇问题,那只是一种路径、一个过程,它的最终目的是为了真正实现中国教育的均衡发展。
近年来,国家对在连片特困地区工作的乡村教师给予生活补助,在资金来源上推行“地方自主实施,中央综合奖补”的基本理念。然而,由于缺乏刚性的监督机制,再加上各地财政状况不同,必然存在一个普遍性、结构性的资金缺口问题。因此,社会力量通过援助乡村教师进而推动乡村教育均衡发展,便成为一个非常紧迫的教育公益命题。
如何保障公益组织和社会资金有效介入乡村教师的援助计划,必须在参与方式和运行机制上进行探索和创新。一些国家的经验无疑值得我国借鉴。如20世纪初,美国一些有代表性的基金会纷纷介入教育事业,他们在参与理念、经营方式、捐赠模式和选择捐赠对象上逐渐形成了一种传统。
具体来说,这些教育基金会倡导教育公平,坚持改良主义捐赠思路,逐渐形成了“自助与他助相结合”的运行机制。在捐赠对象的选择上,基金会并非独立运作,而是与社区和政府积极合作,采取“匹配资金”和“挑战资金”的捐赠方式———前者要求受援方也为同一项目出一部分资金与捐助资金相匹配;后者强调捐助方首先出资,呼吁并激励他人也能够为此解囊。
国内的相关教育基金会在运行方式上,也可以借鉴这些成熟的“匹配资金”和“挑战资金”经验,并在政策框架内进行必要的创新和突破。尽管马云公益基金会每年出资1000万元,但这更多地还是一种奖励和呼吁。换言之,教育基金运作的基本思路,应该是如何最大限度地激活政府的主导地位和主体角色,如此才能从根本上落实“地方自主实施,中央综合奖补”的中央政策。
此外,尤其值得我们思考的一个重大问题是,现在的乡村教育究竟缺什么。其实,乡村教育面临的最大难题是一个科学合理的教育投入结构。如果说前些年的投入重点是建房子、买设备等硬件条件建设,如今必须在教育投入观念上进行转变,即转向对乡村教师队伍等软件建设,如此才能真正改变乡村教师“下不去、留不住、干不好”的状况。 《乡村教师支持计划(2015-2020年)》 也特别强调教师的专业素养问题。可以说,社会力量参与乡村教师计划的最大优势就是对社会资源的整合能力,而面向乡村教师的职业引导与专业培训无疑是非常重要的突破口。
在国外,教育基金会普遍贯彻“授人以渔”的捐赠理念,即并非直接的资金捐助,而是在倡导教育公平的基本理念下,最大限度地强化教师的职业发展与专业培训。因此,由政府在政策框架内切实解决教师的待遇问题,基金会更多地聚焦于教师的职业发展问题,这便形成了国外社会力量参与教育教学的基本运作模式。对于中国而言,这无疑具有非常重要的借鉴意义。
校园暴力法律防控机制研究 篇8
一、校园暴力的界定
校园暴力至今依然是国内外一个较为普遍的现象, 但关于什么是校园暴力, 理论界有不同的说法。我国学者姚建龙认为, “目前对校园暴力界定的各种观点, 大体可分为以校园为中心的界定模式和以师生为中心的界定模式两种。校园暴力宜界定为发生在中小学幼儿园及其合理辐射地域, 学生、教师或校外侵入人员故意侵害师生人身以及学校和师生财产, 破坏学校教学管理秩序的行为。”[1]
通过分析, 本人倾向于校园暴力是以师生为中心的界定模式。原因是以校园为中心的界定模式是指发生在中小学幼儿园及其合理辐射地域, 这种界定模式从区域上限制校园暴力, 一旦学生不在这些区域内受到其他学生的暴力行为就不再认为是校园暴力, 这无疑缩小了校园暴力的发生范围, 现实生活中很多校园暴力并不是发生在这些区域内, 也可能在其他地带。而以师生为中心的界定模式, 它没有限制发生地, 虽然说以师生为中心, 但也包括校外入侵人员, 现实生活中, 很多实行校园暴力的实行者是外来人员, 师生可能是背后的教唆人员, 所以综上所述, 我认为校园暴力是发生在学生、教师或校外侵入人员故意对师生施加身体打击, 敲诈财物, 言语攻击, 破坏校园正常秩序的行为。
二、校园暴力的现状
据法制网舆情监测中心统计。2013年1月至2015年5月, 有关校园暴力事件的公开报道量总体呈上升态势。在该报告统计的40起案例中, 全国有17个省 (区、市) 被曝光有校园暴力事件发生, 地域辐射范围较广。典型案例有“山东16岁女孩被室友殴打4次”、“山东20多名学生群殴致1死”、“8名女生河边群殴女同学并摆剪刀手拍视频”等。
三、校园暴力法律防控机制的不足
(一) 立法方面
目前, 我国立法层面对校园暴力的防控除了在《宪法》、《刑法》中制订了一些对青少年特殊保护性规定之外, 还专门制定了《中华人民共和国青少年保护法》、《中华人民共和国义务教育法》等法律。另外, 根据国内校园安全形势变化, 我国还制订了《公安机关维护校园安全及周边秩序八条措施》、《关于深入开展安全文明校园创建活动的意见》等规范性文件。法律制度虽然对校园暴力的防控起到了一定的作用, 但是成效却不如预想的那么高, 主要原因如下:首先, 我国目前在立法层面仍然没有关于校园暴力的专门立法, 在未成年人刑事案件的审理上没有专门的法律, 而是通过其他法律来加以规定, 实际操作性不强。其次, 观察这些预防校园暴力的法律文件, 很多都是停留在事后惩戒层面, 这样自然起不了法律预防的实效。最后, 我国目前对于未成年人负刑事责任的年龄标准较高, 而这随着时代的发展, 也渐渐显现出其中的弊端。
(二) 司法方面
司法是预防违法犯罪行为的最后一道防线, 是治理违法犯罪的重要手段。校园暴力违法犯罪的主体中有很大比例是青少年。对于青少年违法犯罪问题, 我国司法领域也规定了青少年司法制度, 仔细观察后会发现中国目前只有少年刑事司法制度, 而没有少年保护司法制度。首先, 在程序和惩罚措施上, 一些实施校园暴力的犯罪少年几乎都进入了刑事诉讼程序中, 与成年人同样适用刑事法律, 虽然我们也在尽量采取一些保护措施, 比如取保候审、法庭审理保护当事人的法律权利。但是, 这些保护在实际生活中的适用是极其有限的, 往往也是随意适用。[2]其次, 在执行上, 我国虽然在《预防未成年人犯罪法》第四十五条中规定:“人民法院在审理未成年人犯罪的刑事案件时, 应当由熟悉未成年人的身心特点的审判员或人民陪审员依法组成少年法庭进行”, 但在实际执行中, 它仍然是成人司法体系的延伸。
(三) 执法方面
与司法系统恰恰相反, 执法者可能由于过度重视教育原则而忽视了惩罚原则, 对于在学校接受教育的有严重不良行为的未成年学生, 无力管教或者管教无效的, 可以按照有关规定将其送专门机构接受矫治和教育。如果是构成违反治安管理行为的, 由公安机关依法予以治安处罚。如果是初次违法, 则不执行行政拘留。但如果不满十四周岁, 则不予处罚, 而由家长管教。而实际生活中, 这些法律规定形同虚设, 比如家长管教, 基本上属于空话, 而执法者的训诫也根本上起不了多大的作用。由于立法的规定, 执法系统在预防校园暴力这块的力量很薄弱。
四、校园暴力防控法律机制的完善
(一) 完善校园暴力防控立法
我国可以推动《校园安全法》、《校园暴力防控法》等专门法律的制定, 创建运转自如的防控机制。在专门法律颁布之前, 可借鉴国外成熟立法经验。首先, 我们需要制定一部关于校园暴力的专门的法律法规, 针对我国目前关于青少年防控校园暴力的不足之处, 我们通过立法来加以规制。比如, 针对未成年人刑事案件的审判程序上的不足之处, 我国应借鉴国外经验:“通过单独立法的模式, 制定专门的《未成年人刑事诉讼法》, 规定未成年人犯罪案件的立案、侦查、起诉、审判和执行程序以及对未成年人的非刑罚处置措施的适用和执行, 并在此基础上建立起对未成年人羁押、预审、起诉、审判、辩护、管教‘一条龙’的工作体系。”[3]其次, 立法需要明确各方的法律责任, 即个人、学校和家庭的三方责任, 更加需要明确个人的责任, 避免通过监护人来承担责任。最后, 我国刑法中规定14周岁以下为完全不负刑事责任年龄, 而观察近几年频频发生的校园暴力事件可知, 青少年早熟早已成为普遍现象, 所以适当降低负刑事责任年龄, 一方面可以使施暴者得到惩罚, 有效预防校园暴力再度发生, 另一方面, 也可以避免《刑法》和《未成年人保护法》过于注重对未成年的保护, 在施暴者和受害者之间过于保护前者的弊端。
(二) 建立健全少年司法制度
校园暴力中的很多犯罪人都是未成年人, 由于未成年人在生理、心理等方面与犯罪成年人大有不同之处, 为了有效的矫正犯罪少年的犯罪行为, 为了给少年提供更好的人生起点, 让其远离不良行为, 减少犯罪, 建立科学的少年司法制度势在必行。从历史渊源来看, 少年司法起源于美国。美国的少年司法体系, 是一种倾向于福利与帮扶的司法体系, 这种体系制度的优势, 主要在于可以减少青少年步入成人犯罪司法系统的机率。[4]日本也有类似规定, 比如《少年法》规定:“对16周岁以下的少年禁止适用刑事诉讼程序, 即使年满16周岁的少年犯罪性质特别恶劣, 需保护性特别缺乏, 需要移送检察官进行刑事追诉, 也要由家庭法院的法官决定是否移送, 即使已送到刑事法院, 刑事法院的法官也可以以不适合刑事处分为由再移送回家庭法院, 要求作为保护案件加以处理。”我国应当借鉴域外少年司法制度经验, 针对未成年人的身心特点, 建立专门性的少年司法制度。我们可以从以下几方面着手:第一, 明确公、检、法各部门设立专门处理未成年人刑事犯罪案件的机构及其职责。第二, 增加消除少年刑事污点的规定。第三, 明确少年法院的管辖范围, 少年法院管辖案件包括未成年人刑事犯罪案件和未成年人管护案件。
(三) 教育感化与严格执法并重
教育、感化、挽救是监狱以及干警从思想上改造罪犯的重要指导原则, 它的基本精神和内容是, 对罪犯特别是青少年罪犯, 要像父母对待患了传染病的孩子、医生对待病人、老师对待犯了错误的学生那样, 做耐心细致的教育、感化、挽救工作, 认真组织罪犯学政治、学文化、学技术, 关心他们的吃、穿、住、医疗、卫生, 为他们创造良好的改造条件, 促进其思想转化。[5]实际生活中, 我们发现实施校园暴力的未成年人很多心理上都存在问题, 为此, 学校方面, 老师积极组织户外活动, 加强学生之间的交流, 避免孩子在青少年时期出现孤僻的性格。其次, 避免青少年在叛逆时期出现很严重的性格扭曲, 家长要多于孩子沟通, 了解孩子的内心, 积极引导孩子健康成长。在治理校园暴力的过程中, 如何做到违法必究, 执法必严, 也是我们需要深思的地方, 坚持未成年人犯罪与成年人犯罪的区别, 给予未成年人改过自新的机会, 但是在司法和执法过程中, 对于那些主观恶性深, 危害社会严重的惯犯, 不能一味只从宽, 避免他们钻立法上的空隙, 对于这类犯罪在司法和执法过程中要严厉惩罚。充分发挥司法和执法在预防校园暴力中的作用。
五、结论
对于近年来不断发生的校园暴力事件, 社会和政府也越来越重视, 若想改变这种现状, 除了从立法、司法、执法三个角度考虑, 我们还需要综合运用其他手段, 通过学校、家庭的教育感化来预防校园暴力的发生。
摘要：近几年校园暴力频频发生, 主要表现为语言暴力、身体暴力、心理暴力, 给校园环境和社会环境带来极其恶劣的影响。本文以校园暴力的含义为切入点, 对目前我国现阶段关于规制校园暴力的各方面机制进行阐述, 主要从立法、执法、司法这三个方面进行分析, 由此提出校园暴力法律防控机制完善的建议, 希望对防控校园暴力有所帮助。
关键词：校园暴力,犯罪,法律防控
参考文献
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[2]管士寒, 王格.日本少年司法制度及其借鉴[J].河南司法警官职业学院院报, 2012.6.
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[4]李志红.美国的青少年分析及对策[J].河北青年管理干部学院学报, 2006 (6) .
法律援助机制 篇9
法律论证就是通过提出理由, 以证明特定法律决定即裁判结论的正当性和妥当性的活动, 或者说是通过合乎逻辑、事实或理性的方式来证明立法理念、司法判决、法律表达等有关法律主张的逻辑性和目的性。
二、法律论证思维特征
传统的法学思维很大程度上是一种证明思维, 或者是推论思维。这种思维的一般模式是:在预设的封闭法律体系中, 法官通过严格的涵摄推理, 即可找到适用于个案的唯一正确法律答案, 并对此给出充足的法律理由。思维运用形式逻辑的方法, 寻求法律命题及其推导系统的形式化, 希望以此增强裁判的合法性与客观性。这种法学思维与法律论证思维是不同的。单单根据在逻辑上推出正确结论的方法, 法官还根本不可能作出任何判决。因为法律思维并不仅仅追求纯粹的知识, 而是最终得到实践的知识。形式逻辑是一种证明的逻辑, 非形式逻辑是一种论证的逻辑, 二者分属不同的研究领域。证明是一种形式逻辑的思维, 论证是一种非形式逻辑的思维。法律论证领域以论证为主要思维方式, 论证思维的要义在于, 在作出决定或判断时, 必须给出理由。在法律中, 既然裁判何时真正正确永远也无法得到确切的回答, 那么认同理论将“正确性”定义为能被参与人所接受。
三、法律论证在司法中的实现途径与功能
法律论证的运行要通过一定的载体, 这个载体就是语言。在具体的论证活动中, 会包涵许多途径来将某种主张确定为正当性的理论, 语言作为这一载体就发挥了作用, 通过这一途径, 人们可以进行实务中的沟通, 法律目的性才能得以顺利实现。
如前所述理论, 法律论证是一种逻辑性、目的性的证明。由于法律以具体规范形式表达出来, 其目的是对人类行为的调整, 所以规范论证的目的不是追求达到真理, 而是找出合理的依据对人类的外部行为进行调整。因此, 法律论证体现出很强的目的性和逻辑性。作为合目的性的实践, 具体操作上并非仅仅局限于法律实证方法。法律论证所要追求的不纯粹限于实证法领域, 而是广泛意义上的逻辑性和目的性。
法律论证对传统法律方法论的逻辑体系进行了突破, 而引入并融合了关于道德、人文、传统、社会、政治、文化的因素, 以此获得法律判断或法律决定的逻辑性和正确性。法律论证活动通过司法裁判得以体现, 审判的目的在于, 一方面为当事者提供公平的机会来举证说明和寻求司法救济机会。另一方面, 法官在逻辑的和客观的事实和规范基础上作出判断。而这两个方面结合在一起, 表明当事人进行的辩论活动在形成法官判断过程中具有极其重要的地位, 因此, 法律论证与司法裁判的逻辑性具有高度契合性。
“司法论证”, 亦即以司法为中心视角, 研究法官裁判中的法律论证问题。司法裁判中, 需要论证的事项一般包括事实、规则、和结果三个方面, 相应地则是规则论证、事实论证和结果论证。因此, 法律论证含有论证过程和论证的结论两个方面, 是二者的统一。从性质上说, 法律论证是一种技术性很强的理性思维活动与法律方法。
四、司法中的法律论证运行机制分析
法律的严谨在于鲜活的司法实践, 法律论证具有合理性, 它是人们在对法律认识理性化的过程中, 引发的关于法律的确定性、正当性和可预期性的问题。司法活动从法律事实和法律规范出发来分析和论辩各自行为的理由, 有着共同的前提和基础, 使得论辩各方更容易理解和接纳对方的主张。论证中法律主体依据逻辑规则和法律规则进行的说理及证明, 具有逻辑上的说服力和法律上的正当性。法律论证的基本形式推理, 排除了主观臆断及猜测的成份, 使法律论证的结果具有较高的预期性。
法律论证在司法过程中是必经环节, 因为适用法律的过程就是对各种法律关系进行梳理、分析、裁判的过程。对法官来说, 法律论证使其所做的司法裁判的依据是法律, 而且也达到了正当性和目的性的司法宗旨, 从而能够为法律关系主体和社会大众普遍尊崇。进一步而言, 在相互论辩的过程中, 他们通过法律论证这一过程为自己的权益和诉讼请求提供足够充分的依据, 以反驳对方当事人, 求得司法救济。即使没能达到最初目的, 因为法律论证过程已经给双方提供了平等的机会, 当事人一般也会服从法官最终的裁判。
在法律论证中, 法律适用者阐述自己的观点、主张或者关于法律的判断, 都必须从现行有效法律规范为出发点。司法过程中的法律论证自始至终是根据法律进行的论证, 都是在现行的有效法秩序内进行的, 现行有效的法为司法过程中的法律论证提供了一个宽泛的场域。在这个场域中, 只能以现行法律为根据, 寻找恰当的法律规范作为论证的出发点。既要求能对客观事实的审查须满足法律事实的构成要件, 也要求法律的适用符合现行法律的规范主张。
五、法律论证对当今法律方法的扩展
法律论证实际上是对法律方法的充实与创新。法律论证与法律解释和法律推理是当今法律方法体系的核心支点。从法律论证的理论发展来看, 同时也出现了法律论证理论自身体系化现象, 其论证的依据已经从法学的范畴走向了多学科交叉的范畴, 与社会学、逻辑学、哲学等都发生了交叉。法律论证不仅局限于裁判过程而且也深入到了整个法学理论的研究过程。从研究路径上看, 有以逻辑为核心的研究, 也有以法律语言修辞学为中心的研究。法官的法律适用活动也不会是简单的“三段论逻辑推理”。在进行三段论的最后涵摄过程之前法官需要从事大量复杂的工作。法律论证既是一种理性思维活动, 也是一种职业技术与法律方法, 法官运用这一法律方法充实并扩展了现今法律方法的内涵, 司法中的法律论证在这个法律方法体系中具有十分重要的地位与意义。
摘要：法律论证是重要的法律方法, 无论是法律解释、价值判断、还是利益衡量, 都须对相应法律思维活动中的主张加以论证。法律论证在司法中亦称为“司法论证”, 它在司法实践中地位显著, 它是以司法为研究中心, 研究法官在裁判中如何运用法律论证解决法律问题。现今法律方法的内涵通过法律论证充实并扩展, 法律论证范式在整个法律方法体系中具有十分重要的地位与意义。
关键词：法律论证思维,司法裁判,运行机制
参考文献
[1]程关松, 王文.自然权利的自明性与证明性[J].东方法学, 2011 (2) .
[2]温晓莉.法律范式的转换与法律虚拟[J].东方法学, 2012 (2) .
如何建立企业法律风险防范机制 篇10
一、全员参与,各司其职
这是指建立企业法律风险防范机制的参与主体。企业法律风险防范机制建设绝不仅仅是企业法律部门的工作,而是由企业决策层主导,企业法务副总(或总法律顾问)牵头,企业法务人员(或法律顾问)提供业务保障,企业员工共同参与的法律风险责任体系。要通过规章制度来规范各部门、各岗位在法律风险防范中的职责,共同对法律风险实行全程监控和全程管理。
对企业决策者而言,首先要对法律风险防范机制建设的重要性有充分的认识。目前我国很多企业老总的法律观念和风险意识淡薄,存在侥幸心理。他们很少把防范法律风险看作是创造和保护利润的一部分,更多时候认为这是一种获得利润的阻碍。其次,企业老总对法律风险防范机制建设与企业生产经营管理的关系要有明确的认识,要把法律风险防范纳入到企业各项流程中,要使企业全员参与该机制的建设。第三,企业老总要重视法律部门和法务人员的作用。在国企中,法律部门往往属于企划或者经理办公室的下级部门,有的没设部门只有一两个法务人员,有的甚至没有法务人员的编制。法务人员人微言轻,所起作用也就有限。
公司决策层中的法务主管副总,要统筹整个企业法律风险防范机制建设,协调企业其他部门参与机制建设。公司其他副总,应该对企业法律风险防范机制有基本的了解,并组织所属部门配合法律部门,参与到法律风险防范机制的建设和运行之中。
企业法律部门是法律风险防范机制建设与实施的核心力量,应与外聘法律专业机构一起,负责机制建设的各项工作并对机制的运行进行监控。企业其他部门,不但要为机制建设提供各类资料数据,还应该在机制建成后严格遵守法律风险防范流程,从而确保法律风险防范机制的良性运转。
二、点面结合,主线贯穿
这是指企业法律风险防范机制的表现形式。所谓点面结合,就是企业法律风险防范既有诸如购销、并购、劳动争议等各个法律风险点,又有在企业的研发生产、基础管理、对外投资、合同交易、市场拓展等某一个阶段中具有同质性的、类型化的法律风险面。
法律风险注重面,能够使法律风险防范覆盖面更宽,对同一类型、同一性质的法律风险,集中采取防范措施,也能够降低成本。
法律风险注重点,则是指突出重点,避免均衡用力。风险点既有各类企业共同面临的法律风险,如合同风险;更有根据各个企业自身的特点,即所谓风险偏好的重点风险防范,如高科技企业的知识产权风险,餐饮服务企业的消费者权益纠纷风险,化工、电网运输、医疗等行业容易发生的环境污染、人身损害的侵权风险,等等。
企业法律风险存在于企业经营管理的各个环节,因此,企业法律风险防范机制建设也必须贯穿于企业的各个环节。每个环节都应该有相应的法律风险防范措施,环环相扣,贯穿始终。
三、内外兼顾,层次分明
这是指企业法律风险防范机制建设既要考虑企业内部的法律状况,又要考虑企业外部的法律环境。
内部法律状况要考虑企业的法律部门设置、法务人员配备、员工法律意识、法律培训、管理流程体现的法律因素、企业出现的法律纠纷及解决情况等等。外部法律环境主要是指企业所属行业法律状况、地方行政执法状况、整体司法环境、企业多发纠纷法院判决的状况等等。
内部法律因素是制定企业法律风险防范机制的基础,也是突出防范重点的前提。对于重大的、当前的法律风险,就需要马上采取防范措施,进行大的投入;而对于次要的、远期的法律风险,则可以采取一般防范措施,从而合理分配成本投入,提高效益。对于外部法律环境,虽然仅靠企业本身是不能改变的,但也是必须考虑的因素,因为企业法律风险防范不是孤立的防范,而是全面联系的系统防范。
四、借助外力,优势互补
这是指企业法律风险防范机制建设要充分借助的外部力量。我国目前企业法律事务的解决更多地借助外聘律师,而且以解决诉讼为主。虽然律师介入企业法律风险防范机制建设已经有了一些实践,但总体效果不容乐观。这里的原因是多方面的,既有企业对事前防范的轻视,也有律师服务方式的滞后。
外部力量主要是指有法律风险防范机制建设经验的律师事务所和法律专业机构以及法学院校、司法机构的专业人士。在法律风险机制建设中,企业内部的法务人员起码要承担起基础性工作和机制建成后的风险监控工作。企业内部法务人员较为熟悉企业经营管理状况,了解企业法律事务现状,方便与企业各部门沟通。聘请的外部专业人士具有法律风险防范机制建设的经验,有丰富的企业法律事务经验,对与企业有关的法律纠纷特点有全面的掌握,对企业重大法律问题有深入的研究。因此,两种专业力量可以优势互补。在具体模式上,可以根据情况而有所不同。比如,如果企业法律事务机构力量充足,可以以企业内部法务人员为主进行机制建设,在关键环节(如调查方案的设计、评估报告以及机制方案的出台等)邀请外部专业人士参与。如果企业法律事务机构力量薄弱,那么可以以外请专业人士为主进行机制建设,由企业内部法务人员做好具体工作,协调企业其他部门配合机制建设的进行。
五、科学流程,循序渐进
这是指企业法律风险防范机制建设的具体运作。总体来说可以分为前期调查、风险识别、风险评估报告、风险防范机制方案、风险监控和法律危机处理六个阶段。
前期调查是对企业生产、经营、管理等各个环节收集信息和数据,如问卷调查、企业纠纷统计等。前期调查阶段可以由外聘专业人员进行设计,然后由企业内部法务人员实施。
风险识别是指在前期调查的基础上,对企业各个环节涉及法律风险情况的梳理,从而进行初步的分析判断,辨别出哪些是法律风险,哪些不是法律风险,哪些是近期法律风险,哪些是远期法律风险,哪些是企业内部法律风险,哪些是企业外部法律风险,哪些是已采取了有效防范措施的法律风险,哪些是尚未采取有效防范措施的法律风险等等。
风险评估报告,是指对现存的企业法律风险进行分析而出具的报告。对法律风险的分析包括定性分析和定量分析。定性分析是一种模糊的分析方法,旨在归纳法律风险的属性和特征,反映出法律风险的成因、表现形式以及可能的损害程度等。在定性分析的基础上,还要借助各种模式,对企业法律风险定量分析,以求得到更加精确的数据。同时,定量分析更大的作用是对法律风险进行分级,可以根据企业的自身风险特点和承受能力划分风险的等级。此外,法律风险的分级不仅要考虑风险的损害后果,更要考虑该风险发生的可能性。风险评估报告给出了该企业法律风险的一个整体现状。
风险防范机制方案是指针对法律风险评估报告而采取的相应对策。制定法律风险防范机制方案的目的,一是通过研究法律风险的成因及表现形式,对已经形成的法律风险进行妥善处理;二是通过企业类型化法律风险成因分析,为企业未来的法律风险防范提供有效策略;三是了解企业管理环节的法律缺陷,完善企业法律风险管理体系。需要强调的是,一个企业不能建立独立的法律风险管理体系,法律风险防范机制一定要纳入企业的整体管理体系,融入到企业整体管理流程之中。
风险监控是指企业建立了法律风险防范机制后,在纳入企业流程管理过程中,对法律风险的动态监控,以便及时采取措施,完善防范机制,化解法律风险。
法律危机是指法律风险在未能有效防范或者无法防范的情况下,演变成现实的法律纠纷或者陷入法律困境。法律危机的处理是法律风险防范机制的延续,是事前预防、事中控制、事后救济三步走的第三步。
六、析案溯源,事半功倍
这是指企业法律风险防范机制建设的独特方式。对企业法律风险的识别,既要从常规生产经营活动中,从未产生法律纠纷的地方进行梳理,又要结合已发生的法律纠纷进行分析。在进行法律风险评估以及制定法律风险防范机制方案时,更应该侧重对已发生纠纷的个案分析和综合分析。
在法律风险防范机制建设的实践中,笔者发现,除了邀请资深律师及法律专业机构人士和法学专家参与外,邀请司法机构中从事司法实务和司法研究的专业人士参与,更能取得事半功倍的效果。司法实务界人士基于对个案双方诉辩状况的全面掌握,基于对涉案双方胜败原因的客观分析以及纠纷缘起的综合归纳,能够用解剖麻雀的方式,为企业类似法律风险的化解提供精要的借鉴,对企业法律风险的防范更有直接的效果。黄志强/编辑
中国企业,
谨防商标被抢
章法唐明
案例一:2006年7月,为拓展德国市场,王致和集团去德国注册其商标时被告知,“王致和”腐乳、调味品、销售服务等三类商标,已被其德国代理销售商OKAI公司于2005年3月注册了。
王致和集团随即停止了对OKAI公司的货源供应,并马上委托律师追讨商标。2006年8月初,律师向O KAI公司发出律师函,但没有得到任何回复。王致和集团于2007年初向慕尼黑地方法院提起诉讼,要求法院判定OKAI公司无偿归还商标、予以赔偿,并对其进行处罚。1月26日,慕尼黑地方法院正式受理了此案。
从案情分析,王致和集团胜诉的可能性极大。首先,根据《联邦德国商标法》的有关规定:第三人在国外对某商标已在先申请或使用,取得在相同的或类似的商品上的商标权利,如能证明他与商标注册人之间有着雇佣合同或其他合同关系,就应该保护第三人的利益。也就是说,王致和集团如能证明O KAI公司的注册行为系恶意,那么请求法院注销O K A I公司抢注的商标的可能性非常大,因为O K AI公司作为王致和集团在德国的代理商,应该知道王致和商标在中国的知名度。其次,从著作权的角度,遭抢注的是一个组合商标,该组合商标具有显著性的要素之一是古人头像的图形。这一图形首先是一幅美术作品,王致和集团是该美术作品的著作权人。中国和德国同时都是《伯尔尼公约》的成员国,在我国受保护的著作权也同样在德国受到保护。因此,OKAI公司将他人作品抢注为商标,是侵犯王致和的在先著作权,理应被撤销。再次,O K AI公司的上述行为明显违反了德国的《防止不正当竞争法》,理应承担相应的法律责任。
该案的难点在于,尽管王致和商标在中国是驰名商标,但在德国并不知名,其消费范围也仅限于华人群体。并且,慕尼黑当地的法官可能并不知晓王致和商标的知名度。而O K A I公司在先的注册程序根据德国商标法的规定是完全合法的。2007年11月19日王致和集团总经理王家槐向媒体通报,德国慕尼黑地方法院11月14日一审宣判,王致和诉德国O KAI公司恶意抢注商标案,王致和集团胜诉。该案给中国企业在国外保护自己的知识产权以及应对遭遇侵权诉讼产生深远的影响。
论我国域名保护法律机制的完善 篇11
关键词：域名保护机制；域名注册管理；域名纠纷解决；域名立法
中图分类号：ＦＤ923．43 文献标志码：Ａ 文章编号：1673－291Ｘ（2007）12－0113－05
我国域名保护法律机制的确立，以中国互联网络信息中心于2002年9月25日公布的《中国互联网络信息中心域名争议解决办法》（以下简称《解决办法》）和《中国互联网络信息中心域名争议解决办法程序规则》（以下简称《程序规则》）为标志。为顺应互联网行业发展的实际，协调域名持有者与商标等民事权益人之间的权益，中国互联网信息中心于2006年2月14日发布了修订后的《解决办法》和《程序规则》并于2006年3月17日起施行，将我国域名保护法律机制进一步推向完善。
自域名出现那天起，其巨大的经濟价值与发展空间引发了连绵不断的纠纷与争议，为了避免和减少域名纠纷的发生，世界各国和许多国际性组织都在积极探索有效保护域名的法律机制，形成了相对成熟的法律制度，为我国构建高效先进的域名保护法律机制提供了可资借鉴的宝贵经验。
一、域名保护法律机制的模式比较分析
（一）美国模式
美国是互联网发展最早也是最快的国家，是发生域名纠纷最多的国家，其对域名的法律保护较其他国家也更完备。
域名争议之初，由于缺乏专门立法，美国法院的法官只能通过对1946年《联邦商标法》的扩大解释来解决域名争议。1996年，美国对联邦商标法进行了修订，颁布和实施了《联邦商标反淡化法》，这也成为美国法院审理网络域名纠纷前期的主要法律依据。由于适用《联邦商标法》与《联邦商标反淡化法》处理域名纠纷难以满足现实的需要，19９9年11月美国国会通过了《反域名抢注消费者保护法》，为美国联邦商标法增添了一个专门的章节。该法是世界上第一部有关域名的专门法案，其目的是通过规范域名行为来保护消费者的利益进而保护经营者的利益，从而推动电子商务的发展。除部分例外规定，法案具有溯及力，适用于生效日（即1999年11月29日）之前、之时和之后的所有域名注册。法案针对恶意域名抢注行为的规范、紧急措施和对物诉讼等作出了一系列新规定。①《反域名抢注消费者保护法》较为周密细致地平衡了商标权人和域名注册者之间的利益，为商标权人在网络空间中维护其合法权利提供了新的手段，该法案的出台标志着美国对域名争议纠纷解决形成了较为完备的法律调整体系，在世界范围内具有借鉴意义。
（二）英国模式
英国的域名注册组织Ｎｏｍｉｎｅｔ负责英国顶级域名ＵＫ之下的域名注册，1997年4月公布了与美国不同的域名纠纷解决方案。在此方案中，Ｎｏｍｉｎｅｔ将对域名纠纷进行调查，并提出能为争议双方接受的解决方案。如果任何一方不同意Ｎｏｍｉｎｅｔ的决定，可以在Ｎｏｍｉｎｅｔ提供的专家名单中指定一位专家对该决定进行评判，Ｎｏｍｉｎｅｔ将基于专家的建议作出终局裁决。如果争议的任何一方对终局决定仍然不满，经Ｎｏｍｉｎｅｔ的纠纷处理机构调解仍达不成协议或无法解决纠纷，双方均可向法院起诉或申请仲裁。
在英国，处理关于域名的纠纷主要是以1９94年的《商标法》和衡平法上的“假冒行为”为依据，大多数的诉讼中法院同时适用这两种法律。
（三）日本模式
日本于1997年12月1日公布了《有关域名注册等事项之规则》，该规则几经修改，最新的规则于1999年4月1日起实施。该规则规定日本实行申请在先原则和单一域名制，即相同的三级域名在同一通用二级域名下申请注册时，按提交申请的先后处理；一个机构只能注册一个域名，尽可能避免域名纠纷。该规则还规定了公共秩序保留原则和其他不予注册的规定。对于责任和发生争议管辖等该规则规定，凡因注册机构、其官员、雇员及其他有关任何人员，对于域名注册之记载与域名服务器运作均不向任何人承担责任；对由于过错给注册人、申请人或任何其他人造成损害的，注册机构仅负责实际的直接损失，赔偿额不超过注册费。与本规则有关任何诉讼由东京地方法院作为第一审法院。
2000年8月21日，负责管理ＪＰ域名的日本网络信息中心(ＪＰＮＩＣ)宣布，从10月19日开始，将由工业所有权仲裁中心处理ＪＰ域名纠纷。仲裁中心是由日本律师联合会和辩理士(专利、商标注册的代办人)会共同管理的工业所有权仲裁专门机构，关于ＪＰ域名的登记，ＪＰＮＩＣ采用先申请者先获得域名的方式，ＪＰＮＩＣ已经于2000年5月16日公布了解决此类纠纷的试行方案“ＪＰ域名纠纷处理方针”。仲裁中心将成为该试行方案中规定的“纠纷处理机构”。
（四）国际组织对域名纠纷的处理机制
随着互联网时代的到来，电子商务迅猛发展，域名纠纷日益增多，在各国纷纷采取域名保护措施的同时，国际组织也做出了不懈努力并取得了一定的成就。世界知识产权组织（ＷＩＰＯ）与国际互联网名称及地址分配公司（ＩＣＡＮＮ）在域名保护方面起到了至关重要的作用。
1．ＷＩＰＯ的《最终报告》
近年来，ＷＩＰＯ一直关注域名与其他制度的协调问题。自1998年7月开始，ＷＩＰＯ在全球范围内组织起一场声势浩大的关于协调域名与知识产权相互关系的国际咨询及调研活动并于19９9年4月30日正式通过一份题为《互联网络名称及地址的管理：知识产权议题》的报告，即《最终报告》。ＷＩＰＯ在报告中向ＩＣＡＮＮ以及各成员国的域名注册管理机构推荐了三大程序，即域名注册规范程序、统一争端解决程序和域名排他程序。ＷＩＰＯ域名注册规范程序主要着重于强调申请人在申请过程中对其自身联络信息的详尽、正确披露，要求管理机构和申请人应通过签订域名注册协议确立其相互之间的权利义务关系，并建议应在域名注册协议中明确联络信息的准确及可靠与否将是申请人取得注册的先决条件。统一争端解决程序则成为《最终报告》向域名异议人提供的司法诉讼之外的更为高效、便捷的解决途径，规定了特殊的争端解决机构——争端解决服务提供者。为进一步保护驰名商标，《最终报告》决定正式引入域名排他程序，从而将通过《巴黎公约》和ＴＲＩＰＳ协议建立起来的驰名商标保护体系，延伸至网络空间之中。
ＷＩＰＯ的这份报告是国际社会针对域名制度作出的第一个全面系统的规定，它集中了各国不同利益集团的意见，而且考虑到了各个方面利益的相互平衡，因而取得多数人的认同，奠定了后来ＩＣＡＮＮ制定处理域名与商标间统一争议解决政策的基础。
2．ＩＣＡＮＮ的全球性统一域名争议解决机制
1998年10月26日成立的“国际互联网名称及地址分配公司”（即ＩＣＡＮＮ）负责协调互联网技术参数以保证网络的通讯畅通，对ＩＰ地址资源以及域名系统进行管理和协调，以及监督域名系统和服务器系统的运行，是互联网地址分配和域名管理的最高权威机构，是一个非营利性的国际组织，它的成立宣告了美国对域名系统垄断时代的结束。
ＩＣＡＮＮ在接受ＷＩＰＯ《最终报告》基础上，于19９9年10月通过了《统一域名争议解决规则》（即ＵＤＲＰ）和《统一域名争议解决规则细则》，为以非司法手段解决全球顶级域名纠纷提供了重要的规则。
与ＮＳＩ规则、ＷＩＰＯ的《最终报告》相比，统一域名争议解决机制在一些关键问题上规定的更为具体、严密。ＵＤＲＰ规则的简便快捷是它的一大特色，从申请人发动争议解决程序到专家组作出裁决整个程序最多不超过42日。由于ＵＤＲＰ规则是利用行政手段解决争议，因而并没有剥夺当事人将域名抢注争议诉诸法院的权利。就目前来看，它对域名抢注纠纷采取统一的强制性的行政手段解决还是比较先进，比较成功的，ＵＤＲＰ运作以来在国际社会中取得了良好反响，许多国家还以ＵＤＲＰ规则为基础建立了本国的域名争议解决机制。
19９9年11月，ＩＣＡＮＮ批准日内瓦“世界知识产权组织（ＷＩＰＯ）仲裁与调解中心”成为首家域名争议行政处理机构，此后又相继批准美国“国家仲裁论坛”、美国“ＣＰＲ争议解决中心”为域名争议行政处理机构。值得注意的是，ＩＣＡＮＮ在2001年12月3日授权亚洲域名争议解决中心担任其域名争议行政处理机构，旨在为国际通用顶级域名争议提供争议解决服务，这是亚洲第一家国际通用顶级域名争议解决机构。
二、我国域名保护法律机制的演进
2002年中国互联网络信息中心依据ＩＣＡＮＮ的《统一域名争议解决规则》的基本精神，结合我国实际情况制定了《中国互联网络信息中心域名争议解决办法》，并自此確立了我国的域名保护法律机制。虽然其中许多内容直接来自于《统一域名争议解决规则》，但也有一定程度的突破，比如我国域名争端的民间解决适用于解决域名与所有享有民事权益的名称或者标志之间的冲突，而不仅仅局限于ＩＣＡＮＮ模式所针对的域名与商标或服务标记权，对于域名与他人的人身权、姓名权、企业名称权之间的冲突也适用。《解决办法》提供了一种诉讼与仲裁之外的纠纷处理机制，有助于当事人以较低的成本快速解决域名纠纷，加强了域名争议解决的可操作性。但是恰恰也是民间解决机制的性质决定了当事人必须事先对于适用该机制解决纠纷作出约定，而且域名争议解决机构作出的裁决只涉及争议域名持有者信息的变更，即裁决注销已经注册的域名，或者裁决将注册域名转移给投诉人，而不涉及是否侵权以及侵权赔偿的问题。同时，域名争议解决机构作出的裁决与人民法院或者仲裁机构已经发生法律效力的裁判不一致，域名争议解决机构的裁决要服从于人民法院或者仲裁机构发生法律效力的裁判等规定在实践中不能很好的维护权利人的利益。
为适应网络时代对域名保护的新需求，更好保护权利人的利益，修订后的《中国互联网络信息中心域名争议解决办法》，于2006年3月17日起施行，与之配套的《中国互联网络信息中心域名争议解决办法程序规则》亦于2006年3月17日起施行。
新的《中国互联网络信息中心域名争议解决办法》为域名争议双方提供了一种快捷、便利、公平、合理及低成本的争议解决机制，与2002年《中国互联网络信息中心域名争议解决办法》相比，有以下三个重大变化：①
第一，首次限定了域名争议受理的期限。即所争议的域名注册期限满两年的，域名争议解决机构将不予受理相关争议的申请（《解决办法》第二条）。这样的规定有利于保护域名注册人权利的稳定性，可以督促相关权利人及时行使权利。
第二，对“恶意”注册的概念进行了补充解释。“抱有出售、出租目的注册域名”不再是判断恶意的标准，注册者只有向“民事权益所有人的投诉人或竞争对手出售、出租或者以其他方式转让该域名，以获得不正当利益”才能被定义为“恶意注册”[《解决办法》第九条（一）]，注册者向其他人出售、出租或者以其他方式转让该域名是合法的投资手段，要受到保护。
第三，明确了域名持有人合法权益。是否拥有商标不能成为简单衡量域名归属的标准，被投诉人虽未获得相应商品商标或有关服务商标，但如所持有的域名已经获得一定的知名度，其域名便可以享有合法的保护。（《解决办法》第十条）②
新办法的实施，肯定了域名的商业价值，加强了对域名持有人的保护，平衡了域名持有人和商标权人的合法权益，这无疑是个进步。但是，我们认为，缩小“恶意注册”的范围，将会为以后产生域名纠纷埋下伏笔。长期以来，我国是一个知识产权保护意识薄弱的国家，更不用说对于域名的保护意识。在这样的背景下，将“恶意注册”仅仅限定在“注册或受让域名的目的是为了向作为民事权益所有人的投诉人或其竞争对手出售、出租或者以其他方式转让该域名，以获取不正当利益”是不合时宜的。经济关系日益复杂化，判断一个域名交易行为是否是向民事权益所有人的投诉人或其竞争对手发出的越发困难，这就容易使那些恶意抢注行为规避现行规定逍遥法外。当然，新办法实施不久，现在对其下断言未免为时过早，具体效果如何还有待于今后实践中的证明。
三、构建我国域名法律保护机制的思路
（一）域名注册管理
1．明确ＣＮＮＩＣ的法律性质
1997年6月3日，中国互联网络信息中心(ＣＮＮＩＣ)正式组建，带有浓重的行政色彩。在信息产业部2002年、2004年颁布的《中国互联网络域名管理办法》中，尽管都有“域名注册管理机构”的专门规定，但是ＣＮＮＩＣ到底具有怎样的法律地位，在我国域名管理系统中处于怎样的位置却始终没有明确。
在ＣＮＮＩＣ的网站上，关于ＣＮＮＩＣ的介绍如下：“中国互联网络信息中心是经国务院主管部门批准，于1997年6月3日组建的管理和服务机构，行使国家互联网络信息中心的职责。ＣＮＮＩＣ在业务上接受信息产业部领导，在行政上接受中国科学院领导。中国科学院计算机网络信息中心承担ＣＮＮＩＣ的运行和管理工作。由国内知名专家、各大互联网络单位代表组成的ＣＮＮＩＣ工作委员会，对ＣＮＮＩＣ的建设、运行和管理进行监督和评定。”ＣＮＮＩＣ在业务上接受国家行政机关的领导，在行政上又接受科研机构的领导，这样的定位越发令人困惑。如果将其视为行政授权机关，将域名注册看成类似一种行政许可，从而在域名注册组织与域名注册人之间形成一种行政授权机构与行政管理相对人的关系，就必须从法律上明确域名注册组织具有行政授权机构的地位。法律的明确规定是行政授权的前提，目前法律并无此规定。因此，ＣＮＮＩＣ不能视为行政授权机关；如果将其视为具有独立资格的民间机构，与域名注册申请人法律地位平等的民事主体，可事实上是中国科学院计算机网络信息中心承担了ＣＮＮＩＣ的运行和管理工作，ＣＮＮＩＣ没有自己必要的财产或经费，没有自己的组织机构、场所，不能独立承担民事责任，在司法实践中，以ＣＮＮＩＣ作为被告的案件中，要将中国科学院计算机网络信息中心列为被告，由其承担ＣＮＮＩＣ的权利义务。因此，ＣＮＮＩＣ根本不是独立的民事主体。
ＣＮＮＩＣ性质的确定对正确解决域名纠纷，明确域名持有人、域名异议人与域名注册组织的权利义务关系，完善我国域名管理系统具有重大意义。我们建议，将ＣＮＮＩＣ从中国科学院分离出来，作为我国域名系统的最终管理者，赋予其独立法人资格，使其成为一个非营利性的民间组织，使其与域名持有人、域名异议人具有同样的民事主体资格，处于平等的法律地位，承担同等的法律责任。从世界各国或地区的网络信息中心（ＮＩＣ）的地位来看，大多都属于民间性的商业组织，例如，ＩＣＡＮＮ、我国台湾地区的ＴＷＮＩＣ。因此，将ＣＮＮＩＣ定位为民事主体是符合国际惯例，顺应发展趋势的。诚然，在我国目前的状况下，如此定位后，ＣＮＮＩＣ面临的责任风险将是巨大的，但在国外域名注册组织因域名的注册、使用及纠纷处理而成为被诉侵权的被告早已屡见不鲜（如新西兰1998年4月一家新西兰广告公司控告新西兰的域名注册组织Ｄｏｍａｉｎｚ及其“上级主管”ＩＳＯＣＮＺ侵犯其商标权。英国1９96年Ｐｉｔｍａｎ培训公司诉Ｐｉｔｍａｎ出版公司、英国的域名注册管理机构Ｎｏｍｉｎｅｔ ＵＫ侵权）。没有了行政庇护的ＣＮＮＩＣ通过调整，将重视市场竞争的基础性作用，自觉遵循市场经济规律，从而有利于维护正常的域名市场秩序，促进我国互联网络的健康发展。
2．坚持“先申请、不审查”原则，强化域名注册合同
对于域名注册，国际上比较通行的原则是“先申请、不审查”，这一原则被包括我国在内的大多数国家所接受。该原则满足了低成本、高效率运行的域名系统的需要，适应了互联网络的飞速发展。
然而，随着域名纠纷的增多，尤其是域名与商标间争议的频繁发生，出现了将域名与其他权利冲突归因于域名注册程序过于简单的观点，提出应当建立域名注册检索制度，在域名注册前应进行相关的检索，特别是注册商标检索，对于侵犯他人在先权利的域名不予注册。这种措施应该说确实有预防域名纠纷出现的效果，但是却不具有可行性，我国商标注册实行分类注册，我国企业名称、字号按行政地区注册登记而且全国并无统一的数据库，如何建立统一索引的数据库是个技术难题；即使建立了数据库，如何判断域名是否构成侵权也是个法律难题；即使这些难题都能解决，域名注册事先检索也加重了域名注册机构的负担，降低了域名注册的效率，不能适应互联网络的飞速发展，阻碍了互联网络的健康发展。因此，“ＷＩＰＯ报告”认为，域名注册不应当以事先的商标检索为前提，可以鼓励域名注册人自愿进行检索。
为了减少域名纠纷，与其进行事先检索，不如强化域名注册合同的约束力。域名注册合同是约定域名注册组织与域名申请人之间权利义务的协议。任何一方当事人只要违反了域名注册合同都必须承担法律责任，通过事后责任的追究以弥补域名注册不进行实质审查的不足。因此，域名注册合同至少应当包含以下内容：域名注册申请人应当保证自己提供的联络信息是真实可靠的，如果相关信息变化时要及时更新；域名注册申请人应当保证在其认知和信赖的最大范围内域名的注册与使用均不会直接或间接地侵害任意第三方的合法权利；域名注册申请人同意在发生与该注册域名相关的域名纠纷时愿意接受域名注册组织采取的纠纷处理方式。
（二）域名纠纷解决
1．重视域名纠纷的协调解决机制
从我国目前的状况来看，解决域名纠纷的主要方式是司法诉讼。然而，协商、调解与仲裁作为诉讼外的协调解决机制在民商事纠纷中的作用日益增强，已经逐渐发展成为与司法制度并存的纠纷解决机制。
“当双方能够一起谈判，并通过合作解决其争端时，无论法律的基础规则是什么，他们的行为都将是有效率的。”域名纠纷大量出现在民间，属于私权领域纠纷，作为平等主体的双方当事人在不违反法律的前提下，通过自愿协商，以有偿或无偿的方式解决纠纷，是完全符合意思自治原则的，同时能够及时有效地解决纠纷，减少成本支出。ＷＩＰＯ认为，调解作为没有约束力的程序对于解决某些域名争议具有不可替代的作用和优势。尤其当争议双方对有关的域名设计均享有受法律保护的权利时，通过仲裁与司法诉讼都难以找到合理的解决方案；而调解则可能在无须认定侵权的前提下为争议双方找到共同接受的解决办法。与调解相同，仲裁也是以双方当事人的自愿为前提的，只有自愿达成仲裁協议，仲裁程序才能开始。与调解不同，仲裁裁决对双方当事人有法律上的约束力。由于域名纠纷大部分属于侵权纠纷，因此有观点认为传统意义上的仲裁不常用于域名争议解决。事实上，在发生域名纠纷后，双方当事人完全可以理性地达成仲裁协议，通过仲裁方式使纠纷尽快解决。
2．完善域名争议解决机制
根据ＷＩＰＯ的建议，ＩＣＡＮＮ于1999年10月通过了《统一域名争议解决规则》（即ＵＤＲＰ）和《统一域名争议解决规则细则》，为以非司法手段解决全球顶级域名纠纷提供了重要的规则——域名争议解决机制。我国也建立起了域名争议解决机制，该机制应能够做到：（1）快速的低成本的解决域名争议；（2）兼顾各方利益；（3）域名注册管理机构自己不去解决争议；（4）裁决结果可以被域名注册机构执行；（5）不限制当事人寻求司法解决的权利。域名争议解决机制的目的不是要替代诉讼或仲裁方式，而是先行快速低成本的解决网络注册和使用中大量的“恶意抢注”问题。它不是一种高水平的保护机制，而仅仅是一种基本水平保护机制，它无意解决复杂的知识产权问题，而是将这些问题留给法院和传统仲裁。域名争议解决机制在解决域名纠纷中有着不可替代的优势和地位，尽管我国已经建立起了域名争议解决机制，但如前所述，该机制还存在一些缺陷与不足，还需要不断完善，以发挥其应有作用。
3．完善域名纠纷司法解决机制
域名纠纷诉讼属于民事诉讼，因其公权性、强制性和程序性，能够最大限度地保证案件的公正审理，因此成为权利保障的最后一道防线。域名与其他权利发生冲突时，同样可以通过司法诉讼程序解决，而且从目前来看，在我国诉讼始终都是解决域名纠纷最重要的途径，如2000年宝洁公司诉北京天地电子集团案、2004年可口可乐公司诉广州粤经信息网络有限公司案，诉讼几乎成为解决域名纠纷的首选。
尽管我国没有域名的专门立法，但是最高院颁布了两个有关域名的司法解释，它们的颁布使人民法院对域名纠纷案件的审理有了明确具体的法律依据，有利于统一司法实践，初步奠定了我国域名纠纷的司法解决机制。需要强调的是，在域名纠纷诉讼中，应当平等保护域名与商标权等权利。我们认为，法律本身就具有滞后性的特点，作为司法审判机关不应囿于法律条文，而应根据法律的基本原则运用自由裁量权对具体案件作出裁判，域名持有人的合法权利应当受到保护，应当与其他民事权利一样受到同等的保护。
（三）域名立法保护
法律是社会生活的调节器，新兴的网络经济要求相应的法律为之服务。域名属于知识产权的范畴，但独特的内涵使其区别于其他知识产权，因此传统知识产权法律保护体系难以满足域名保护的实际需要。域名法律制度的核心应当是确认、保护域名持有人的利益，对域名与其他权利冲突进行协调，从而促进网络经济的发展。迄今为止，我国域名立法保护还比较薄弱。ＣＮＮＩＣ制定的《中国互联网络域名管理办法》、《中国互联网络信息中心域名争议解决办法》等并不能作为法院判决的依据，《民法通则》、《商标法》、《反不正当竞争法》，以及两个司法解释成为了我国法院处理域名纠纷的法律依据。《民法通则》、《商标法》、《反不正当竞争法》中并没有对域名有关问题作出明确的规定，因此对这些法律的适用是原则性的，主要适用的是“诚实信用”原则。而诚实信用原则也是一把双刃剑，其内涵和外延具有明显的不确定性和高度模糊性，诚实信用原则如果未形成法规，势必产生主观随意性，存在被滥用的可能和危险。两个司法解释倒是针对域名纠纷作出的，但司法解释实际上应当是针对审判工作中遇到具体应用法律、法令不明确时所作的解释或解答，而不是设立新的法律。以司法解释代替立法是我国法律体系存在的一大诟病，需要尽快矫正，长此以往必将造成严重后果。因此仅仅依靠诚实信用原则和司法解释处理域名纠纷已经不能从根本上解决问题，将司法实践中成熟的做法和经验上升为法律，制定域名的专门保护法才是最佳方法。
世界上第一部有关域名的专门法案是19９9年美国的《反域名抢注消费者保护法》，该法案的出台标志着美国对域名争议纠纷解决形成了较为完备的法律调整体系。我国应当借鉴美国等国家和国际组织在域名保护上的先进经验，制定自己的域名专门保护法。立法时要避免简单的拿来主义，互联网络虽然没有国界，调整互联网络的法律却属于一国的上层建筑范畴，要制定与本国国情、本国法律体系相适应的域名保护法。由于我国现行的有关域名的立法效力等级低下，无法真正有效地解决域名与商标及商号、企业名称等其他知识产权类型之间的冲突，因此域名的专门保护法应由全国人大常委会制定。域名的专门保护法中首先要明确域名的法律属性，这是域名保护的基本前提，要规定域名权的取得、内容、行使与救济，域名权与商标权等传统知识产权之间的关系，域名纠纷处理的原则及解决方式，域名纠纷所应承担的法律责任以及具体赔偿问题等。不仅要规定域名侵犯他人权利的行为，也要规定他人侵犯域名权行为；不仅要规定恶意侵权行为，也要规定善意情况下的权利冲突；不仅要规定实体规范，也要规定程序规范。只有在有效立法之后，与域名相关利益的保护才能够有法可依，进而平衡各方当事人的利益，促进电子商务和互联网的健康高效发展。
参考文献：
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农民贷款权利及其法律保障机制 篇12
一、农民贷款权利及现实障碍
(一) 农民贷款权利
农民金融权利有狭义和广义说。狭义说仅指农民的贷款权利;广义说除贷款权利外, 还包括保险权、信托权、租赁权等权利。格莱珉银行创立者穆罕默德·尤努斯认为“如同人们在衣食住行上享有的权利一样, 金融权利也是一种人权, 也是一种人的基本生存权利。”农民作为弱势群体同样享有贷款权利, 贷款权利的实现有助于解决其生产生活费用、医疗费用、子女教育费用、养老费用, 从而确保其生存发展权、生命健康权、受教育权和社会保障权等权利的实现。由此可见, 造成农民经济贫困的深层次原因之一就是农民金融权利贫困尤其是贷款权利得不到保障。在当今以金融为核心的虚拟经济已经成为实体经济的重要依托和支持背景下, 农民要有尊严地生活和生活得更加有品质, 离不开金融信贷支持。
平等权是每个公民理应享有的一种原始权利。现代自然法学权利观认为, 平等权作为不言而喻的基本权利是其他权利的基础。目前, 农民在农村经济发展中所面临的最大问题之一就是不能平等地享有贷款权利。广大的农户、乡镇企业、中小私营企业等不能获得足够的金融支持, 一些低收入贫困农户群体甚而根本无法获得贷款, 从而失去了在市场经济中平等参与竞争的机会。相对于城市居民贷款权利, 农民贷款权利被大大弱化了。这有悖于城乡统筹发展的平等理念和法治社会所追求的平等价值观。同时, 农民生存状况的改变需要各种资金投入, 而充分保障农民贷款权利的实现是关键所在, 长远之计。
发展权作为人权系统中的一项新人权是由卡巴·穆巴依于1972年提出“发展是所有人的权利, 每个人都有生存权利, 并且每个人都有生活得更好的权利, 这权利就是发展权, 发展权是一项人权。”农民理应享有发展权。农民的经济发展权是发展权的核心内容并居于主导地位, 最终制约着政治发展权、文化发展权、社会发展权的实现。虽然税费减免、财政补贴能在一定程度上保障农民的经济发展权, 但金融信贷是市场经济体制下保障农民经济发展权的一支不可或缺的重要力量。
(二) 实现农民贷款权利的现实障碍
1. 农村金融资源配置不足。
国家对农村的金融投入要远远低于对城市的投入, 造成了城乡金融资源配置严重不均衡的状况。农村地区金融资源总量不足, 分布地域不平衡。农村金融机构缺乏, 服务农村的职能不断弱化, 金融资源逆向流出严重。民间金融没有得到法律正式制度安排, 农民融资风险增大。农村金融产品创新力度不够, 同时农村金融供给能力弱, 广大农民的贷款权利难以保障, 不能平等分享金融改革和发展的成果。
2. 农业贷款担保难。
(1) 农民贷款取保难。农民作为社会中的弱势群体, 自身经济基础相对较差, 收入普遍偏低, 具备为大额贷款提供担保能力的保证人不多, 许多地方担保贷款无人能保;同时, 随着农民法律意识增强及其他原因, 愿意承担贷款保证责任的人更少, 部分地区担保贷款无人愿保。 (2) 农地抵押的法律障碍。我国《担保法》第37条规定:“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得用于抵押。”《担保法》司法解释第52条规定:“当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的, 土地使用权部分的抵押无效。”《物权法》对农地抵押也作了限制性规定。农民可供抵押担保的有效资产少, 农民的财产主要集中于房屋、土地、农作物收成等, 但现行抵押担保制度没有赋予农地担保价值功能, 大大制约了农民贷款权利的实现。
3. 农业贷款风险大。
农业产业自身所具有的投资周期长、收入波动大、赢利性低、自然风险高等弱质性特征, 导致农村金融机构相对城市金融机构经营成本高、风险大、收益率低, 加大了金融机构放贷的风险, 商业金融部门不愿贷、惧怕贷。农业保险制度不完善, 没能真正建立起支农信贷风险补偿机制。农业保险在农业生产风险管理中的功能没有在实践中得以有效运作, 农业生产风险无法分散, 抑制了金融机构发放农业贷款的积极性, 也在一定程度上阻碍着农民贷款权利的实现。
二、农民贷款权利法律保障机制构建
(一) 保障农民贷款权利需要国家适度干预
适度的金融自由是金融发展的重要推动力。然而, 在自由竞争环境下, 农村信贷市场同样存在着其他市场中普遍存在的垄断、不正当竞争、外部性等市场失灵问题, 农民贷款权利不能得到保障。农村信贷市场没有心脏和大脑, 自身无法克服失灵问题, 若任其不管, 后果不堪设想。当市场这只“看不见的手”失去了作用, 就需要一只“看得见的手”进行调整, 即国家干预。干预所表明的是国家实施的一种旨在通过一定手段使经济事物朝着某个方向发展的行为。国家干预是尊重市场经济体制的适度干预。国家干预的目的是推动市场经济体制的高效运行, 促进其日臻完善。国家干预是一把双刃剑, 过多过少干预均有害。国家干预要适度, 过犹不及, 已成共识。经过实践和时间检验, 国家干预是促进还是阻碍农民贷款权利的实现可作为权衡干预是否适度的基本标准。
我国农村金融监管很长时间以来比较重视金融安全价值观, 对效率价值的重视不够, 这虽然对我国农村金融市场的稳定运行作出了较大贡献, 但却一定程度上损害了金融效率, 这与我国农村金融市场化发展是不相符的, 不利于农村金融业的可持续发展。农村金融监管应金融安全与金融效率并重。同时我国农村金融法律制度将金融问题更多地作为经济发展问题对待, 对民生保障问题涉足不够, 农民的金融权益没有得到切实保障。因此在农村金融法律制度创新时不能片面强调金融机构的盈利性而忽视农村社区对金融服务的巨大需求。
我们在进一步完善农业贷款相关法律制度, 最大限度保障处于弱势地位的农民群体的贷款权利。毕竟, 在促进“三农”发展、建设社会主义新农村、统筹城乡发展和保障民生的时代旋律下, 一定要重视农民群体这个舞伴, 跳好保障农民贷款权利这首舞曲, 最终将农村金融改革与发展成果惠及于农民。
(二) 完善农业贷款相关法律制度, 切实保障农民贷款权利
1. 加强农村金融骨干性法律建设。
(1) 根据农村金融市场与城市金融市场的差异化进行具体制度设计, 尽快制定专门性法律, 以统领其他具体的监管条例、规定、办法和实施细则等, 提高监管绩效。 (2) 进一步明确农业发展银行的性质和功能, 建立市场化的融资机制, 逐步扩大其金融业务范围, 拓宽支农领域。 (3) 加强合作金融的单独立法, 对农村合作金融组织的产权组织形式、融资渠道、经营机制、管理模式、职能作用等做出明确规定。 (4) 对农村信用社的法人治理、市场准入、市场退出、财务指标、高管任职资格等做出明析规定, 以不断壮大农村信用社这支农村金融市场的主力军。
2. 构建农业贷款激励制度。
目前, 我国农村资金外流严重, 农业贷款资金供给不足, 解决这些问题不能单纯依靠市场作用, 也不能仅靠农村金融机构履行社会责任来解决农村信贷投入问题。国家要适度干预, 通过完善国家财政性投资制度, 充分运用贷款贴息、税收减免、资金支持等手段, 建立农业贷款激励机制, 正向激励和引导金融机构增加贷款投放量, 充裕农村信贷资金, 让农民“有款可贷”。
3. 完善农业贷款担保制度。
进一步完善小额信贷制度, 重新界定小额信贷的内涵和外延, 对其适用范围、额度、期限和利率与时俱进作出相应调整, 最大限度实现其“反贫困、促发展”的目标;修改《土地管理法》、《农村土地承保法》、《担保法》等法律中有关不利于农地抵押担保的条款, 构建农地抵押担保制度, 实现农地、宅基地抵押担保功能;建立农户、金融机构、社会中介组织等主体积极参与的多元化农业贷款担保机构, 发展农村互助担保组织, 积极拓展贷款担保业务;建立担保基金。
4. 完善农业贷款保险制度。
建立农业保险基金, 真正建立起对支农信贷风险补偿机制。最大限度化解农业贷款风险, 确保资金安全, 争创农村金融机构“敢于放贷、争先放贷”局面, 保证支农信贷资金持续快速增长, 保障农民贷款权利。扩大农业保险覆盖面, 创新农业保险品种, 改进定价机制, 降低农户保费负担。完善农业保险组织体系同时推进农业保险融资多元化, 不断增强保险公司经营能力尤其是抗信贷风险能力。
参考文献
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