排除非法证据的规定

排除非法证据的规定（精选8篇）

排除非法证据的规定 篇1

非法证据排除规定 关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定出台，从法律上规定了我国的非法证据排除规定

《非法证据排除规定》内容

主要包括两个方面的内容：

一是实体性规则，主要是对非法证据特别是非法言词证据的内涵和外延进行界定。

二是程序性规则，主要是对排除非法证据问题规定了具体的操作规程。包括具体审查、排除非法证据的程序和对证据合法性的证明责任、证明标准及侦查人员出庭作证问题。

对非法证据的排除设置了怎样的具体程序

《非法证据排除规定》对如何排除非法证据规定了具体的操作规程，这也是本规定的主要内容，对于避免因为采纳非法证据而导致冤假错案的发生将起到非常重要的作用。具体说来，该程序主要包括以下五个步骤：

1、程序启动。在法庭调查过程中，被告人有权提出其审判前供述是非法取得的意见，并提供相关线索或者证据。

2、法庭初步审查。程序启动后，法庭应当进行审查。合议庭对被告人审判前供述取得的合法性没有疑问的，可以直接对起诉指控的犯罪事实进行调查；对供述取得的合法性有疑问的，则由公诉人对取证的合法性举证。

3、控方证明。公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。

4、双方质证。公诉人举证后，控辩双方可以就被告人审判前供述的取得是否合法的问题进行质证、辩论。

5、法庭处理。法庭对被告人审判前供述的合法性问题作出裁定：如公诉人的证明达到确实、充分的程度，能够排除被告人审判前供述属非法取得的，法庭确认该供述的合法性，准许当庭宣读、质证；否则，法庭对该供述予以排除，不作为定案的根据。[1]

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定

为规范司法行为，促进司法公正，根据刑事诉讼法和相关司法解释，结合人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关和司法行政机关办理刑事案件工作实际，制定本规定。

第一条 采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。

第二条 经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。

第三条 人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉中，对于非法言词证据应当依法予以排除，不能作为批准逮捕、提起公诉的根据。

第四条 起诉书副本送达后开庭审判前，被告人提出其审判前供述是非法取得的，应当向人民法院提交书面意见。被告人书写确有困难的，可以口头告诉，由人民法院工作人员或者其辩护人作出笔录，并由被告人签名或者捺指印。

人民法院应当将被告人的书面意见或者告诉笔录复印件在开庭前交人民检察院。

第五条 被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中，提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查。法庭辩论结束前，被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭也应当进行调查。

第六条 被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。

第七条 经审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。公诉人当庭不能举证的，可以根据刑事诉讼法第一百六十五条的规定，建议法庭延期审理。

经依法通知，讯问人员或者其他人员应当出庭作证。

公诉人提交加盖公章的说明材料，未经有关讯问人员签名或者盖章的，不能作为证明取证合法性的证据。

控辩双方可以就被告人审判前供述取得的合法性问题进行质证、辩论。

第八条 法庭对于控辩双方提供的证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。必要时，可以通知检察人员、辩护人到场。

第九条 庭审中，公诉人为提供新的证据需要补充侦查，建议延期审理的，法庭应当同意。

被告人及其辩护人申请通知讯问人员、讯问时其他在场人员或者其他证人到庭，法庭认为有必要的，可以宣布延期审理。

第十条 经法庭审查，具有下列情形之一的，被告人审判前供述可以当庭宣读、质证：

（一）被告人及其辩护人未提供非法取证的相关线索或者证据的；

（二）被告人及其辩护人已提供非法取证的相关线索或者证据，法庭对被告人审判前供述取得的合法性没有疑问的；

（三）公诉人提供的证据确实、充分，能够排除被告人审判前供述属非法取得的。

对于当庭宣读的被告人审判前供述，应当结合被告人当庭供述以及其他证据确定能否作为定案的根据。

第十一条 对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。第十二条 对于被告人及其辩护人提出的被告人审判前供述是非法取得的意见，第一审人民法院没有审查，并以被告人审判前供述作为定案根据的，第二审人民法院应当对被告人审判前供述取得的合法性进行审查。检察人员不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，被告人该供述不能作为定案的根据。

第十三条 庭审中，检察人员、被告人及其辩护人提出未到庭证人的书面证言、未到庭被害人的书面陈述是非法取得的，举证方应当对其取证的合法性予以证明。

对前款所述证据，法庭应当参照本规定有关规定进行调查。

第十四条 物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。

第十五条 本规定自二〇一〇年七月一日起施行。

排除非法证据的规定 篇2

其中, 《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》 (以下简称《非法证据排除规定》) 确立了非法证据排除的实体性规则和程序性规则, 对职务犯罪案件的侦办产生了巨大影响。自规定实施一年以来, 已经有几个省市在职务犯罪案件办理中启动了非法证据排除程序。伴随着这些案例的出现, 暴露出职务犯罪案件侦办中执行非法证据排除规定的若干新问题。

一、非法证据排除规则的立法考查

非法证据排除规则 (the exclusionary rule) 于20世纪初产生于美国, 后来逐渐为其他国家和联合国公约所采纳, 通常指执法人员及其授权的人员通过非法方法所收集的证据不得在刑事审判中采纳。中国对非法证据排除规则的研究和探索一直在逐渐深入。1988年我国批准加入联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》, 1998年签署了联合国《公民权利和政治权利国际公约》, 我国宪法中明确了人权保障条款, 刑诉法中也对非法取证行为持彻底否定态度, 但对非法证据的范围和程序一直没有明确回答, 直到两个证据规定实施, 我国对该规则作出了相对明确的专门规定。《非法证据排除规定》中确立了两个规则, 一是实体性规则, 主要是对非法证据特别是非法言词证据的内涵外延进行了界定;二是确立了程序性规则, 对非法证据的排除规定了操作规程, 包括审查程序、证明责任、证明标准以及侦查人员出庭作证等进行了规定。

二、职务犯罪案件侦办中出现的新问题

(一) 非法证据排除范围不明晰, 概念不明确, 束缚案件侦办

《非法证据排除规定》规定非法言词证据包括两种, 一是采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述;二是采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述。对何为“非法”的规定存在技术性瑕疵。主要有以下几个概念没有明确: (1) 威胁、引诱。规定中没有明确文字表述其是否为非法证据的形式。 (2) 规定中非法证据形式列举项目外的“等”“其他非法手段”未明确外延。英美法系国家对程序违法性采纳列举式规定, 对列举未尽的事项, 可由法官根据规定加以裁量。《非法证据排除规定》中对此只有几项简单列举, 外延不明确, 没有具体标准。 (3) 规定中没有明确界定讯问技巧中的施压与威胁的关系, 宣讲政策与引诱、诱供的关系。实践中, 讯问过程不可能完全平和式的谈话和说教, 以前采用的侦查谋略、言语施压、攻心策略等, 到底与威胁引诱和欺骗的界限如何把握, 十分模糊, 给侦查人员造成巨大困惑, 严重束缚了办案人员的手脚。 (4) 长时间讯问、询问的性质不明确。规定中没有明确长时间讯问、询问的证据是否要排除, 以及具体多长时间才由量变到质变, 以非法证据形式排除。

以上的概念不明确, 导致两个后果, 一是司法实践中操作难度增大, 被告会抓住以上列举的模糊概念尝试借用非法证据排除规则逃避法律制裁, 由于司法机关没有明确的法律依据, 庭审中常因此处于被动地位;二是给侦查人员造成困惑, 导致侦查办案受到严重束缚, 询问、讯问工作日趋平和, 宁肯不突破, 也不愿冒进采用激烈语言以避免稍稍过“度”, 口供成为非法证据被排除, 以致讯问中不敢施压, 严重影响到案件突破率, 尤其是行受贿案件, 受影响更为严重。

(二) 启动非法证据排除程序的权利被滥用

《非法证据排除规定》规定了启动程序采取的是被告人提出为主, 法庭主动提出为辅的方式, 即被告人在起诉书副本送达后开庭审判前, 或者在庭审中, 或者在法庭辩论结束前, 均可以提出被告人审判前供述是非法取得的意见, 作为非法证据排除程序的启动条件, 没有明确的限制性规定, 也就是说, 规定对被告人提出启动非法证据排除程序的申请时间、次数等没有明确限制, 对二审程序中提出同一理由启动非法证据排除也没有制约性规定, 检察机关相对只能被动应付, 或者在条件满足下建议延期审理。职务犯罪案件很大一部分为高智商犯罪, 被告人反侦查能力强, 往往将非法证据排除规则视为救命稻草, 将其看做全面翻供的工具, 在侥幸心理的唆使下, 会产生“有枣没枣打一竿”的心态, 肆意滥用权利, 寻求最后的机会;还有一些被告人故意利用该程序, 在庭前、庭审中自己处于被动的局面下, 随意翻供, 以受到刑讯逼供等理由要求启动程序, 打乱司法程序节奏, 扰乱正常秩序, 博得外界和媒体同情, 为自己寻找出路。对于被告人这种行为, 《非法证据排除规定》中又没有明确的惩罚措施予以制约, 由此导致权利滥用。

(三) 非法证据排除调查程序规定模糊、缺乏操作性

《非法证据排除规定》规定, 法庭决定启动非法证据排除程序的, 在公诉人宣读起诉书后, 应当停止对案件实体的审理, 先对被告人及其辩护人提出的非法证据排除问题进行当庭调查。但规定中对程序的具体流程却语焉不详, 质证结束后是否应该当庭对证据的合法性作出裁定也没有明确规定, 容易导致案件庭审过程拖沓, 操作秩序混乱, 弱化了打击职务犯罪案件的效果。到目前为止, 我国出现的案例中已发生类似情况, 在一例职务犯罪案件庭审中, 就出现了7个小时的庭审中有5个小时在进行证据的合法性审查的现象, 造成极大的诉讼成本浪费, 致使案件最终没有达到预期的法律效果和社会效果。

(四) 全程同步录音录像不规范导致案件侦办处于被动

检察机关讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像制度, 要求做到“三全”, 即“全面、全部、全程”, 目的是为了防止刑讯逼供、保障人权, 更重要的是可以固定证据, 防止翻供翻证, 在被告人提出非法证据排除程序后, 侦查人员可以通过全程录像的调取证明讯问的合法性, 因此, 在当前职务犯罪案件办理中至关重要。但是目前现状是大多数侦查人员都是在突破口供后进行讯问同录, 或者只是在综合讯问、审查逮捕、移送起诉等关键点上进行讯问同录, “三全”难以真正实现。加上检察机关技术人员少, 经费不足、各地同录系统建设标准不统一等原因, 不能保证讯问同录工作正常开展。《非法证据排除规定》将启动证据合法性调查程序的初步责任分配给被告人一方, 采取有限责任原则, 程序启动后, 明确应由控诉方对被告人庭前供述的合法性负举证责任, 因此在非法证据排除程序启动后, 一旦侦查人员不能提供全程录像, 或者提供的录像不全程, 有瑕疵, 就被被告人所利用, 处于被动地位。例如, 从犯罪嫌疑人提押到讯问开始的真空期, 往往会忽略录像, 如果被提出在此间隔内有刑讯逼供行为, 如何证明成为问题。此外, 《非法证据排除规定》有两个问题没有明确, 一是没有对全程录像的证据种类做明确规定;二是如果律师或被告人提出长时间播放全部录像司法机关能否拒绝。以上问题的不明确, 造成没有录像的证据即为“非法”的尴尬境地。

(五) 侦查人员出庭作证给检察机关带来挑战

《非法证据排除规定》中关于侦查人员出庭作证的规定给司法机关尤其是检察机关带来了挑战。非法证据排除程序即是在实体诉讼中, 插入了一个审查侦查行为合法性的程序合法之诉, 在英美的诉讼制度中, 称为诉中诉、案中案, 这个诉讼有其明显的特点, 一是本案的被告称为原告, 二是侦查员成为被告, 三是法庭成为程序裁判的主体, 四是诉讼标的是侦查行为的合法性。侦查人员则应该承担应诉的责任。 (1) 司法实践中, 侦查人员出庭作证程序还处于探索阶段, 流程还不清晰, 《非法证据排除规定》中对该制度规定也相对模糊, 参考性不强, 易使庭审过程混乱。主要是由于以下几个问题:一是侦查人员由于缺乏庭审经验, 被询问时不能做出有力应答;二是《非法证据排除规定》没有明确被告人是否可以询问侦查人员, 质证程序也相对模糊, 执行过程中被告人对侦查人员常常口无遮拦, 肆意污蔑指责, 无理取闹, 甚至恶语相加, 侦查人员心理受到挫伤;三是法官控庭能力不强, 或者担心媒体炒作, 害怕背上“不充分给予被告人权利”的包袱, 不及时制止被告人对侦查人员的无理质问, 导致庭审效果不好;四是侦查人员从幕后到走到台前, 增加了侦查人员被报复陷害的可能性, 对保持侦查队伍稳定性以及反腐工作深入开展影响较大。

三、职务犯罪案件侦办中应对新问题的措施及立法完善建议

《非法证据排除规定》是中国社会主义法律体系的一部分, 因此, 在完善规定的过程中, 要考虑到中国的国情, 考虑中国司法体制的特点, 可以借鉴但不能照搬国外制度和概念。

(一) 完善非法证据排除规定相关立法, 明确基本概念

一是应明确“引诱, 欺骗”取得的证据是否要排除, 对此《非法证据排除规定》中没有明确规定。在此, 引诱和欺骗应该理解为证据的非法获取方式, 《刑事诉讼法》中规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他方法收集证据”, (2) 两高司法解释也有明确规定, (3) 可见, 引诱和欺骗作为非法证据取得的方式符合立法本意。二是应明确“等”“非法手段”的外延, 从字面表述分析, “等”“非法手段”应为文字表述的“刑讯

(1) 湖北黄石理工学院党委副书记杨智受贿案, 湖北省武汉大学党委常务副书记龙小乐、常务副校长陈昭方受贿案, 河南省高级法院审理的原银河证券党委书记肖时庆受贿案中, 均启动非法证据排除程序。

(2) 《中华人民共和国刑事诉讼法》第43条。

(3) 最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第61条规定:“凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述, 不能作为定案的根据”。

逼供、暴力、威胁”手段之外的非法方法, 应该作出相对明确的列举, 避免造成操作上的模糊。三是应明确非法手段和讯问谋略技巧的区别。建议从立法角度将非法手段和谋略技巧的“度”予以明确。笔者认为, 两者是有明显区别的, 侦查谋略中, 侦查人员是利用信息的不对等性与犯罪嫌疑人进行的博弈, 不是建立在捏造事实的基础上的欺骗, 技巧中的教育施压, 讲明的后果也应该是能根据法律法规和实际案件发展的预见性的必然结果, 是利用犯罪嫌疑人寻求利益最大化的心理使其警醒;如果以法律预期不能达到的结果攻心, 则是威胁。由此推而广之, 二者区别的关键是侦查人员采取的方法本身是否合乎法律, 合乎道德的底线。当然, 其中的度很难把握, 建议通过解释的形式予以明确。四是明确长时间讯问的性质, 多长时间的讯问属于变相刑讯逼供, 目前争议很大, 被告人也往往会利用这一点寻求证据的排除机会, 建议尽快明确。

(二) 对滥用启动非法排除程序权利的限制

《非法证据排除规定》确立了程序审查优先原则, 即在庭审的任何一个阶段, 只要被告人及其辩护人申请排除非法证据, 侦查人员的侦查活动合法性受到合理质疑时, 法庭就优先审查程序问题, 暂时中止审理实体问题, 这是我国立法的突破, 但也给被告人可乘之机, 导致其肆意滥用启动程序的权力, 司法机关尤其是侦查机关只能被动应诉。建议规定增加对被告人和辩护人启动该程序的限制性规定, 笔者认为, 提出启动程序一方一定要提供线索或相关证据, 且这种线索或提供的证据需要达到审判人员或者检察人员对取证的合法性存在合理怀疑的程度, 这种程度, 也有必要进一步细化到可操作的程度, 另外是增加滥用该启动程序权力的惩罚性条款, 否则, 非法证据排除程序势必会沦为被告人开脱罪责的手段, 导致程序被任意启动, 无疑是对正常审判程序的粗暴践踏。

(三) 探索非法证据排除的庭前审查制度

司法实践中, 非法证据排除程序时间较长, 影响了实体诉讼庭审效果, 建议探索将非法证据排除程序调查在庭前先行完成, 可以有效节约诉讼资源, 也避免了侦查人员公开曝光。这里有必要借鉴美国刑事诉讼法中的证据展示制度, 完善中国的庭前证据开示制度, 即诉讼双方在庭审之前互相告知所掌握的证据, 原理在于使双方对案件庭审由充分准备, 防止在庭审中突然出现未经双方了解的证据而影响庭审的正常进行, 对于非法证据排除有实际意义, 一方面在证据展示制度中, 辩方可以提前更全面地发现控方证据中是否存在非法证据, 更重要的是可以将非法证据排除程序庭前启动, 在庭审前就裁定证据的合法性, 使实体诉讼得以正常运行。此外, 在当前实体诉讼和非法证据排除程序诉讼同庭审理的前提下, 建议《非法证据排除规定》明确非法证据排除程序的裁定作出时间, 规定证据合法性的裁定要在当庭作出, 再进行实体审查, 否则, 一会影响庭审效果, 二会导致证据合法性未经裁定, 实体审查的合法性也将受到质疑, 实践中出现的案例中, 该问题已经凸显。

(四) 规范全程录音录像行为, 明确录音录像资料法律属性。

司法实践中, 非法证据排除程序启动后, 录音录像资料往往成为认定证据非法与否的关键, 一旦录音录像资料出现瑕疵, 侦查机关即处于被动, 被告人或者律师便抓住不放, 以此作为指责、诬陷侦查人员刑讯逼供的借口, 意图借以开脱罪责。目前司法机关在录音录像的适用方法、程序等方面尚未形成统一机制, 资料本身未纳入法定证据形式之中, 法律属性尚不明确, 实践中, 侦查人员在讯问过程中又难以做到“三全”, 一旦启动程序, 比较被动。因此, 侦查人员在讯问过程中一定要规范执法, 文明执法, 严格执行全程录音录像规定, 对询问重要证人, 搜查、扣押赃证物的过程也应全程同录, 从根本上杜绝证据被质疑。此外, 建议两高与全国人大尽快以刑事立法刑事或者司法解释刑事明确录音录像资料的法律属性。笔者认为, 在目前没有明确的前提下, 录音录像资料的证据种类应该根据其作用区别认定:如果是作为固定犯罪嫌疑人供述或辩解, 与纸质笔录一同证明供述和辩解内容, 那么录音录像的性质就是犯罪嫌疑人的供述或辩解;如果以其固定的讯问过程的信息来证明讯问过程是否合法, 则其属于视听资料。非法证据排除规则中在法庭审理播放的录音录像资料, 从性质上应该属于视听资料, 因为其是用来证明侦查讯问过程的合法性的。

(五) 完善侦查人员出庭作证程序, 提高侦查人员出庭作证应对能力

排除非法证据的规定 篇3

[关键词]非法证据；反贪；规定

一、《非法证据排除规定》的突破及局限

该规定包括实体性规则和程序性规则共15条，界定了非法证据的概念，明确了法律后果，规定了排除非法证据的具体操作规程，包括程序的启动、法庭审查和调查、控方举证证明标准和责任、双方质证和辩论程序、法庭处理程序及补救程序6方面内容。

参照《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的决定》（以下简称《办理死刑案件证据规定》）涉及非法证据排除的条款，《非法证据排除规定》体系主要有四个突破：

一是明确非法证据的概念和范围，在《刑事诉讼法》基础上，首次确定非法证据这一概念，②并单列一款对非法言词证据内涵和外延进行界定；二是区分非法证据排除的法律后果。其一，绝对排除，不得作为定案根据。针对实体性违法的言词证据；其二，相对排除，允许补正、说明和完善。针对第14条的物证、书证及因操作性违法或不当而导致的瑕疵证据，如单人取证，遗漏讯问人员签名等；三是明确控辩双方的举证责任和标准，并规定说明材料必须有讯问人员签名，将责任具体到个体。四是首次规定有条件的讯问人员出庭作证制度。③

但该规定仍然存在3个不足：

1.个别条款与现行刑事诉讼立法冲突。如犯罪嫌疑人、被告人供述，规定的用词是“刑讯逼供等非法手段”，与现行立法不同，④对此该做概括型理解还是详尽列举型理解？此外，出庭时讯问人员的身份也与刑事诉讼法存在不同程度的冲突，这些都给实务操作带来适用困难。

2.某些规定过于笼统模糊，缺乏应有的细化和解释。如第1条的 “暴力”、“威胁”，第14条的“明显违反法律规定，可能影响公正审判”，还有非法手段派生证据的效力等。这些实务部门都无法自行设定判断标准，规定对此又采取了回避态度，缺乏客观标准，非常不利于实际操作。

3.缺乏配套法律制度支撑。非法证据排除规则需要一系列完整的司法制度作基础。如讯问人员出庭作证，作为英美法系的典型制度，其背后是抗辩制的庭审模式，传闻证据规则，交叉询问规则，免证规则和法官自由心证等一系列配套体系。而本次规定更多是对有关原则和精神的更新和确认，没有规定配套性的制度，超越了现阶段的司法实践能力，势必影响到规定的落实，损害其权威性。

二、《非法证据规定》给反贪工作带来的影响

笔者认为，《非法证据规定》给反贪工作的冲击和影响主要体现在非法言词证据排除方面。⑤从这点引申出去，实务中需要研究探讨三个问题：

（一）如何界定“非法”

根据《两个规定》和现行刑事诉讼法体系，可将“非法”理解为“暴力、威胁、引诱、欺骗以及其他非法手段”。⑥然后由于立法对这些“非法”手段的规定过于抽象，又缺乏先决案例参考，司法实践中存在诸多困惑和争议的空间。

对于“暴力”，一般没有异议，本市反贪办案中也不存在，但如何理解“威胁、引诱、欺骗等非法手段”？办案中我们经常告诫对象“不要把你家里人牵扯进来”；利用“囚徒博弈”心理，在对象同案犯尚未交待的情况下，明示或暗示对象，让其产生再不交代就要吃亏的感觉；诱导性地发问“你收了多少钱我们都知道，现在让你说，是看你的态度”等等。诸如此类，这就引出这个问题：如何界定和理解“非法”与所谓侦查谋略、办案技巧？侦查谋略的底线到底在哪里？具体而言：

1.威胁方法。所谓威胁，指以损害被讯人某种权益相恫吓，迫使被讯人按讯问人员的要求提供情况。威胁从某种程度上可以理解为震慑或威慑，如利用司法机关的庄严性和刑法的惩罚性后果对犯罪嫌疑人造成心理的冲击。

笔者认为，适度的威胁不宜一概而论，全盘排除，适用时应当注意以下几点：一是禁止暴力性质的威胁。包括暴力威胁性的语言，如“不交代有你好看”，和暴力性的心理暗示。如展示手铐、警棍等器械、工具。二是禁止以与案件无关亲友的人身自由和安全作为筹码进行威胁或精神压迫。除非亲友涉嫌共犯，或因银行账户、房产、车辆登记等原因与案件有某种程度的关联。当然仍可从亲情出发，提醒、感化嫌疑人。三是禁止用明显夸大的法律后果进行威胁。如对羁押场所或强制措施、刑罚后果进行夸大的描述，渲染恐怖气氛，进行恫吓和精神折磨。

2.欺骗方法。所谓欺骗是指为了达到目的，以虚构事实迷惑被讯人，使其感知和思维产生错误判断。在实践中，审讯人员利用信息不对称故布疑阵、制造“囚徒博弈”等方式进行审讯是比较常见的谋略。那该如何区分这些谋略与欺骗的界限？

笔者认为，任何策略或者谋略都不可避免带有一定的欺骗性，关键是看审讯人员是否掌握了初步的证据或线索。如果有，则是利用谋略和技巧的“示证促供”；如果没有，则属于欺骗。一般而言，讯问人员只掌握一部分犯罪线索，审讯时通过信息不对称，促使对象交待其他犯罪事实，或窝案串案地突破进入僵持阶段，所谓只差“一口气”时，以分化瓦解方法使一方相信同案犯已交待，从而促使其交待，这些都不应视为欺骗。而伪造证据，如虚构供述、交代和证人证言等，制作虚假笔录后出示给对方，则属于欺骗。

3.引诱方法。所谓引诱，是指为达到审讯目的，利用趋利避害心理进行利益引诱或使用诱导性发问。实践中较常见的有：以取保候审等非羁押性强制措施、认定自首、从轻判处等筹码进行“交易”，在发问中预先设定陷阱和圈套来诱使对方根据己方需要作答。如何区分合法与非法的界限？美国通过有关判例确定了两个原则：一是手段不能恶劣到使法院和社会公众感到“良心愤慨”；二是不能使人为不实自白和虚假供述，上述原则值得借鉴。

笔者认为，在审讯中应当注意下列几点：一是诚信适度原则，讯问人员应遵守承诺，且不得做出无法承诺和实现的利益引诱。比如给予的利益引诱明显违反现行法律规定或超出职权范围；二是不得指供。如诱使对方按照审讯人员描述或要求的细节进行回答，使其做出与自己掌握情况不完全相符或虚假的陈述。

（二）同步录音录像问题

《非法证据排除规定》第7条规定，法庭对被告人供述合法性有疑问的，公诉人应当提供同步录音录像或其他证据。相信同步录音录像将逐渐成为焦点，因此有必要对一些问题进行分析和探讨。

1.同步录音录像的性质。自侦部门办理职务犯罪案件讯问实行全程同步录音录像的依据是《关于人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行同步录音录像的规定（试行）》，《刑事诉讼法》未对此规定。因此实践中仅将其视作检察机关内部监督的工具，并不将其视为证据。而此次《非法证据排除规定》第7条规定今后的庭审中同步录音录像在法庭认为需要时应当交由法庭审查。同时综合《办理死刑案件证据规定》第18条，⑦可以认为，同步录音录像资料已经具备了证据地位。

2.同步录音录像与讯问笔录的效力比较。同步录音录像与讯问笔录都是讯问过程的客观反映，但两者有时并不完全一致，如何看待两者效力？笔者认为，讯问笔录是以审讯人员主导的，以法律为视角的，对审讯内容的归纳和浓缩。笔录是讯问过程的承载和精华，并不是讯问实录，当两者不一致时，优先采信讯问笔录，除非录音录像反映笔录的内容经由非法手段获取。理由如下：一是录音录像资料的附属性。根据《办理死刑案件证据规定》第18条，录音录像附属于讯问笔录被审查；二是录音录像的天然缺陷。录音录像是讯问全过程的机械反映，长达数小时，且因侦查人员的讯问策略或犯罪嫌疑人心理反复等导致构罪关键信息分散、模糊，不具有讯问笔录的精炼性、条理性和法律逻辑性；三是讯问笔录需经犯罪嫌疑人本人阅读、修改、签名捺印，而实践中犯罪嫌疑人在封存光盘时既无法回看讯问全程，也无从对此修改或提出异议，因此高科技条件下，录音录像较之笔录更容易被伪造、剪辑。

3.使用录音录像值得注意的问题。现行法律只对同步录音录像做了原则性规定，未涉及操作性规定，实践中也没有经验。笔者认为目前需要重视以下几个问题：一是尽快出台实施细则，对使用录音录像资料的批准主体以及保管、复制、移送等做出详尽规定。录音录像资料在侦查、批捕、起诉、审判等环节都要进行流转，涉及人员多，所以应当严格保密及防范措施，防止随意复制、篡改和遗失。二是审查主体、方式和标准；三是确保侦查机密不被泄露。讯问常会涉及与不宜公开的侦查机密，如犯罪嫌疑人的检举、揭发，特殊侦查措施等。公诉部门使用录音录像时，应事先征求侦查机关意见，必要时通过技术处理消除有关内容的声音，只保留图像。

（三）讯问人员出庭作证问题

《非法证据排除规定》第7条规定了有条件的讯问人员出庭制度，这也是首次明确讯问人员应当出庭作证。侦查人员出庭作证是国际惯例，在遏制刑讯逼供等非法取证行为、提高刑事侦查水平等方面均起到重要作用。但另一方面该规定过于笼统，我国刑事司法体系又缺乏必要的配套制度，给办案带来了一些问题，具体而言：

1.讯问人员出庭作证的诉讼角色。明确讯问人员的身份非常重要，因为这关系其是否应当接受控辩双方询问和法庭质证。我国刑事诉讼关系各方包括法院，控辩双方，证人，鉴定人、翻译人员等其他诉讼参与人，讯问人员出庭作证，应归于证人一类，这也是英美法系的通行规定。然而《刑事诉讼法》第28条又对侦查人员的证人身份持否定态度。讯问人员究竟以何种身份参与诉讼？笔者认为，讯问人员只有以证人身份出庭作证，在法庭上接受双方询问和质证，才能有效证明有关笔录的合法性，体现立法本意。但和英美法系不同，讯问人员并非作为控方证人出庭对犯罪事实作证，而只是程序性作证。所谓程序性作证是指侦查人员就自己在侦查过程中所知道的程序性事实进行证明。⑧具体而言，讯问人员在辩护方对讯问行为的程序合法性提出异议，并导致法官产生合理怀疑的情况下， 就程序性的事实出庭作证，并接受法官和辩护方的质证，以证明其讯问笔录的合法性。“这里的质证活动实质上具有对讯问行为的程序性进行司法审查的性质，属于事后司法审查”。⑨

2.讯问人员出庭作证的前提。考虑到我国司法现状，为保证庭审的严肃性和效率性，对讯问人员的出庭作证应当限定条件，即有“必要性”，《非法证据排除规定》第7条也体现了这点。具体理解“必要性”，结合英美法系对警察免证权的规定，笔者认为主要有以下几点：一是辩方提出证据否定审判前供述的合法性，且已使法庭产生“合理怀疑”；二是控方在穷尽其他证据后，仍不足以证明讯问行为的合法性，由控方提出讯问人员出庭；三是讯问人员是否出庭由法庭最终判断决定。

[注释]

①近年来因非法取证而导致的佘祥林、杜培武、赵作海冤案使得社会公众要求提高法治水平、保障公民人权的呼声渐高。在此背景下，“两高三部”发布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》。

② 《刑事诉讼法》只是在第43条原则性地禁止以刑讯逼供和威胁等非法手段收集证据。

③事实上侦查人员出庭作证早已为刑事诉讼法体系所认可，《人民检察院刑事诉讼规则》第343 条：“公诉人对于搜查、勘验、检查等侦查活动中形成的笔录存在争议，需要负责侦查的人员以及搜查、勘验、检查等活动的见证人出庭陈述有关情况的，可以建议合议庭通知其出庭。”但该规定中的侦查人员不包括讯问人员。

④《刑事诉讼法》第43条，《刑事诉讼法若干

问题解释》第61条均是“刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法”。

⑤近期全国均有关于法院在职务犯罪案件审理中启动非法证据排除程序的报道，如中国法院网2010年8月19：《四川乐至县原交通局长涉贿受审称遭刑讯逼供》，辩护律师以“亲情逼供”、“寒冷逼供”等为名，向法院申请认定被告人庭前供述非法。这些实例应当引起我们的重视。

⑥《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》、《公民权利和政治权利国际公约》等国际法和各国司法惯例只是明确禁止酷刑和其他不人道及有辱人格的待遇，但并未排除适度的威胁、引诱及欺骗方法的运用。从这点看，我国规定甚至严于国际通行规定。

⑦《办理死刑案件证据规定》第18条：“对于上述内容，侦查机关随案移送有录音录像资料的，应当结合相关录音录像资料进行审查”。

⑧曾新华.论程序性作证——侦查人员作证的新解释.中国刑事诉讼法再修改国际研讨会，论文集，2008.

⑨薛荣，杨晓燕.侦查人员出庭作证的理性思考.山西大学学报，2009-11.

非法证据排除规则简介 篇4

“比较法有助于更好地认识并改进本国法”[1]，非法证据排除规则作为一项起源并发展于国外的证据规则，在对其进行分析以前，对相关国家的非法证据排除规则进行简要介绍，进而比较研究，显得十分必要。

(一)起源

非法证据排除规则发轫于美国。从法制史观察，美国非法证据排除规则实际上是颇为近代之产物。虽然早在1886年，美国联邦最高法院之判决中曾约略提及违反宪法规定为搜索所得证据之排除规则，然美国依然承继英国习惯法之见解，即，凡与系争待证事实具有关联性与重要性之证据，均认为有证据能力，纵使该证据之取得系出于不正之方法，或有违宪法之规范者，仍无碍其证据能力。[2]直至1914年，联邦最高法院在Weeks v.U.S一案中，将违反宪法第四修正案规定之搜索、扣押所取得之证据予以排除，扬弃了上述的英国传统证据法则，正式宣示采行非法证据排除规则。然各州之间、州与联邦之间，此规则并未推行，很多州议员根据银盘原理，逃避此规则的使用。直至1961年，美国最高法院在对Mapp v.Ohio一案的裁定中，才使非法证据排除规则普遍适用于各州法院。而随着1966年，联邦最高法院对米兰达一案之判决，标志着非法证据排除规则在美国完全确立。

综合美国联邦最高法院及其他各级法院多年来有关证据排除之判决加以归纳分析，证据排除法则之适用，最主要乃在排除因违反宪法第四、第五、第六、第十四修正案及其相关规定所取得之证据。质言之，该法则概以适用于非法搜查、扣押(Search-and-Seizure Exclusions)、违法通讯监察(Exclusion of Evidence Obtained by Illegal Wiretapping or Eavesdropping)、非法取得自白(Exclusion of Confessions Obtained in Violation of Constitutional Provisions)、强制自证己罪(Self-incrimination and Related Protections)、违反正当法律程序(Due Process Exclusions)及侵害辩护权(Rights to Counsel as it Relates to the Exclusion of Evidence)等情形而取得之证据排除。[3]

(二)两大法系非法证据排除规则之比较

大陆法系与英美法系，作为世界上两大主要法系，由于各自的法律文化土壤不同，正所谓“法治的成长必须扎根于相应的法律文化土壤”[4]，两者在对该规则的制定上存在很多区别。而两大法系这方面的代表，分别为德国与美国。下面以两国为例，观察两者的区别。

1、非法证据排除规则的立法体例不同。英美法系的非法证据排除规则由法律预先设立排除证据材料的一般规则，然后再列举若干例外;而大陆法上的证据排除，则是在承认证据资料一般均具有证据能力的前提下，对于某些个别情况设置例外，此例外即无证据能力之特例。从证据法规则的形式上看，尽管美国非法证据排除规则也是通过判例法逐步确立起来的，比较而言，大陆法系国家缺乏英美法上具有普遍意义的非法证据排除规则体系。采用判例法的英美法系国家，在证据制度立法上表现出的成文化倾向令学者们相当惊奇。[5]

2、非法证据排除发生的阶段不同。美国事实审理与法律审理者的区分以及高度发达的审前准备程序，为避免非专业的陪审团成员接触到那些非法取得的证据，而形成不恰当的事实判断，就要在事实审理之前确定哪些证据不能进入庭审。因此，其证据排除是发生在审前阶段。然而，在对职业法官作为法律审理者和事实审理者高度信任的司法理念影响下，德国法律并不禁止法官接触到那些违背证据取得禁止规定所获得的的证据，所以德国法中的证据排除发生在案件的审理过程中。

3、非法证据排除的范围不同。美国虽然是最早确立非法证据排除规则的国家，但由于其诉讼传统上的原因，其所排除的非法证据却仅仅限于非法取得的证据。但反观德国，其虽无系统的非法证据排除规则，不过法官基于特定原则对所有证据进行价值衡量后，一些违反证据取得要求的证据材料可能被采纳为证据，而某些没有违反证据取得要求的材料却会被排除。有学者指出，德国法院对某些在证据上不违背法律规定，但法院认为给予这样的证据证明力就会侵犯公民的基本权利，因此禁止使用这类证据的理念和认识在某种程度上超越了美国的理念高度。[6]另外，美国此规则仅适用于刑事诉讼领域，而德国将其扩展到民事诉讼方面。

4、非法证据排除所适用的方式不同。在美国，证据排除规则所采用的方法最初可以归纳为“原则性的适用范围”，即凡非法取得的证据原则上都不具有证据能力。在20世纪80年代，美国法院针对非法证据排除规则制定了一系列例外原则，从而允许法官在非法证据的采用上拥有一定灵活性，但深受正当程序观影响的美国，总体上对非法证据的态度严格。而在德国，由于自由心证原则的确立，其证据规则采取“衡量采纳的适用规则”，也就是法官对非法证据进行价值衡量，从证据能力排除某一非法证据的采用。

5、对“毒树之果”的态度不同。在说这一点之前，有必要先介绍一下何谓“毒树之果”。在1920年对Silverthorne Lumber Co.v.U.S一案的判决中，联邦最高法院首次提出了“毒树之果”理论。在这一案件中，联邦警察对被告人实施了非法搜查，并扣押了一些文件。随后，根据警察从被扣押的文件中获得的信息，联邦大陪审团签发了命令被告人交出有关照片的传票。最高法院认为，检察官不仅不能使用警察以非法搜查方式获得的文件，而且对于警察根据大陪审团的传票所获取的其他证据也不能采用为指控的证据。排除规则应当适用于所有业已被宪法性侵权行为所污染的证据。因此，非法获取的证据不能被用作继续得到其他证据的目的，这就是美国“毒树之果”规则的基本含义。关于对“毒树之果”的态度，英美法系其他国家与大陆法系国家态度相似，即原则上“弃其树，食其果”，唯独美国规定严格，对毒树之果一般不加采用，似乎走向了一个极端。诚然，其有此倾向，然观其当初制定此规则时国内之情形，则又有其理由。(关于这一点，将在后文详述。)

(三)对区别之简要分析

诚如有学者所说，“法治的成长必须扎根于相应的法律文化土壤”。首先，两大法系之间因受到诉讼基本结构的深刻影响而产生的差异是不容忽视的，一般而言，英美法系的证据规则复杂而严格，大陆法系的证据规则简略而灵活。通常认为，英美法系重视证据规则，一方面与其实行陪审制有关，另一方面是在当事人主义模式下，防止当事人随意使用证据，模糊讼争焦点，拖延诉讼，增加诉讼成本。大陆法系采取的是职权主义，强调法官的自由心证。其次，非法证据排除规则在美国产生时的社会背景是人们普遍信仰宪法，而宪法第四、第五、第六修正案重点针对政府行为。因此，非法证据排除规则作为保障宪法实施而创设的法律规则之一，原则上只排除刑事诉讼中政府人员违法、侵权所取得的证据，对于个人获取的证据，则不适用于此规则。而德国实行大陆法系的职权制诉讼模式，允许法官自由裁量，在形式上并没有英美法系那么严格的要求。同时，其成文化程度的发达也在一定程度上消弱了人们对宪法的崇拜。另外，从对“毒树之果”的规定上，我们也会很清晰的发现一国的社会环境对规则制定的影响。当非法证据排除规则在美国联邦法院的判决中出现时，官员们便极力地逃避该规则的适用。于是有了“毒树之果”的概念，美国法院为了遏止这种情况的发生，同时，根据宪法的理念，确定了“毒树之果”排除原则，而同时我们也可以看到，随着时代的发展，美国对这一原则也作了例外规定。这些例外有，“一是微弱关系的例外;二为独立来源的例外;三是不可避免的发现。”[7]而大陆法系基于对追诉犯罪更多的考虑，一般对毒树之果允许使用，不过也设置了一些例外情形，用来平衡惩治犯罪与保障人权之间的关系。

总而言之，两者的区别在于社会环境的不同，借用托尔维尔的话来说，不同国家有不同的民情，民情不同，其所创制的规则亦有区别。这是符合社会规律的，“一个民族的生活创造它的法治, 而法学家创造的仅仅是关于法制的理论”[8]因此，我们无法说谁的规定更为合理，在不同的环境下，各有各的优势。然而，非法证据排除规则在两大法系都得到了确立，说明规则本身有其存在的合理性。“哲学的任务在于理解存在的东西，因为存在的东西就是理性。”[9]下面，笔者将对非法证据排除规则存在的合理性作简要分析。

二、非法证据排除规则存在的合理性

自非法证据排除规则诞生以来，关于其存在的合理性的争论就一直没有停息。对非法证据排除规则最出名的批评意见是“只因为警察的微小错误就让罪犯逍遥法外，剥夺了社会对于违法者进行惩治的权利，它保护了那些已经被发现有犯罪证据的人。”在20世纪70年代，对此规则最闻名的批评是是美国最高法院的首席大法官沃伦伯格所作的，他认为，“排除非法证据不构成对犯错误的警察的任何惩罚，但它可能，而且极有可能使犯有罪行的被告人逃避惩罚。”不过，大多数人还是支持这一规则的，因为“这是将个人的权利和自由看的很高的社会所必须付出的代价”。正如美国最高法院克拉克大法官所指出：“如果必须放纵一个罪犯自由，那他就能得到自由。但是，这是法律给他的自由。一个政府不遵从自己的法律，或者更糟的是无视其赖以存在的宪章，比任何事情都能更快的摧毁这个政府。”我国学者在论述非法证据在我国存在的必要性时，常常从保障人权、防止司法腐败、树立司法权威等角度出发，说明非法证据排除规则的价值。[10]对于这一点，笔者也是赞成的，然而，总感觉这样说是在大而化之，隔靴搔痒。笔者无意于标新立异，仅试图从经济学、社会学、历史学角度谈谈自己的看法，分析其存在的合理性。

(一)从经济学的视角

在这里，先要说一说证据所应达到的真实度，笔者倾向于法律真实说。理由如下：客观真实无法再现，正如波斯纳所言：“事实上法律职业界几个世纪以前就已知道法律的事实发现是盖然性的。”[11]如果时间是检验判断的唯一标准，那么，在诉讼证明中，那个唯一的检验标准是发生在过去的，已经无法检验，并且，它正是要被证明的，所以，用需要被发现的事实作为参照物是可笑的，也是不现实的。我们通过证据而获得的一个75%的结论，同样是客观真实的。这是我们的认知能力、收集的证据，所能够达到的客观的证明程度。证明结果的数值，是随着证据的增加而不断积累的，有什么样的证据，就应该有什么样的证明结果，难道这不是客观的吗?只是无论证据再怎么增加，证明的结论将趋近于而永远不会是100%，这不仅仅是证据与证明结果之间的概率结构关系使然，关键是无法提供出一个最标准的答案进行对照，而最标准的答案无疑就是那个发生在过去的事实。证据与案件事实的联系不但是定性的，而且是定量的。只不过，在大多数情况下，我们对定量的把握是比较困难的，但这并不妨碍我们采用粗略的定量方法来进行判断。概率论是人们研究不确定事物的科学方法。而在多大的概率能作出裁判，这需要裁判者(在英美法系主为陪审团或法官，在大陆法系主为法官)秉承内心正义，因此，我们很难说出75%与76%之间有多大区别。确实，非法证据的排除，可能影响这个概率，所以，运用经济学的相关理论对此规则进行分析是必要的。

证据法的经济分析，必须抓住其核心问题，即追求准确性、效率最优和成本最低。“从一种经济学的立场来看，其中最重要的关注便是准确性(因为准确性常常提高威慑力，尽管并非总是如此)和成本。”[12]一方面，证据的数量与结果的确定性方面并不单纯的是正比例函数关系，不一定采用了非法证据，与结果的确定性就会更近一步，要考虑到证据的数量和种类两方面。随着同类证据的数目递增，其效用是边际递减的，而随着证据种类的增加，各类证据连在一起，又会产生一个规模效应。另一方面，非法证据本身也存在一个反映事实准确度的问题，所以，采用其究竟能起到什么作用，这是有风险的。另外，从成本方面考虑，采用非法证据，对司法制度的破坏力是极大的，如前所述，这会降低司法的权威，久而久之，会让人们形成对法律的藐视。制度的潜在价值是巨大的，而非法证据排除规则的确立，其本身也具有了类似制度的价值，人们都知道了此规则，就会自觉的规制己身的行为，节约成本，提高效率。这就好比大家做游戏，当游戏规则确定后，大家有条不紊，玩起来很顺利，偶尔有破坏规则者，其他玩家会一起制裁他，如不带他玩。若游戏规则没有确立，大家在那里争吵，谁也说服不了谁，结果都闹不到玩。当然，游戏规则的制定，肯定要有大部分人的支持，并且为保证灵活，允许一些例外情况。非法证据排除规则亦是如此，比如若非法证据的取得是出于公共利益，且非法程度不高，那么此证据可以使用，等等。(关于这一点，在后文详述。)

(二)从社会学的视角

法是社会发展到一定阶段的产物，作为一项特殊的社会规范，法的制定必须与当时当地的社会环境相结合，只有这样，才能发挥出其应发挥的解决社会纠纷，推动社会向前发展的作用。随着人的发展，人所追求的目标也在不断改变，封建社会那种以服务、效忠王权或神权为人生目标的情形现已难寻见，人们更多的是追求对于私权的保护，提倡宪法之上，当然，这里的宪法是指以限制国家权力、保障公民权利为目标而制定的良法。国家(或者说政府)的权力行使，不能侵犯到公民的权利。同时，人们对程序正当性的要求也日益强烈。而非法证据排除规则的制定，从程序上规定了收集证据的合法要求，无疑是对公民权利的有力保护，符合了当今社会人们的普遍追求，因而，其具有存在的合理性。不过，各个国家有各自的文化传统，因而，为发挥出此规则的最大效用，各国的规定应视国情而定。

(三)从历史学的角度

社会是连续的、不断向前发展的，而各国之间又是相互联系的。正所谓，“前事不忘，后世之师”，历史教给我们的不仅仅是历史，更是经验教训，大清帝国的闭关锁国带来的是列强的坚船利炮，于是，古老的中国走过了一段屈辱的历史。历史的教训告诉我们，我们应不断的与时俱进，加强与其他国的交往。如果将世界看作一个大家庭，如果你被排除在外，那就像是无家的孩子，孤独、寂寞、无助，结果是很悲哀的，因此我们应与国际社会紧密结合。确立非法证据排除规则是国际刑事诉讼立法的趋势，符合国际刑事诉讼民主化的潮流。当今世界无论是英美法系、大陆法系均不同程度地确立了非法证据排除规则，虽然在排除的表现形式、适用范围上有差异，但它们都经历了由实体真实为基点向重视诉讼程序的正当性的转变。英美法系从权利保障、正当程序的角度实行自动排除原则，甚至排除以非法证据为线索而经合法程序取得的证据，一度走向了极端排除。大陆法系主要从“利益权衡”的角度排除非法证据。二战以来逐渐增加保障宪法权利的比重。如果我国仍然坚持使用非法证据，显然有违世界潮流，难以与国际接轨。

三、非法证据排除规则相关概念解析

以上论述了非法证据排除规则的体现及其存在的合理性，为了更好的对我国刑事诉讼非法证据排除规则进行完善，有必要对非法证据的相关概念进行解释。

有学者指出，“非法证据排除规则，指如果没有法律的例外规定,法院不得以非法证据作为定案依据”。[13]因此，首先应明确非法证据的概念。

1、证据的含义。(1)非法证据中的证据应当是非法的结果，在非法行为与结果之间不存在条件或因果关系，则不属于非法证据。(2)非法证据中的证据是定案依据还是证据材料，由法官依法认定。

2、非法的含义。《诉讼法大辞典》将非法证据解释为：“不符合法定来源和形式或者违反诉讼程序取得的证据资料”，此解释存有很大问题，范围太广。因为，从法理上看，非法与不合法之间存在着一块灰色地带，即某行为或事物与法律规定的要件不相符合，但又并不违反法律的规定。笔者认为，对非法证据的解释应从狭义的证据收集程序角度入手，因为证据自身本无合法与非法之分。非法一词，无疑是针对取证手段而言的，在英文中非法证据一般表述成evidence illegally obtained, 也正是从取证手段的非法性上来界定的。非法不等于不合法，非法证据属于不具备合法性的证据，但从范围上来看，其应仅包括那些通过侵犯当事人或其他公民特定的合法权益而收集的事实材料。换言之，“非法”即非法取得，其不合法体现为收集程序不合法，且侵犯了他人特定的合法权益。

3、排除。(1)排除是指非法证据不得作为不利于当事人的证据，即指不能导致对非法政局的形成没有过错的一方当事人处于不利处境的情形。(2)当事人有权提出排除非法证据的主张。其他人则无此权利，(3)法官有意无意之权审查证据的合法性。

4、行为实施主体。虽然我国刑事诉讼中规定案件的犯罪证据取得由国家机关进行，但随着国际化的发展，各国法律的融合及刑事诉讼法兼顾效率与公平原则的体现，个人收集证据将会为法律所允许，而个人收集的证据，有可能涉及非法问题，应当将此证据排除。

5、关于例外情形。从美国的情况看，例外的情性主要有：(1)善意的例外。法院签发搜查令、逮捕令、扣押令或者上级命令错误，而执法人员不明知执行这些命令所获得的证据材料，可以采纳。(2)最终必然发现的例外。执法恩怨通过合法程序必然发现的证据材料，构成例外。(3)在国外取得的证据材料，可以采纳，除非有关条约另有规定。(4)非法证据可用于追究非法取证者或者伪证者的法律责任。

四、我国刑事诉讼非法证据排除规则之完善

在对我国刑事诉讼非法证据排除规则进行完善之前，先来看看我国目前的规定。从总体上来说，在刑事诉讼方面，国家专门机关是收集证据的主要机关，辩护方基本上处于消极被动的地位，我国现行法律和司法解释一方面积极规定证据合法性的一般标准，另一方面消极的规定非法证据的排除。同时，对证据的排除范围从材料种类上进行了划分。如我国《刑事诉讼法》第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”，该条从正反两方面对国家专门机关收集证据的合法性作了规定。但是，由于我国刑诉法中没有明确规定，对于非法收集的证据的效力，最高法和最高检的司法解释第61条明确规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”可见，目前我国非法证据排除规则是建立在证据材料的种类划分基础之上的，对于非法取得的言词证据，已明确排除;但对于属于这种情况的物证、书证等实物证据，并未规定排除。同时，刑事诉讼法缺乏制裁机制，其对于如果负责侦查的机关违反了上述法律规定的程序，究竟应当有什么样的法律后果都没有做出明确规定，其甚至没有对该规则的实体构成型和程序保障性作出规定。前者包括何谓非法证据，非法证据排除的范围以及排除非法证据的法律后果等问题，后者包括与何方提出申请、裁判者的裁判方式等问题的有关规则。非法证据排除规则只是宣传和口号。因此，对刑事诉讼非法证据排除规则的完善显得尤为必要。

(一)完善的必要性

总体而言，出于督促执法机关守法、制止警察的非法取证行为，保持法律规范的完整性、权威性，防止或减少冤假错案，切实保障诉讼参与人权利等方面的考虑，我们需要对该规则进行完善。比较突出表现在以下几个方面。

1、陈述自愿性的要求。刑事诉讼中的陈述，必须是被告人基于自由意志的选择，即被告人自愿陈述。而我国的刑事诉讼法第93条规定：“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。”这一规定认为犯罪嫌疑人有如实回答侦查人员的义务，否认了陈述人拥有的自愿性的权利，使得陈述缺乏可靠性。

2、证据合法性的要求。证据的合法性标准之一，就是证据的收集程序和提取方法必须符合法律的有关规定。合法性是对证据效力的限制要求，以求达到诉讼的理性化。

3、平衡国家权力与个人权利关系的要求。诚如前文所述，社会的发展已走到了要求法治的阶段，“普天之下，莫非王土;率土之滨，莫非王臣”的思想已然顺应不了社会的发展。在强调个人权利的时代，如何防止个人权利免受国家权力的侵犯，是人们十分关注的事情。

(二)完善时应注意的问题

首先，应考虑我国的国情。因为，“任何被移入的法律，都不可能像在原来的的国家那样一模一样的发展，企图照搬外国的法律，不过是一个天才的幻想。”[14]在我国，有着极深的打击犯罪、惩治罪恶的思想传统。而以美国为代表的注重程序正当性的非法证据排除规则，尽管确有其合理内涵，但在我国，这种全面意义的非法证据排除规则还不适合。人为地割裂文化的延续是要付出沉重代价的。毕竟，我国确立非法证据排除规则是为了更好的为我国法治发展服务。

其次，应考虑国际社会对非法证据问题的新动向。仍以美国为例，美国在20世纪20年代确立的“毒树之果”规则，随着犯罪率的不断上升，到了20世纪80年代，先后确立了三个例外。这点对我们的启示是，规则是死的，人是活的，不能墨守成规，一成不变。认清了这一点，对于我们开拓思想，减少对国外非法证据排除规则的崇拜，从而完善我国的非法证据排除规则，是有帮助的。

(三)具体完善措施

笔者认为，完善应逐步进行，不宜操之过急。下面，笔者具体提出完善的措施。

1、完善宪法的相关规定。恰如上文所言，制度的价值是巨大的，而我国的宪法尚不完善，这就好比一个制度没有建立完全，难以发挥出其应有的作用。非法证据排除规则的制定涉及到公民权利和国家权力的分配和运用，因此是一个宪法问题。而我国宪法只对这一点在第三十七条、第三十八条、第三十九条做了概括性规定，但不够明确、全面。因此，我国宪法应设专条加以明确规定，其内容可包括：公民的人人身、住宅、财产不受侵犯，除有法定事由，履行法定程序，任何公民不受拘捕、搜查、扣押，违反法律禁令获得的有罪证据，不得在刑事诉讼中运用。这样，就能更加彰显此规则在宪法中的地位，发挥出制度的价值。一个“犯罪分子”如果在经过审判之后能够幸免于难，他之后的生活要么是在制度中老老实实做人，要么是冒着触网的危险，顶风作案，而这种久走夜路的形式最终免不了悲惨的命运。

2、将非法证据的判断标准明确规定为程序性违法且侵犯了他人的合法权益。对于这一点，有学者具体将证据排除做了如下分类：(1)违反宪法的证据，绝对排除。(2)一般的非法证据，自由裁量的排除(3)技术性的违法证据，原则上不排除。[15]

3、对于触犯该规则者给予严肃惩罚。在我国这种以当事人主义为主的诉讼模式下，应发挥出法官的自由裁量作用，要求法官秉承内心心正，根据所受惩罚应大于所获利益原则，对触犯该规则者进行严肃惩罚。

4、对于规则的启动。鉴于刑事诉讼中控辩双方天生的权利不对等性，因此，为了平衡双方的对抗力度，有必要在程序上设置一些有利于犯罪嫌疑人和被告人的制度。在规则的启动方式上，应当如此规定：规则的启动应依当事人申请，排除法官依职权启动。这样一方面，保证了法官的消极中立地位，有利于更好的实现程序正义;另一方面，对当事人的权利也没有什么损害，试想想，如果当事人自己都不主张自己的权利被侵犯，别人又有什么权利替其主张，当事人不主张的，视为默许了以非法方式取得的证据的效力。在规则的举证责任上，应将举证责任分配给取证者。因为在目前情况下，控方拥有充足的资源，由其举证取证方式合法更为合理。当然，为了防止当事人滥用规则启动权，应让当事人承担申请结果不利的后果。

5、、关于毒树之果，应采取不排除原则。根据上文的介绍，应当明确的是，毒树之果中的果应当是独立的新证据，而不是原有证据的重复收集。排除毒树之果对于非法取证行为来说，无疑是最彻底的釜底抽薪的治疗方案，但问题是付出的代价过于沉重——如果对毒树之果也予以排除，有可能彻底堵住了查明案件事实真相的大门。另外，非法证据排除规则排除的只是证据本身，对于证据所反映的事实，其无法也不需要排除。根据前面证据的线索发现新的有罪证据，这是可以提倡的。至于有的学者说这一点可能给非法证据排除规则留下空隙，这也完全没有担心，因为，结合上一条，实施该行为者将要为此行为付出严重的代价，作为一个理性的经济人，我想是很少有人这么做的。

6、对于排除的证据范围，不应作言词证据和实物证据的划分。因为，非法证据的判断标准只是针对收集过程中有没有侵犯他人合法权利、违反禁止性规定。实物证据如果是通过侵犯公民基本权利的手段获取的，同样应当排除。[16]有学者认为，言词证据意志性较强，容易受引诱、威胁等方式干扰，而实物证据客观性较强，因此应作上述划分。这一点，笔者是不同意的，因为，证据排除本身排除的是证据，不是事实。

7、对于规则运用，在不同的诉讼阶段应做不同规定。有学者指出，“非法证据排除规则不是为了排除而排除，其根本目的在于隔断非法证据信息同事实裁判者之间的联系，使该证据对事实裁判者不会产生影响。而要达到此目的，在程序设置上一个必备条件便是必须存在两个彼此独立的裁判程序：一是实体性裁判;二是程序性裁判。美国证据法学家达马斯卡将这种程序性裁判与实体性裁判分离的裁判结构称为“二元式结构”。”[17]关于这一点，笔者是赞成的，但鉴于我国传统是职权主义诉讼模式，如此的制度设计在实际中作用不大。因此，笔者设想如下解决方案。即：在检察机关的审查批捕阶段和审查起诉阶段，注重非法证据的排除规则行使，一旦发现有违反该规则的情形出现，断不能运用该证据进行相关司法活动，同时，其要对其实施的任何行为负责，落实到具体责任人。在法庭审理阶段，应注重非法证据排除规则的制裁，首先对非法证据在定性上不予采信，其次，追究相关责任人的责任。此追究方式的行使无需当事人申请，因为这是涉及到违反制度上的问题，由国家公权力机关对其进行追究。

8、应加强执法人员素质的提高。在我国法官进行自由裁量的模式下，我们一方面加强制度的规范，另一方面，应加强对法官素质的要求，只有其素质的提高，才能更好的运用内心公正来裁判案件。同时，对于律师工作者来说，应加强对他们的职业操守教育，防止他们滥用非法证据排除规则，干扰诉讼。

9、作出一些例外规定。当然，任何事物都有两面性，物极必反的道理大家都懂。同时，基于经济学成本与收益的考虑，笔者认为应对该规则做出一些例外规定。如，危害国家安全的犯罪、恐怖主义犯罪，因其侵犯的是社会的公共利益，在一般情况下，原则上不应适用。另外，程序不合法但没有侵犯公民基本权利的，也不宜排除。

五、余论

排除非法证据的规定 篇5

时间：2012-7-31| 来源：华律整理 整理 | 浏览：373 次

我国最早的民事证据排除规则出现在1995年最高人民法院的批复中。该批复指出，未经对方同意私自录制的谈话录音资料，不具有合法性，不能作为证据使用。可以说，这是我国民事诉讼中的第一个非法证据排除规则。此后，在民事案件审理中，这一司法解释就一直为法官采信证据时所遵循。随着司法实践和理论的发展，这一解释逐渐显示出其不适应性。换句话说，由于该批复在绝对意义上排除了偷录材料的证据能力，就给当事人取证带来了很大的难度，导致某些案件的判决明显与案件客观事实不符。这在一定程度上损害了司法判决的权威性。

正是为此，2002年4月最高院出台了《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《若干规定》)。该规定第68条规定，“以侵犯他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”该规定出台后，在民事诉讼法学界和司法实务界引起了很大反响。无庸置疑，该规定是在原司法解释上的一大进步，它第一次比较准确的界定了非法证据的概念并明确其不具有证据资格。但是，随实践的发展，这一规定很快就显示出其不足。简言之，从具体内容看，该规定实质是重复了非法证据的概念。而该概念本身所具有的抽象性和概括性特点又决定了规定不具有可操作性;其次，规定所确定的非法证据“一律排除”的原则有明显移植美国早期证据排除规则的倾向，与我国现有诉讼制度如证据收集制度不相对接，不符合我国民事诉讼的实践。具体说，《若干规定》第68条包含了何为“侵犯他人合法权益的手段”和“违反法律的禁止性规定”等几个问题，值得讨论。

1.关于何为“侵犯他人合法权益的手段”。

第68条规定，以侵犯他人合法权益的手段取得的证据材料不能作为定案证据。笔者认为，“侵犯公民合法权益的行为”的范围十分宽泛，简单地将此作为界定非法证据排除的基础是不科学的。具体地说，这一说法至少存在以下两点不足。

第一，未能对“合法权益”作出界定，而简单以“侵犯他人合法权益”作为证据排除的基础，其操作性不强。笔者认为，非法证据排除规则里所指的“合法权益”应主要是指宪法性权利以及诉讼法上的程序权利，而并非指所有法律、法规、规章里赋予公民的各种具体权利。因此，简单以“侵犯他人合法权益”概括，就导致侵犯他人合法权益与合法收集证据行为之间的界限很难界定，并造成法院在适用上的困难，同时也很难起到对当事人收集证据的明确指引作用。法律或规则的基本功能之一即在于指引和规范，不具备或实质上不具备这一功能的法律或规则就失去了其存在的基本价值。

第二、由于未能对合法权益作出界定，以“侵犯他人合法权利”作为证据排除的基础，其条件非常苛刻。因而，如适用该条规定，消除1995年司法解释所带来的取证困难的基本目的很难达到。有人认为第68条出台后，偷录的谈话资料可以作为证据使用了。其实不然，未经允许拍了他人照片经常被认为是侵犯他人肖像权的违法行为而发生诉讼。偷录他人谈话尤其是进入他人私人空间的偷录又有何充分理由不成为“侵犯他人合法权益的行为”呢?因此，虽然目前司法实践中已有了一些偷录、偷拍资料被法院认定为具有证据能力的实际案例，但严格分析，很多取证行为依然属于68条所规定的“侵犯他人合法权益的”非法取证行为。因此，乐观地认为第68条放宽了对当事人取证方法的限制似乎说不过去。

2.关于“是否符合68条证据取得禁止规定的证据材料都要一律排除”。

根据68条，凡是属于“侵犯他人合法权益”或“违反法律禁止性规定的方法”所取得的证据都应一律排除。这一规定有不妥之处。

首先，任何具体民事诉讼制度或证据制度的设计都是为了保障民事诉讼基本目的的实现。虽然，强调程序观念和程序公正是当今中国民事诉讼所面临的紧迫问题，但实体公正无论如何都是作为民事诉讼的重要或最终目标而存在。既如此，在设计具体制度时，就应从实现程序公正和实体公正两个方面来加以考虑。众所周知，在强调正当程序的美国，对非法取得证据的采纳都有一些例外规定，以让法官在非法证据的采用上有一定的灵活性，而大陆法的德国，更是将许多非法证据的采纳与否交由法官结合具体案件情况来决定是否采纳。这些都显示了各国在制定证据排除规则时，无不是从实体和程序两个角度加以衡量。因此，简单一律予以排除的做法就很可能导致过于强调程序公正而不利于民事诉讼整体目的的实现。其次，与我国民事诉讼中有关证据收集制度的规定不能实现很好的对接。目前，我国民事诉讼是由当事人承担主要的证据收集责任，但是当事人收集证据的权利却没有良好的制度保障。在这种情形下，一味强调非法证据的“一律排除”，显然非常不利于当事人实体权利的实现。在美国，其民事诉讼法充分赋予了当事人发现证据的方法和权利，从而在很大程度上阻却了非法收集证据手段的大量出现。德国与美国相比，虽然缺乏完备的当事人取证权利保障体系或制度，其对当事人取证权利的保障是通过法官依前者的申请调查取证或发出命令或裁定有关方作证或提交有关证据等方式来实现的。这种方式虽不如美国对当事人取证权利保障那样直接，但在对当事人取证权利的重视及有效保障上，却有许多相同之处。〔12〕因此，在我国民事证据收集制度的现状下，如此严格地排除非法证据是不符合现有制度环境的。

当然，不能因为我国现有证据收集制度尚存在问题，就要放宽非法证据排除的界限甚至取消非法证据排除制度。此论述旨在说明，任何非法证据排除规则的建立都是和其他具体诉讼制度尤其是证据制度有密切关系的，忽视其他相关制度而单纯做技术层面的移植并非一种科学的态度。相反，只有综合考察整个诉讼机制才能制定出有生命力的、能切实解决现实问题的非法证据排除规则。

3.关于是否存在“没有违反第68条禁止取证方法的规定而需要加以排除的证据”。

德国法中，对于那些没有违反证据取得禁止规定而获取的证据，法官要斟酌“使用该证据本身是否已经侵害了有优先性的法律原则或其他权利”，〔13〕并决定是否采用。事实上，的确存在一些单纯从获取证据方法上看不具有任何违法性的证据材料，但如若使用该证据，就会造成对某些重要权利的侵犯。例如，在一起婚姻纠纷案件中，主要证据是“第三者”的好友交给原告的“第三者”自己记载其与原告丈夫私情的日记。“第三者”基于信任而将日记放在好友处，好友却主动将日记交给了原告。从该证据的取得上看，并无任何侵犯他人合法权益的方法，也并未违反法律的禁止性规定，但日记是属于纯粹私人领域的内容，因而如认定日记的证据能力，就会造成对个人隐私权的侵犯。

排除非法证据的规定 篇6

来源：中国论文下载中心作者：叶丽媚编辑：studa121

1论文摘要 新刑事诉讼法明确规定了非法证据排除规则，非法证据的范围指的是采用非法收集的程序和方式取得的证据。非法证据排除规则的适用主体具有广泛性。非法言词证据和实物证据适用的排除规则不同。适用程序应当进一步的细化。检察机关负有非法证据的结果责任，证明标准应当达到排除合理怀疑的程度。犯罪嫌疑人、被告人一方负有非法证据的提出证据的责任，只需要到达合理怀疑的程度即可。

论文关键词 非法证据 排除 适用 证明

新刑事诉讼法有6个条文规定了非法证据排除规则，非别为第50、54、55、56、57、58条，这些条文构建了非法证据排除制度。原来非法证据排除规则是在司法解释中予以规定的，新刑事诉讼法将对非法证据排除规则的具体规定由司法解释的效力提升到了刑事诉讼法的层面。同时，新刑事诉讼法对非法证据排除规则的规定更加的全面和具体。非法证据排除规则的确立是对尊重和保障人权的重要体现，也体现了刑事诉讼法在追求实体真实的同时对程序价值的重视。下面对新刑事诉讼法规定的非法证据排除规则的适用分析如下：

一、非法证据的范围

顾名思义，非法证据排除规则所要求的证据必然是不合法的证据，即非法证据必然是不合法的证据。但是非法证据与不合法的证据是不是相同的概念呢，笔者认为，非法证据不等于不合法的证据，非法证据只是不合法的证据的一种。证据的合法性是证据的基本属性之一，是指证据必须具备法定的形式，由法定的主体依照法定的程序收集和运用。合法性包括四方面的内容，证据必须具有合法的形式，提供、收集证据的主体必须合法，证据的内容必须合法，证据必须依照法定程序收集。而非法证据所指的仅是证据所取得程序和方式的不合法，并且非法证据所指的是严重违法的证据，轻微违法的证据，属于瑕疵证据，适用可补正的排除规则。新《刑事诉讼法》第54条规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。由此可知，新刑事诉讼法所规定非法证据是指取证程序和方式严重违法而获取的证据。所指的非法证据与不合法证据是不相同的概念。非法证据适用非法证据排除规则，其它不合法的证据应当适用其它的方式予以排除或者补正。

二、非法证据排除规则的适用主体

新刑事诉讼法确立的非法证据排除规则的适用主体包括侦查、检察、法院的案件承办人。刑诉法第54条第2款规定，在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。即检察官和侦查人员也是非法证

据排除规则的适用主体，这里的检察官既包括审查逮捕阶段也包括审查起诉阶段的检察官。非法证据排除规则适用主体的广泛性具有提高诉讼效率，保障犯罪嫌疑人、被告人权利的重要作用，侦查阶段发现具有非法证据的就应当立即予以排除。

三、非法言词证据与非法实物证据适用不同的排除规则

新刑事诉讼法对于非法言词证据和非法实物证据规定了不同的排除规则。对于非法言词证据规定了直接的排除规则，对于非法实物证据则规定了法官自由裁量加补正的排除规则。详言之，对于非法言词证据，经过法定程序认定为采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述的，就必须予以排除。而对于非法的实物证据（书证、物证），则首先判断是否严重影响司法公正，如不属于严重影响司法公正的，则不予以排除。对于严重影响司法公正的，则需要进一步对其进行补正和解释，然后由裁判者对补正和解释的情况进行判断，如果能够进行补正或者合理解释的则不予以排除，如果不能进行补正或者合理解释的，则予以排除。即对于非法实物证据需要经过裁判者的两次判断，才能进行排除。

四、非法证据排除规则的适用程序

新《刑事诉讼法》第54条第2款规定，在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。第56条规定，法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第54条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。上述两条概括了非法证据排除规则的适用程序，即第一种是司法机关自行发现并且自行排除，第二种是当事人向法庭申请排除。笔者认为关于非法证据排除规则的适用程序还应当通过司法解释进一步的细化、明确。非法证据排除规则的确立实际上使得一个案件可能有三种不同的审判程序，第一是定罪程序，关于事实的审理和法律适用，所解决的是有关被告人在实体法上定罪的问题，第二是量刑程序，关于被告人应该被判处怎样的刑罚的程序，第三就是非法证据排除程序。新刑事诉讼法规定了审前会议程序，笔者认为关于非法证据的解决，应当重点放到审前程序中，因为非法证据进入审判程序后，可能使得审判程序中止，影响审判效率。当事人一方可以在移送审查起诉后，向法庭提出非法证据排除的申请，当事人一方应当提供相关的证据或者线索，法庭接到非法证据排除的申请后，认为有非法证据可能的，就应当要求检察机关提供相关的证据证明该证据并非非法取得，然后法庭确定日期召开审前程序，在公诉人和被告人一方参与的情况下，就非法证据进行法庭调查，并作出有关决定。在法庭审理中，当事人提出申请的，法庭经审查认为合理，一般也应中止法庭实体审理，专门就非法证据进行审理。无论是审前程序还是法庭审理程序，对于非法证据的决定不服的，均可以向上一级人民法院提起申诉。在上一级人民法院就非法证据审理阶段，原审判中止。以上是有关非法证据在进入审判程序之后的程序。根据新刑事诉讼法的规定，在侦查和审查起诉阶段，也应当对非法证据进行排除。笔者认为在审查逮捕阶段和审查起诉阶段，因为有检察机关的介入，有条件适用三角形的刑事诉讼构造，由检察机关居中裁判，公安机关和犯罪嫌疑人一方就非法证据进行辩论。由检察机关做出决定。犯罪嫌疑人一方对不予排除决定不服的，可以在移送审查起诉后，向法庭提出。对于侦查阶段，非法证据的排除，笔者认为，应当采取检察机关介入的方式。即犯罪嫌疑人一方可以在向侦查机关提出非法证据排除申请后，没有得到排除决定的，可以向检察机关提出，由检察机关决定该证据是不是

应该排除。对于侦查机关、检察机关自行发现的非法证据，笔者认为，应当通知犯罪嫌疑人、被告人，不能仅仅对该证据直接予以排除。因为犯罪嫌疑人、被告人一方有权知道哪些证据系非法所得，是不是予以排除，以及不予排除的理由，即便该证据予以排除，犯罪嫌疑人、被告人一方也应当知晓，因为该证据系非法所得还可能关系到其它证据的合法性，以及整个侦查程序的适当性，因此应当在犯罪嫌疑人、被告人一方参与下进行。

五、非法证据的证明责任

新《刑事诉讼法》第56条第2款规定，当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。第57条第1款规定，在对证据收集的合法性进行调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。这两条规定了非法证据排除的证明责任。即当事人一方有提出证据的责任，当事人提出该证据系非法方法收集的有关证据和线索，并不要求达到排除合理怀疑的程度，只需要达到产生怀疑即可，应当提供一定的证据和线索。检察机关应当证明该证据并非非法方法收集，检察机关承担证明结果责任，并需要达到排除合理怀疑的程度，应当采用同步录音录像、当时在场人员的证言、体检报告、侦查人员出庭作证等方式对该证据的合法性加以证明。在这里需要说明的是非法证据所指的仅仅是侦查机关、检察机关所调取的证据，对于犯罪嫌疑人、被告人一方提出的证据不属于非法证据排除的范畴。

六、非法证据的证明标准

新《刑事诉讼法》第58条规定，对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第54条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。该条规定了非法证据的证明标准。即对于非法证据的证明，只要存在怀疑，不能排除存在非法收集的可能的，就应当予以排除。检察机关应当证明该证据系合法所得的证据，达到排除合理怀疑的程度。犯罪嫌疑人、被告人一方对非法证据的证明标准只要达到合理怀疑的程度即可。

参考文献：

非法证据排除争议的程序研究 篇7

在整个刑事诉讼活动中, 存在两种性质的程序, 一种是针对被告人是否有罪、罪重罪轻, 是否需要承担刑事责任等问题展开的实体性诉讼;另一种是针对解决程序纠纷而引发的程序性诉讼。在中国, 刑事诉讼的侦查、审查起诉与审判, 主要都是围绕被追诉人是否应负刑事责任的实体性问题进行的, 而对诉讼过程中的程序性争议, 无论在立法上、理论界还是在诉讼实践中都涉足较少, 尤其对解决程序纠纷的机制在立法上规定得过于简单。从目前我国修改后的刑事诉讼法中可以看出, 程序性争议大体又可归为两类:一类是单纯型程序争议, 这种争议主要针对的是公权力机关手续上的、技术上的程序违法行为, 例如, 回避、管辖权异议、申请调取证据、申请证人、鉴定人等出庭作证、申请延期审理等;另一类是混合型程序争议, 这种争议针对的是公权力机关在实施程序违法行为的同时, 由于超出程序性违法的限度, 同时又触犯实体法的行为。

按照上述分类, 非法证据排除争议应属于程序性诉讼中的混合型程序争议。因此, 法院为解决非法证据排除问题所举行的审查活动也具有双重属性。理由如下:首先, 它要解决的是侦查机关取证行为是否符合法律规定的问题, 属于一种典型的程序性争议。其次, 如果侦查机关在实施程序违法行为的同时超出必要的限度, 既而引发触犯实体法的行为, 严重侵害到当事人的人身权利, 法律也必须予以追究。此时, 侦查机关的非法取证行为就不仅仅是违反了程序法, 同时也触犯了实体法。法院对程序性争议的审查结果有可能成为认定案件实体争议的依据, 成为案中案的证据。鉴于此, 笔者认为, 法院在对这种混合型程序争议进行审查时所适用的程序, 既不能如实体性裁判程序一样复杂, 也不能像单纯型程序争议的审查程序一样简单。所以, 非法证据排除程序的设计, 应当具备独立的证据规则、独立的证明机制以及独立的裁判方式, 成为一种特殊的程序性裁判活动。

二、实体性争议与程序性争议在程序设置上的区别

在刑事案件中, 控辩双方的实体性争议一般是通过诉讼的形式解决。在这种实体争议的裁判活动中, 程序的设置一般具有诉讼活动公开透明、控辩双方平等参与、法官居中裁判、程序救济机制健全等特征, 因此, 体现出明显的司法审查色彩。对于程序性的争议, 西方国家也建立了专门的程序性制裁制度, 他们在作出涉及当事人宪法性权益的强制性措施时, 不仅充分给予当事人充分的参与权, 还需要法官居中裁判, 并且在允许控辩双方在平等对抗的前提下发表对程序性问题的处理意见。相比之下, 我国的程序性制裁机制还不够完善, 司法权对整个刑事诉讼程序的控制并未形成, 尤其是在审前程序中, 诉讼意义上的控辩审三方并不具备, 发生在这一阶段的程序性争议, 例如, 对犯罪嫌疑人采取的强制性处分的决定, 并不是由法官作为中立第三方居中裁判, 而是由机关直接来处理, 从而使其几乎演变为一种行政程序。这类程序性争议的解决往往不具备诉讼活动公开透明、争议双方平等参与、第三方居中裁判、程序救济机制健全等特征。总的来说, 在我国, 实体性争议的审查程序, 更具司法审查色彩, 程序性争议则呈现出行政审查色彩。

三、单纯型程序争议与混合型程序争议在程序设置上的区别

单纯型程序争议和混合型程序争议虽然都属于程序性纠纷的一种, 但二者的法律属性并不完全相同:单纯型程序争议, 对当事人的实体权利没有影响或者影响不大;混合型程序争议既违反了法律对司法活动进程和步骤的要求, 违背了程序法设定的初衷, 也侵犯了当事人的合法权利, 即诉讼权利和实体权利。因此, 二者具体的程序设置上也存在着很大的差异。

(一) 程序环节

公权力机关在对单纯型程序性争议的处理过程中, 一般占据主导性地位, 尤其是在强制性措施的适用中, 有权迳行限制或剥夺犯罪嫌疑人的人身自由或财产等基本权利, 而无须接受法院的任何司法审查。由此而引发的超期羁押、非法扣押等严重程序性争议, 只能向决定机关提起, 并由决定机关直接作出处理决定。因此, 司法机关在具体环节的设置上相对简单, 不需要组成专门的审查程序, 审查程序也不需要公开进行。同时, 调查和辩论的环节可以省略, 最多就是给予申请方发表意见的机会。但对于混合型程序争议的裁判, 则需要组成专门的审查程序, 一般采取庭前听证模式或者庭中优先审查模式。由于此类争议所侵犯的客体具有双重属性, 因此, 在具体环节设置上相对复杂。需要对混合型争议事实展开调查和辩论, 需要由法官居中裁判, 遵循半公开、直接和交叉讯问的审理原则, 让控辩双方展开充分对话, 形成明显的等腰三角形格局。

(二) 裁定形式

在刑事诉讼中, 司法权对单纯型程序争议的控制并未形成, 对于此类争议的审查往往具有行政化的色彩。因此, 它并不具备诉讼意义上的控辩审三方构造, 例如, 对犯罪嫌疑人采取的行政拘留、财产扣押等决定, 并不是由法官作为中立第三方居中裁判, 而是由实施机关迳行作出。因此, 司法机关对单纯型程序争议的处理结果一般会以行政决定的形式作出。而法院对混合型程序争议的审查, 则由于司法裁判权的介入, 使其最终的处理结果以裁定的形式呈现。决定和裁定的最大区别就在于, 裁定可以成为上诉或抗诉的法定依据, 而决定一般作出即生效。

(三) 法律救济

司法机关就单纯型程序问题所做出的决定具有单一性, 不具备解决实体纠纷功能。例如, 法院对当事人提出的案件是否公开审理、审判人员是否需要回避等程序性争议, 可迳行做出决定。一般来说, 法律对此类处理结果实行的是“一裁终局制”, 只有少数裁决可以提起行政复议或者行政复核。而混合型程序争议的裁决则不同, 由于该类裁决的效力不仅关乎当事人的程序性利益, 同时也涉及到当事人的实体性权益, 如果法律没有赋予其通过上诉寻求再救济的权利, 实际上也间接剥夺了其就实体问题进行上诉的权利, 这显然是有违司法公正的。因此, 法律有必要赋予混合型程序争议必要的救济权。

上述两种程序性争议虽然都是为了解决诉讼中的程序性问题, 都可以在刑事诉讼活动中的任何阶段产生与解决。但是, 由于二者涉及的问题性质有所不同, 因此, 司法机关在对这两类程序性争议进行审查之时, 应当在具体的程序设置、程序规则上也呈现出很大的差异性。

四、非法证据排除争议程序的应然设计

(一) 启动程序

虽然非法证据可能发生在审前程序中, 但对这类混合型程序争议的解决却应该在审判阶段进行。其一, 非法证据争议产生的前提是当事人及其律师能够通过阅卷对证据的合法性产生质疑。无论是实行“全案移送”制度的国家, 还是实行庭前“证据展示”制度的国家, 当事人及其律师都只能在控方提起公诉至法庭审判前这一阶段全面了解到卷宗, 此时才具备对证据合法性进行认知的条件, 才有可能就证据的合法性问题提出质疑。其二, 由于非法证据争议属于典型的混合型程序争议, 具有双重属性, 程序性争议的最终处理结果有可能成为认定“案中案”的证据。因此, 把该类争议应在审判阶段交由司法官进行裁判, 才会更加严肃。鉴于此, 笔者认为, 审判阶段才是非法证据排除程序启动的最佳时机, 而审判阶段包含了庭前审和庭审这两个阶段。非法证据排除规则的本意旨在将侦查机关通过非法手段获取的证据排除在庭审之外, 使其不能作为认定案件事实的依据。如果将这一程序安排在庭审阶段, 显然有违非法证据排除规则的确立初衷, 无论该证据对案件事实的证明作用有多大, 它都因进入到正式的庭审之中而在形式上披上了“合法的外衣”。因此, 在庭审中设置非法证据排除程序并非证据排除的最佳时机。

(二) 审查及裁决程序

非法证据排除程序解决的是侦查机关取证行为合法性的问题, 这种程序性违法行为具有双重属性, 属于典型的混合型程序争议。法院对侦查机关程序性违法行为的审查结果, 有可能成为认定刑讯逼供等实体性问题的依据, 进而衍生出“案中案”。因此, 非法证据排除程序的设计应当遵循混合型程序争议的程序构建规律, 既要有别于实体性裁判机制, 又要和单纯程序性争议的裁判机制区别开来。

1.非法证据排除程序和一般的实体裁判程序不同。实体性裁判主要解决的是被告人的刑事责任问题, 在有罪和无罪的判决之间, 存在着“裁决错误”的法律风险。为了避免这种风险的存在, 立法者往往通过建立一些程序性的保障机制, 例如公开审理原则、直接和言词审理原则等程序性规范的设置来确保案件实体公正。而取证行为是否符合法律规定是非法证据排除程序首要解决的问题之一, 也就是说证据是否具备法律资格进入到法庭的视野, 至于证据证明力的大小以及在认定案件事实所起到的证明作用, 则属于实体性裁判活动的审理范围, 因此, 从本质上讲, 它具有与其他程序性裁判相同的程序特征。

2.非法证据排除程序和单纯的程序性裁判也不同。单纯性争议的程序裁判活动与非法证据排除程序相比要更为简易, 对于诸如回避这样的程序性争议的审理不需要正式的法庭调查和法庭辩论, 法庭只要当庭做出口头决定即可。而非法证据排除的程序设置则不同, 它还涉及非法取证行为达到何种程度, 甚至是否达到犯罪的程度, 而这又是一个实体问题, 因此, 其程序设计不应与其他单纯程序性争议的诉讼程序一样, 需要相对完善和配套的程序机制。但是, 它毕竟不同于原案情况, 所以非法证据排除程序的设计应该是既有解决程序性问题的程序特点, 又具有解决实体问题的程序因素。

鉴于此, 笔者认为, 非法证据排除程序的具体设置既要具备实体性裁判程序的司法审查色彩, 存在就取证行为合法性展开调查和辩论的环节设置, 由中立的第三方居中裁判, 形成控辩双方激烈交锋的局面。同时也要符合程序性争议审查程序简单、迅速、高效的诉讼规律, 具有独立的审查方式、独立的证明机制以及独立的证据规则。

(三) 救济程序

法院针对非法证据排除争议的裁决, 不仅是对证据资格的审查, 同时也会影响到案件最终的实体结果, 因此, 必须予以一定的监督和制约, 必须给予当事人一定的救济。因此, 采取简单的复议形式已难以达到再度审查的效果, 需要建立一套科学完善的程序来对非法证据排除的裁决进行救济。首先, 无论非法证据排除程序是在庭前还是在庭中适用, 对于司法机关所作出的裁决, 如果当事人不服, 法律应当赋予其在一定期限内获得救济权利。如果存在庭前和庭中都可以进行非法证据排除的情形, 法律还应当就二者在程序上的衔接作出规范。其次, 非法证据救济权利的有效行使, 应当以当事人明确知悉为前提。也就是说, 法律应当设置相应的告知程序, 明确司法机关在向当事人送达裁决的同时, 履行相应的告知义务, 使当事人充分了解到非法证据救济的期限、形式以及上诉机关等问题。最后, 为了确保当事人能够得到充分的救济, 法律还应当拓宽非法证据排除的救济渠道。结合本国的司法现状、诉讼制度、审级构造等因素, 设计出全方位、多渠道法律救济形式。

摘要：2012年中国刑事诉讼法正式确立了非法证据排除规则, 对于刑事诉讼过程中产生的这一特殊的程序性争议, 如何尽快构建科学合理的纠纷解决程序, 防止“非法证据排除”规则流于形式, 是当前刑事司法改革中亟待解决的一项课题。通过结合刑事审判中不同类型争议解决模式, 对非法证据排除争议的程序机制进行探讨并提出启动程序;审查及裁决程序;救济程序等策略。

关键词：非法证据,混合型程序争议,程序机制

参考文献

[1]卞建林, 杨宇冠.非法证据排除规则实证研究[M].北京:中国政法大学出版社, 2012.

[2]陈卫东, 杜磊.庭前会议制度的规范建构与制度适用—兼评《刑事诉讼法》第182条第2款之规定[J].浙江社会科学, 2012 (11) .

[3]陈瑞华.程序性制裁制度研究[J].中外法学, 2003 (4) .

浅析刑事非法证据的排除规则 篇8

一、非法证据的范围界定

（一）概念

非法证据，是指违反法律规定收集或取得的证据。主要包括主体不合法、形式不合法、程序不合法、方法及手段不合法的证据。我国刑事诉讼法规定的非法证据排除规则主要是针对取证方法及手段不合法的证据，对于取证主体、证据形式、取证程序违反法律规定的，可以进行补正或者作出合理解释说明，严重的也要予以排除不能作为定案的依据。

（二）界定

"人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉中，对于非法言词证据应当依法予以排除，不能作为批准逮捕、提起公诉的根据①。"

1、非法言词证据

刑事诉讼法第54条规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。即凡是采用刑讯逼供等非法方法取得的言词证据不能作为定案的依据。必须明确的是，非法手段不仅仅限于刑讯逼供，还包括与刑讯逼供相当的手段，比如以殴打、捆绑、违法使用械具等恶劣手段逼取口供的；以较长时间冻、饿、晒、烤等手段逼取口供，严重损害犯罪嫌疑人、被告人身体健康的，等等。

2、非法实物证据

刑事诉讼法第54条又规定，收集物证、书证不符合法定程序，严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。在司法实践中，侦查人员主要通过搜查、扣押等行为收集和固定物证、书证等实物证据。采用非法搜查、扣押的行为主要是指未经合法批准或授权而滥用职权非法进行搜查、扣押的，法庭审查后认为，通过这种方式取得的物证、书证，不能作为定案的根据，除非能够补正或者作出合理解释的。

二、非法证据排除的原则

（一）非法言词证据强制排除

从修改后的刑事诉讼法第54条规定可以看出，对于非法言词证据，包括犯罪嫌疑人、被告人的供述、证人证言、被害人的陈述，采用的是强制排除原则，即无论在什么情况下，这类证据都不得被司法机关所采用。

被告人、被害人、证人等虚假口供是导致刑事错案的首要原因，而办案人员以获取口供作为主要破案方法，并进行刑讯逼供是造成口供虚假的主要原因。因此，将非法言词证据作为排除对象，不得将其作为判决的依据，才能真正加强对犯罪嫌疑人、被告人的人权保障。

（二）非法实物证据裁量排除

对于违反法定程序收集的实物证据，则采取了裁量排除原则，即只有当这些违法取得的物证、书证严重影响到司法公正并不能进行补正或作出合理解释时，才予以排除。

对非法实物证据采取裁量排除主义原则，与我国当前的司法实践现状是相吻合的。无论是公安机关还是检察机关，在刑事侦查技术手段和高科技设备方面，都还很难完全适应社会发展的需要，在很多方面还远远不能满足打击智能化、技术化和信息化犯罪的需要。

法律将言词证据与实物证据的排除原则分别加以规定，也主要是在努力解决我国刑事侦查中长期存在的刑讯逼供问题的同时，兼顾打击和惩罚刑事犯罪的需要。

为平衡准备打击犯罪和有效保障人权的关系，新刑事诉讼法在对非法取得的言词证据实行绝对排除的同时，对不符合法定程序，严重影响司法公正收集的物证、书证，采取了相对宽松的态度，允许侦查机关予以补正或者作出合理解释。对遗漏相关记录事项或者签名的补正，应当在该证据的瑕疵处作出补正并记录补正的时间、原因、当事人、侦查人员等签名；无法直接在证据上修改补正的，应当另外提供材料予以补正，并注明具体原因等。对相关证据的瑕疵进行解释时，应由原负责取证工作的二名以上办案人员出具解释说明并加盖单位公章。必要时，可以通知办案人员出庭作证。对证据的补正或者作出合理解释，均不能影响证据的真实性。如果取证程序违法法律规定，影响证据真实性的，不得补正或者作出合理解释，应当予以排除，不得作为定案的依据。

三、非法证据排除的意义

1、与国家法制建设的关系

十八届三中全会以来，中国新一轮全面深化改革全方位展开。全面推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法，坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设，深化司法体制改革，中国开启了整体推进的法治建设新阶段。

非法证据的排除规则，体现的就是司法机关的主动纠错精神，它不仅有利于提高法律和司法机关的公信力，也有利于培育国民遵法守法的法律意识。

2、与司法公正的关系

司法公正是指司法权运作过程中各种因素达到的理想状态，是现代社会政治民主、进步的重要标志，也是现代国家经济发展和社会稳定的重要保证，其基本内涵是要在司法活动的过程和结果中体现公平、平等、正当、正义的精神。

非法证据排除，就是要求执法者在事实清楚、证据确实充分的条件下，尽量将每一个案件办成 "铁案"；在发现冤假错案时，能够做到敢于担当、有错必纠，有责必查，绝不掩盖、绝不袒护，这充分体现了司法机关"以事实为依据，以法律为准绳"的精神。

3、与国民法律素养的关系

习近平总书记在全国政法工作电视电话会议上说，"要努力让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平正义"。

建立非法证据排除规则，一方面有利于公民、法人或其他组织监督执法机关；另一方面，能有效制止司法人员非法取证行为，从而督促司法机关守法并依法办案。只有社会公民本着"在其位，谋其政"的思想，真正参与到国家法律监督公正中去，才能提高国民的整体法律素养，推动社会的法律发展进程。

四、审查起诉中如何对非法证据排除

就整个检察环节来说，对证据的合法性进行审查包括批捕阶段和审查起诉阶段。这两个阶段是前后承续、紧密连接的整体。审查批准逮捕、决定逮捕时对证据的审查判断是检察环节的一个前置审查程序；审查起诉阶段对证据的审查判断是后置审查程序。从证据审查的复杂性和重要性来说，审查起诉阶段对非法证据排除的关注点要多于审查批准或决定逮捕阶段，这主要是因为大量的调查取证工作都集中在犯罪嫌疑人被羁押后的侦查阶段。

（一）把好审查关。在检察环节要对侦查机关提高的证据进行全面审查，它体现了刑事追诉工作任务、履行法律监督职责的工作需要，也是保证刑事诉讼中非法证据排除规则得以贯彻的关键步骤。

（二）充分调动被害人或者第三方的积极性。提出非法证据排除要求的包括被追诉方以及与案件处理结果直接相关的被害人或者第三方，所以检察机关在审查起诉过程中如何有效地启发和利用他们的积极性来发现非法证据线索，并保证他们的合理要求得到实现，而不是让当事人"不在其位，不谋其政"而放弃自己的权利行使。

一是加强思想认识。思想是行动的指南，要让当事人从思想上提高对非法证据排除启动主体地位的认识，充分相信他们的合理要求有助于司法机关及时发现和处理非法证据，从而维护程序正义，保证司法公正。

二是保持渠道畅通。要让有合理排除要求的人有机会说、敢于说、愿意说，使合理的要求能够通过正当程序得到如实反映。

三是要做好善后工作。要加强对非法证据排除启动者的法律保护，保证他们不会受到来自侦查人员、检察人员职务行为的阻挠和干预，从客观上消除提出非法证据排除要求人所具有的畏惧心理和后顾之忧；最后，要从程序上尽量满足启动者的要求，使他们申请启动非法证据排除的程序权利得以最大限度地实现。

非法证据排除的落实工作，并非一朝一夕就可以完成的，但"不积跬步，无以至千里；不积小流，无以成江海"，只有我们真正参与其中，才能成为其前进的推动者。

注释：

①《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第三条

参考资料：