预防非法行医

预防非法行医（通用10篇）

预防非法行医 篇1

2005年4月, 卫生部等七部门联合下发了《打击非法行医专项行动方案》 (卫监督发[2005]156号) ;随后又下发了《关于打击非法行医专项行动责任追究的意见》 (卫监督发[2005]413号) ;2006、2007年又先后下发了《关于进一步加强全国打击非法行医专项行动的通知》 (卫监督发[2006]140号) 、《关于继续深入开展打击非法行医专项行动的通知》 (卫监督发[2007]131号) , 要求继续深入开展打击非法行医专项行动。由此, 在全国掀起了打击非法行医的高潮。各级卫生行政部门积极行动起来, 认真贯彻以上文件精神, 将打击非法行医做为一件大事来抓, 联合科技、公安、监察、人口与计划生育等部门, 成立打击非法行医领导机构, 制定下发本地区打击非法行医专项行动方案, 成立联合执法队伍, 开展打非专项行动, 同时将日常的打击非法行医工作交由卫生监督机构具体实施。

在这几年的打击非法行医工作中, 卫生执法人员按照打击非法行医专项行动的安排部署, 依法行政、严格执法, 采取多种形式严厉打击非法行医, 执法人员在取缔非法行医时, 暴力抗法的事件时有发生, 有的执法人员倒在了非法行医者的凶器下。尽管如此, 非法行医的问题仍然十分突出, 非法行医致人伤残和死亡的事件时有发生, 致使卫生执法人员受到相关部门的责任追究, 尤其是一些地区的检察机关, 追究卫生部门及其执法人员的刑事责任, 而且这种现象有向全国蔓延的趋势, 使从事打击非法行医工作的执法人员流血、流汗, 还要再流泪, 执法安全难以保障。

1 检察机关追究卫生执法人员刑事责任的依据

1.1 《中华人民共和国刑法》第九章第三百九十七条“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守, 致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的, 处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的, 处三年以上七年以下有期徒刑。”

1.2 全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九章渎职罪主体适用问题的解释:“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员, 或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员, 或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员, 在代表国家机关行使职权时, 有渎职行为, 构成犯罪的, 依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”

1.3 卫生部下发的关于打击非法行医专项行动的相关文件, 尤其是《关于打击非法行医专项行动责任追究的意见》 (卫监督发[2005]413号) 第二条第二款、第三条和第六条中的规定, 以及各地关于打击非法行医专项行动的文件、制度、职责等。

2 检察机关以玩忽职守罪追究执法人员刑事责任的理由

2.1 玩忽职守罪是指国家机关工作人员玩忽职守, 致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。本罪的主体是国家机关工作人员, 根据全国人大常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九条渎职罪主体适用的解释, 卫生监督机构是受同级卫生行政部门委托, 代表卫生行政部门行使打击非法行医职权的机构, 所以从事打击非法行医的卫生监督执法人员应在玩忽职守罪追究的范围。

2.2 玩忽职守罪主观方面是一种过失。在打击非法行医中, 执法人员没有发现非法行医或非法行医死灰复燃, 被认为是一种过失行为。

2.3 玩忽职守罪客观方面表现为不履行、不正确履行职责, 致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。一旦有非法行医存在, 执法人员没有发现, 或者发现了没有彻底取缔掉, 就涉嫌不正确履行职责。至于非法行医比较隐蔽或开业时间短没有被发现, 甚至执法人员已取缔多次或处罚多次又非法行医等等, 这些理由只能做为在量刑时从轻的情节, 不能作为履行或正确履行职责的理由, 因为非法行医的存在是无可争议的事实。

2.4 国家“公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的规定有八条, 第一条就是造成死亡1人以上, 或者重伤3人以上, 或者轻伤10人以上。

依照卫生部关于打击非法行医专项行动的相关文件精神, 打击非法行医就是卫生行政部门和卫生执法人员的职责, 非法行医致人死亡, 已造成国家和人民利益重大损失的严重后果。玩忽职守罪的构成要件都已具备, 检察机关追究卫生执法人员刑事责任也就成为顺理成章之事。

3 追究打击非法行医执法人员刑事责任的形成原因

3.1 非法行医致人死亡时有发生。

非法行医由来已久, 其形成的原因也十分复杂, 有历史遗留的问题, 有政策衔接中出现的问题, 有社会保障制度不够完善形成的问题, 也有非法行医成本低容易死灰复燃的问题, 还有非法行医由明变暗, 利用各种形式逃避打击等等这些问题, 这些问题暂时又难以解决, 致使非法行医在一定时间内难以根除。

3.2 卫生行政部门和检察机关沟通不够。

不能全面地将打击非法行医工作开展情况和存在的客观困难及问题及时向检察机关定期进行通报, 所以, 一旦有非法行医致患者死亡, 检察机关就会介入, 追究打击非法行医相关人员的刑事责任。

3.3 卫生执法人员执法保护意识不强。

对非法行医可能给执法机构和执法人员带来的严重后果没有一个十分清醒的认识, 在贯彻执行国家法律法规和相关文件时尺度把握不够准确。

3.4 责任追究已成为监督执法机关的一种制度。

近年来, 纪律监察及检察机关加大了对执法机关的责任追究, 尤其是各级检察院成立了反渎职侵权局, 专门查处执法机构执法人员的渎职犯罪行为。

4 预防执法人员在打击非法行医中被追究刑事责任的方法

由于打击非法行医的骨干受到责任追究而含泪离开自己付出了多年心血的工作岗位, 从而使从事打击非法行医的执法人员人人自危, 不愿再从事此项工作。但卫生行政部门已将打击非法行医工作做为卫生监督工作的一项主要内容, 如何正确贯彻卫生部关于打击非法行医专项行动的有关文件精神, 在完成卫生行政部门交给的打击非法行医工作任务的同时, 又能保证卫生执法人员的安全, 通过我们几年来的经验和教训, 总结以下几点:

4.1 建立联席会议制度, 加强信息沟通和工作交流

在近几年的打击非法行医工作中, 虽然卫生部等七部门多次联合下发了打击非法行医专项行动方案, 但在现实中只有卫生一家死死撑在打击非法行医工作的第一线, 而且在打非工作中存在各种较为复杂的社会矛盾和政策盲区, 使打非工作面临诸多的困难和问题, 但社会和一些部门不太理解这些问题, 认为非法行医的存在就是卫生行政部门及其执法人员没有履行或没有正确履行自己的工作职责而造成的。所以只有建立政法、检察、公安、卫生、工商、药监、监察、计生、宣传等部门的联席会议制度, 及时向相关领导和部门汇报打非工作情况, 建议如何做好打击非法行医工作, 使各级领导和相关部门了解在打非工作中取得的成绩和存在的现实问题, 理解非法行医得不到彻底根除的原因, 以配合、支持卫生部门共同将打击非法行医工作引向深入。

4.2 建立打击非法行医有效机制, 形成齐抓共管的局面

非法行医虽经过了近几年的打击得到了一定的遏制, 但非法行医问题由来已久, 原因复杂, 且易死灰复燃, 只靠卫生行政部门和卫生监督机构去进行打击, 很难取得实效, 多部门联合执法, 只能是一个短期行为。要从根本上解决非法行医的问题, 应建立打击非法行医有效机制。由当地政法机关牵头, 将打击非法行医做为社会治安综合治理的一项重要内容, 哪个地区出现非法行医, 当地的政府、街道办、村委会会及时联合相关部门进行取缔, 卫生、工商、药监、公安也会按照各自的工作职责对非法行医进行打击, 真正形成“横向到边、纵向到底、齐抓共管”的打击非法行医有效机制, 减轻卫生执法人员的责任和压力。

4.3 建立打击非法行医组织体系, 充分调动各方积极性

打击非法行医的日常工作现已成为卫生监督机构一项十分繁重的工作任务, 在目前卫生监督经费、人员、装备严重不足的情况下, 要做好打非工作, 要充分发挥乡镇卫生院卫生监督协管组和村卫生室的作用, 将执法责任分解、下放, 和乡镇卫生院卫生监督协管组签订“打击非法行医目标责任书”, 要求卫生监督协管组和村卫生室对本辖区内的非法行医行为及时地进行劝阻, 及时上报卫生监督机构, 并积极配合卫生监督机构做好对非法行医的取缔工作。

4.4 充分利用各种形式, 减少非法行医行为的发生

对非法行医发生的原因进行梳理, 积极地争取政策、运用政策, 合理解决历史遗留和政策衔接中出现的非法行医问题, 减少非法行医的数量。合理设置医疗机构, 加强医疗机构的硬件设施建设, 提高服务质量, 降低收费水平, 满足群众基本的医疗服务需求。利用各种形式, 开展打击非法行医的宣传工作, 设立宣传点, 印制宣传品并向群众发放, 在电视台刊播打击非法行医广告, 在醒目位置书写打非固定宣传标语, 架设宣传车, 深入农村、集镇进行打非宣传, 形成良好的舆论氛围, 尽到卫生执法人员劝告群众不要到非法行医处就诊的职责, 减少病人到非法行医就诊的几率, 减少伤害事件的发生。

4.5 加大监督检查力度, 提高监督执法覆盖率

建立非法行医报告制度, 把对非法行医的报告责任落实到村卫生室;畅通举报投诉渠道, 对群众举报的非法行医及时进行查处;加强打击非法行医执法队伍建设, 从人员、经费、车辆等方面予以倾斜;督促执法人员在打非工作中, 开展拉网式的监督检查, 平茬齐过、不留死角、不留执法盲点, 以达到履行打非职责的目的。

4.6 充分运用现行政策, 依法打击非法行医

在打击非法行医中, 执法人员在取缔非法行医时, 当事人拒不配合, 手执凶器威胁、恐吓执法人员, 甚至煽动不明真相的群众围攻执法人员, 对这种情况, 要求卫生执法人员冷静处置, 以调查取证为主, 待证据确凿后, 依法实施行政处罚。当事人在法定期限内不履行行政处罚决定的, 申请人民法院强制执行。对于那些经屡次打击仍然继续非法行医者, 依照最高人民法院“关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释”第二条第四款, 移交公安机关进行处理, 减轻卫生执法人员的责任, 也避免了流血事件和群体事件的发生。

只有做到以上几点, 才能基本可以保证卫生监督执法人员在打击非法行医专项行动中不被追究刑事责任, 让卫生监督执法人员少流血、不流泪。

非法行医快速查处方法的探讨 篇2

随着我市经济的快速发展，外来务工人员快速聚集，低价、高效、安全的医疗服务需求日趋提高，非法行医行为屡禁不止。如何公正、合法、有序、高效的对非法行医行为实施打击，已成为规范医疗市场秩序的一项重要工作。

非法行医主要有流动性强、送达难、执行难等特点。在检查中，非法行医者为逃避查处时有阻碍执法行为的发生，面对执法人员的调查、询问以沉默不答或以暴力抗法行为抵制。建立非法行医快速查处方法可以有效解决非法行医违法行为行政处罚与司法制裁的有效衔接，追究非法行医者的刑事法律责任，震慑非法行医的猖獗势头。根据我市非法行医市场特点，建立程序合法、处罚准确的非法行医快速处罚程序，建立打击非法行医长效管理模式，在此谈一些对实施非法行医快速处罚要掌握的几项要点及看法：

1非法行医快速处罚程序

现场检查→现场合议→现场告知→现场处罚。

2实施快速处罚的关键

2.1准确认定违法主体即非法行医者，核实身份信息、确定其是否具备承担法律责任的能力。

2.2现场笔录的书写，通过制作现场检查笔录和询问笔录对非法行医事实进行确认。

2.2.1现场笔录制作要点及证据采集方法：

(1)被检查人：确定违法主体为自然人。

(2)现场笔录描述现场能证明非法行医事实的相关内容，主要可能存在的情况有以下几种：

①现场发现的药品(查看是否假药、劣药、过期药等)、器械载入现场检查笔录；②现场发现有患者正在进行治疗载人现场检查笔录；

③现场发现使用过的药品空盒(瓶)载入现场检查笔录；

④现场发现的处方、收据；

⑤非法行医点进行的广告宣传(如广告牌、疾病名称、治疗方法、治疗效果等)载人现场检查笔录；

2.2.2针对非法行医者询问笔录提问时至少问清以下情况：

①非法行医者姓名、家庭住址、年龄；

②是否因擅自执业受过卫生行政部门处罚；

③执业人员的执业资格情况；

④擅自执业时间有多久；

⑤擅自执业期间非法所得多少；

⑥是否还有其他人一起开办诊所一起从事诊疗活动；

⑦其他可以认定非法行医违法事实的相关内容。

2.3实施快速处罚程序时，必须由三名以上监督员实施并在现场检查笔录、现场合议记录等文书上签字。

2.4现场发现的药品、器械采取强制措施予以取缔，制作证据保全及证据保全处理决定。

2.5现场制作陈述申辩笔录，在确认非法行医者放弃陈述申辩权的情况下，现场填写行政处罚决定书。

2.6现场制定各类文书时注意时间前后的记录。

3案由的规范名称及法律适用

3.1未取得《医疗机构执业许可证》开展诊疗活动案。

违法事实构成要件：

(1)违法主体为具有民事行为能力的自然人；

(2)执业资格条件

a、未取得《医师资格证》从事诊疗活动；

b、取得《医师资格证》未经注册取得《医师执业证书》从事诊疗活动；

(3)设置了行医场所从事诊疗活动；

(4)实施了诊疗行为或医疗广告宣传。

法律适用：违反《医疗机构管理条例》第二十四条的规定，罚则《医疗机构管理条例》第四十四条、《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条

3.2未经批准擅自行医案

违法事实构成要件：

(1)违法主体为具有民事行为能力的自然人；

(2)执业资格条件：

a、未取得《医师资格证》从事诊疗活动；

b、取得《医师资格证》未经注册取得《医师执业证书》从事诊疗活动；

(3)未设置诊疗场所(以游医形式)从事诊疗活动；

(4)实施了诊疗行为或医疗广告宣传。’

法律适用：《执业医师法》第十九条的规定，罚则《执业医师法》第三十九条。

根据《卫生行政处罚程序》第二十九条规定：“卫生行政机关应当自立案之日起三个月内做出行政处罚决定。因特殊原因，需要延长前款规定的时间的，应当报请上级卫生行政机关批准。”目前我们执行的卫生行政处罚程序需经；受理→立案→案件调查终结报告→合议→告知(行政处罚事先告知、听证)→行政处罚审批→行政处罚决定→送达→结案。现行卫生行政处罚文书的种类共十种，从形式看可以分为内部审批文书和外部执行文书，其中《案件受理记录》、《立案报告》、《案件调查终结报告》、《合议记录》《行政处罚审批表》、《结案报报告》可以视为内部审批文书，其一项重要作用即规范基层执法人员的行政行为；《行政处罚事告知书》、《陈述和申辨笔录》、《行政处罚听证告书》、《行政处罚决定书》、《送达回证》可以视为外部执行文书，是直接体现行政处罚当事人在行政处罚过程中的权利、义务的文书。

刍议非法行医罪 篇3

一、非法行医行为产生的原因

现实生活中, 非法行医的现象存在, 但是不易被执法部门发现, 往往是发生严重后果后才被处罚。探求非法行医产生的原因, 便于更好地分析和把握非法行医罪的定罪量刑。究其原因, 主要有以下几点:一是医院的诊疗费、治疗费、医药费、护理费偏高, 广大人民群众特别是城市普通居民、偏远落后地区的农民的经济收入难以承受;二是卫生资源分布不合理, 目前大中型医疗机构主要分布于城市, 距城镇较远的乡村仍处于缺医少药的状况;三是群众的文化水平偏低, 贪图便宜、病急乱投医甚至愚昧迷信的情况比较常见;四是医疗、医药行业丰厚的利润令一些不法之徒趋之若鹜;五是社会医疗机构总体规模不大, 主要是一些低层次的医疗机构, 缺乏竞争力, 服务能力不足;六是城中村、城乡结合部大量的流动人口, 客观上为非法行医提供了土壤;七是执法部门管理不到位, 司法部门对非法行医行为存在认识分歧等。

二、非法行医罪的认定

按照目前我国刑法学界的通说, 法非行医罪的基本构成要件是:犯罪主体是自然人且是特殊主体, 即“未取得医生执业资格的人”。犯罪客体是复杂客体, 即不仅破坏了国家的医疗管理秩序, 尤其是破坏了国家对医务人员的从业管理秩序, 而且由于非法行医者不具备从事医生职业的资格和基本条件, 医疗服务质量差, 极易导致危害就诊人的生命、健康安全的后果, 因而, 还直接危害国家公共卫生。非法行医罪主观方面表现为故意, 即行为人明知自己不具备执业资格而仍实施非法行医行为;客观方面表现为非法行医, 情节严重的行为。

(一) 对于非法行医的主体认定

刑法明确将非法行医罪的主体界定为“未取得医生执业资格的人”。对于“未取得医生执业资格”的含义, 理论界和司法界一直存在不同认识。最高人民法院2008年5月8日公布了《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》, 该司法解释首次明确未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动等五种情形应认定为非法行医。其中, 个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的;被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的;未取得乡村医生执业证书, 从事乡村医疗活动的;家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的都属于未取得医生执业资格的人非法行医情形。

根据刑法的规定, 非法行医罪的主体是“未取得医生执业资格的人”而不是司法解释规定的“未取得医师资格的人”。有学者认为, “医生执业资格”就是《执业医师法》中所称的执业医师资格, 只是两法中表述不同而已, 因此, 只要取得了执业医师资格, 不管是否取得医师执业资格, 都不是非法行医。也有部分学者提出, 刑法规定的“未取得医生执业资格”强调的是医生的“执业资格”, 而不是“医师资格”。对于医生资格, 依据《执业医师法》规定, 从事医生职业必须先要经过考试取得执业医师资格, 有执业资格后方可申请注册领取医生执业证书 (执照) 。据此, 只有通过了医师资格考试, 取得医师资格, 并且经医师注册取得执业证书后, 才具备医生执业资格, 方可从事医师执业活动。他们认为, “取得医生资格”人员的范围比“取得医师执业资格”的人员范围要广, 司法解释缩小了司法实践中对非法行医罪主体的认定范围。 (1) 依据司法解释, 如果通过医师资格考试取得了执业医师资格, 即使没有经过注册并取得医师执业证书就从事医疗活动的, 也不构成非法行医罪;如果具有医师执业证书的医生“走穴”、超执业类别或执业范围行医等行为, 造成患者损害后果的, 也难以非法行医罪去追究刑事责任。

笔者赞同司法解释的规定, 原因有三:首先, 刑法规定的“医生执业资格”就是《执业医师法》中所称的执业医师资格。现行《刑法》是1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议修订, 《执业医师法》是1998年6月26日第九届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过。在刑法修订通过, 但尚未实施全国医师资格考试和核发《医师资格证书》和《医师执业证书》时, 医师执业资格是由职称评审委员会进行评审确定的, 所以不能拿执业医师法的概念来解释刑法的规定。其次, 从刑法规定的初衷来看, 立法本义是非法行医罪限定在未取得医生执业资格的人的范围之内, 也就是排除已取得医生执业资格的人实施本罪的可能性。对有执业医师资格, 不经注册取得执业证书, 即开始从事医疗活动, 应该是一种扰乱医疗管理秩序的行为, 应该是由行政法进行调整的范畴, 不应上升到刑法规制的范围。最后, 将非法行医罪主体仅理解为“未取得医生执业资格的人”也显失公平, 那将导致取得医生资格而未进行执业注册的人和未取得医生资格的人面临相同的刑罚处罚, 而现实中具有医师资格的人行医的危害往往比未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动会小一些。对于超越执业地点、执业范围等进行执业的医生, 虽违反了有关的行政法律, 依据行政处罚足以进行规制, 不宜以犯罪论处。

(二) 对非法行医罪主观方面的认定

目前理论界对非法行医罪的主观罪过形式存在不同看法, 有的认为只能是直接故意, 有的认为是故意, 有的认为对非法行医行为是直接故意, 而对致人死亡、重伤是过失。其实依据刑法的规定分析可知, 非法行医罪的主观罪过不能是过失, 也不能是间接故意, 而只能表现为直接故意。本罪直接故意的内容在于确实明知自己没有取得医生执业资格而执意从事医疗行为。至于非法行医产生“严重损害就诊人身体健康”或者“造成就诊人死亡”的后果, 应该说这是非法行医罪的结果加重犯形态, 对于结果加重犯中的重结果的罪过, 是由于行为人过失引起的。如果行为人非法行医过程中故意致就诊人重伤、死亡, 已超出本罪范围应按故意伤害罪或故意杀人罪论处, 或者与非法行医罪数罪并罚。同时, 非法行为的基本犯罪与加重后果 (严重损害身体健康或死亡) 之间必须存在因果关系。刑法之所以要追究犯罪行为人对超出基本犯罪故意的加重结果的刑事责任, 就是因为基本行为与加重结果之间存在因果关系。假如受害人加重结果不是因为行为人的非法行医行为导致的, 不能以加重结果犯定罪量刑。

刑法和最高人民法院关于非法行医的司法解释均没有规定非法行医罪主观上必须具有非法营利的目的。但有的学者认为“以营利为目的是非法行医罪成立的主观方面要件”。 (2) 现实中, 行为人可能是出于牟利或营利目的, 但也有一些案件没有营利目的, 将“营利目的”作为本罪主观要件没有法律依据, 也不符合司法实际, 将导致一些非法行为犯罪得不到有效惩处。在审判实践中, 有许多非法行医的被告人均以未牟利作为抗辩理由, 否认犯非法行医罪。依据刑法规定, 只要是无医生资格的人从事非法行医行为情节严重的均可构成非法行医罪。因此, 有无营利目的不是非法行医罪与非罪的标准, 但可以作为量刑的情节予以考虑。

三、非法行医罪的立法完善

1.司法解释将“个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构”解释为刑法规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”的情形之一, 此点值得商榷, 超越了立法本意, 扩大了刑法适用范围。刑法关于非法行医罪强调的是个人未获得医生执业资格, 而不是强调获得医疗机构执业许可证。这里追究刑事责任的, 应当是指无医生资格而行医的行为人。根据《医疗机构管理条例》的规定, 只有取得《医疗机构许可证》才能开展诊疗活动。对于那些已经取得医师资格, 经注册获得医师执业证书的人, 未领取“医疗机构执业许可证”而开办诊所进行行医的, 虽然属于非法行医, 但行为性质仅属于行政违法, 应当依据《医疗机构管理条例》给予行政处罚。对于个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构, 如果雇主和雇佣者都具有医生执业资格, 从事医疗活动, 只能被视为“行政法意义上的非法行医”, 而不是“刑法意义上的非法行医”。如果雇主和雇佣的人均不具有医生执业资格而从事非法行医, 或者直接从事诊疗的人不具有医生执业资格, 情节严重的, 才能被视为“刑法意义上的非法行医”。

2.有必要对非法行医的行为进行区别对待。根据实践中就医人是否明知行为人是非法行医可以分为两种类型:一是“欺骗性的非法行医行为”, 即就医人认为行为人有医师职业资格而行为人实际上没有的情况, 比如非法行医人承包医院科室对外行医;二是“自愿交易的非法行医行为”, 即被害人明知行为人没有执业医师资格的情况, 而出于经济的目的或者其他目的仍向非法行医人请求就医的行为, 其中的交易双方都是自愿进行的。这一点在城乡结合部尤其明显, 很多外来人口生病了都是找老乡医生看病 (实际无医生执业资格) 。从我国刑法的规定看, 并未就上述两种情况加以区别, 它们都被笼统地划入犯罪圈。将第一种情况纳入刑法规制是无可非议的, 问题是第二种情况是否应当区别对待呢?在实践中, 如果不将欺骗性的非法行医行为与自愿交易的非法行为加以区别对待, 将导致“欺骗性的非法行医行为”和“自愿交易的非法行医行为”出现相同的量刑结果, (3) 诚然, “欺骗性的非法行医行为”的危害和主观恶性要明显大于后者。这里我们可以参考意大利刑法有关规定。意大利刑法在总则第50条中规定:“侵害或者危害权利之行为, 系经依法有处分权人之同意者, 不罚。”根据这条规定, 可以将自愿交易的非法行医行为减轻处罚或者排除出犯罪之外。 (4) 建议刑法或司法解释对此进行明确, 对欺骗性的非法行医行为处以比自愿交易的非法行医行为相对较重的刑罚。

参考文献

①刘仁文接受记者专访:《非法行医主体认定混乱, 立法解释亟须给出说法》, 检察日报, 2010-12-16。

②彭泽君, 廖洪平:《对非法行医罪的再思考》。

③参考案例:案例1:被害人的父母烧香时路遇“高人”, 按其指点找到“中医世家”李某 (没有医师执业证、营业执照) 开办的诊所, 为被害人治疗癫痫, 李某在用五条棉被包裹进行“发汗治疗”后, 被害人因呼吸衰竭死亡。2003年10月12日, 法院作出一审判决, 以非法行医罪判处李某有期徒刑11年, 并处罚金2万元, 但在该案的民事赔偿审理上, 法院认为, 被害人的父母没有选择正规医院就诊, 对被害人的死亡有一定过错, 应承担20%的责任。——见《鲁中晨报》2004年10月13日“无知父母盲目择诊所, 野郎中医死癫痫女”报道。案例2:2003年11月12日, 被害人孙某看到报刊的广告后, 到某医院门诊部分诊部做无痛人流手术。行为人贾某, 既不具备执业医师资格, 也未经有关部门批准, 擅自以某医院门诊部分诊部的名义挂牌进行非法医疗活动。因医疗措施不当, 结果导致被害人孙某死亡。2004年9月6日, 法院以非法行医罪, 判处贾某有期徒刑11年, 并处罚金1万元。——见东北网2004年9月7日新闻中心报道“哈尔滨非法行医者又害人命19岁女孩死于无痛人流”。

预防非法行医 篇4

关键词：非法行医；非法行医罪；行刑立法衔接

中图分类号：D924.3 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2014）04-0089-03

一、关于非法行医的相关立法现状

近年来，非法行医现象层出不穷，规范该现象的法律法规、政策也有不少，但是仍然不能杜绝这一现象的发生。非法行医侵犯的法益是复杂的，有正常的社会管理秩序，有公民的身体健康和生命。在情节一般的情况下，对非法行医给予行政处罚；在情节严重的状况下，则上升为非法行医罪，面临的是刑法的严厉处罚。到目前为止，涉及这一现象的法律法规比较繁杂，如果按照部门来划分，有以下这些立法。

（一）行政法部门关于非法行医现象的立法

1994年国务院颁布的《医疗机构管理条例》，以及卫生部颁布的《医疗机构管理条例实施细则》都设有“罚则”和“处罚”的专门章节来规定关于未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的情况以及诊疗活动超出登记范围的，使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作等这些“非法行医”现象的处罚措施。1999年颁布的的《执业医师法》指出：“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”2001年卫生部颁布的《关于医师执业注册中执业范围的暂行规定》规定医师不得从事执业注册范围以外其他专业的执业活动。2003年国务院颁布的《中医药条例》第三十三条指出：“未经批准擅自开办中医医疗机构或者未按照规定通过执业医师或者执业助理医师资格考试取得执业许可，从事中医医疗活动的，依照《中华人民共和国执业医师法》和《医疗机构管理条例》的有关规定给予处罚。”2007年卫生部下发了《关于非法行医有关问题的批复》文件，指出：“已取得医师资格证书，并具备申请执业医师注册条件的医师，非本人原因导致未获得医师执业证书前，在其受聘的医疗预防保健机构和工作时间内的执业活动不属于非法行医。”

除了上述的法律、行政法规、行政规章外，还下发了一些规范性文件，再加上各个省份对本区域内制定的地方性法规，行政法部门关于非法行医的立法规范不胜枚举。由于行政法是一部难以统一的部门法，非法行医的相关法律法规也无法统一到一部法典中。虽然可供依据的法条众多，但真正适用起来却显得有些无头绪，需要在纷繁的法条中寻找对应的规定，给实际认定工作带来了困难。一遇到一个特殊又具体的问题，都要上报国务院卫生部做特殊的批复才敢下最后的定论，使行政法部门的立法冗繁而又没有普遍适用性。

（二）刑法部门关于非法行医现象的立法

1997年《刑法》对于非法行医罪的规定是第三百三十六条：“未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”把非法行医罪设定在“破坏社会管理秩序罪”这一章当中，可见立法者的本意是首先保护“社会正常的管理秩序”这一法益，其次才是“公民的身体健康和生命权”这一法益。和这一章的大多数罪名一样，非法行医罪是典型的“行政犯”，也就是在行政法部门的法律法规无法达到惩罚效果的情况下上升到刑罚制裁的犯罪行为。

2008年5月9日开始施行的《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）可以说对非法行医罪的认定在立法上前进了一大步。比如详细规定了什么是“未取得医生执业资格的人非法行医”，什么是“严重损害就诊人身体健康”等等。但是在实践中，认定“非法行医”行为和“非法行医罪”，特别是涉及行政处罚与刑事处罚的衔接中还是存在一些难题。特别是近年来医患纠纷仍未得到明显缓解的情况下。其中一部分医患纠纷都以医方被定性为“非法行医”而被行政处罚甚至刑事处罚而告终。这些案件围绕的主要问题有执业医师擅自在所属医院外从事诊疗工作，已经取得医师资格但未经注册取得执业证书的人员从事诊疗工作，医学临床教育实践是否属于非法行医行为，实习期或试用期医务人员书写的病历或者签字医生的资格问题引发的非法行医争论；医师超出执业范围和执业地点进行诊疗活动是否属于非法行医，如执业范围为中医和中西医结合类医师的超注册执业范围诊疗活动引发的争议。以上列举的这些情况一旦达到“情节严重”的程度，就可能被定性为非法行医罪，医师将要面临刑事处罚。行政处罚和刑事处罚毕竟有本质区别。刑事处罚的对象是被称为“犯罪人”，这对一名医师的执业生涯是一个毁灭性的的打击。因此认定是“现象”还是构成了一个“罪名”这个过程就需要行政法部门与刑法部门的罚则有一个清晰、递进的衔接关系。

二、目前关于非法行医现象立法中存在的问题

（一）对“取得医生职业资格的人”，刑法和行政法衔接不明

1.对于“医生执业资格”的争议

上文提到我国《刑法》第336条规定的“医生执业资格”，就是定罪时首先要考虑的因素。可以说刑法学对此概念的界定含混不清。由于刑法部门的立法者并不一定具备完备的医学知识和医学实践经验，所以在立法时无法全面考虑“医生执业资格”的内涵。严格来讲，一位医生想要合法行医必须具备的条件有“医师资格”“执业医师资格”和“医疗机构执业资格”这些基本条件。正如一名律师想要合法执业必须具备《法律职业资格证书》《法律执业资格证书》和所挂靠的律师事务所一样。笔者认为，立法者初衷是想全面地解决问题。“未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的”，这是医师执业不能越过的底线。实践中普遍认为执业助理医师是不是能单独行医的，如果单独行医造成事故，是不是也要扣上“非法行医”的罪名？因此这里就出现一个行政法部门与刑法部门的矛盾。还有就是实习医师的资格问题，无非就是是否存在“独立”诊疗的问题，如果是独立的状态进行诊疗，出了事故，很可能就被冠以“非法行医罪”的头衔；如果非“独立”，有指导老师的签字，那么一般就可以免责。endprint

2.对于“医师执业注册制度”的争议

执业医师注册制度要求医师按照注册的地点、类别和范围执业，医师分为临床、中医、口腔和公卫4大类别。这些规定对医师的执业地点和执业类别、执业范围做了限定。也就是说，已经取得医师资格的人如果超出注册的执业地点、执业类别、执业范围，就构成了行政处罚范围内的“非法行医”；如果达到“情节严重”的程度，就构成了刑法意义上的“非法行医罪”了。但是这方面的规定并没有在刑法部门体现出来，特别是2008年的《解释》。因此在实践认定中，针对该行为到底是执行行政处罚还是刑事处罚，没有明确的法律依据。例如，中医师的执业范围问题就是近年来焦点问题，也是中医院校学生们关心的问题。其中“医师执业范围”规定了中医类别（包括中医、民族医、中西医结合），这一项是与“临床类别医师执业范围”的规定截然分开的。也就是说中医类别的学生在毕业时不能参加临床类执业医师的考试，毕业后也只能在中医院或者综合性医院的“中医科”工作。而这些岗位远远解决不了中医类医学生的就业问题。《执业医师法》并没有专门针对中医类别的医师执业作出具体规定或者具体的限制。但从实际情况来看，中医类别或者中西医结合类别的医师如果超出“执业范围”行医就被认为是“非法行医”。可喜的是2012年1月河南省对本省中医类别执业医师执业活动做了新的规定，认为中医师经过注册是可以在综合医院行医的，突破了执业范围的一些限制。但是这一规定只是地方性法规，并不具备法的普遍适用性，只在河南省范围内适用。

（二）“情节严重”作为行刑衔接的重要指标，表述模棱两可

“情节严重”是区别“非法行医”是面临行政处罚还是刑事处罚的重要指标。2008年《解释》中规定了认定为非法行医的“情节严重”的五种情形。特别是其中的“（四）非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的”这一规定构成了对“非法行医”行政处罚与“非法行医罪”的刑事处罚罪的衔接。无独有偶，在刑法条文的分则中，类似这种以“次数”作为行刑衔接的还有“逃税罪”等罪名。刑事法规这样规定的本意为：次数说明了此人的社会危害性程度，也映射出此人的人身危险性系数在提高。这二者结合起来就说明他达到了一个“犯罪人“的标准，因此构成犯罪。

但是“情节严重”在司法实践的认定中确实是较难把握的，需要法官发挥“司法能动性”去判定案件的实际情况是否达到了“严重”、“恶劣”。虽然有《解释》的规定，但是应对瞬息万变的社会形势是远远不够的。《解释》采用列举的方法阐述了“情节严重”的表现。“列举法”毕竟存在滞后性和不全面性这些弊端。另外从从（一）到（四）的列举来看，（一）是实害犯，（二）和（三）的情形是危险犯。（四）可以看成是“情节犯”。可见刑法部门对非法行医罪的构成并没有一个统一标准。有些情况是必须发生危害结果才能构成，如“轻度残疾”、“一般功能障碍”。有些情况是“造成传播流行危险的”或者“足以严重危害人体健康的”。而且这样的解释可能会偏离立法本意，比如“（四）非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的”这一条仅仅凭次数来断定是否“情节严重”是非常草率的[1]。比如用B超机非法鉴别胎儿性别；城乡结合地区，没有行医资质的牙科诊所比比皆是。这些主体在大多数情况下，一般不会对人体造成伤害。但是在实践中一旦被查到，先是以非法行医的名义给予行政处罚，两次之后就以非法行医罪移交司法机关了。那么他们真正都是有人身危险性和社会危害性的吗？他们都符合司法解释当中的几种情节严重的情形吗？这个时候就需要法官的主观来判断了。

（三）行政法和刑法对“医疗行为”的界定不统一

要对非法行医行为进行刑事处罚的前提是要认定这是一个“医疗行为”。行政法部门的“医疗行为”在《医疗机构管理条例实施细则》中给出了定义，细则中还专门定义了“医疗美容行为”，可见某种意义上的美容行为被称为医疗美容行为，那么这类行为可以归入到“医疗行为”中，如果出现符合“非法行医”的条件，仍然可以对其进行行政处罚甚至刑事处罚。“医疗行为”在刑法学部门指运用医学专业知识和技能，为接受医疗者减轻或消除肉体痛苦，祛除或者缓解疾病，克服其对药物的病态依赖，改善身体功能与外观，帮助或者避免生育等与接受医疗者的身体健康和生命安全密切相关的行为[3]。大多数刑法学者认为拨火罐、刮痧或者推拿、理发、美容及按摩都不是“医疗行为”。如果是因为这些行为导致严重损害就诊人身体健康和造成就诊人死亡应该按照“过失伤害罪”和“过失致人死亡罪”来对待。

从法条字面上看，可以说刑法部门的“医疗行为”的内涵小于行政法部门的“医疗行为”的内涵，因此整形医师的的诊疗活动就应当被纳入到医疗行为中。司法实践中的认定范围更为广泛，比如，近年来民间中医药从业人员的行医问题，如果造成患者病情加重、有伤害后果或者死亡结果的，按照非法行医罪来对待。还有中医养生是否具有“医疗”性质问题，这些都给实践中的“非法行医”认定带来了困难。法条中没有明确提及的现象却在事实中受到了惩罚，出现了行政法与刑法部门的断层。

三、关于“非法行医”现象行刑衔接的立法完善

1.保护“医师称谓权”，形成刑法与行政法的衔接和统一

应该赋予具有医师执业资格的人特殊的称谓，这样可防止非法行医者打着“医师”的名号行骗。建议将我国《刑法》中的“医生执业资格”直接改为“医师执业资格”，并在司法解释中说明，排除助理医师执业资格。统一全社会对“医师”这一职业的称呼。只有上文所说的三个资格同时具备才是“医师”，其他只能成为“医疗辅助人员”。这一罪名客观方面的表述直接改为“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医”，和《执业医师法》统一，这样就达到了行政法与刑法的衔接和统一。由于行政法条文纷繁复杂，且散见于不同的法律、行政法规、规章和地方性法规中，所以立法者在制定新的法律条文和不同部门的法律条文前，一定要参照已经生效的条文。目前已经有8部《刑法修正案》，每一部都针对社会形势的变化以及犯罪特点的变化做出了相应而及时的修正。对于“非法行医罪”的修订，国内专家学者的呼声已经很高，修正该法条刻不容缓。endprint

2.对“情节严重”进行全面理解，让行政法与刑法衔接得有理有据

2008年《解释》中对于“情节严重”采用的也是列举法。列举法一个弊端就是随着社会形势的变化和犯罪手段的多样化，会出现滞后性和不全面性。笔者认为要对“情节严重”进行全面的诠释。首先，“非法行医罪“实质是危险犯。本罪侵犯的法益是社会主义正常的社会秩序，说细一点就是公共卫生秩序，或者说是医疗卫生管理秩序。既然是关系到大部分人身心健康的犯罪行为，不妨将其视为威胁公共安全的行为，达到“足以造成危险“的程度就课构成犯罪。因此情节严重可以概括为是一种“足以造成危险状态”的程度。其次，情节严重不应仅仅充当本罪客观方面的内容，还应该考量主体主观方面以及客体方面的因素。具体可以做这样的分析：（1）主体方面的“情节严重”指不具有医师执业资格的人，进行危险性较大的诊疗活动，足以造成危害人体健康的。（2）主观方面意图通过非法行医谋取暴利的，赚取大量钱财的，比如上文提到的私自鉴定胎儿性别行为。（3）客观方面的“情节严重”可表现为，多次屡教不改，或者诊疗过程严重违反医疗法规和技术规范。（4）客体方面还是要对是否“对人体健康造成危险”给予充分考量。以上四个要件可作为“非法行医”现象过渡到“非法行医罪”的依据。

3.对“医疗行为”进行统一定义

只有明确界定“医疗行为”才能进一步明确“非法行医”的范畴。医疗行为必须由适格的主体、合法的客观行为、行为发生的地点等因素来认定。主体在在上面已经阐述，客观行为和行为发生的地点问题，例如：拔火罐、刮痧等“准医疗行为”，这些到底是不是医疗行为？如果造成伤害结果或者死亡结果，是否按照“非法行医”来对待？2005年9月卫生部《关于中医推拿按摩等活动管理中有关问题的通知》中指出了中医推拿按摩等行为属于医疗活动的构成要件，构成“医疗行为”的主体必须为医师，行为必须在“医疗机构”内进行。可见行政法部门对“医疗行为”的界定是较为宽泛的。笔者认为应该借用现行《医疗机构管理条例实施细则》“诊疗活动”作为定义，即指通过各种身体检查，使用药物、器械及手术等方法，对患者病情作出判断和消除疾病、缓解患者痛苦，改善其身体机能、延长其生命、帮助其恢复健康的活动。另外推拿、针灸、拔火罐、美容、刮痧等行为如果是“医师”在“医疗机构”内进行也应当视为“医疗行为”。也就是说“医疗行为”的判定必须具备主体，行为地点，行为性质等要素。

“非法行医”相关立法主要有行政法部门和刑法学部门，且法条纷繁复杂，两个部门法还存在衔接不畅的问题，这对司法实践中“非法行医”的认定带来难度。只有不断完善这些部门法，解决它们之间的衔接问题，才能遏制非法行医等危害行为。

参考文献：

〔1〕姚诗.非法行医罪情节严重的解释立场与实质标准[J].政治与法律，2012，（4）：111.

〔2〕张蕴慧，刘肖俊，郑凤和.对完善非法行医案件行刑衔接机制的思考[J].上海预防医学，2012，（24）：258.

〔3〕高铭暄.刑法学[M].北京大学出版社，2011.577.

治理非法行医的立法缺陷探析 篇5

1 现有非法行医立法条款规定不明

根据《刑法》第336条规定,“未取得医师执业资格的人非法行医,情节严重的,处3年以下有期徒刑,拘役或者管制,并处或者单处罚金;严重损害就诊人身体健康的,处3年以上10年以下有期徒刑;造成就诊人死亡的,处10年以上有期徒刑,并处罚金。”这里值得注意的是两个问题,一是对非法行医主体界定模糊,二是“情节严重”难以把握,因此前者引起了非法行医主体之争,后者则容易导致执法者自由裁量权过大。

1.1 非法行医的主体之争

非法行医的主体是一般主体还是特殊主体引起了学界激烈争论,何谓一般主体和特殊主体,一般主体只需具备自然人和具有刑事责任能力两个基本要件,特殊主体则不但要求行为人具有前述两个要件,还必须具备法定的特殊身份,这个特殊身份对于确定行为人的刑事责任乃至定罪量刑具有重要意义。非法行医中的一般主体说认为,作为犯罪主体的“未取得医师执业资格的人”[1],既可以是无医疗技术的一般公民,也可以是有一定医疗技术但未取得医师执业资格的人,还可以是有医师执业资格但不具备从事特定医疗资格的人员。特殊主体说认为,非法行医的主体应是特殊主体,即未取得执业资格的人,从而排除了已取得执业医师资格的人实施本罪的可能性。但这种争论又引发了医疗机构及有关人员超地点、超类别、超范围执业是否构成非法行医主体问题,如果是采取一般主体说,那么毫无疑问这些医疗机构及相关人员构成非法行医罪的主体。但如果按特殊主体说来理解,由于特殊主体说已将取得执业医师资格的人排除于非法行医罪的主体范围之外,那么这些医疗机构及有关人员显然不会构成非法行医罪的主体,这理论上的分歧必然引起实践中的混乱。在实践中不乏有将超地点、超类别、超范围执业作为非法行医处理的情况,尽管可以利用《医疗机构管理条例》为依据进行行政处罚,但一旦其情节严重却缺乏刑法上相应的规制,行政处罚与刑事制裁没有相应的衔接,这不能不说是目前立法中存在的一大缺陷。

单位能否成为非法行医主体之争的另一个焦点,由于《刑法》第336条所规定的是“未取得医师执业资格的人”进行非法行医,这里的“人”引发两种观点,一种观点认为此处的“人”仅限于自然人,另一种观点认为此处的“人”应扩大解释为除自然人外还包括法人等单位。笔者认为,前一种观点较为符合刑法立法原则,因为刑法中对于单位构成犯罪主体的罪名都是以明示的方式出现,如果此处的“人”将法人等单位纳入其中,不免有悖于罪刑法定这一刑法基本原则。然而,如果只将非法行医的主体局限于自然人,那么实践中大量以单位名义实施的非法行医行为失去了刑法的制约,显然削弱了对非法行医的打击力度,不利于保护人民群众的生命健康权。

1.2 《刑法》第336条所规定的“情节严重”内涵不明

非法行医立法条款规定不明还表现在《刑法》第336条所规定的“情节严重”内涵问题,“情节严重”属于定罪情节,而非单纯的量刑情节,但法律并没有明确规定哪些行为属“情节严重”的行为,最高司法机关至今也尚未做出司法解释。因此由于对“情节严重”的理解不同,在实践中处理非法行医行为表现出较大的差异性。特别是卫生行政部门和公安机关对“情节严重”不同理解已直接影响了非法行医的查处。卫生行政部门将下列4种情形视为非法行医“情节严重”情况:一是“黑诊所”、游医、假医,以及借助虚假宣传、招摇撞骗,或打着医学科研、军队、武警的幌子误导和欺骗患者,危害人民群众身体健康和生命安全的非法行医活动;二是医疗机构聘用非卫生技术人员行医,出租、承包科室的违法违规行为;三是“地下性病诊所”和未经审批擅自从事性病诊疗的违法行为;四是非法鉴定胎儿性别和选择性地终止妊娠手术的行为。[2]公安机关则往往将是否导致被害人重伤或死亡作为立案标准,于是不时出现公安机关认为非法行医行为不够立案标准而不予立案,导致一些从事非法行医活动人员逍遥法外,制度的缺失客观上放任了违法者。

2 现有非法行医立法条款存在冲突

有关非法行医的立法涉及刑法、行政法等多个部门法,由于立法时间、立法机关各不相同,使一些立法条款存在着严重冲突,这不但影响了法律的权威性,也使执法人员无所适从。

2.1 《刑法》与《医疗机构管理条例》的非法行医主体规定冲突

《刑法》与《医疗机构管理条例》存在冲突,《刑法》第336条规定非法行医的主体是自然人,而《医疗机构管理条例》第24条规定“任何单位或者个人,未取得《医疗机构执业许可证》,不得开展诊疗活动。”这就意味着单位也可以成为非法行医的主体,然而《刑法》却未将单位列入非法行医犯罪主体。司法实践中,针对一些从事非法行医造成医疗损害甚至造成就诊人死亡或者严重损害就诊人健康严重后果的单位只能仅限于行政处罚,而不能以刑法加以制裁,而事实上单位从事非法行医的社会危害性更大。

2.2 《执业医师法》与《医疗机构管理条例》的非法行医惩处规定冲突

《执业医师法》与《医疗机构管理条例》对有关同类非法行医行为的惩处存在着不同的规定,《执业医师法》第39条规定“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的,由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔,没收其违法所得及其药品、器械,并处10万元以下的罚款;对医师吊销其执业证书;给患者造成损害的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”《医疗机构管理条例》第44条则规定 “违反本条例第24条规定,未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的,由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动,没收非法所得和药品、器械,并可以根据情节处以1万元以下的罚款。”显而易见,《执业医师法》规定的罚款数额与《医疗机构管理条例》规定的罚款数额竟相差10倍之巨,特别是针对个体非法行医,如适用不同的法律法规势必引起执行力度的悬殊差别,实际中确实也存在此类案例,客观上造成卫生行政部门的监督机构自由裁量权过大,无法让受处罚的行政相对人信服。

2.3 《执业医师法》与《医疗机构管理条例》的卫生技术人员范围规定冲突

医疗机构使用非卫生技术人员也是卫生行政部门必须查处的非法行医行为之一,但对于这样一个重要的概念,《执业医师法》、《医疗机构管理条例》及其实施细则却缺乏统一的表述和衔接。《执业医师法》第14条规定“未经医师注册取得执业证书,不得从事医师执业活动。”这是禁止性条款,但该法又没有相应的罚则。《医疗机构管理条例实施细则》第88条规定“卫生技术人员是指按照国家有关法律、法规和规章的规定取得卫生技术人员资格或者职称的人员。”此定义中的“卫生技术人员资格或者职称”的范围却没有明确,卫生部也没有相应的解释。由于对非卫生技术人员的范围缺乏明确的界定,那么如果医疗机构使用了未经注册的医师,适用《执业医师法》来处理缺乏法律依据,如果适用《医疗机构管理条例实施细则》来处理,则非卫生技术人员的范围不明确,从而造成在实际执法中较难把握,容易引起歧义。

3 非法行医法律规制存在立法空白

非法行医现象层出不穷,相对而言,法律规制稍显滞后,对于一些非法行医行为甚至出现无法可依的局面,这成为依法打击非法行医活动的重要阻碍因素。

3.1 医疗机构及有关人员的部分非法行医行为处罚缺乏法律依据

目前实践中,卫生行政部门往往将医疗机构及有关人员超地点、超类别、超范围执业等同非法行医处理,其实这种非法行医与一般无医疗知识人员非法行医是有所区别的,更何况社会也确实需要医务人员合理的流动。现行医师执业注册管理依据是《医师注册暂行办法》,该办法第25条规定“医师执业地点两个以上的管理规定另行规定。”但有关规定至今尚未出台。这种立法空白导致需要执业地点两个以上的医师无法依据法律进行注册,卫生行政机关在查处超地点执业时缺乏行政执法的合理性。

医疗机构出租、承包科室是卫生行政部门在非法行医整治行动中的重点打击对象,然而目前对此类出租、承包科室行为在我国现行医疗行政管理的相关法律法规中尚没有明确的定义,存在着立法的盲区。现在卫生行政部门查处此类非法行医行为主要依据是《卫生部关于对非法采供血液和单采血浆、非法行医专项整治工作中有关法律适用问题的批复》[卫政法(2004)224号],此文件第1条第5项规定“非医疗机构人员或者其他机构承包、承租医疗机构科室或房屋并以该医疗机构名义开展诊疗活动。”此行为按《医疗机构管理条例》第44条处理,即按医疗机构无《医疗机构执业许可证》擅自执业处理。此文件第2条规定“医疗机构将科室或房屋承包、出租给非医疗机构人员或者其他机构并以本医疗机构名义开展诊疗活动。”此类行为按《医疗机构管理条例》第46条处理,即按医疗机构出卖、转让、出借《医疗机构执业许可证》处理。但此批复的相关规定均是通过“罚则”推出“违法事实”,而且存在着明显的法律漏洞,如社会团体开办的医疗机构,医疗机构不签合同,而由该社会团体签订,便会出现与此批复不符的情况,就无法适用此文件进行处罚。如果卫生行政部门依据《关于城镇医疗机构分类管理的实施意见》第3条第7项的规定“政府举办的非营利性医疗机构不得投资与其他组织合资合作设立非独立法人资格的营利性的科室、病区、项目。”则此规定只针对非营利性医疗机构,对于营利性医疗机构的违法行为却无法制裁。因此这种立法空白亟待填补。

3.2 其他非法行医行为处罚存在严重的立法滞后性

现今一些医疗器械公司和医药公司以“免费体验”的义诊方式推销医疗器械、药品等,其中有些出现不良后果。但现行法律、法规中,除了卫生部2001年发布的《关于组织义诊活动实行备案管理的通知》[卫医发(2001)364号]对查处义诊推销问题能够有所借鉴之外,缺少其他具体适用的法条。就是此文件规定也存在过于笼统的情况,如只规定按《执业医师法》和《医疗机构管理条例》处理,并没有指出依据哪项条款处罚,缺乏实践指导性。

出现此类非法行医立法空白的还有医疗机构雇用“医托”行为,目前对此行为处罚也无法可依。对于雇用“医托”的医疗机构,在《医疗机构管理条例》等卫生法律法规中没有相应的条款给予处罚。至于那些“医托”,更是由于其既不属于现行卫生法律、法规调整的范畴,也并非卫生监督机构执法的客体,卫生监督机构对他们很难有所作为。这些都不利于从根本上遏制愈演愈烈的“医托”现象。

摘要：根治非法行医重在制度完善,然而目前有关立法存在诸多缺陷。文章详细分析了我国惩处非法行医行为的立法现状,指出存在的法律缺陷,为完善有关法律制度奠定基础。

关键词：非法行医,立法,缺陷

参考文献

[1]贾丹丹.关于非法行医罪若干问题的探讨[J].中国医院,2006,10(2):50.

非法行医行政处罚难点与对策 篇6

1 无证非法行医行政处罚难实施的主要原因

1.1 非法行医违法主体的认定难

在查处非法行医活动的现场当事人自己承认是开展医疗活动的负责人, 并配合调查和提供身份证者, 其违法主体认定为自然人的, 一般不会引起争议。但多数情况下是当事人为逃避应承担的行政责任不承认自己是违法行为的行医者, 调查、询问不配合或以各种借口与理由拒绝提供个人身份证等;有时即便确定了行医者他们也会常会以曾用名、别名或一人多张身份证等搪塞, 很难确定违法者的主体资格, 如果取证不当, 容易给行政机关造成主体认定不清的被动局面, 就有可能在追究刑事责任的司法诉讼中因主体认定不清而难追责。因此, 目前执法部门对难以现场确定行医人的多是采取责令停止执业活动, 予以取缔等处理方式为主。由于多数黑诊所往往只有简单的桌椅、药柜上多摆一些空药盒, 现场多无药品和器械, 即便被查抄取缔由于违法成本较低, 其结果是取缔以后再开诊, 彻底取缔难的现象[3]。由于缺乏有效的惩治措施和手段面对当事人锁门、逃避和不配合检查以及干扰与阻碍执法等情况也无有效的解决办法, 这也是非法行医整治的难题所在。

1.2 调查取证难

查处和取缔非法行医的关键是诊疗行为的界定与取证。一般情况下现场未发现诊疗活动则无法认定非法行医行为, 而对患者等第三方的调查取证又是构成非法行医行为证据链的重要组成部分, 因为只有掌握了确凿的证据, 才能实施行政处罚。由于多数非法行医人都曾经被查处过, 为了应对执法检查和规避被处罚常常采取不提供身份证和诊疗活动与收费收据等相应物证的记录、药品与诊疗场所分离, 若现场再没有接受治疗的患者时, 则很难取得其开展诊疗活动的证据。有时即便有接受治疗的患者但因就诊者又多为非法行医人的同乡与熟人等相对固定的群体, 除发生纠纷外一般情况下也不会配合执法部门指正行医者。部分黑诊所的家人甚至房东帮助为其通风报信和隐藏药品, 干扰执法和抗法等情况也时有发生, 这些情况都给行政执法取证带来困难, 非法行医调查取证难也是目前普遍存在的问题。

1.3 行政处罚与执行难

目前卫生行政执法的主要依据是1994年颁布的《医疗机构管理条例》。其中, 对无证行医只规定卫生行政部门责令其立即停止执业活动、没收非法所得和药品器械, 并处以1万元以下罚款的权力。实施行政处罚时若罚款额度过低, 即达不到惩戒作用, 也易在追究刑事责任的司法诉讼中引发违法情节不重和行政法规未穷尽等争议。罚款额度达上线, 虽可显示行政手段的严厉, 但由于北京市行政处罚规定对个人罚款1 000元以上须进行听证, 由于告知与送达等法定程序使处罚时限过长, 加之非法诊所多选择非工时间开展诊疗活动, 导致行政送达难, 不但增大了执法难度也加大了执法成本, 也使得非法行医者拒绝履行缴纳罚款的概率增加。鉴于行政法规上没有对非法行医者实行强制措施的规定, 加上非法行医者的流动性大, 他们一般不会自觉履行缴纳罚款义务, 到期即使申请法院强制执行也多会因行医者逃逸难以落实[4], 这也是非法行医者罚款到位率低和处罚难以执行的关键所在。

2 对策与建议

2.1 加强与公安司法机关的协作

为避免行政执法过程中的不当行政行为, 保障被处罚人依法享有合法权利, 卫生行政部门在查办非法行医违法案件时, 应规范证据提取程序。建议在对曾被取缔过, 还仍在非法行医的查处中, 现场难以认定违法主体的应尽可能争取在当地公安机关支持与协助下, 取得非法行医者的有效身份证明后再制作执法文书和行政处罚, 为以后的再次行政处罚和依法追究刑事责任提供有效的法律依据。符合并具备案件移送标准的则应按规定时限和程序移送公安机关, 依法追究非法当事人的刑事责任。对因无证非法行医被行政处罚却拒不履行缴纳罚款义务的, 应申请法院实施强制执行, 使非法行医人受到了应有的惩罚, 从而维护法律的尊严和有效遏制非法行医者的违法行为。

2.2 诊疗行为的界定

从医疗机构管理条例实施细则对诊疗活动的解释, 可以看到诊疗行为可以分成医疗检查、诊断和治疗行为三个方面。判断是否有诊断行为的比较明确的证据应该是与检查、诊断、治疗和收费等诊疗活动有关的记录如检查记录单、处方、处置单、收据等为物证, 同时还应对接受诊治的患者就非法行医者对其进行的诊疗行为的实施情况进行调查取证, 还应尽可能采集与诊疗活动有关的如诊所标志, 陈设药品、诊疗器械、用过的医疗物品等影像资料为佐证, 从而确保非法行医与诊疗行为违法证据链的完整。

2.3 规范行政处罚和行刑衔接程序

目前, 涉及对非法行医行政处罚的法规有《医疗机构管理条例》和《执业医师法》。从法条竞合角度应以《执业医师法》为适用, 但卫生部在《关于对医疗市场监督执法中有关法律适用问题的批复》 (卫政法发[2005]81号) 中明确了“对个人未取得医疗机构执业许可证非法设立诊疗场所进行医疗活动的行为, 应当根据《医疗机构管理条例》第44条的规定, 进行处罚”。可作为行政机关对非法行医行为人作出行政处罚的主要依据。鉴于司法解释要求对非法行医必须经两次行政处罚以后, 再次非法行医的行为才能依法追究刑事责任。因此在确定非法行医者的违法主体身份和界定诊疗行为的情况下依据《医疗机构管理条例》第44条或《医疗机构管理条例实施细则》第77条按一般程序予以行政处罚, 并公告取缔;同一违法行为人因非法行医活动再一次被卫生部门查处, 在实施行政处罚时则适用《医疗机构管理条例实施细则》, 这是因为《医疗机构管理条例实施细则》是对《医疗机构管理条例》作出明确具体的补充规定或辅助性说明的更具可操作性的规范性文件。考虑到非法行医者的非法所得难以确定, 因此在实际操作时可责令其停止执业活动并公告取缔, 没收药品、器械, 处以3 000元以上10 000元以下的罚款, 并按法定程序处理。但对经多次取缔或给予一次罚款处罚后, 仍从事非法行医活动的, 应严格采取行政措施, 为司法诉讼中追究当事人刑事责任时情节严重的认定提供依据。行政处罚决定书一经送达当事人签收、即发生法律效应, 不管当事人是否履行缴纳罚款的处罚义务, 第二次实施行政处罚的事实是成立。当事人在被卫生行政部门行政处罚两次以后, 再次非法行医的卫生监督机构只需要提供能真实和客观反映非法行医者仍在继续非法行医行为的现场检查笔录和调查笔录记及影像资料, 并将已两次行政处罚的证据材料一并移送给公安机关追究非法行医人的刑事责任。

2.4 建立对非法行医行政处罚信息公示

鉴于非法行医者的流动性大, 且绝大多数人会选择逃逸或择地行医来应对执法机构的罚款与强制执行的处罚, 同时他们也会针对司法解释采取一些应对措施来规避被行政机关给予两次以上的行政处罚。因此在同一行政管辖区域内应建立对非法行医行政处罚公示信息, 逐步建立和完善非法行医违法行为人信息库, 将非法行医违法行为人纳入监控范围。即便非法行医人择地行医, 在非法行医行为发生地的卫生执法机构也可根据非法行医行政处罚公示信息结果继续依法对其实施有效的行政处罚, 一旦符合并具备案件移送的条件时则由最终实施调查处理的卫生执法机构负责调取以往的处罚案卷, 并按规定程序移送公安机关。

2.5 完善法律法规, 遏制非法行医

打击非法行医是一项长期的工作.有关部门应组织对打击非法行医进行立法调研, 对现行的医疗卫生法规进行梳理并尽快组织修定, 明确对非法行医的监管和法律责任、统一行政法规与司法对非法行医主体界定, 简化执法程序、提高违法成本, 依法追究干扰、阻碍以及暴力抗法和为非法行医提供场所、药品器等帮助者的法律责任, 从而降低政执法风险, 提高执法工作效率使打击非法行医工作依法合规且更具可操作性, 为整顿和规范医疗服务市场与管理提供法律保证。

非法行医是行政法中的一个概念对应的是行政责任, 而非法行医罪是刑法中的概念对应的是刑事责任。非法行医的存在是流动人群移居城市出现的顽疾, 也是市场经济体制下社会和城市化发展过程中的一个特殊时期的产物。它与流动人口增多及劳务用工市场需求、利润驱使、监管与服务体系及法规不完善等诸多因素相关, 治理非法行医也是目前社会难题[5、6]。打击非法行医仍是一项长期、艰巨和复杂的社会系统工程, 需要在政府的主导下全社会共同努力, 加强协作、建立长效治理机制, 从控制非法行医源头入手, 规范出租房屋管理, 合理配置医疗资源, 加强执法队伍建设, 继续加大对非法行医的打击力度[5], 充分发挥新闻媒体的舆论导向作用, 采取多种形式向广大群众介绍非法行医的危害, 普及科学就医常识, 提高广大群众的就医安全意识和自我防护意识[8], 不给非法行医创造生存的空间。

参考文献

[1]虔畅.非法行医中几个问题的探讨[J〕.河北医学2007, 13 (11) :1386.

[2]最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释 (2008年4月28日最高人民法院审判委员会第1446次会议通过) .

[3]陈德坤, 曹月娣, 白晓明, 等.打击非法行医中的难点及对策[J].上海预防医学杂志, 2008, 20 (7) :362.

[4]刘颖, 陈强.关于无证行医查处情况调查分析[J].中国卫生法制, 2006, 14 (4) :24.

[5]吕建华.非法行医的成因分析与对策[J].中国卫生法制, 2006, 14 (6) 15-16.

[6]李润深, 吴雪飞, 罗东, 等.非法行医屡禁不止的原因及其对策[J].中国公共卫生管理, 2007, 23 (5) :438.

非法行医的产生原因及对策 篇7

1产生的原因

1.1 立法滞后

自20世纪80年代至今, 我国卫生法律制度建设的快速发展, 卫生领域基本上做到了有法可依, 卫生事业逐渐走上法制轨道。但《执业医师法》和《医疗机构管理条例》颁布的时间较早, 在计划经济向市场经济转换过程中, 部分医疗卫生法规已不适应市场经济的要求, 显得法规滞后, 需及时进行调整和修改。如《执业医师法》和《医疗机构管理条例》中的有些规定, 有相应的义务条款, 但未违反义务所对应的罚则。随着我国经济的高速发展, 法条里的金钱惩罚已不能很好地对违规者产生威慑作用。

1.2 监督管理不力

由于卫生行政部门对承担社会性公益服务的医疗机构从管理的角度还带着一定的保护作用, 特别是在打击外包科室、院中院的问题上, 总存在着受医疗机构保护的灰色地带。基层卫生监督机构人员编制少、办案经费少、交通工具少、取证工具单一, 制约了查办案件的开展。主管卫生部门对非法行医的查处力度不够, 通常情况下只没收药品器械, 而罚款收缴不齐。取缔也只是书面形式上的取缔。加之非法行医人员常选择夜间或法定节假日行医。如按此规定, 卫生监督部门今后对于非法行医的查处将变得非常艰难, 而人民群众的健康权益也将无法得到有效保障。

1.3 卫生资源分布不合理

大中型医院诊疗过程繁杂, 收费高, 普通居民、外来务工者和农村低收入者难以承受, 因此常接受非法行医。许多人为追逐高额的利润回报不惜铤而走险, 成为非法行医活动屡禁不止的根本原因。部分医师医德差, 在群众中造成不良影响, 存在老百姓不满医院服务而不愿到医院看病的矛盾, 非法行医者的良好态度, 灵活性强而争取了大部分的就医群体, 这为非法行医留下生存空间。

1.4 卫生人员资格欠缺

近年来大学生扩招, 部分低学历医学生毕业后找不到工作, 又无医师考试资格, 就铤而走险自开诊所。又如个别本地原国有企业的厂医, 因所在国有企业倒闭而内退 (实为下岗) , 未到退休年龄, 经济上的拮据使得其想方设法利用自己的专长牟利, 于是自开诊所。一些医学院校毕业生因就业困难, 在乡村打针、输液、卖药、治病;也有一些乡村医师租房行医;还有一些祖传行医家庭, 利用偏方及在当地群众中的影响而行医治病。开设个体诊所的个人, 几乎均无医师执业证书, 即使具有医师执业证书, 其行医地点与执业地点不一致仍是违法行为;大多数的诊所医疗废弃物与生活垃圾混放, 有个别诊所甚至有重复使用一次性使用医疗器械的现象;集医师护士于一身也降低了诊所的软件成本, 使其获得的利润甚至高于一个正规医疗机构医师的正常收入。加之非法行医人员流动性大, 行政执法机关申请法院强制执行在目前状态下也基本成为空谈, 政府的公权力和法律的威严受到严重挑战。

另外, 非法行医的对象还包括:非法开展器官移植、肾脏透析的行为;利用B型超声等手段非法鉴定胎儿性别和选择性别的终止妊娠的手术行为;违规发布医疗广告的行为;非法开展医疗美容的行为;医疗机构将科室或房屋出租、承包, 假借其名义开展诊疗活动的行为等。尤其对于严重危害到公民健康的行为, 绝不姑息。

2对策

2.1 宣传相关法律、法规, 加大整治力度

执法人员深入到社区以宣传单等形式, 深入宣传《执业医师法》、《母婴保健法》、《人口与计划生育法》、《医疗机构管理条例》等法律法规, 增强自觉守法意识, 形成社会监督氛围。广泛宣传《医疗机构管理条例》、《医师法》、《护士管理办法》等法律法规, 提示广大市民到诊所看病首先要看清墙上是否悬挂了医疗机构执业许可证、正在执业人员的医师资格证书、医师执业证书和护士证书, 如无上述证书, 可拒绝就医或向卫生局举报。特别提醒患者在就医时应选择到正规的医疗机构, 不入无牌无证的黑诊所, 如发现自己的权益受到侵害, 应及时拿起法律武器维护自己的合法权益。各地卫生部门要充分发挥各种媒体的作用, 杜绝虚假医疗广告, 切实保障人民群众的身心健康不受损害。打击无任何行医资格的游医、假医及借助虚假宣传、招摇撞骗或打着医学科研、军队、武警的幌子误导和欺骗患者的严重危害人民群众身体健康和生命安全的非法行医活动。

2.2 加大监督力度

进一步强化城管、卫生、药监、工商、出租屋管理部门、街道城管办协作, 强化执法联动, 全面收集信息, 强化综合整治, 有针对性地实施打击。对容留非法行医活动的出租屋业主要给予相应的制裁, 对因管理不利造成非法行医活动猖獗、医疗事故频发的社区和街道, 要按有关规定严肃处理辖区责任人, 强化前期管理, 使问题解决在基层, 消灭在萌芽期。如:严厉惩处无证行医、医疗机构聘用非卫生技术人员行医的违法行为、非法从事性病诊疗活动的行为、利用B型超声非法鉴定胎儿性别及选择性别的终止妊娠手术行为、非法开展器官移植、肾脏透析行为等[1]。

2.3 合理配置医疗资源

应加强基层卫生队伍建设, 特别要注意加强城市社区和农村地区的卫生建设, 尤其是城乡结合部和农村等重点地区卫生部门建设。同时各地应逐步加大城镇医疗保险和新型农村合作医疗的覆盖面, 最终达到全面医保。建立低收入人群的医疗保障机制, 尽可能使低收入人群能在正规医疗机构看得起病, 避免因经济原因出现小病不投医、大病乱投医的情况, 从而由根本上消除非法行医活动存在的社会基础。

2.4 合理培养卫生人才

对目前社会办的医学教育进行综合治理, 教育部门、卫生部门联合行动, 对一些不具备办学条件的学校坚决予以取缔, 对条件好的应鼓励和引导其多为基层培养一些留得住、用得上的人才, 完善订单培养模式。合理培养卫生人才可减少和制止不合格的医师出笼, 以保证医师队伍的素质。同时为毕业生提供培训和进修的机会, 将他们向缺医少药的乡村充实, 解决就业矛盾和增强乡村医疗机构实力。并定期组织学习相关法律法规, 提高执法人员素质, 同时实行划片管辖, 各司其职, 责任到人, 监督查处到位。

3小结

非法行医严重干扰正常的医疗秩序, 直接危害了公民的身体健康。为整顿和规范医疗服务市场秩序, 为广大人民群众提供良好的就医环境, 维护广大人民群众的健康权益, 山西省卫生厅、山西省高级人民法院、山西省人民检察院、山西省公安厅、山西省检察厅决定全省开展严厉打击非法行医专项整治行动。

针对打击非法行医中存在的诸多问题, 在上级部门能不断完善所依循的法律前提下, 需通过自身努力及媒体的力量, 加强对非法行医危害的宣传, 加大对非法行医的打击力度, 同时也希望从各个方面来增加打击非法行医的力度, 使其在群众中逐渐孤立起来, 削弱其市场地位, 从而达到规范医疗服务市场秩序、保护广大人民群众身体健康的目的。

关键词：非法行医,问题,对策

参考文献

非法行医行为的因果关系浅析 篇8

2010年3月5日上午9时许, 被害人张某因哮喘病发作, 其丈夫王某到某药房找谭某买药, 谭某在未取得相关医师资格证书及药师资格证书的情况下, 仅仅根据王某的描述, 就为被害人张某开具并出售了海珠喘息定片一瓶、头孢拉定胶囊一盒、蛤蚧定喘丸一盒, 并说明了这三种药的服用方法。王某回家后按谭某的吩咐让张某服药, 张某服用后不久就身体不适并大声呼救, 王某见情况不妙立即送张某前往医院救治, 张某在送医院的途中身亡。经法医鉴定:被害人张某系支气管哮喘急性发作致急性呼吸、循环功能衰竭死亡, 海珠喘息定片、蛤蚧定喘丸及头孢拉定胶囊在哮喘急性发作期间使用不能迅速有效地控制病情, 客观上丧失了张某获得及时、有效的诊治机会。

二、分歧

关于本案中谭某的行为应如何定性及量刑, 主要存在两种不同的处理意见。

第一种意见认为, 谭某的行为构成非法行医罪, 属于非法行医致人死亡, 应适用十年以上有期徒刑的法定刑。理由:谭某在没有取得医师资格证书及药师资格证书的情况下, 擅自根据王某的描述为被害人张某开药治疗, 其行为客观上使得张某丧失了获得及时、有效诊治的机会, 从而导致张某死亡, 其行医行为的直接后果就是张某的死亡结果, 因此, 谭某的行为属于非法行医致人死亡。

第二种意见认为, 谭某的行为不构成非法行医罪, 但属于未取得医生执业资格的人非法行医, 情节严重, 应适用三年以下有期徒刑、拘役或者管制的法定刑。理由:谭某的非法行医行为并没有直接造成被害人张某的死亡结果, 张某真正致死的原因是支气管哮喘急性发作致急性呼吸、循环功能衰竭死亡, 意即哮喘急性发作是被害人张某死亡的直接原因, 谭某的非法行医行为仅是延误了患者的治疗时机, 因此, 其非法行医行为与张某的死亡结果之间不存在直接因果关系。

三、评析

笔者同意第一种意见。具体分析如下:

(一) 毫无疑问, 本案的行为人谭某符合非法行医罪的主体要件

非法行医罪的包括三种情况:一是一般的不具备医学专业知识的公民;二是虽然具有一定的医学知识及医疗技术, 但尚未取得合法行医资格的人;三是具有行医资格, 但不具备特定医疗业务资格的人。而本案中的谭某就属于第二种主体。上述两种意见均对谭某非法行医行为予以确认, 其分歧的根源在于, 谭某所开的药物并不适用于被害人哮喘的急性发作, 客观上使得被害人丧失了获得及时、有效的专业诊治机会, 此行为是否应当为被害人的死亡结果负直接责任。

(二) 事实上, 本案属于多因一果的情况, 既包括被害人哮喘急性发作这一客观因素, 也包含谭某的非法行医行为这一介入因素

谭某作为具备相关医学知识的人, 应当知晓在哮喘急性发作期间, 若没有得到有效治疗极有可能危及患者生命, 但谭某不仅没有告知被害人的丈夫将其送至医院救治, 还向其开具了三种药品, 而这三种药品均不能有效控制病情, 从而延误了患者的治疗时机, 导致其死亡。被害人张某的哮喘急性发作, 并非一刀毙命的濒死状态, 如若得到及时、有效的治疗, 被害人张某尚有生机, 而正是由于谭某的非法行医行为这一介入因素的影响, 延误了患者的治疗时机, 从而导致回天乏力。

(三)

预防非法行医 篇9

一、基本案情

2008年7月8日16时许，被害人何某某回家后感觉胸闷，让妻子潘某某找医生看病。19时许，潘某某打电话给曾为何某某治病的陳某某（未取得医师执业证书），让其为何某某诊治。陈某某到后，了解到何某某胸闷、不舒服。经号脉、测量体温，陈某某称何某某“有点发烧，心脏也不太好”，并让潘某某去买速效救心丸。随后陈某某使用其随身携带的药品林可霉素（仅具有消炎作用，经药品检验所检验为合格产品）调配了一瓶点滴液体给何某某输液，并让何某某含了6粒速效救心丸。输液至一半时，何某某出现四肢抽筋、头向后仰的症状，潘某某立即拔掉输液器，并拨打120急救电话，医生到场后为何某某做了心电图检查，发现何某某已经死亡。

公安机关法医检验鉴定中心关于尸体检验报告证实，何某某死因符合冠心病死亡。急诊医生证言证实，对冠心病患者的救治越快越好，如冠心病发作，没有及时救治，12分钟至30分钟就可能死亡；陈某某为何某某所输的消炎液并不能对冠心病起到治疗作用，但药物本身也不会导致何某某死亡。

二、分歧意见

（一）关于陈某某的非法行医行为与何某某的死亡结果之间是否存在因果关系，存在三种分歧意见

第一种意见认为，认定陈某某的非法行医行为与何某某的死亡结果之间存在因果关系证据不足。主要理由为：虽然医生证言证实了冠心病发作应及时救治，否则会导致死亡，但其证言仅表达了陈某某的非法行医行为客观上延误了何某某的救治时机的潜在意思，并未明确表明陈某某非法行医行为与何某某死亡的因果关系。此外，尸体检验报告仅证实何某某符合冠心病死亡，未对何某某死亡与陈某某非法行医行为的因果关系作说明。综上，本案既无因果关系鉴定意见，[1]又无其他可资判断的证据，虽然根据一般常识能初步推断出两者之间存在一定的关联性，但这一关联性能否认定为刑法上的因果关系存在疑问。

第二种意见认为，陈某某的非法行医行为与何某某的死亡结果之间不存在因果关系。主要理由为：医生证言和尸体检验报告证实何某某死于冠心病，陈某某为何某某所输的消炎液虽不能对冠心病起到治疗作用，但也不会直接导致何某某死亡，因此不能将死亡后果归因于陈某某的非法行医行为。

第三种意见认为，陈某某的非法行医行为与何某某的死亡结果之间存在因果关系。主要理由为：陈某某不具有医生资质而为他人诊治，虽其所用药物为合格产品，且并非用药行为导致何某某死亡，但其整体的诊疗行为导致何某某未能得到及时正确的救治，并因其诊断错误而未能及时送往医院，致使何某某错过了30分钟的关键抢救时间并造成死亡后果，其非法行医行为与死亡结果的产生存在因果关系。

（二）在认定存在因果关系的前提下，陈某某的非法行医行为构成非法行医罪的基本犯还是结果加重犯，存在两种分歧意见。

第一种意见认为，构成非法行医罪的基本犯。主要理由为：陈某某的医疗行为本身并不是何某某死亡的直接原因，致死的主要原因仍系疾病本身，陈某某对何某某施用的消炎药和速效救心丸虽未起到救治的效果，但也未使其病情加重或加速其死亡，只是其医疗行为耽误了何某某冠心病的救治时间，社会危害性较小。同时根据罪刑相适应原则，不宜将何某某的死亡认定为加重结果，以避免不当加重行为人应承担的刑事责任。

第二种意见认为，构成非法行医罪的结果加重犯。主要理由为：“造成就诊人死亡”既包括行为人医疗处置不当（如诊断错误、用药错误）直接导致就诊人死亡，也包括非法行医行为导致就诊人不能得到正常救治（如因诊断错误未能得到及时救治）而死亡。本案中何某某的死亡结果是因陈某某的误诊行为延误治疗所致，属结果加重犯。

三、评析意见

（一）关于陈某某的非法行医行为与何某某的死亡结果之间是否存在因果关系，笔者同意第三种意见，即根据现有证据可以认定陈某某的非法行医行为与何某某死亡结果之间存在因果关系

1.现有证据为判断因果关系提供了必要条件。“鉴定意见”只是用来证明案件事实的诸多证据中的一种。在缺少鉴定意见的情况下，司法人员可以综合物证、书证（病历材料）、勘验、检查笔录（尸体检验报告）、证人证言（包括医生证言）、犯罪嫌疑人供述和辩解等全案证据，并结合一般常识做出是否存在因果关系的判断。具体到本案，能够直接证明何某某死亡原因的证据包括尸体检验报告和医生证言，而陈某某的供述、何某某妻子的证言虽然不能直接证实死亡原因，但通过其证实的案发经过，有助于我们结合尸体检验报告、医生证言，按照社会一般常识来对因果关系作出一个较为准确的判断。

2.何某某的病情对陈某某的行医行为存在依赖性。判定非法行医案件中的因果关系，需要考察病情和医疗行为之间是否存在依赖性。如有些病情恶化较快，即便得到及时救治也无法治愈，则此种情况不宜认定病情对医疗行为存在依赖性。而如果有治愈可能性的，即可认定存在这种依赖性，进而认定二者之间存在因果关系。具体到本案，何某某本身患有冠心病，同时急诊医生也证实，其疾病如未得到及时救治，12分钟至30分钟就可能死亡。由此可知，何某某所患疾病对正常医疗行为的依赖性是现实存在的。

3.陈某某的非法行医行为和何某某的死亡结果存在关联。如前所述，急诊医生证言证实冠心病患者的救治越快越好，否则就会发生死亡后果。本案中，陈某某为何某某所输的消炎液并不能对冠心病起到治疗作用，同时尸体检验报告表明何某某恰恰死于冠心病发作。综合上述证据，明显可以看出陈某某的治疗行为不仅对何某某的病症是无效的，而且还延误了对何某某的及时救治。据此，基本能够认定陈某某的非法行医行为在何某某死亡结果现实化的过程中发挥了一定作用，故二者之间存在关联。

4.陈某某的非法行医行为与何某某的死亡结果之间的关联具有相当性。非法行医致人死亡中，被害人死亡的结果可能由医生医疗行为、病人自身体质、偶然介入因素等多重原因所导致。如果按照主张“没有医生的非法行医行为，就不会有病人死亡的结果”的条件说来判断因果关系存在与否，非法行医致人死亡案件几乎都符合这一标准。通常情况下，当某一危害后果系多种因素共同作用导致时，只有原因行为的作用与危害后果之间具有相当性程度时才能认定符合刑法因果关系的要求。[2]而对这种相当性的判断则需要综合生活经验、办案经验来作出判断，以确定非法行医行为与死亡结果之间的联系在日常生活中是一般的、正常的还是特殊的、异常的。

具体到本案，在认识到陈某某的非法行医行为与何某某的死亡结果之间有因果关联的基础上，只有进一步确定这种因果关系具有相当性，才可将死亡结果归责于陈某某。何某某死亡的直接原因系冠心病发作，其病情对正当医疗行为存在依赖性，即意味着如果得到合适治疗，死亡结果并非不可避免。而陈某某的非法行医行为在一定程度上延误了救治时间，客观上为死亡结果的出现提供了外部条件，也正是这一外部条件合乎逻辑的推动了内部原因产生作用，进而才导致死亡结果的发生，并且此期间并不存在特殊体质、意外事件、不可抗力等因素的介入。因此可以认定，陈某某延误诊治的行为与何某某死亡结果之间的关系是一般的、合乎情理的、且相当的。

综上所述，在客观事实层面，陈某某所实施的非法行医行为在一定程度上延误了何某某得到救治的时机，从而导致其死亡结果的发生，两者之间存在刑法上的因果关系。

（二）关于陈某某的非法行医行为构成非法行医罪的基本犯还是结果加重犯，笔者同意第一种意见，即认为陈某某的非法行医行为构成非法行医罪的基本犯

1.陈某某的非法行医行为与何某某的死亡结果之间没有直接因果关系。刑法上的因果关系存在程度上的区别，有些危害行为是危害结果发生的关键、决定原因，两者之间存在的是必然、直接的因果关系；而另有一些危害行为则只是危害结果的发生的原因之一，两者之间存在的是偶然、间接的因果关系。[3]成立结果加重犯要求基本犯罪行为对加重结果的产生具有决定性作用，[4]也即具有直接因果关系。非法行医致死案件中，判断非法行医者应否对死亡结果承担加重责任，也应以非法行医行为是否对死亡结果的产生起到关键性、决定性作用为标准，如因用药错误、诊断错误等医疗处置不当行为直接导致患者死亡，则可认定非法行医行为对患者死亡起到关键性、决定性作用，存在直接因果关系。但如本案中的延误治疗导致患者死亡，诊治行为本身并不会加重或加速患者死亡，只是延误了救治时机，患者死亡的直接原因或决定性原因为疾病本身，这与因医疗处置不当行为导致患者死亡的情况中的因果关系有本质区别，不能认定延误治疗行为与死亡结果之间存在直接因果关系。此外，通过对司法实践中的诸多判例进行实证研究，同样可以得出上述结论。[5]

2.现有证据不足以认定陈某某对何某某死结果的发生主观上存在過失。结果加重犯的成立要求行为人对加重结果的发生主观上至少存在过失。[6]本案中，陈某某虽然明知自己“没有行医执照，没有行医资格”仍进行非法行医行为并造成何某某死亡，但现有证据不足以认定陈某某对何某某的死亡结果的主观上是否存在过失。何某某因胸闷就医，陈某某为其号脉、量体温后，称其“有点发烧，心脏也不太好”，随即施以速效救心丸和消炎药，后何某某因冠心病死亡。一方面，根据抢救何某某的医生证言，冠心病的救治越快越好，但在当时的情况下，一个具备行医资格的执业医生能否迅速诊断出何某某患有冠心病，司法人员无从判断，且临床上确诊冠心病并非易事；另一方面，陈某某供述称其是在何某某自称好一点了的情况下才离开的，在无其他相反证据的情况下，可以采信并推定陈某某主观上认为自己已经采取了正确的救治方法并确认何某某病情好转，已经尽了足够的注意义务，并不存在疏忽大意或过于自信的过失。

3.基于罪刑相适应原则和案件整体情节的客观要求，可将何某某的死亡结果认定为非法行医罪的基本犯罪状中的“其他情节严重的情形”。“延误致人死亡”中的非法行医行为仅仅延误了治疗，致死的决定性因素系疾病本身，非法行医行为的社会危害性较小。“直接致人死亡”中的非法行医行为指医疗处置不当，非法行医行为系致死的决定性因素，社会危害性较大。根据罪刑相适应原则，刑罚的轻重必须与犯罪的事实、性质、情节、社会危害性、犯罪分子的人身危险性相适应，据此“延误致人死亡”和“直接致人死亡”的行为人所应受到的刑罚明显不同，若采用一刀切模式，将所有非法行医致人死亡的案件均按照10年以上有期徒刑进行量刑处罚，会不当加重行为人应承担的刑事责任。

再考虑本案的整体情节，陈某某的行为虽属非法行医，但非法行医的非法性是指形式上的非法，其实质仍是运用医学专业知识和技能为患者消除或缓解疾病的医疗行为。陈某某的治疗行为虽未对患者的病情起到缓解作用，但同时也未出现抗生素过敏、使用假药、劣药、消毒不严格导致感染等重大过错。同时，陈某某的情况如果是发生在具备行医资格的执业医生身上，很可能被认定为是误诊，并不需要承担刑事责任。因此，将本案中“延误治疗致人死亡”中的死亡结果认定为“其他情节严重的情形”更符合罪刑相适应原则的内在要求，做到罚当其罪。

注释：

[1]司法实践中，办理非法行医致人死亡案件，一般要求鉴定机构同时出具死因鉴定和因果关系鉴定。死因鉴定用于证明死亡的原因，因果关系鉴定用于证明行为人的诊断、用药、手术等诊疗活动与死亡结果之间有无因果关系和行为人承担责任的比例。参见王春丽、刘阿华：《非法行医致就诊人死亡案件司法鉴定分析与思考》，载《中国司法鉴定》2013年第1期。

[2]所谓的相当性是指在日常生活经验上是一般的事态，而不是异常、稀罕的事态。曲新久主编：《刑法学》，中国政法大学出版社2009年版，第99页。

[3]同[2]，第97页。

[4]参见张绍谦：《刑法因果关系研究》，中国检察出版社1998年版，第231页，转引自沈解平、包雁芬、朱铁军：《非法行医罪中的疑难问题探析》，载游伟主编：《华东司法评论（第7卷）》，法律出版社2004年版，第174-175页。

[5]有检察官就2009至2011年上海市某区检察院办理的非法行医致人死亡案件进行研究，得出以下结论：法院最终认定被告人的行为构成非法行医的结果加重犯的案件中，若以责任承担来判断非法行医行为对死亡结果的作用力大小，则鉴定意见认定的行为人行为对被害人死亡后果应担主要责任或完全责任。同[1]。

预防非法行医 篇10

1 非法行医的现状、原因分析

1.1 非法行医场所执业条件多数不符合《医疗机构基本标准》要求

不具备基本的卫生条件, 设施简陋、环境恶劣, 甚至有部分非法行医场所人员的医、食、住均在一间房内。医疗器械消毒灭菌不符合标准甚至不消毒就给患者使用;医疗废物处理存在较多隐患, 一次性使用医疗用品和其他医疗废弃物随意丢弃, 有重复使用嫌疑, 有的甚至将一次性使用医疗用品卖给废品回收人员, 极易造成传染病的传播和流行[1]。个别非法行医人员将已失效多年的药品继续使用。

1.2 非法行医从业人员多数无相应执业资格, 人员结构复杂

较好一点的从业人员主要为医疗单位退休及“下岗”的有执业医师资格的人员。但非法行医从业人员大多数为:医学院校毕业但尚未取得合法执业资格的人;乡村医师;有非正规的医学院校学习的经历但无法取得执业资格的人员;不具备医疗技术、医疗知识的人员, 很容易给就医者造成伤害。

1.3 非法行医欺骗性强

非法行医从业人员多冠名为祖传、偏方验方、老中医、老专家等名称招揽患者, 尤其是性病、皮肤病诊所及打着各种祖传秘方诊治疑难杂症的非法行医机构。利用自制假冒伪劣药品或患者对疾病的隐私心理, 大肆谋取暴利。

1.4 非法行医隐匿性强

非法行医场所主要集中在城乡结合部和农村, 部分在居民社区内。大多数为租赁房屋。经过卫生部门的多次打击、取缔, 非法行医人员采取了许多对付执法部门的手段:多设在小街小巷内, 从外面看大多无名称, 不挂招牌或用流动招牌, 以便随时拿掉或藏匿;通过张贴小广告或者说散发名片的方式对外宣传;药房单独另设, 有专人负责替患者取药;这样即使被检查到也没有多大损失;有的是“早晚诊所”白天关门, 早晚开张, 躲避检查。

1.5 暴利驱动是非法行医存在的根本原因

非法行医者大多对相关的卫生法律法规知之甚少。他们低价购置伪劣药品, 更换标签名称后变成名贵药品, 非法加工自制药品, 对患者宣称是祖传特别是秘方, 以高出成本数百倍的价格出售。特别是在性病、肝病、肿瘤等疾病诊治中的欺骗行为更甚, 把患者当摇钱树, 小病大治、大病乱治、开大处方、重处方。

1.6 非法行医特点——跟着流动人员走

在打工人员和民工聚居的地方很有市场。他们瞄准流动人口中的弱势人群经济能力有限, 不愿意到正规医院就诊, 特别容易受骗上当的情况, 大肆开展非法诊疗活动。而到非法行医处就医的也大多是外地打工或经商且收入不高的人员, 他们纳入不了当地城镇职工的医疗保障体系, 到正规医院看病手续较多且费用较高, 为省钱看病而乱投医, 这是原因之一, 虽然非法行医在很多方面都不能正规, 但是收费的低廉还是吸引了不少人。

1.7 房屋出租者利益驱使

非法行医者大都在出租房屋内进行非法行医活动, 房屋出租者受利益驱使非法出租, 个别房屋出租者与非法行医者合伙逃避执法检查, 替非法行医者藏匿药品和贵重诊疗仪器。甚至阻碍阻挠执法行动, 在一定程度影响了正常的执法秩序。

1.8 综合治理局面未形成

我省各级卫生行政部门多次组织对非法行医进行打击, 执法力度亦不断加大, 但由于执法权力有限。同时个别地区也存在地方保护现象, 致使打击整治效果不显著。

1.9 医疗卫生资源的剩余

各级卫生行政部门在审批医疗机构时多受区域卫生规划的制约, 在一定的人员半径内不能审批太多的医疗机构, 但实际的情况是:大量的退休、离下岗医护人员和社会办医学院校的毕业人员, 构成了医疗资源的剩余状况, 这些人员需要衣、食、住、行和养家糊口, 在通过正常渠道无法取得行医资格有情况下进行医疗活动, 于是就成了非法行医者。

2 对策和建议

2.1 加强卫生执法体系建设

联合相关部门积极参与管理, 打击非法行医是法律法规赋予卫生部门的职责, 要建立起完善的内部执法机制, 职责明确;完善举报制度, 增加专项执法频率, 要广泛发动群众举报, 严厉查处;提高执法人员自身素质。

2.2 采取各种形式加强宣传

通过采取发放宣传资料、社区宣传栏等形式宣传医疗卫生法律法规, 加强对外来务工人员及社区居民和房屋出租者的教育。教育群众提高自我就医安全意识, 认识到非法行医存在的严重危害性, 让大家自觉远离非法行医, 抵制到非法行医场所就医。努力营造一个抵制非法行医的社会氛围。

2.3 建立并完善医疗保障体系, 合理配置卫生资源

非法行医的主要就医群体是外地打工经商人员, 这些人未纳入医疗保障体系。劳动和社会保障部门对外地务工人员应尝试建立医疗保险制度, 切实解决这些弱势群体的就医困难问题, 使这些人员不管到任何地打工都能得到最基本的医疗保证。要根治非法行医, 一方面要加大打击力度, 另一方面也要发挥市场调节机制。在做好查处打击工作的同时, 也应做好疏导工作, 可在城乡结合部及打工经商人员暂住集中的地带, 建立正规的医疗网点, 满足低收入的市民和打工人员实际的医疗消费需要[2]。政府和卫生行政部门应继续深化社区医疗卫生服务功能, 将社区卫生服务延伸到农村, 使社区医疗卫生服务在城镇和农村都能合理配置。

关键词：非法行医,现状分析,对策

参考文献

[1]赵同刚.卫生监督员手册[M].北京:人民卫生出版社, 2007.