浅谈非法吸收公众存款罪与民间借贷

浅谈非法吸收公众存款罪与民间借贷（精选7篇）

浅谈非法吸收公众存款罪与民间借贷 篇1

浅谈非法吸收公众存款罪与民间借

贷

浅谈非法吸收公众存款罪与民间借贷2007-12-15 22:38:06第1文秘网第1公文网浅谈非法吸收公众存款罪与民间借贷浅谈非法吸收公众存款罪与民间借贷(2)

一、问题的提出

近年来，媒体报道了大量的“非法吸收公众存款罪”案例，笔者发现这一罪名的扩大化己经是极普遍的现象。一些地方的司法实践把一些民间借贷行为都放进这个罪里。许多个案根本不考虑企业或个人吸收资金是以非法从事资本、货币经营为目的还是为解决企业或个人自身发展需求；不考虑是否存取自由、是否造成损害后果。这一扩大化的倾向与入世后打破金融垄断、鼓励金融市场

竞争、民间金融逐步合法化的趋势是完全背道而驰的，如果放任这一扩大化的倾向继续发展，必将成为我国金融市场发展的阻碍。

在理论上，“非法吸收公众存款罪”的扩大化表现为：把“非法吸收公众存款罪”解释为：非法吸收公众原本会存到银行金融机构去的存款。其理由是：因为被有关企业或个人吸收或借贷，使银行的存款业务减少；行为人虽然没有对“存款人”的财产造成损失，但必须对银行金融业务减少而造成银行的损失及其储户的“彷徨”负责。从而，该罪的危害不但是对金融秩序的危害，而且扩大为对金融机构的垄断利益的危害，这样就把损害金融垄断者的利润和危害金融管理秩序混为一谈。因此，从本质上说，非法吸收公众存款罪罪名的扩大化必然导致对金融机构垄断的强化。从长远来看，这样做不但对银行等金融机构有百害而无一利，而且会阻碍民间借贷的正常发展。所以，有必要在对非法吸收公众存

款罪与民间借贷加以区分。

二、对非法吸收公众存款罪的分析

在改革开放以前，我国实行高度集中的计划经济体制，金融业是国家进行计划调控和经济建设的重要职能部门，其活动带有很强的行政色彩；另外，这一时期由于经济不发达，公民手头现金、存款甚少，机关、社团也没有更多可供支配的资金，因此就不存在非法吸收公众存款或变相非法吸收公众存款的制度环境和客观条件。所以，1979年我国在制定第一部刑法时，并没有规定这个罪名。

随着我国改革开放政策的推行和深入，国家经济日益活跃，公民生活水平日渐提高，手头现金和储蓄存款也越来越多。特别是随着社会主义市场经济的逐步发展，国家金融市场的搞活，市场日益繁荣和市场主体自主经营权的扩大，一些个人和公司、企业为了发展生产或扩大经营，千方百计、想方设法募集资金，有的进而发展到违反国家金融

法规，擅自吸收公众资金或变相吸收公众资金，进行非法集资活动，其中一些金融机构也在相互竞争中进行非法吸收公众存款的活动。这些行为不但严重扰乱了国家正常的金融管理秩序，还给国家和公民带来了极大的金融风险，而且引发了不少民事纠纷和刑事犯罪。为此，1995年5月第八届全国人大常委会通过的商业银行法第十一条专门规定：未经中国人民银行批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，任何单位不得在名称中使用“银行”字样；其第四十七条规定，商业银行不得违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手段，吸收存款，发放贷款；其第七十九条还特别规定：未经中国人民银行批准，擅自设立商业银行或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款的，依法追究刑事责任，并由中国人民银行予以取缔。同年6月，第八届全国人大常委会又通过了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，其第七条明确规定了非

法吸收公众存款罪。这是本罪第一次以单行刑法的形式得以确立，并规定了相应的刑罚。

1997年刑法修订时，考虑到本罪的设立对维护国家金融秩序，保障国家金融体系安全、稳健地运行，促进和完善社会主义市场经济体制所起的重要作用，完全吸纳了《决定》关于非法吸收公众存款罪的规定，并以第一百七十六条做了专门规定。按照我国现行刑法第一百七十六条的规定，非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。

鉴于20世纪90年代国内金融秩序较为混乱，特别是非法吸存、非法集资的严峻形势，国务院于1998年7月13日专门制定了关于《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称《取缔办法》）。其第三条规定，非法金融机构是指未经中国人民银行批准，擅自设立从事或者主要从事吸收存款、发

放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等金融业务活动的机构。非法金融机构的筹备组织，视为非法金融机构；其第四条还对

“非法吸收公众存款”和“变相吸收公众存款”进行了行业性解释：“前款所称非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。”这为认定非法吸收公众存款罪和适用刑法，提供了规范性的依据。

统观关于本罪的立法过程，可以看出，国家启动刑罚机制的目的，在于打击所有违反国家金融管理法规，非法吸收公

浅谈非法吸收公众存款罪与民间借贷

浅谈非法吸收公众存款罪与民间借贷 篇2

马克思主义哲学历史观认为, 社会存在决定社会意识, 社会意识是社会存在的反映, 且社会意识会反作用于社会存在。随着改革开放以来我国经济建设的成效不断凸显, 社会经济活动的活力日益高涨, 这一社会存在在不断成长的态势下, 不断影响着经济社会制度, 从而催生了国家的经济体制改革。但是国家的经济体制改革毕竟是粗线条的改革, 对于很多小规模的资金活动并不完全适用, 也不必要, 因此, 一些仅需小规模资金流转、资金的短时性信贷以及基于身份关系的资金周转等信贷形式开始流行。这种资金较少、规模较小、可行次数不受限的信贷, 正好迎合如今快节奏的经济社会形势, 其“短、平、快”的操作模式也为众多市场经济参与者, 特别是中小型企业所青睐。这种社会意识逐渐演化成型, 并影响着经济社会, 便形成了一种资金信贷形式:民间借贷。

(一) 民间借贷的定义

民间借贷, 作为一种自古以来就存在的民间资金流通方式, 其本身的灵活性决定了很难对其下一个准确的定义, 因此, 国内外学者也是众说纷纭, 观点众多。张书清就认为“民间借贷是相对正规金融而言的, 是指在金融体系中没有受到国家信用控制和监管机构监管的金融交易活动, 包括非正规的金融中介和非正规的金融市场[1]。”孙昌兴的观点是“所谓民间借贷是指正规金融体系之外的不受政府监管和控制的, 未受法律有效保护的各种投资和资金信贷活动[2]。”相比之下, 戴建志则认为“民间借贷是指, 公民之间不经国家金融行政主管机关批准或者许可, 依照约定进行资金借贷的一种民事法律行为[3]。”这种私人间的借贷, 即一方为另一方提供所需资金货币, 双方约定借款事项, 待约定期限届满, 借款人将所借取之款项返还借款人并支付相应的利息。

普通的借贷在日常生活中非常常见, 这样的借贷行为并不属于法律的规制范围内, 而且, 我国现在也没有明确的法律法规来规制民间借贷。但是从民间借贷的定义上来看。它的运作都是游离在“国家金融体系和监管”之外的, 也就是说, 它在实际上并不被国家所明确承认, 只能说“法不明文禁止”罢了。这种在国家管控之外的经济活动, 虽然建立在看似非常牢固的借贷关系人之间的相互信赖之上, 但一旦逾越法定界限, 对国家的经济秩序和金融体系会有些许侵犯, 或有触犯刑律之虞。

(二) 民间借贷的特征

1. 民间借贷其本质是一种民事法律行为, 必定会受民法的保护。

作为平等主体之间形成的债权关系, 债权人有根据书面或是口头协议向借款人提供相应金额的义务, 债务人有在借贷期限届满后向债权人还款付息的义务, 如果当事人一方有侵犯对方权利或者不履行义务的行为, 则需承担相应的法律后果。这种民事法律关系, 通常是建立在当事人之间的相互信任、信赖关系上的, 借款人通常是出借人的亲友, 通过“人情”关系建立起桥梁, 确定了借贷的权利义务关系。

2. 民间借贷有非常大的自由度。

民间借贷作为一种民事法律关系, 秉承意思自治原则, 当事人之间的自由度极高。对于借贷的数额、借贷的期限、利息的额度等相关事项, 都由当事人双方自行协商约定, 且民间借贷没有法律规定的明确方式, 并不是一种要式法律行为。出借人和借款人之间的约定内容, 只要不违背国家法律规定, 不违反国家政策精神, 都是应当允许的。只要双方就约定达成合意, 借贷合同则告成立。

3. 民间借贷中的借款人所用于出借的标的必须是其拥有所有权或者是其有权占有、使用、收益的款项。

资金来源的合法性是民间借贷合法有效的先行条件。民间借贷因其简洁、易行的操作方式, 流行于我国, 简洁、易行的特点是通过牺牲掉大量程序性环节来实现的, 但同时也给了别有用心的人更多的可乘之机。正因此, 对于民间借贷款项的合法性更需要明确。在实践中, 一些民间借贷人将自己管控的资金借贷予他人, 如果还款期届满时出现不可预知的情况导致借款人无法按期履行义务, 出借人无法按时收回款项, 极有可能因此影响金融秩序的稳定甚至触犯刑法。

4. 民间借贷具有有偿性。

民间借贷之所以能够蓬勃发展, 不仅因为其巨大的需求量, 以及“人情”使然, 还在于之中的确有利可图。民间借贷订立合同通常是有利息的, 无利息或较低利息的民间借贷大多出现于亲友之间。有较高利息产生的民间借贷大多是有中小企业参与的, 这些企业因为生产、扩大再生产等需求资金, 以获取更多利益, 出借人据此要求借款人分享利益也在情理之中, 而分享利益最直接的方式便是为借款支付利息, 对于双方而言这是一条共赢的途径, 借款人通过借款获得资金周转解决资金链条上的困境或是用于扩大再生产, 另一方面出借人通过自己的资金生产资料取得利息收益。民间借贷的有偿性对于借贷的用途、数额和期限起着极大的调节作用, 同时也在一定程度上促进了民间借贷的发展, 因而也就成为研究民间借贷不可忽视的重要方面。

二、南充市、福建省两地的实地调查分析

民间借贷作为经济高速发展的产物, 其重要性不言而喻。规范化的民间借贷对于助力中小企业发展以及撬动民间资本, 提高经济活力也都有着重要的作用。但民间借贷的背后隐藏着巨大的风险, 资金链的断裂, 大量的“跳楼”和“跑路”事件, 这些都警示我们整顿民间借贷行业迫在眉睫。2012年左右, 我国政府提出民间借贷“阳光化”, 期望使民间借贷从“地下暗流”变成“地上活水”。在政府的号召下, 投资理财信息咨询公司和小贷公司大量出现, 据调查显示, 至2010年6月底, 南充市仅有14家投资理财中介服务机构登记注册, 但到2012年6月底, 却猛增至76家。福建省小额贷款公司从2011年的44家, 迅速增至2014年的110家。与之相对应的, 民间借贷各类案件也在快速增多, 福建省2012年、2013年、2014年, 全省法院分别新收各类民间借贷纠纷案件49741件、57182件、74907件, 结案标的总额分别为203.84亿元、271.00亿元、333.48亿元, 新收案件数年均增长20%以上, 详情见图1、图2:

南充市两级法院受理的民间借贷案件也呈总体上升趋势, 2011年新收1360件, 2012年新收2121件, 2013年第一季度新收563件;标的总额持续上升, 2011年标的总额为24亿余元, 2012年标的总额为28亿余元, 2013年第一季度标的金额总和8亿余元, 详情见图3:

迅速的发展也使民间借贷市场显得极为混乱, 非法吸收公众存款和民间借贷难以界定。对于此问题, 我们对南充市、福建省两地进行了实地调研, 发现并总结了以下观点:

(一) 政府及司法机关行为不当导致民间借贷危机影响扩大

在两地的调查中, 我们发现, 民间借贷危机爆发前后, 出现了政府限制企业进行破产保护, 迫使民间借贷公司继续经营, 以及民间借贷企业主在监狱办公等现象。这种现象出现的原因有两点, 一是政府为了防止民间借贷公司被大量投资人挤兑, 以延缓借贷危机的爆发, 二是部分政府官员可以为减少自身损失争取时间。但是政府的这些行为不但不能帮助企业进行自救, 反而加重了危机爆发所带来的企业和投资人的损失。在危机爆发后, 司法机关为迅速结案、平息社会舆论, 迅速查封并低价处理企业资产, 使得投资人的损失进一步扩大;对于民间借贷公司则施以刑罚处罚, 定以非法吸收公众存款罪等罪名并从重量刑。这种现象, 在中小城市政府控制力相对较强的地方较为常见, 造成了一些冤假错案。

(二) 行业协会和政府是引导民间借贷阳光化的主力, 但规范民间借贷仍然迫切需要法律规制

民间借贷由于其自身的松散性、盲目性和不规范性, 依靠民间借贷主体自我净化是难以真正使民间借贷有序发展的。在南充市, 我们调查发现, 当地调整民间借贷公司的主要手段有行业协会联保和政府控制市场准入。行业协会联保是由各协会成员平均出资一定金额交给相关监管部门作为保证金, 以确保某一成员的固定资产不够赔付时, 用保证金补足差额。行业协会联保有利于增强民间借贷公司抵御风险的能力和民众对民间借贷公司的信心, 但是这种模式在面对市场大环境萎靡的情况下难以起到有效的作用。政府控制市场准入是一把双刃剑, 在一方面对于政府在整顿市场失灵时, 有其独特的优势, 有利于对民间借贷公司进行合理整顿, 而另一方面也会不利于市场调配资源的灵活性, 造成市场壁垒和地方保护。在福建也有相类似的调整模式, 但是近年来民间借贷案件的数量总体上呈快速增长的趋势, 说明仅靠行业协会和政府引导是难以真正使民间借贷完全阳光化的。2013年11月22日, 中国首部民间借贷地方法律《温州民间融资管理条例》获通过, 该条例及《实施细则》于2014年3月1号正式实施, 让民间借贷正式开始走上合法的轨道。调整民间借贷, 打击非法吸收公众存款等违法行为, 更加迫切地需要全国统一的法律进行规制。

(三) 民众眼中非法吸收公众存款和合法的民间借贷界限模糊

民间借贷是投资行为, 必然存在着相应的风险, 并且一般民间借贷的利率都高于银行, 所以其风险高于银行也在情理之中。但是在两地的实地调研中, 我们发现民众往往面对民间借贷公司合法破产时没有足够的理性, 常采取静坐等极端手段迫使政府做出并无法律依据的保护行为, 这也是政府在借贷危机爆发后作出一些不当行为的原因之一。民众在危机爆发后往往寄希望于民间借贷公司的行为被司法机关认定为非法吸收公众存款, 借此来挽回自己的损失。要解决这一问题, 要靠政府、司法机关和民间借贷行业进行大力宣传, 使民众认清非法吸收公共存款和合法的民间借贷之间的界限。

(四) 非法吸收公众存款类型日趋复杂与多样, 出现众多新动向

近年来, 非法吸收公众存款案件的发案情况日益复杂, 形式更加多样, 手段更加隐蔽, 欺骗性不断增强。一般非法吸收公众存款是采用如种植、工程项目、投资入股、消费返利、投资办学、出售商铺、发行股票认购保险等方式, 但现在出现了很多新的手段类型, 如以投资养老公寓、异地联合安养为名, 引诱老年群众投入资金;设立假的P2P网络借贷平台, 以高利息为诱饵, 采取虚构借款人及项目、发布虚假信息吸收公众存款, 最后关闭网站携款潜逃;以毫无价值或价格低廉的纪念币、纪念钞、邮票、勋章等所谓的收藏品为工具, 声称有巨大升值空间, 并且承诺在约定时间后高价回购, 引诱群众购买, 然后携款潜逃等。从这些新的类型看, 非法吸收公众存款的类型呈现了利用高科技手段、网络平台、境外资料、养老等公众需要等新特点, 使得对其的识别和追讨赃款更加艰难。

三、非法吸收公众存款罪与合法民间借贷的理论界定

当民间借贷在高额利润的驱使下开始不良发展, 不可避免地有触犯刑法的风险。民间借贷行为在现行法律中并未明确说明, 更没有一部专门规制民间借贷问题的法律。对于导致民间借贷行为的罪与非罪问题难以确定, 何为合法的民间借贷何为非法的民间借贷难以区分, 特别是合法的民间借贷和非法吸收公众存款罪更加难以区分, 让人民法院在审理有关案件时难以抉择[4]。因此, 我们对民间借贷和非法吸收公众存款罪做了以下分析:

(一) 非法吸收公众存款罪具有非法性

非法吸收公众存款罪具有非法性即未经国家有关机关批准, 以多种手段吸收他人存款, 为非法之事, 并造成了扰乱了国家经融秩序的后果。体现非法性的关键点在于:未经国家批准、借款是为非法目的、给国家经融秩序造成了损害后果。然而合法的民间借贷形式往往是多样的。从南充、福建两地调查所得结果可知绝大多数民间借贷公司是在国家有关机关依照法定程序登记注册的, 其借贷活动受国家有关机关监督管理, 而且公司的运作也是根据各个地方政府制定的法规进行。另外, 公司实施借贷行为所用的资金来源亦是合法, 所用于的借贷目的也未进入法律禁止的范围, 这所有的合法性特质, 足以和非法吸收公众存款罪相区分。

(二) 非法吸收公众存款罪具有公开性

非法吸收公众存款罪具有公开性即通过推介会、传单、手机短信等途径向社会不特定公众宣传。这一特点主要突出两者在传播对象上的区别。“公众”其实是一个非常模糊的词。“公众”包涵哪些人?应该如何界定?“公众”的数量标准是多少?“公众”中的特定对象又该怎样理解?对于这些问题, 2010年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题解释》 (以下简称《解释》) 中作了明确规定:“未向社会公开宣传, 在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的, 不属于非法吸收或者变相吸收公众存款”, “个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象达30人以上, 单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象达150人以上”。虽然《解释》对人数以及对象规定得比较细致, 但是仍有疑问可寻。比如“亲友”的范围又变得模糊不清了。如今社会人际关系十分复杂。亲戚关系还能比较清楚地界定, 即血亲和姻亲。但是同样存在“亲戚的亲戚是否还是本人的亲戚?”的问题, 这点上的认定, 依然对认定是否构成非法吸收公众存款罪有影响。更加难以认定的是“友”这个问题。到底怎样的关系才算是“友”呢?这是个非常难以认定的范畴。是见过多少次面以上算是“友”?还是一起吃过多少次饭以上就算是“友”?如果这样界定显然是滑稽可笑而且不严肃的。因此, 对于这点, 笔者认为对于“友人”应当给予一个更加稳定的范畴加以界定, 从关系缘起、共同相处的时间和频率以及相互之间的评价等多方面综合考量, 较为适当。最后, “向公众宣传”这一行为也并不十分明晰。比如说, 本身行为人只是向自己的亲戚借款, 但亲戚通过向他人转述, 使他人得知并让行为人得到了此人的钱款, 是否属于“宣传”的范畴呢?在《解释》中同样没有做出相应规定。笔者认为, “宣传”的效力, 应当止于第一次的信息传播, 也就是说, 信息的再传递不应属于行为人的“宣传”。相比较来说, 民间借贷在对象范围上相对较窄, 多数为基于“亲友”之间的信赖关系而建立的, 也刚好是《解释》中非法吸收公众存款罪犯罪形态中排除的这一部分。同时, 在信息的再传播上应该认定地较广一些。也就是说就算是非“亲友”之间, 若属“亲友”转述和信息再传播知晓而提供借款的, 应当认定为是民间借贷的范畴。

(三) 非法吸收公众存款罪具有破坏性

非法吸收公众存款罪具有破坏性即非法吸收公众存款这一行为会破坏金融市场, 扰乱金融秩序。非法吸收公众存款以破坏国家金融秩序为目的, 而民间借贷的行为目的是为生产经营提供资金, 两者行为主体的主观目的大相径庭。因此, 在考量一个行为到底是非法吸收公众存款还是民间借贷的时候, 应当充分考虑行为人的行为目的, 简而言之, 考量他的主观目的到底是为了“破坏”, 还是为了“生产”。从可以感知的客观方面去揣摩其主观意图, 这样在实践中才具有可操作性, 才不会使通过行为人的主观目的来判断其行为是否扰乱金融秩序这一构想成为空想[5]。作为两者区分最为关键的一点, 把握住行为人的主观目的, 才是抓住了辨析二者的法门。

四、结语

通过对南充、福建两地的实地调查分析, 不难看出, 民间借贷“阳光化”过程仍然存在着诸多问题。第一, 政府对于民间借贷的规制不够谨慎, 采取了“一刀切”的方式。这样不仅会影响其自身优势的发挥, 还将给金融体制改革释放错误讯息[6]。第二, 民众的法律意识也较为单薄, 多数上当受骗的民众怀着投机心理, 这才让不法分子有机可趁。第三, 非法吸收公众存款类型日趋复杂与多样, 欺骗性不断民间借贷之所以能够蓬勃发增强。第四, 对民间借贷行为缺乏全国统一的法律规制。就目前来看, 我们所发现的问题只是冰山一角, 但足以看出民间借贷急需受到合理规制。民间借贷作为一种民间资金流通方式, 对于中小企业的发展有重大影响, 对于推动社会主义生产力的发展有着重要作用。我们不能因为民间借贷行为存在一些问题而全面禁止民间借贷行为, 加强宣传教育力度, 引导居民理性投资才是当务之急, 特别是加强政府对民间借贷的教育宣传力度[7]是重中之重。并且, 国家还应当尽快出台一系列有关民间借贷行为的法律法规, 让民间借贷行为更加规范化、合法化, 从法律的层面上为司法机关在实践中如何界定民间借贷与非法吸收公众存款罪提供借鉴。

摘要：中国民间借贷近年来发展迅速, 然由于法律缺位及民间借贷自身缺陷导致纠纷频出。在对四川、福建两地的实地调查中显示, 民间借贷引起的犯罪逐年增多, 对此司法机关主要以非法吸收公众存款罪处断。民间借贷与非法吸收公众存款虽表现形式上十分相近, 然确为两种不同法律关系。结合最高人民法院相关文件, 对二者做出界定, 以期对司法机关的裁判提供帮助, 并引导我国民间借贷健康发展。

关键词：民间借贷,非法吸收公众存款罪,实地调查,辨析

参考文献

[1]张书清.民间借贷法律价值体系的重构[J].上海金融, 2009 (2) :69.

[2]孙昌兴, 钟金仟.经济危机下民间借贷难题的金融私法创新思考[J].法治研究, 2009 (7) :25-29.

[3]戴建志.民间借贷法律实务[M].北京:法律出版社, 1997 (11) :13-14.

[4]司雪侠, 刘飞琴.非法吸收公众存款罪的司法认定—从神木县民间借贷危机谈起[J].榆林学院学报, 2014, 9 (1) :18.

[5]刘健, 李辰辰.非法吸收公众存款罪之辨析—兼评<最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释>[J].法治研究, 2012 (3) :78-79.

[6]刘中杰.论民间借贷的组织模式与法律规制[J].河北法学, 2014 (4) :169.

浅谈非法吸收公众存款罪与民间借贷 篇3

关键词：民间借贷；非法吸收；公众存款

改革开放以来，国家经济迅速发展，中小型企业也随之迅速发展壮大，但由于我国金融体制相对僵化，中小型企业难以向银行等正规金融机构获得足够的资金，为了企业的生存与发展，大量中小型企业开始转向民间借贷。由于民间借贷具有手续简便、方式灵活、高效率低成本等诸多优点，在众多中小型企业之中大受欢迎，它不仅有助于解决中小型企业发展的资金困境，同时也为我国相对僵化的金融领域注入了一股清泉。但是与此相对的是，因为民间借贷缺乏监管，使得企业为了追求利益的最大化，极易越过正常民间借贷的法律边界，走向非法吸收公众存款罪的犯罪道路。因此，正确认定该罪，从而划定与民间借贷的界限，对有力打击违法犯罪，充分发挥民间借贷的积极作用具有重要意义。

一、非法吸收公众存款罪的司法现状

近年来，非法集资案件大量激增，非法民间借贷充斥其中，造成二者难以区分的现状，其中前几年引起公众广泛关注的“吴某”案件就是其中的特别代表，这个案件代表了当前关于非法集资的司法现状。吴某是浙江一大型企业的董事长，因采取各种违法借贷的方式非法集资累积达到7.7亿元，后被金华市中级法院经过一审判决其构成集资诈骗罪，处以极刑。从上述案件中我们可以看出二者存在共同点，就是非法吸收公众存款罪与非法民间借贷的界限的模糊直接影响案件性质的认定与刑罚的量刑范围。

非法吸收公众存款案件激增，司法实践中各种情况层出不穷，特别是民间非法借贷与非法吸收公众存款的界定更是其中重点和难点。针对此种现状，最高院于2010年出台了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。《解释》中关于非法集资的规定较为具体，对于正确认定非法集资行为大有裨益。但是该解释不能突破固有的立法模式，只能在现存法规的限制范围内做一些完善和修补。因此，《解释》尽管解决了一些疑难问题，但是对于民间非法借贷与非法吸收公众存款的清晰界定仍稍显欠缺。

二、学界理论关于非法吸收公众存款罪与民间非法借贷的界定标准

目前，学界对如何区分二者的界限存在不同观点：一是以集资的资金走向区分。民间借贷中的行为人借贷的目的是为了扩大企业发展规模，或者是为了解决生活中存在的资金困境；而非法吸收公众存款吸入资金，则是为了经营违法存贷款等相关特殊业务；二是以是否向不特定的社会公众吸收资金为标准区分。非法吸收公众存款罪的行为对象是不特定的多数人，而民间非法借贷的对象却是特定的相关人；三是以是否存在高额利息的意思表示进行区分。对比二者的利率，在非法吸收公众存款中，集资者一般向出资人表示出高额利息的意思表示，这种利率远高于正常的银行利率，从而吸引大批出资人。而在民间借贷中，借贷双方约定的利率大都在正常的银行利率的范围；四是以是否能在有限期间内归还资金为标准区分。能及时归还资金就认定为民间非法借贷，不能及时归还资金就成立非法吸收公众存款罪。

三、笔者观点

笔者认为上述四种观点都存在一定缺陷，不能清晰准确地界定非法吸收公众存款罪与民间非法借贷的界限，而要想明确二者的区分与界限，必须对二者进行全面的比较与具体的分析。因此，可以从以下三个大的方面来进行全面的衡量与分析：

（一）行为要件

（1）非法性。非法吸收公众存款罪成立的重要前提之一就是“未经有关机关批准”，也是非法性的一个重要方面。因此，关于“未经有关机关批准”的理解关系到本罪的认定，同时也是其与民间借贷的关键区分点。

（2）公开性。公开性是指行为人通过各种途径与方式向社会公众公开宣传其吸收资金的信息，并且该信息在公众间广泛传递。而且，公开宣传的方式多种多样，既可以公开宣传，也可以隐蔽宣传，不一定局限于《解释》中规定的四种方式，关键在于集资者吸收资金的信息是否在公众间广泛传递，如果为大众所知晓，就认定其宣传的方式具有公开性。而从民间借贷的特點来看，民间借贷中的借贷人一般都是特定的对象，不具有公开性。

（3）社会性。在《解释》中，社会性就是指非法吸收公众存款的对象是社会公众，即不特定的多数人。它是非法吸收公众存款的认定要件之一，也是区分民间非法借贷和非法吸收存款行为的关键因素。

（二）行为目的

非法吸收公众存款罪的主观目的必须是不具有非法占有存款为目的，行为人吸收资金主要用于经营存贷款业务和货币经营，扰乱了金融秩序的良好运行，严重危害了社会的稳定，应该予以规制打击，而民间借贷的目的是为了解决生产生活中所遭遇的资金困境，主要用于生产生活中，应该受到刑法的保护。

（三）行为后果

非法吸收公众存款罪的法益是国家金融管理秩序，它的危害后果，主要体现在两个方面：①影响国家金融秩序的稳定与运行；②造成大范围公众财产损失。而民间借贷行为并不会造成上述严重后果，民间借贷双方当事人一般是特定的主体，双方存在共同的信任感，而且民间借贷的主要目的并不是经营存贷款业务，而是用于解决生产生活中的资金问题，不会扰乱国家金融秩序，造成严重的社会危害结果。另外，民间借贷行为发生在小范围的特定主体之间，即使借款人无法归还借款，也只是会影响小范围人的经济利益，不会危害社会的稳定因此，从二者的危害后果的比较来看，二者行为后果的社会危害性与对公众财产的造成的损失是不可同日而语的。

综上所述，只有从非法吸收公众存款罪的法益着手，全面分析本罪的行为要件、行为目的以及行为后果，才能正确地认定本罪，划清二者的界限。这样才能够给民间借贷的发展提供一个宽容的生存环境，充分发挥民间借贷的积极作用，进而促进我国金融领域的健康发展。

作者简介：

非法吸收公众存款罪辩护意见 篇4

河南金义丹律师事务所接受被告人李某某家属的委托，指派我担任一审辩护人，经过庭前会见、阅卷、参加庭审，听取公诉人的发言，现根据事实和法律，对本案发表如下辩护意见：

首先，辩护人对公诉机关指控被告人李某某涉嫌非法吸收公众存款罪的罪名没有异议，但请法庭在对被告人量刑时重视和注意以下情节：

一、本案是单位犯罪，被告人李某某承担的刑事责任较轻。因本案被告人李某某所在的河南某某投资管理有限公司的主要控制人及负责人等人尚未到案，影响了被告人李某某的犯罪地位，辩护人仍建议法庭综合考虑本案，河南某某投资管理有限公司成立后，对外吸收存款及发放利益均是以公司名义所进行，所得收益也归公司所有，被告人李某某所得提成极其有限，属于工资加提成，且符合洛阳市的人均收入标准，且被告人的行为均是在单位意志支配下实施的，属于单位行为，故构成单位犯罪，在单位犯罪案件中，除单位外，自然人如决策者、组织者、具体实施者也要承担刑事责任，但此情形下，自然人承担刑事责任的基础不同，承担的刑事责任的程度也明显不同。

二、本案实际受害客户的数量和本金远低于审计报告的机械累计。审计报告统计的结果显示李某某非法吸储的金额6210万，计算方法是采用机械累加的方式，即把提成单据上注明业务员是李某某的业务合同进行累加，而不考虑客户和本金的重复，例如：一位客户在河南某某投资管理有限公司签了一份理财期3个月、本金10万的合同，3个月后合同到期，又跟此投资管理公司续签了3个月的合同，根据审计报告的计算方式，吸储金额为20万，实际上被害人仍是此客户一人，存储本金仍为10万，但不可否认李某某拿 到了两个合同的提成，因此计算为两笔理财业务，辩护人请法庭考虑此情节，计算被告人的真实吸储金额，被告人李某某吸储的金额为940万。

三、被告人李某某法律观念淡薄，主观恶性不大。李某某在河南某某投资管理有限公司，不是组织者、不是策划者、不是直接责任人、不是积极参与者，其参与到该案中，是认为这是自己在投资管理公司工作的正常工作内容，属于法律意识淡薄，分辨新事物能力有限，被动参与。根据被告人李某某提供，通过其理财的客户包括自己的家人、亲戚、邻居、朋友和同学，分析客户构成，都是被告人的至亲好友，因此，被告人李某某和他的家庭，既是涉嫌非法吸储的犯罪人，也是担保公司倒闭潮的受害人。

四、被告人李某某在本案中非法获利较少，被告人李某某自2011年3月加入河南某某投资管理有限公司，至2014年10月31日被刑拘，共在某某投资管理公司工作3年7个月，工资与提成共得12元，非法获利较少，且已主动退回涉案款40余万。

四、被告人李某某系主动自首，没有犯罪前科，属初犯、偶犯，且当庭认罪，态度较好，从公安机关机关的第一次讯问到庭审现场，被告人都能如实的陈述自己了解的案件事实，并当庭表示愿意认罪伏法，接受制裁。请法庭在量刑上予以考虑从轻。

辩护意见发表完毕。

河南金义丹律师事务所 张丹 律师 2016年6月6日

浅谈非法吸收公众存款罪与民间借贷 篇5

被害人

范保军

看到张珩、杨福明写的文章《非法吸收公众存款案中存款人不应作为被害人》（《检察日报》 2010-05-19第3版），笔者对张珩、杨福明文章（下面简称“张、杨文”）中的观点不能全部认同，下面谈一些个人看法。

第一，非法吸收公众存款罪侵害的客体是“吸收公众存款业务的金融秩序，包括“对存款人的保护”方面的金融秩序，而不仅仅是张、杨文所称的“金融监管秩序”。

张、杨文认为，“非法吸收公众存款罪侵害的客体是单一的，只有国家的金融监管秩序”“立法目的在于保护金融管理秩序”，“非法吸收公众存款罪侵害的客体不包括存款人的财产权”，“（刑法规定）非法吸收公众存款罪要保护的法益不包括存款人的利益”。这些说法与刑法的规定并不相同。

刑法第一百七十六条对非法吸收公众存款罪状的描述是：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的”。张、杨文对“金融秩序”仅仅理解为“金融监管秩序”，而不包括其它金融秩序，是对“金融秩序”故意进行错误的缩小解释。

《中华人民共和国商业银行法》对吸收公众存款业务的金融秩序作了规定，包括吸收公众存款业务的资格、对存款人的保护、监督管理等金融秩序，该法第三章专门规定了“对存款人的保护”方面的金融秩序。“对存款人的保护”方面的金融秩序包括“取款自由、存款有息”等原则，是存款人所享有的权利。但在非法吸收公众存款犯罪中，非法吸收公众存款行为未受到国家机关的监管，存款人的权利受到了侵犯，破坏了“对存款人的保护” 方面的金融秩序。

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号）第三条对非法吸收或者变相吸收公众存款破坏金融秩序的情形进行了明确规定，其中包括“给存款人造成直接经济损失”的情形。可见，存款人的财产权利是非法吸收公众存款犯罪的客体之一，存款人的财产权利应受到刑法的保护。

由于非法吸收公众存款行为人“违反法律、行政法规的强制性规定”（《中华人民共和国商业银行法》第八十一条），导致存款人与非法吸收公众存款行为人之间的合同无效，对方当事人有返还财产的义务，存款人有取回财产的权利（《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条）。

国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》也规定，“因非法金融业务活动形成的债权债务，由从事非法金融业务活动的机构负责清理清退。” 这也是法律所明文规定的金融秩序。可知存款人依法享有债权。存款人的债权受民法、行政法保护，当然也受刑法保护。刑法规定非法吸收公众存款罪正是对存款人的债权的保护。

第二、非法吸收公众存款案中存款人没有破坏国家金融监管秩序，存款人的行为不是违法行为，不具备“犯罪行为的类似效果”。张、杨文认为“存款人参与非法集资，同样破坏了国家金融监管秩序”，“存款人进行了一种违法但不犯罪的行为”，“存款人的行为与非法吸收公众存款犯罪行为在效果上是类似的，只是前者未被法律定义为犯罪行为”。张、杨文对存款人行为的攻击是没有任何法律依据的。

即使公民受到了非法吸收公众存款行为人的利诱，放弃了对非法吸收公众存款行为人的资格限制，故意将自己的资金存储到未经批准的金融机构，或者投资到未经批准的金融业务活动，公民自愿地把自己的财产置于高风险之中，希望将来还本付息，这只是公民对自己的私有财产行使了处置权，并没有“损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”（《中华人民共和国宪法》第五十一条），完全属于公民行使合法的私有财产权，投资行为与可能造成他人权益损害的不受监管的非法吸收公众存款行为有着本质的不同。张、杨文对存款人的错误指责不过是把双方当事人混为一谈罢了，根本没有分清双方当事人的社会危害性。

第三、非法吸收公众存款案中受到损失的存款人应界定为被害人。

浅谈非法吸收公众存款罪与民间借贷 篇6

申诉人：郑X，男，汉，1966年5月4日出生，现关押在成都市看守所。

代为申诉人：李泽民，广东广强律师事务所律师

申诉事项：请求立即释放申诉人

事实和理由：

XXX年X月X日，XX市公安局XX区分局以涉嫌“非法吸收公众存款”为由将申诉人刑事拘留。广东广强律师事务所接受申诉人之妻的委托，指派李泽民律师作为申诉人的律师，在侦查阶段为申诉人提供法律帮助；代为申诉，控告；代为申诉取保侯审。现提出如下申诉意见：

申诉人在本案中没有犯罪行为。

XXXX年X月，申诉人受聘于四川马XX公司，任财务经理，管理公司内部财务。申诉人在公司的一切工作均依照《公司法》，《会计法》及自身的职责开展，申诉人的行为是任何一家公司的财务负责人都应该进行的工作。其行为本身并无违法性可言。现“马XX公司”涉嫌“非法吸收公众存款”，申诉人认为应追究犯罪行为人的责任而不应殃及无辜。从申诉人进入公司至今，申诉人没有参与任何过关于吸收公众资金的会议，讨论，没有参与过任何与吸收公众资金有关策划，决策行为。申诉人没有犯罪的故意，也没有与他人共同的犯罪故意。因此，申诉人在“马XX公司”上班，完成自己的工作，领取自己应得的劳动报酬。这与申诉人在其他公司工作的内容，性质都不会发生变化，其行为不是犯罪行为，不应承担刑事责任。公安机关应保障无辜的人不受刑事追诉，故向贵局提出申诉，请求立即释放申诉人！

此致

XX市公安局

申诉人：郑XX

代为申

诉律师：李泽民

浅谈非法吸收公众存款罪与民间借贷 篇7

探讨保底条款的效力对于分析有保底条款委托理财的定性是十分必要的。因为如果保底条款是合法有效的, 那么, 委托理财活动就应该得到法律的保护, 当然, 也就应该得到刑法的保护。但是, 如果该条款是无效的, 那么理财活动就有可能被法律所禁止, 同样, 也就有可能受到刑法的规制。

委托理财合同中的保底条款到底有没有效呢?现实中存在着诸多争议。如有学者认为:委托理财合同中的保底条款是双方根据意思自治原则制定的, 而且对于客户来说管理人处于一定的信息优势地位, 客户已经而且应该预见可能产生的风险。如果认定保底条款无效, 会纵容当事人的背信行为, 不符合诚实信用原则。②而且客户也正是基于保底条款才敢方向投资的。③

事实上, 笔者认为, 保底条款事实上是合同性质问题的延伸。因为, 不同的合同, 其对保底的说法是不一样的。如果把委托理财合同定义为委托合同, 那么, 保底条款肯定是无效的。因为委托合同中, 委托人要承担除受托人过错外的一切责任, 而保底条款中的保本付息承诺实质上把责任都推给了受托方, 这显然不符合委托合同的权利义务分担, 因此保底条款也即是无效的。如果把委托理财合同定义为信托合同, 那么该条款肯定无效。因为按照《信托法》的规定, 信托合同不允许有保底条款。如果把理财合同理解为个人之间的借贷, 根据最高人民法院的司法解释, 借方可以获得银行同期存款利率4倍以内的收益。因此, 只要保底条款中的付息承诺在银行同期存款利率的4倍内, 保底条款就是有效的。有一部分人正是基于这种理解, 从而对把有保底条款的委托理财定性为非法吸收公众存款而感到荒唐。事实上, 不能将有保底条款的委托理财合同理解为借款合同, 因为借款合同双方是债权债务关系, 出借方让渡了资金的所有权, 得到的是贷款方对其应负的债权。而委托理财合同双方并非债权债务关系, 委托的投资方并未让渡出资金的所有权, 只是让渡出了资金的使用权, 受托的理财公司也并未取得客户资金的所有权, 而只具有在双方约定范围内的资金使用权。因此, 不能将有保底条款的委托理财合同理解为借款合同。既然不能理解为借款合同, 那么保底条款也就谈不上效力问题。

总之, 尽管大家对有保底条款的委托理财合同理解不一, 但无论将其理解为何种合同, 最后的结果都是保底条款在效力上是无效的。

二、刑法定性存在的争议

综上所述, 既然有保底条款的委托理财合同中的保底条款是无效的, 那么刑法对其规制就有了可能。但保底条款虽然被认定为无效, 是否就意味着有保底条款的委托理财行为真的就要构成非法吸收公众存款罪吗?④这还要看其是否符合非法吸收公众存款罪的构成要件。

有人认为, 对有保底承诺的委托理财不能认定为非法吸收公众存款罪。因为, 银行吸收存款这一活动的双方之间是债权债务关系, 存款人是债权人, 银行是债务人, 存款人让渡了资金的所有权, 以后该资金如何处置存款人在所不问。而有保底承诺的委托理财双方之间是一种信托关系, 不是债权债务关系, 客户只是让渡了资金的使用权并且该使用权还必须限定在双方约定的投资范围内, 这明显区别于银行的吸收存款活动, 证券公司吸收的资金不能认定为“存款”。因此, 对有保底承诺的委托理财不宜认定为非法吸收公众存款罪。⑤

对于上面这种观点, 笔者认为其有一定的道理。但是, 这种观点一方面不认为证券公司吸收的资金是“存款”, 另一方面把重点放在了“存款”二字的理解上。但要注意的是, 如何理解存款的含义, 存款是不是只限于银行存款?在此笔者同意中国人民大学教授黄京平的观点, 即保底付息的理财, 实际上就是把原本应该存在银行的钱, 拿到了券商这里。因此, 这种理财, 也可以看作是一种存款。要想真正保护好现行的金融秩序, 对存款就必须作这种广义上的理解。⑥另外非法吸收公众存款罪该罪名的重点不是“存款”二字, 而是“非法吸收”一词。非法吸收包括两种情况, 一是主体不合法, 二是行为方式不合法。因为从立法意图上会发现, 当初的立法意图主要有两点:一是防止银行类金融机构之外的主体抢占银行业务;二是防止没有雄厚资本的主体非法地开展存款业务, 给社会带来太大风险。这两点立法意图反映的正是“非法吸收”的两种情况, 可见, 立法者的重点是“非法吸收”, 对于何为存款, 立法者并未给予太多关注。从这种立法目的来看, 也有必要对“存款”做广义的理解。因此, 我认为, 是否构成非法吸收公众存款罪的重点不是看吸收的资金是否为“存款”, 而是看是否存在破坏金融秩序的非法吸收行为。

三、结论

证券公司以非法手段推出有保底的委托理财业务来吸收公众资金, 减少了商业银行等经中国人民银行及其分支机构批准依法办理储蓄存款业务的其他金融机构的资金量, 而商业银行等金融机构的资金是形成国家信贷资金的主要来源, 这就干扰了国家对整个信贷资金形成、调控的管理, 导致社会大量资金悬置, 不利于发挥资金的最佳效益, 也造成存款业务的不当竞争, 破坏了利率的统一, 影响了币值的稳定, 且给广大客户带来巨大风险, 其行为直接侵犯了国家金融秩序这一客体, 具有严重的社会危害性。同时, 根据《资产管理办法》第四十一条的规定:“证券公司从事客户资产管理业务, 不得向客户做出保证其资产本金不受损失或者取得最低收益的承诺”, 作为证券公司及相关人员对此应当明知。证券公司及相关人员在明知开展资产管理业务不得向客户保证其资产收益等的情况下, 仍以委托理财的虚假名义变相吸收客户资金, 其行为完全具备非法吸收公众存款罪的全部构成要件。因此, 对有保底条款的委托理财活动应当认定为非法吸收公众存款。

参考文献

[1]东京.德隆案全景[J].方圆法治, 2006 (12) .

[2]王韩娜.委托理财合同保底条款的效力认定[J].河南工程学院学报, 2008.3.

[3]赵振华.论银行理财保底条款的法律效力[J].中国商界 (下半月) , 2010 (8) .