非法证据排除问题

非法证据排除问题（共12篇）

非法证据排除问题 篇1

一、非法证据概念的界定

非法证据是指办案人员采用违背法律规定的方式获得的证据, 如刑讯逼供、暴力威胁等。对于非法证据的法律效力问题, 有以下几种观点:

第一, 否定说。此观点认为, 凡是通过刑讯逼供、暴力威胁等方式获得的证据, 根据刑事诉讼法的规定, 均不能采用。即使证据是真实准确的, 也不能超越法律, 作为定罪量刑的依据。

第二, 肯定说。此观点认为, 区分非法取证本身行为与用此方法得到的证据。如果非法取证的行为构成犯罪, 应当按犯罪处理, 如果取得的证据经核实合法有效, 可以以此作为定罪的根据。

第三, 折中说。此观点认为, 对于证据可以做区别对待。通过刑讯逼供所获得的口供不能采用, 因为口供具有不稳定性, 屈打成招不具有可信力。而物证则可以采用, 因为物证具有客观性, 不因取证方式不同而发生改变。

二、非法证据排除规则探析

( 一) 阻碍非法证据排除规则实施的因素

非法证据排除有利于监督司法机关, 防止公权力滥用。但是, 实践中启动非法证据排除程序的情况较少。妨碍非法证据排除规则的实施的因素主要有以下几个方面: 1、犯罪嫌疑人、被告人对申请排除非法证据的权利毫不知情。在侦察起诉甚至是审判阶段, 司法机关在没有主动行使告知义务的情况下, 对于文化水平较低, 初次犯罪等人, 面临刑讯逼供也无所适从。2、犯罪嫌疑人、被告人知道可以申请排除非法证据, 但因为顾虑不敢提出申请。在任何一个阶段提起申请, 都存在风险, 普通人对于专业性较强的法律知识并不了解, 甚至有提起申请会加重自己刑罚的想法。3、当面对侦查审讯人员较为隐蔽的刑讯逼供, 无法采证成为提起申请的障碍。例如不留痕迹的暴力、威胁等方法。4、侦查人员多数不愿出庭作证, 出于自身利益甚至是司法机关利益的考虑, 侦查人员出庭接受询问或作证的情况并不常见。5、侦查审讯过程的录音录像并不完整或者不清晰, 使非法取证行为的顾忌降低等。

( 二) 非法证据排除规则探析

1. 法官是否有资格提起排除非法证据?

中国更加类似于大陆法系的刑事司法制度, 法官的角色更为积极主动, 更加倾向于职权探知型的司法裁判者。在中国, 认定案件事实与相关证据的责任由法官一力承担。另外中国的现行的司法制度与实际情况, 决定了法官现实的角色。在当代中国的司法体制背景下, 仅仅依靠司法工作人员的自身觉悟, 律师等辩护人的正义感与职业操守, 犯罪嫌疑人、被告人的微弱力量, 来完全发现并且拿出证据指出其中的问题是非常不现实的。因此, 为了保证非法证据排除程序能够更好的运行, 体现出其在司法程序执行过程中的必要价值, 赋予法官主动提起非法证据排除的权利。

2. 法院在什么样的情况下, 可以提出审查违法取证?

在庭审期间, 如果被告人拿出证据, 例如录音录像中明确记录了刑讯逼供的过程; 有证人证言; 身体有多处伤痕, 可经鉴定等, 法院需对证据进行核实, 进而审查非法取证行为。但是, 录音录像不清晰, 有中断; 被告人能清楚的描绘出被刑讯逼供的过程及其细节, 但身体无明显的痕迹时, 此时是否启动违法证据审查程序, 就需要赋予法官一定的自由裁量权利, 这种情况下就需要由法官的自由心证来作为衡量标准。因此, 法官心中必然需要有一定的标准, 综合考虑被告人被讯问的地点、时间、方式, 录音录像记录的情况, 司法人员的解释以及证人证言等来判断此时是否需要启动审查程序。因为审查程序关系到公安机关、人民检察院等司法机关的威严与公正形象, 因此必须要谨慎。

三、对于我国非法证据排除规则的建议

( 一) 侦查阶段的建议

首先, 侦查人员在讯问之前必须履行相应的告知义务, 保障犯罪嫌疑人的合法权利, 不能先入为主认定其是罪犯。其次, 建立完善录音录像制度, 并且建立强制性规定, 不得提前审讯或者在其他隐秘的地点审讯。另外, 应有健全的对非法取证的主体行为的惩戒制度。不能因为是司法工作人员, 就徇私舞弊, 从轻处罚, 放纵非法取证的行为。

( 二) 审查起诉阶段的建议

检察院行使监督检查的职能, 在审查起诉阶段, 应该认真审查侦查机关收集的案件材料, 听取犯罪嫌疑人的辩解, 充分听取其他相关人的意见, 告知犯罪嫌疑人享有提请违法证据排除的权利。如果存在疑点, 要求侦查机关给以合理的解释或者重新侦查。

( 三) 审判阶段的建议

法官应当全面听取被告人以及其他相关当事人的意见, 对于证据前后的逻辑性及合理性要着重审查, 如果发现证据前后矛盾, 要及时提出异议, 让侦查机关给出合理的解释。如果证据影响定罪量刑, 法官应该发挥主动性, 询问是否存在刑讯逼供, 来保障被告人的权利, 保证司法程序的秩序与公正。

摘要：非法证据排除规则设立的目的在于维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益, 制约司法机关的权力。但是, 非法证据排除规则的适用在实践中存在较多的障碍。分析与完善此规则, 有利于实现司法程序正义, 维护司法公正。

关键词：非法证据,非法证据排除规则,刑讯逼供

参考文献

[1]陈卫东.刑事证据的中国问题研究[M].北京:中国人民大学出版社, 2015.

[2]高咏.非法证据排除程序研究[M].北京:中国法制出版社, 2012.

非法证据排除问题 篇2

第一条 采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、第九条 庭审中，公诉人为提供新的证据需要补充侦被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、查，建议延期审理的，法庭应当同意。被害人陈述，属于非法言词证据。被告人及其辩护人申请通知讯问人员、讯问时其他在【解读】非法言词证据排除的范围：包括供述、证人场人员或者其他证人到庭，法庭认为有必要的，可以宣布证言、和被害人陈述。延期审理。

第二条 经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，第十条 经法庭审查，具有下列情形之一的，被告人审不能作为定案的根据。判前供述可以当庭宣读、质证：【解读】对于非法言词证据排除采用强制性的规定，（一）被告人及其辩护人未提供非法取证的相关线索即只要是通过刑讯、威胁、引诱欺骗方式得来的言词证据，必须要予以排除，没有裁量的余地。即使它是真实的、可或者证据的；靠的，也不能作为定案根据，没有任何的自由裁量余地

（二）被告人及其辩护人已提供非法取证的相关线索

第三条 人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉中，对或者证据，法庭对被告人审判前供述取得的合法性没有疑于非法言词证据应当依法予以排除，不能作为批准逮捕、问的；提起公诉的根据。

（三）公诉人提供的证据确实、充分，能够排除被告

第四条 起诉书副本送达后开庭审判前，被告人提出其人审判前供述属非法取得的。审判前供述是非法取得的，应当向人民法院提交书面意见。对于当庭宣读的被告人审判前供述，应当结合被告人被告人书写确有困难的，可以口头告诉，由人民法院工作当庭供述以及其他证据确定能否作为定案的根据。人员或者其辩护人作出笔录，并由被告人签名或者捺指印。第十一条 对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提

人民法院应当将被告人的书面意见或者告诉笔录复印供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，件在开庭前交人民检察院。该供述不能作为定案的根据。

第五条 被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中，【解读】明确规定法院对非法证据，特别是被告人供提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读述的合法性有疑问时，可以要求检察机关承担证明责任。

公诉人必须证明被告人的有罪供述是合法取得，否则就是起诉书之后，应当先行当庭调查。非法。因此，公诉人要提交讯问笔录、播放录音录像，甚法庭辩论结束前，被告人及其辩护人提出被告人审判至传唤侦查人员出庭作证。该条文明确了应由控诉方对被

前供述是非法取得的，法庭也应当进行调查。告人审判前供述的合法性负举证责任和相应的证明标准。

【解读】被告方对于非法证据可以主动申请排除非法刑事诉讼中，公诉机关承担提供证据证明被告人犯罪的职证据。开庭前、审查起诉阶段、法庭辩论前都可以申请。责，对于被告人及其辩护人所提被告人庭前供述系非法取

得的线索或者证据，同样承担证明被告人庭前供述系合法启动权在被告一方。取得的证明责任。在控方不举证，或者已提供的证据不够第六条 被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是确实、充分的情况下，则应当承担不能以该证据证明指控非法取得的，法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、的犯罪事实的法律后果和责任。

时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。第十二条 对于被告人及其辩护人提出的被告人审判

【解读】明确了启动证据合法性调查程序的初步责任。前供述是非法取得的意见，第一审人民法院没有审查，并虽然控方承担对被告人审判前供述合法性的举证责任，但以被告人审判前供述作为定案根据的，第二审人民法院应是，启动这一程序的初步责任应由被告人及其辩护人承担，以避免不负责任地随意启动对证据合法性的“审理”程序当对被告人审判前供述取得的合法性进行审查。检察人员

不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的情况。

第七条 经审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法的，被告人该供述不能作为定案的根据。性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。公诉人当庭不能举证的，可以根据刑事诉讼法第一百六十五条的规定，建议法庭延期审理。第十三条 庭审中，检察人员、被告人及其辩护人提出未到庭证人的书面证言、未到庭被害人的书面陈述是非法取得的，举证方应当对其取证的合法性予以证明。对前款所述证据，法庭应当参照本规定有关规定进行调查。第十四条 物证、书证的取得明显违反法律规定，可能

经依法通知，讯问人员或者其他人员应当出庭作证。影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，公诉人提交加盖公章的说明材料，未经有关讯问人员该物证、书证不能作为定案的根据。

【解读】对于物证和书证可能通过自由裁量的方式予签名或者盖章的，不能作为证明取证合法性的证据。以排除。（这也是该规定的一个重大突破）即物证、书证的控辩双方可以就被告人审判前供述取得的合法性问题取得违反法定程序、影响公正审判的，可以被排除。当然，进行质证、辩论。也规定了可补正的救济。即一些技术性的违法，可以责令

非法证据排除问题 篇3

非法证据排除规则概述

1.非法证据概念的界定

对于非法证据的概念，我国诉讼法学界对其并没有明确的界定。《牛津法律辞典》对其的解释是：“非法证据是指通过非法的手段而取得的证据”。而我国的《诉讼法辞典》则将其释义为：“不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序而取得的证据材料。”事实上，对非法证据的概念我国刑事诉讼法学界有很多不同的解释，但一般学术的观点认为非法证据有广义与狭义之分。

首先，广义的非法证据认为，“非法证据是相对于合法证据来说的，它是指不符合法律规定的证据内容、证据形式、收集或提供证据的人员及程序、方法的证据材料，即只要违反我国法律规定的证据形式，违反收集或提供证据的主体要求以及违反收集或提供证据的程序、方法和手段等所获取的证据，都是非法证据。”[万毅.非法证据排除规则若干操作问题研究[J].中国刑事法志.2007（3）：77-82.]按照對广义非法证据概念的理解，非法证据主要包括以下四种表现形式：（1）证据内容违法；（2）证据表现形式不符合法定要求；（3）提供或收集证据的主体违法；（4）取证手段、程序及方法等违法。

其次，狭义的非法证据是指司法工作人员以不符合法律明文规定的手段、方式进行取证而得到的，有学者称之为“非法取得证据”。在我国，学者和专家关注的是司法工作人员取证的手段方式，即非法证据就是指国家司法人员采用刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等手段，以及非法搜查、扣押、窃听等方式而获得和收取的各种证据。

2.非法证据排除规则的概念

非法证据排除规则是证据法治的重要规则之一，首先产生于美国，最初只针对违反宪法第四修正案而进行非法搜查和扣押取得的实物证据。1996年米兰达案的裁判使得非法证据排除规则的范围扩大到非法取得的言词证据，此后更是为被联合国和国际社会所广为接受。联合国1984年通过的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第十五条也规定：“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引任何确属酷刑逼供作出的陈述为证据，但这类陈述可引作对被控施用酷刑逼供者起诉的证据。”可见，非法证据排除规则已作为程序正义的象征性规则被全世界所认可。

而我国《新刑诉法》第五十四条将非法证据排除规则规定为：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和釆用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除；收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释，不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”这也标志着我国在人大立法层面上正式确立了具有中国特色的非法证据排除规则。

非法证据排除规则在我国的立法现状

1.非法证据排除制度在宪法中的体现

我国《宪法》第三十三条指出：“国家尊重和保障人权。”人权入宪表明了我们党和国家保护以及维护人权的基本立场。在我国，宪法对保障人权、禁止非法取证行为作了原则性的规定。我国《宪法》第三十七条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”第三十九条规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”第四十条规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”以上的各项规定中很多违反宪法的否定性后果都是通过非法证据排除制度来救济的。宪法对人权的重视和保护为非法证据排除规则的确立和完善奠定了坚实的理论基础。

2.新《刑事诉讼法》中的非法证据排除制度

2012年全国人大修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》，首次以法律的形式确立了非法证据排除制度，并明确规定了非法证据排除的具体内容及相关的排除程序。新《刑事诉讼法》修改后直接规定非法证据排除的条款共有五条，包括从第五十四条至第五十八条规定的“证据排除规则”、“非法方法收集证据的处理”、“法庭审理中非法证据的处理”、“证据合法性的证明”以及“法庭调查中证据的排除”。从以上内容中可以看出，新刑事诉讼法全面吸收了1996年刑事诉讼法和2010年出台的两个证据规定中有关非法证据排除的相关规定，从而构成了我国非法证据排除制度的一整套制度。

明确了非法言词证据无条件排除的范围。新刑诉法五十四条规定，“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”

影响公正审判的非法物证与书证也被纳入排除范围，并设置了排除条件。新《刑事诉讼法》规定“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除”。这个规则对物证、书证采取了原则上不予排除，只有满足“可能严重影响司法公正”且“不能补正或者作出合理解释”条件时，才应当予以排除。上述规定具有历史的进步性，因为一直以来，我们国家对于非法实物证据都是采取不排除的态度。我们国家对非法实物证据的排除采取了比较谨慎的态度，这与我们国家之前的司法实务具有紧密的联系，对具有真实性的证据一般都予以采纳，因此这项规定是我国刑事诉讼法的一项重大突破。

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明确了非法证据排除规则的排除机关和排除阶段。新《刑事诉讼法》第五十四条第二款规定：“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除。不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”第五十五条规定：“人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”明确了人民法院、人民检察院和公安机关都有排除非法证据的义务，以及非法证据可以在整个诉讼过程中予以排除。

明确规定了法庭审理过程中对非法证据排除的调查程序。新刑诉法第五十六条规定：“法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。”第五十七条规定：“现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。

此外，还明确了法庭调查过程中检察机关对证据收集合法性的证明责任以及侦查人员的出庭作证义务。新《刑事诉讼法》第五十七条规定了在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。同时，在现有材料不能证明证据收集合法性时侦查人员出庭作证的三种情形：检察院提请法院通知、人民法院以职权通知和有关人员主动要求。

3.司法解释中的非法证据排除制度

有关非法证据排除制度的司法解释主要包括《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》）、《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《办理死刑案件证据规定》）、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》、人民检察院《刑事诉讼规则（试行）》和公安机关《办理刑事案件程序规定》。这些有关非法证据排除制度的规定在很大程度上弥补了我国非法证据排除制度的立法空白和缺陷。

在刑诉解释中，首先对新《刑事诉讼法》第五十四条的“刑讯逼供等非法方法”进行了规定，即包括使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的行为。其次，进一步明确了申请排除证据的程序。规定当事人及其辩护人、诉讼代理人申请人民法院排除以非法方法收集的证据的，应当依法提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料；并规定人民法院在向被告人及其辩护人送达起诉书副本时，应当告知其申请排除非法证据的，在开庭审理前提出，在庭审期间才发现相关线索或者材料的除外。

在最高检察院新出台的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》中，对非法证据排除制度也做了相关规定：一是对新《刑事诉讼法》规定的“刑讯逼供等非法方法”中“其他非法方式”作出解释，指违法程度和对当事人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当，迫使其违背意愿供述的方法。二是规定了排除非法证据的效力。被排除的非法言词证据不得作为报请逮捕、批准或者决定逮捕、移送审查起诉以及提起公诉的依据[张星.我国非法证据排除规则存在的问题[J].湖北警官学院学报，2013（2）：140]；对于经侦查机关补正或者能够作出合理解释的书证、物证，可以作为批准或者决定逮捕、提起公诉的依据，而侦查机关不能补正或者无法作出合理解释的，对该证据应当予以排除。三是规定了排除非法证据的诉讼环节。人民检察院在侦查、审查起诉和审判阶段均可启动非法证据排除程序。另外，检察人员参加庭前会议时，应当就排除非法证据提出意见，如果能在庭前解决非法证据排除问题的，应当尽量在庭前作出决定。

在《办理刑事案件程序规定》中明确了非法证据排除的情形、程序和后果。首先对应当排除的非法证据做出了规定。一是应当排除的非法收集的言词证据。主要包括：采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述。二是不符合法定程序收集的物证、书证。根据《程序规定》，收集物证、书证违反法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。同时，规定了非法证据排除的具体程序和排除后的法律效果。在侦查阶段发现有应当排除的证据的，经县级以上公安机关负责人批准，应当依法予以排除。已被排除的非法证据不得作为提请批准逮捕、移送审查起诉的依据。

非法证据排除规则在实践中存在的问题

虽然，非法证据排除制度在我国得到了进一步的完善，但在看到进步的同时，我们也应该意识到非法证据排除规则在我国的司法实践中仍然存在许多问题亟待解决，究其原因，主要包括以下几个方面：

1.对非法证据的界定标准规定的不够具体明晰。

新《刑事诉讼法》第五十四条中虽然规定了非法言词证据的范围是包括采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，但对于什么是“非法收集”、哪些属于非法证据的界定标准规定的还不够具体化、明确化。此外，法条中较为明确地规定刑讯逼供、暴力、威胁都是非法手段，那么采用疲劳战术、车轮战术等不间断地长时间讯问方式是否属于非法手段？规定中的“等”主要包括哪些内容？侦查人员在调查取证过程中所采用的一些偵查策略、讯问技巧、对被讯问人施加的精神压力以及环境震慑要达到什么标准才不属于非法？引诱程度的界定标准如何？这些在新《刑事诉讼法》中都未给予明确的规定，也无一个具体的标准供司法部门在实践中进行参考。除此之外，非法证据排除规则中的“非法”是指一般违法还是严重违法？还有瑕疵证据是否包含在非法证据排除规则所要排除的范围内等，这些问题都需要在司法实践中加以明确。

2.非法证据排除程序有待完善

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非法证据排除的启动主要是在审判的初级阶段，当审判开始时，被告人遭到指控从而对非法的证据提出异议，排除程序才能得以启动，但在审判程序开始之前，法院就要通过审查起诉程序对检察机关起诉移送的证据材料进行审查，对于证据不足或者材料不足的情况有权要求检察机关补充相关证据材料等，这就说明在审判开始之前，审判人员已经对案件及相关证据有所掌握与了解，这样就会产生先入为主的思想，对法官心证造成影响，尤其是面对一些对案情起着关键性作用的证据，如果法官已深信其真实性，那么被控方提出的排除主张想要得以支持的可能性在我国非法证据排除困难的国情下更是难上加難了。

此外，非法证据的认定主要通过法庭调查和法庭辩论程序来确认。这就涉及到控方举证的问题。目前，我国司法实践中的同步录音录像制度并不完善且没有得到完全的落实，实践中，很多的同步录音录像过程都如“走过场”一般，并不能作为证据使用，因此，相关的证据主要是通过笔录的形式加以固定，但是笔录的真实性如何保障，以及通过非法取得的证据并未作为指控的证据时又如何处理等一系列问题都有待解决。

3.非法证据排除规则缺乏可操作性

我国新《刑事诉讼法》第五十六条以及第五十七条规定了在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明，即采用举证责任倒置，这一规定虽然减轻了当事人的举证责任，但在司法实践中操作起来却很困难。在实践中，由于侦查活动本身具有封闭性和秘密性，检察院的公诉部门中途介入侦查活动的机制又不十分健全，这样就无法取得取证行为是否合法的证据，更无法纠正取证活动的违法行为。而且，在我国的刑诉法的相关规定中并非所有的案件都进行同步录音录像，也并非所有的审问、讯问环节都进行同步录音录像，在检察人员不能在场的情况下，很难有充分证据判定侦查人员取得证据的手段是否合法。因此，在侦查机关与检察机关不同一的情况下，由检察机关负担举证责任在实践中存在一定的困难。这样就导致了司法实践中非法证据的举证责任的承担情况并不统一的情况存在。

4.相关配套的法律制度缺失

非法证据排除规则并非是一项独立的规则，其与许多刑事诉讼制度有着十分密切的联系，共同起着规范非法取证行为、保障人权的作用。但在我国的司法实践中与之相关的配套制度却存在着一系列的问题。讯问同步录音录像制度不完善且落实情况差，犯罪嫌疑人沉默权制度与非法证据排除规则的救济制度的缺失，被告人申请启动非法证据排除的权利保障不足，讯问时律师在场制度、律师调查取证权保障制度的缺失，导致在侦查阶段律师无法及时给犯罪嫌疑人提供法律帮助，犯罪嫌疑人由于知识缺乏等原因不知、不懂收集非法证据的相关线索和材料，致使非法证据排除规则启动难等。此外，由于我国缺乏针对侦查人员违法取证的责任追究制度，侦查机关不会因证据排除问题而承担任何不利后果及责任，这样侦查机关也就缺乏足够的动力去排除非法证据甚至有时会规避相应的责任。同时，长久以来证人、侦查人员、鉴定人出庭作证安全保障、误工补贴等制度的缺失造成证人、侦查人员、鉴定人因惧怕报复等原因而不敢也不愿出庭，导致对非法证据的质证难。这一系列相关配套制度的缺失无疑为非法证据排除规则的全面落实造成了很大的障碍。

对我国非法证据排除规则提出的对策与建议

我国新刑诉法确立了非法证据排除规则，并对非法证据的排除作出了相关规定，但由于非法证据排除规则在我国缺乏相应制度保障和救济措施，笔者认为应该从以下几个方面进行完善。

1.进一步明晰细化规则相关内容

首先，应在今后的法律规定中进一步明确非法证据的界定标准。完善现行规定中的“刑讯逼供”“威胁”“引诱”“欺骗”等非法方法的模糊规定并对其进行进一步的细化，同时对相关标准的确定应与司法实务相挂钩，从而加强非法证据排除规则的可操作性。可以是否侵犯相关人员宪法中所规定的基本权利为标准，将连续不间断地长时间讯问方式也加以禁止，这种方式虽然对于犯罪嫌疑人或被告人的身体无直接伤害，但对其精神的折磨绝不亚于对其肉体的摧残，如《德国刑事诉讼法》第136条a项的规定：“对被指控人决定和确认自己意志的自由，不允许用虐待、疲劳战术、伤害身体、服用药物、折磨、欺诈或者催眠等方法予以侵犯。只允许在刑事诉讼法准许范围内实施强制。禁止以刑事诉讼法不准许的措施相威胁，禁止以法律没有规定的利益相许诺。”[德国刑事诉讼法典[M].李昌珂，译.北京：中国政法大学出版社，1995：83.]其次，对于人民检察院提出的纠正意见，侦查机关是否须采纳、应采纳的程度、若不采纳的后果，还有对于“侦查阶段和起诉阶段对非法证据的名称、启动、适用程序等”[樊崇义，兰跃军，潘少华.刑事证据制度发展与适用[M].北京：人民法院出版社，2012：30.]都应进一步细化规定。再次，对于非法证据排除申请被拒绝或被裁定不属于非法证据的救济权利、救济程序，相关负责的主体都应进行明确规定。只有这样才能真正保障人权，实现司法公正。

2.完善非法证据的排除程序

一是完善非法证据排除启动主体，法院应主动审核证据的合法性，在起诉的审查阶段就应该把明显的不合法律规定的证据予以排除，防止非法证据进入审判阶段；二是完善法院的庭外调查权利，通过庭外调查程序来确保证据的质量及真实性，使得非法证据能够更有效的被排除。同时，通过庭外调查，审判机关对案件的事实及侦查活动过程有了全面的、客观的认识，这样将更有利于法官对案件事实的确定，从而真正的实现实体公正。

3.细化程序性规定，增加可操作性

诉讼当事人及其辩护人提起对非法证据排除的申请，提供的材料或证据达到引起法官合理怀疑的程度，即应当启动对证据的合法性审查。对非法证据排除申请的时间也应当进行具体的规定，笔者认为应当明确建立以庭前会议阶段为主，审理中及审理后为辅助的模式进行，尽量避免非法取得的证据影响案件的公正审理。赋予被告人及辩护人在提出启动申请后的复议权并实行二审的监督模式。对非法证据排除规则的程序进行进一步细化，使其具有可操作性，这样才更有利于保护被追诉人的合法权益。

4.建立健全相关配套制度

非法证据排除规则的有效运作有赖于与之相匹配的司法体系的建立。第一，应严格规范审讯行为。对相关人员进行严格的身体检查与记录；对讯问地点和时间进行严格规范，讯问地点应限于看守所的审讯室内；全面落实与强化同步录音录像制度，逐步扩大同步录音录像的范围并要求对讯问的全过程进行同步录音录像，对于只用不完整的录音录像证明取证合法的不予采信。第二，借鉴发达国家沉默权制度经验，逐步建立符合我国国情的沉默权制度，改变侦查机关过分倚重口供破案的侦查模式，减弱其对口供的依赖心理。第三，依法保障律师权利，可以将律师介入和提供法律帮助的时间适当前移至刑事立案后，首次讯问犯罪嫌疑人之前，保障律师的讯问在场权、知情权、会见权和调查取证权等权利，保障律师充分行使辩护权，能及时为犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助，有效防止司法机关的非法取证行为。第四，建立证人、侦查人员、鉴定人出庭作证安全保障及误工补贴等配套制度，由于出庭需要占用时间成本，而且很多人担心会遭到报复，因此，应建立相关的保障、补贴制度，一方面可以在庭审上对出庭作证人员进行相对隔离的保护，另一方面根据实际情况在庭外保护好出庭作证人员，同时根据当地经济水平给予合理的补贴。

非法证据排除规则作为一项重要的证据规则对实现实体公正与程序公正，加强人权保障，实现法治社会等具有十分重要的意义。但我国的非法证据排除规则还处于起步阶段，仍有很多问题亟待我们去发现和解决，笔者相信随着我国非法证据排除规则的不断完善，必然会实现打击犯罪与保障人权价值的平衡发展，使非法证据排除规则发挥其真正的作用。

（赵冬智、张伟，辽宁葫芦岛市人民检察院。）

非法证据合法排除的若干问题分析 篇4

一、非法证据排除中出现的主要问题

要更好的开展合法排除非法证据的工作, 就必须要对目前非法证据排除工作中存在的问题进行分析, 从而找到这些问题的原因, 这样才能够对症下药, 制定出相应的解决措施。通过笔者的调查研究发现, 目前的非法证据排除工作中, 主要存在着以下几个问题:

( 一) 执法理念落后

任何新理念的贯彻落实都需要一定的时间、就目前来看, 许多办案人员的执法理念依旧处于落后状态, 具体的表现在三个方面: 一是重视实际的破案进展而忽视了相关的法律程序; 二是过于看重破案效果而忽视了对人权的基本尊重; 三则是过于重视办案人员所掌握的口供, 而忽视了与口供关联的相关物证。在这些错误里理念的指导之下, 执法人员在办案的过程中往往便忽视了证据的合法性, 而把重点放在了相关证据的关联性与真实性上。这样以来尽管可以高效的开展案件侦破工作, 但却忽视了对犯罪嫌疑人合法权益的保障, 影响到了司法工作的公正性。另外由于相关办案人员过于重视口供, 对其它的相关关联证据不够重视, 这就导致犯罪嫌疑人一旦翻供, 将很难继续追诉犯罪嫌疑人的相关责任。

( 二) 侦查工作机制不够完善

尽管随着科技的不断发展, 侦查技术也取得了相应的进步。但就目前来看, 我们所掌握的侦查手段依旧十分有限, 掌握的证据种类也不够丰富。就目前来看, 我们相关刑侦部门所掌握的技术仅仅适用于对电话、房产、车票、银行账号等信息的侦查, 而且在侦查的过程当中还需要有关单位的配合。这种情况之下, 一方面增加了刑侦人员的工作量, 另一方面也可能导致相关信息的泄露, 影响相关侦查工作的开展。要解决这方面的问题, 就必须要改进相关的刑侦技术, 提高有关部门的刑侦能力。另外由于缺乏完善的监督与培训机制, 导致一些办案人员的侦查水平不高, 缺乏相应的侦查经验, 另外有些刑侦人员对自身的约束力也不强, 很容易便出现非法取证的情况。这就需要我们完善相关的培训与监督机制, 采取老人带新人的方法, 帮助年轻的侦查员快去掌握刑侦技术, 提高相应的办案能力。

( 三) 对非法证据的应对措施不足

除上述两个问题之外, 还有一个重要的问题就是相关部门对非法证据的应对措施不足, 这主要体现在两个方面:一是很难发现相关的非法证据, 这主要是由于相关的监督、审查机制不完善所导致的。在这种情况之下, 一旦发现证据非法, 之前的一切努力都付之东流, 要掌握新证据的困难也大大的增加了。二则是由于缺乏相关的工作经验, 公诉人员对证明证据合法性的能力有限, 这就增加了相关检查机关的举证责任, 降低了工作了效率, 同时也会阻碍案件侦查工作的正常开展。

二、发现非法证据的方法

上文中主要叙述了非法证据排除的主要问题, 下文中, 笔者将从这些问题的原因出发, 谈谈如何发现刑侦工作当中出现的非法证据:

( 一) 审查材料

要发现非法证据, 首先要对相关的案卷材料进行详细的审查、核对, 从中找出各种问题的破绽、翻供的证据、证言等。此外再结合审查人员的工作记录, 对所有材料进行详细的对比, 从而发现材料当中的非法证据。使用这种方法排查非法证据首先要对案件资料有着详细的了解, 除此之外还需要有杰出的观察能力与推理能力, 这样才能够更好的在案卷材料的中发现非法证据。

( 二) 检查审讯录像

为更好的发现非法证据, 相关的工作人员还要对审查讯问的录像进行详细的观看和检查, 确保取证的合法性与正当性。这就需要相关的审讯部门要保存好审讯录像, 确保相关的检查人员可以随时检查, 以此保障证据的合法性。除此之外, 审讯录像还可以作为证据在刑事审判的过程当中发挥巨大的作用。

( 三) 询问犯罪嫌疑人

尽管犯罪嫌疑人很有可能是作为违法者而存在的, 但他依旧享有一些最基本的人身权利, 他的合法权益依旧受到法律的保障。因此在案件审查的过程当中我们也应当注意尊重犯罪嫌疑人的合法权益。通过对犯罪嫌疑人的讯问, 我们可以了解到口供资料的收集过程, 从而判断犯罪嫌疑人在录取口供的过程中有没有收到刑讯逼供等违法手段的侵害, 从而发现相关的非法证据, 确保案件审理的公平公正, 保障每个人的合法权益。

三、如何开展非法证据排除工作

通过上文中的论述我们可以了解到非法证据排除中出现的主要问题以及导致非法证据出现的原因。下文中, 笔者将从这些问题出发谈一谈合法的排除非法证据的具体措施。

( 一) 转变观念, 强化证据质量意识

要合法的排除非法证据, 首先要从根源上做起, 尽量减少非法证据的出现。这就需要相关的工作人员转变观念, 强化证据质量意识。具体的可以通过开设培训课程, 针对有需要的学院开展思想业务培训工作, 改变相关工作人员重视实际的破案进展而忽视相关的法律程序; 看重破案效果而忽视了对人权的尊重; 过于重视办案人员所掌握的口供, 而忽视了与口供关联的相关物证的工作理念。让相关工作人员注意去依法取证, 保证证据的合法性, 这样才能使我国的法制工作更加的完善。

( 二) 严格规范取证行为

严格规范取证行为主要包括两个方面的内容, 一是要严格的对待审讯问题, 坚持审查与录口供相分离的原则, 同时要保证在取证的同时有相关的检查人员进行录像、录音工作, 保留相关的资料, 一方面可以起到监督的作用, 避免出现诱供、逼供等违法的审讯行为, 保证取证的合法性; 另一方面可以作为证据以备不时之需。二则是要规范实物证据的取证, 注重实物证据的时效性。在相关的审讯工作取得突破之后, 一定要注意及时的调取相关的物证, 防止因为时间过久实物证据失去效力或者被其他犯罪嫌疑人破坏等。

( 三) 完善证据审查机制

除注意证据的收集过程之外, 还应当注意设立相关的审查机制, 将证据的合法性审查作为案件侦查与审理的必经程序。在验证证据合法性之时必须要求案件的侦查人员出示证据的来源、证据的收集过程等, 并对这些资料进行详细的审查、严格把关, 确保证据的合法性。还有就是要保证犯罪嫌疑人的知情权, 确保审讯过程的合法性。

( 四) 加强对非法证据排除的后续处理工作

在发现非法证据之后, 相关的工作人员要及时的对这些非法证据进行处理。首先要对这些非法证据进行更加严格详细的排除审查, 及时的将这些证据中的合法部分与非法部分分离开来, 然后放弃非法证据, 开展进一步的调查工作, 及时的弥补非法证据缺失所带来的不良影响。通过更加详细的调查完善相关的证据链, 保证案件侦查的正常开展。另外还有对获取非法证据的工作人员进行行为矫正, 必要的话要对这部分人员进行更深层次的培训教育, 转变这部分工作人员的工作观念与工作方式。

摘要：为更好的完善刑侦机制, 帮助相关工作人员树立合法的证据办案观, 提高办案人员的工作效率, 避免办案人员在工作过程中发生非法搜集证据的情况。笔者对目前非法证据合法排除中的几个主要问题进行了分析, 并提出了开展非法证据排除工作的一些主要注意事项, 希望能够对有关工作者能够有所裨益。

关键词：非法证据,刑侦工作,监督,审查逮捕

参考文献

[1]陈光中, 张小玲.论非法证据排除规则在我国的适用[J].政治与法律, 2005 (1) :100-110.

[2]卢刚.刑事讼非法证据范围研究[J].苏州大学学报 (哲学社会科学版) , 2012, 33 (1) :84-87.

论非法证据排除规则 篇5

浙江工业大学 杨燮蛟虞凯沂

[摘要] 非法证据排除规则是一项重要的证据规则，如何在我国构建非法证据排除规则是我国证据法领域的一个热点问题。本文首先介绍了非法证据排除规则的概念和分类，明确了非法证据排除规则的历史沿革。然后又从三方面论述了在我国建立完善的非法证据排除规则的重要性，在文章的最后，提出了对我国如何构建非法证据排除规则的一点建议。[关键词] 非法证据；非法证据排除规则；制度构建 2

一、非法证据排除规则的概念

（一）非法证据的概念

非法证据是证据理论中的特有概念，《牛津法律词典》解释称“非法取得的证据是指通过非法手段获得的证据”。我国《诉讼法大辞典》将非法证据释义为“不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据”。还有学者认为，非法证据是指不符合法律规定的证据

1内容、证据形式、手机或提供证据的人员及程序、方法的证据材料。我国刑事证据法理论中队非法证据的概念作了进一步的界定：“非法取得的证据是指在刑事诉讼中，司法警察、检察官和法官违反国家宪法和刑事诉讼法关于收集证据应当遵守的原则和程序的规定所收2集的证据”。由此可以看出，对非法证据的界定有广义和狭义之分，从广义上讲，非法证据泛指才有违法的方法收集的一切证据材料，即收集证据的内容、形式、收集或提供证据的人员及程序等都不合法。从狭义上讲，非法证据是指司法工作人员违反法律规定的程序或方法而取得的证据，也就是说在取得证据的手段、方式上不合法的证据，有学者称之为“非法取3得证据”。

（二）非法证据的分类

对于非法证据的类型，学术界有学者对其进行了详细的分类：

1.收集或提供主体不合法的非法证据。我国刑事诉讼法第48条第2款规定：“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非，不能正确表达的人，不能做证人。”若由上述主体作证人提供证据，将不符合法律对于收集、提供证据主体的规定，是非法证据。

2.取证程序不合法的非法证据。这是一般意义上人们所理解的非法证据。如刑事诉讼法第43条中规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗及其他非法方法收集证据。”若以上述方法收集证据，将因为不具备收集程序的合法性而成为非法证据。

3.内容不合法的非法证据。即不能证明案件真实情况的或与案件事实无联系的事实材料，因其不具备证据的客观性、相关性、对案件事实的查明毫无意义而为非法证据。我国刑事诉讼法第42条第1款也规定，证据是“证明案件事实情况的一切事实。”

4.表现形式不合法的非法证据。刑事诉讼法第42条第1款列出了证据的七种表现形式，即物证、书证，证人证言，被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，鉴定结论，勘验、检查笔录，视听资料。

（三）非法证据排除规则的含义

非法证据的非法证据排除规则是对非法取得的供述与非法搜查和扣押取得的证据依据

4一定规则予以排除的统称。也就是说，非法证据排除规则是指除非法律另有规定，执法机 12 李学宽：《论刑事诉讼中的非法证据》，《政法论坛》，1995年第2期。

何玉波：《试论非法取得证据的可采性》，《现代法学》，1999年第6期。3 李学登：《证据法之基本问题》，台湾教育部出版，1982年版，第243页。4 刘善春、毕玉谦、郑旭：《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社，第194页。关不得采纳非法证据，将其作为定案的证据。非法证据排除规则主要涉及非法证据的证据能力，亦或说“可采性”问题，也就是说，司法机关能否将非法取得的证据材料予以采纳，作为定案的根据。非法取得的证据材料，能否在法庭上提出，能否作为对被告人定罪的根据，5是刑事诉讼中最易发生价值冲突的问题。

非法证据排除规则最早起源于美国，自从20世纪问世以来，它在世界各国得以建立，并受到本国高度重视。在美国，非法证据排除规则有狭义和广义之分。狭义的非法证据排除规则仅指审判时不得采纳违反联邦宪法第四修正案禁止非法搜查和扣押之保护性规定获得的证据。广义的非法证据排除规则还包括依据宪法修正案其他条款的规定排除有关证据的规则，通常包括自我归罪排除规则、宪法第六修正案排除规则、正当程序排除规则。从世界各国的规定来看，非法证据排除规则主要有三种类型：一是非法实物证据排除规则；二是非法自白证据排除规则；三是“毒树之果”排除规则。

在我国的证据法理论中，非法证据排除规则的含义比美国的含义要广，与英国的也不同，它是一种特定的证据规则，不能泛指各种排除规则。我国大多数学者在论述非法证据排除规则时，都认为该规则包括对非法取得的实物证据的排除和非法取得言词证据的排除。非法取得实物证据的情形并不限于非法搜查和扣押，非法取得的言词证据的情形也不局限于非法取得的供述，还包括秘密侦查、诱惑侦查、电子监听等非法获取的言辞证据、非法获取的实物证据。但非法搜查和扣押与非法供述是非法取证的两种主要情形。

非法证据排除规则自产生以来人们对其一直褒贬不一。有人认为过分强调人权就会放纵犯罪;有人认为在实行排除规则过程中某些犯罪可能逃避处罚，但这是一个社会尊重人权所必须付出的代价。非法证据是否具有证据能力以及非法证据排除规则是否应当确立的问题，实际上就是在刑事诉讼惩罚犯罪与保障人权这两个相互冲突的价值目标之间如何进行选择、协调的问题。由于法文化传统、政治因素等方面的不同以及特定时期控制犯罪与保障人权的需要，不同国家之间以及同一国家的不同时期在有关非法证据排除规则这一问题的诉讼理论和具体对策方面往往存在着许多差异。随着时代发展，在经济全球化、法制现代化、保护人权、程序公正成为司法现代化主题的背景下，两大法系之间对于非法证据排除规则的规定出现相互吸收、借鉴的趋势，各国该规则不断趋向成熟完善，显示出运行的良好态势。笔者认为，作为现代刑事证据制度重要规则的非法证据排除规则，己被当今世界大多数国家所吸收。而一国或不同国家之间非法证据排除规则的变迁，其在司法现代化进程中的地位与作用日益重要，折射出其背后蕴含的价值理念的变化。

二、非法证据排除规则的历史沿革

（一）“威克斯规则”的形成 1791年美国通过了《权利法案》，它只有十个修正案组成。作为一个保障个人基本人权的宪法性文件，《权利法案》在很长时间仅仅是一个宣言，人们的这些权利受到侵害后无法得到救济的，宪法第四修正案也不例外。第四修正案旨在保护人们的隐私权，它规定“人民保护其人身、住房、文件和财物不受非法搜查和扣押的权力不容侵;除非有合理的理由认为有罪，以宣誓或者郑重声明的形式保证，并详细开列应予搜查的地点，应予扣押的人或物，否则不得签发搜查证”。但是1914年的 weeksv.U.s一案改变了这一状况。

在1914年之前，美国一直受普通法的影响，认为除自白外，证据取得方法的不适当性

6与其可采性无关，“法庭不愿意仅仅由于警察不自觉所犯的错误而使罪犯逍遥法外”。另外，对采取非法的方法收集证据的行为可以通过其它途经对受侵害者以救济，如追究刑事责任，承担民事赔偿责任。

刘善春、毕玉谦、郑旭：《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社，第195页。

大法官本杰明·卡佐多的解释。转引自[美〕乔恩·R·华尔兹:《刑事证据大全》(第二版)，何家弘等译，中国人民公安大学出版社2004年版，第246页。1914年 WeekSv.U.S案首次承认非法证据排除规则。该案中，申诉人weeks是一个速递公司的雇员。他被指控用邮寄的方式寄送彩票，违反美国刑法第217条。警察在没有搜查证的情况下到被告人工作地点将其逮捕，后又在没有搜查证的情况下，到Weeks的住所进行搜查。Weeks没有同意开门，但警方根据邻居的指点发现WeekS家钥匙，并以此打开了被告人的家门。联邦警察进入WeekS家的房间，发现一些信件和装有彩票的信封，将其扣押。在联邦法院对被告人的审判中，控诉方提交这些被扣押的信件作为证据使用。在该案中，联邦最

7高法院裁决认为“非法搜查和扣押所获得的证据不得在联邦法庭上使用”。大法官 Mr.JustiCeDay代表最高法院写的意见中认为警察无证搜查和扣押被告人的信件和财物的行为，违反了美国宪法第四修正案，该证据是在违背宪法第四修正案的情形下获得的，不应当在审判中被采纳。最高法院的意见还指出“如果信件、私人文件可以这样扣押、保留和用作对被指控犯罪的公民不利的证据的话，宪法第四修正案所提供的保护，即声明免受此类非

8法搜查和扣押的权力，终将变得毫无意义”。可见，设立该规则的最初目的是禁止和纠正警察的违法搜查、扣押的侦查行为，并使之成为美国宪法第四修正案“合理隐私权”(Legitimate Expectation of Privaey)的实施保障。

正是由于WeekS一案，之后美国联邦最高法院要求美国联邦各级法院在审理中排除非法取得的证据。非法证据排除规则正式确立。由于Weeks案的重大影响，非法证据排除规则又称为“威克斯规则”。不仅如此，美国联邦最高法院还在其后的判例法中该规则的适用范围进一步扩大。

（二）非法自白排除规则的形成

虽然在1966年之前己经有了关于非法自白排除规则的判例，但是直到1966年的 Mirandav.Arizona一案，之后刁‘最终确立了非法自白排除规则。1963年3月3日凌晨，在亚利桑那州菲尼克斯市，一名电影院女服务员下班回家，在路上遇到一名陌生男子把其拖入汽车，到一个偏僻的地方后将女孩强奸。事后，女孩描述强奸她的人的体貌是一个戴眼镜的墨西哥裔男子，二十多岁，驾驶一辆50年代早期的车子，可能是福特或者克拉斯勒，但女孩表述经常不清，自相矛盾。警方调查发现米兰达和女孩描述的强奸犯极为相似。米兰达有长期的精神不稳定和犯罪史。在警察局，警察安排女孩辨认，但女孩不能肯定就是米兰达，只是说米兰达和那晚强奸她的人很像。侦探库利和杨将其带到审讯室，告诉他已被认出，并问他是否愿意供认。两个小时后米兰达在书面供述上签字。州检察官以米兰达的供述为依据，向法院提起公诉。法院为米兰达指定了一名叫穆尔的辩护律师。穆尔在审判中以警方未告知米兰达获得帮助的权利为切入点，向法庭主张米兰达做的供述不具有可采性。但法官驳回了其主张，判决米兰达犯绑架罪和强奸罪，判处20一30的监禁。亚利桑那州最高法院也维持了原判。案件最终上诉到联邦最高法院。联邦最高法院裁决，撤销亚利桑那州的裁决，认定审前询问阶段被告人也享有获得律师帮助的宪法权利，警察应当告知被告人享有上述潜力以厄尔·沃伦首席大法官为代表的多数派认为，“米兰达未被告知其享有的律师帮助权，反对强迫自证其罪的特免权也就没有得到其它形式的有效保护。没有上述权利告知，其供述不可9采纳。

米兰达一案不仅推翻了亚利桑那州最高法院的裁决，否认违反宪法第六修正案所保护的“获得律师帮助权”所收集的证据违法，还在裁决意见书中确立了保障犯罪嫌疑人供述处于 7 Week v.United States,232 U.S.383(1914),转引自刘晓丹主编：《美国证据规则》，中国检查出版社2003年版，第166页。8 Week v.United States,232 U.S.383(1914),转引自刘晓丹主编：《美国证据规则》，中国检查出版社2003年版，第167页。Week v.United States,232 U.S.383(1914),转引自刘晓丹主编：《美国证据规则》，中国检查出版社2003年版，第184页。“任意”，避免损害他的反对强迫自证其罪的特权的措施。这些措施包括四个方面：1.如果对一个被拘押的人审讯，在审一讯开始一前，首先应当明确告知其有权保持沉默；2.在告知沉默权的同时，应当向被讯问的人说其所讲的任何话可以并且的可能会在法庭上用作对其不利的证据；3.讯问时的律师在场权对保障宪法第五修正案规定的特免权是必不可少的；4.如果被讯问人在审讯开始前表示希望获得律师的帮助，政府不得以被讯问人没有聘请律师或者请不起律师而忽视或者拒绝其请求。

根据该案中的这些措施，警察在审讯时必须作出如下宣告：“l.你有权保持沉默;2.如果你选择回答，那么你所说的一切都可能会被用作对你不利的证据；3.你有权在审一讯时有律师在杨；4.如果你没有钱请律师，法庭有义务为你指定律师。”未宣告取得的证据不被采纳。由于宣告的内容源自米兰达案，一该排除规则又称米兰达规则。

米兰达规则从宪法第五修正案“反对强迫自证其罪”和第六修正案“获得律师帮助权”出发，规定了获得被告人供述的程序，违反这些程序的自白就属非法，不具有证据能力。和之前由法庭裁量自白是否属于“非任意”相比，1966年的米兰达案最终确立了“取得程序违法”这样一个非法自白排除标准。因此在非法证据排除的历史上，米兰达规则具有非常重要的意义，因为正是米兰达规则宣告了美国非法自白排除法则的正式确立。

（三）毒树之果理论的形成

毒树之果”理论最终确立则是1963年 wongsunv.u.s一案。1959年6月4日凌晨2点左右，旧金山联邦毒品管理局的侦探对霍姆·威监视六个星期后，将其逮捕并发现其持有毒品。霍姆·威承认前天晚上在一个叫托伊的手中买到一盎司的海洛因。托伊是一家洗衣店老板。早上6点左右，六七名联邦毒品管理局的侦探来到位于利文沃斯大街1733号托伊的洗衣店。阿尔顿·王上前敲门，托打开店门，王说自己要洗衣服，托告诉其8点才营业，要其到时再来。王亮出证件，说明自己联邦毒品管理局侦探的身份，托伊立即关门并往卧室跑。王和其他侦探将店门撞开，追至卧室将托伊逮捕，但在托伊住所没有搜查到任何毒品。托伊告诉侦探他知道住在第十一大街的约翰贩卖毒品。联邦毒品管理局的侦探们赶往约翰的住所，与侦探交谈后，约翰交出不到一盎司的海洛因。侦探将约翰和托伊带到联邦毒品管理局办公室。在办公室中约翰交待他四天前曾从托伊和华人手中购得海洛因，侦探询问托伊，托伊交代说是王森。侦探在托伊的带领下找到王森住所将其逮捕，同时侦探也没有发现王森家中藏有毒品。联邦司法官先后提审三人，在收到保证今后将其释放。在此后的几天里，联邦毒品管理局侦探又分别审讯了这三人，审讯时分别告知他们有权隐瞒那些对其不利的信息，有权向律师咨询，但是没有律师在场。加利福尼亚州北部管区联邦地区法院在没有陪审团的情况下审理了此案。公诉方的主要证人是约翰，但他否认了自己前面的供述，并援引反对自证其罪的特免权免除了作证的义务。公诉方提出1.托伊被捕时在卧室所做的口头陈述;2.约翰交出的海洛因;3.审前托伊未签名的供述一记录;4.王森的类似供述一记录。被告方反对使用这些非法逮捕和搜查的“果实”最终法庭认定托伊和王森有罪。被告人一直上诉到联邦最高法院。联邦最高法院法官裁定撤销对托伊的有罪判决，认定托伊在卧室作的口头陈述不可采纳;王森在被释放后，自愿在联邦毒品管理局作的陈述与非法逮捕毫无关系，因而是可以采纳的。

联邦最高法院在卡斯蒂加案中认为，只有禁止使用或“派生使用”强迫所取得的证一言，刁一能使得反对自我归罪特权所提供的豁免权得以实现。这就确立了第五条修正案排除规则的“毒树之果”原则。事实上，卡斯蒂加案中所描述的禁止使用衍生证据的范围比第四条修正案所确立的原则更为严格。因为其“禁止衍生使用”是指禁止使用以强迫方式获得的证言作为一种调查导向，并且禁止只注重证人方式而获得的证言使用。

三、非法证据排除规则的价值分析

（一）有利于维护宪法的尊严

现代各国的宪法，均赋予了公民广泛的人身权利和民主权利，而非法取证行为，无论是刑讯逼供还是非法搜查、扣押，都极易侵犯公民的权利，使其遭受精神、肉体的痛苦。非法取证从具体看，是违反诉讼程序的行为，但从本质看，它更是一个违宪的行为。对该类行为如不予以制止，对行为产生的后果如不从法律上予以否认，则宪法的尊严将荡然无存，宪法规定的民主权利，将只能是一种空头的承诺。这显然与我国现行“依法治国”的理念是不相容的。从某种意义上，我们可以说，宪法是从正面规定了人民可以享受的各种权利，而非法证据排除规则，则是从反面规定了非法取证行为的法律后果，它起到了补充和执行宪法的作用。如果没有该规则，宪法规定的许多权利将无法真正落实。在美国，联邦最高法院在1914年WeeSk案的判决中就以宪法为本，明确指出：“如信件及私人文件可因此(违法)扣押，及用以充作被告不利之证据，宪法第四条修正案宣告人民免于此类搜索之规定，将毫无价值可10言。”上述判例将非法证据排除规则的构建与维护宪法的基本权利直接联系了起来。虽然排除非法证据极可能导致个别罪犯逃脱惩罚，但这只是个案的不公，与该规则保证宪法实施。

（二）有利于维护人的尊严

二00四年三月十四日，十届人大二次会议通过了宪法修正案，以根本法的形式宣告了“国家尊重和保障人权”，这是我国宪政史上的一件大事，必将深刻地影响着社会生活的各个方面。所谓人权，简单地说，就是人基于其作为人的属性而应享有的权利或者待遇。现代法律的文明，己集中地体现为对人的基本权利的认可与保护，尊重人权也已经成为一项重要的国际法原则。因此人权保障功能的有无及强弱是评价现代法律文明程度的一个基本指标。而考察《国际人权宪章》以及各国法律，在诉讼人权保障方面，主要体现的是犯罪嫌疑人和被告人的诉讼权利保障。这不仅因为作为个人，他们面对着国家的侦查、检察、审判机关，双方力量悬殊，容易发生侵犯他们合法诉讼权利的现象，更是由于保障犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利，实际并不仅仅是对每个具体个人的权利的保护，而是对不特定的社会大众的保护，它能使社会中的每个人都能免遭刑事司法的态意追究，保障诉讼的进程不偏离法律和正义的轨道。非法证据排除规则将通过侵犯公民基本人权而获取的证据排除出刑事诉讼的范围，向社会昭示了“惩罚犯罪不能通过侵犯人权的方式进行，人权只能因为保护人权本身受11到限制”的理念，体现了对侵犯人权行为的限制，对保障个人权利的张扬。

（三）有利于维护司法尊严

司法机关，特别是审判机关，应该是社会公平、正义的表率，司法是社会正义的最后一道防线。司法机关应该通过正确履行自己的职责，通过正当的程序来惩治犯罪，实现社会正义，维护宪法和法律的正确实施。人们渴望公平，社会呼唤正义，但公平、正义的取得必须通过法定的程序，以公众能理解、能接受的方式实现。国家追诉犯罪，目的是通过刑罚权的实现，使被犯罪行为破坏的社会秩序得以矫正。如果负责实施法律的侦查人员在执法时违反法律，通过侵犯公民合法权利的方式进行取证，而法院在审判时又通过采信非法证据的途径对上述行为的后果予以认可，那么这不但显示了法院对非法取证行为的怂恿，是司法无能的体现，更易使公众丧失对司法制度的信心，并使判决的正当性失去基础。司法机关如在追求正义的过程中不断破坏正义的理念，其做法将直接导致自身尊严的损毁，完全背离本身追求的初衷。正是认识到此点，美国联邦最高法院在Weeks案的审理时即明确地指出:“此种由执法人员使用非法方式扣押证据之趋势，不应自法院之判决中获得承认，法院必须始终支持宪法，任何处境之人民均有权要求其维护此项基本权利。法院及其人员将犯罪者绳之以法之努力，不得借重牺牲第四条修正案原则之方式。苟如是行之，即等于司法机关纵非公开违抗，10法治斌:《论违法搜索扣押证据之排除》，载陈朴生主编《刑事诉讼法论文选辑》，五南图书出版公司198年版，第257页。11锁正杰著:《刑事程序的法哲学原理》，中国人民公安大学出版社2002年版，第186页.亦系肯定明显之疏忽所为之宪法禁止行为。”加拿大的“矫正委员会”也公开提出，为了维护法律的尊严，增进民众对司法运作的信心，避免司法程序受到污染，违法取得的证据不应被法院采用，法院应维持“公正廉洁”、“双手纯洁”的形象。非法证据排除所体现的对司法尊严的维护价值，成为多年来该规则存立的基础性原因之一。

四、我国非法证据排除规则的构建

（一）对非法言词证据，应当兼采自动排除和裁量排除方式

就非法言词证据而言，我国刑事诉讼法规定, 犯罪嫌疑人必须如实回答侦查人员有关案件事实的提问。可见，我国刑诉法不仅在实质上否定犯罪嫌疑人的沉默权，同时要求犯罪嫌疑人的律师协助权也必须受到一定的限制。这就表明，我国对非法言词证据的排除不能照搬美国的自动排除方式。笔者认为，从目前我国所处的法治环境来看，在具体实践过程中，可以将非法言词证据分两种情况。第一种情形是，如果非法言词证据在后来的办案过程中被证明是真实的证据，那么，此证据就具有可采性，由法官来自由裁量是否采用。但如果只有犯罪嫌疑人、被告人的口供而没有其它证据佐证，则不能作为定案证据。第二种情形是，如果

有证据证明犯罪嫌疑人、被告人或其他人在庭审中提出其先前的供述或陈述是不真实的，是非出于其自愿意志的，而这种不真实的证据是由于警察的非法取证而产生的，即是警察用刑讯逼供、非法拘禁或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的；或在庭审中的言词证据不能证明其真伪性，且控方不能证明其合法性，则此两类证据不具可采性，应坚决被排除。关于举证责任，考虑到控辩双方的举证能力，对于控诉方提出的指控犯罪的证据，或者是在庭审中辩护方或其他人对证据的合法性提出异议，应由控诉方承担证明证据为合法来源的责任。

（二）对非法实物证据，应当实行裁量排除

就我国刑事诉讼法中非法实物证据的排除规则而言，实物证据包括物证、书证、勘验、检查笔录及属于实物证据的视听资料，一般通过搜查、扣押或录像等方式收集，能否作为定案根据要具体案件、具体证据、具体情况，具体分析。通过对国外非法证据排除规则的考察，我们了解到美国对非法收集的实物证据的排除一般是不限制违法行为的性质和程度的，只要有违法搜查、扣押行为，由此而得的证据就予以排除，除非有法定的例外情形。但根据我国的法制状况，笔者认为还是采取由法官自由裁量的“裁量排除”原则较好，规定由法庭根据取证行为的违法程序和案件的具体情况决定。有学者认为，非法实物证据与言词证据相比，具有较强的客观性，应以采信为妥。其实不然，虽然通过非法手段获取的实物证据与通过合法手段获取的实物证据在外形和实质上不会有较大的差别，但它毕竟涉及到法律尊严、诉讼价值取向等问题。若一律采纳，则会鼓励侦查机关使用非法手段取得实物证据，从而使法律的相关规定得不到切实的贯彻执行；若一概予以排除，则过于保护被告人而忽视被害人的权利，也势必影响刑事诉讼安全目的的实现，亦不利于惩罚犯罪。因此，笔者认为，将非法实物证据的排除交由法官进行自由裁量，是较为合理的。这也是实现保障人权与打击犯罪相平衡的客观需要。法官在进行自由裁量时需要严格把握好排除的标准，如“重大违法”：违法收集实物证据的行为达到犯罪的行为;手段恶劣、后果严重的违法行为, 等等。

（三）对“毒树之果”，应以排除为一般原则，同时以例外方式对特殊情形进行限制性肯定

毒树之果能不能吃，关键在于摘果的行为，也即收集后一证据的行为是否合法。只要该行为合法，并且符合上述排除规则的规定，则衍生证据可以采用。作为衍生证据，“毒树之果”的线索虽然是非法的，但并不影响衍生证据的真实性、关联性和合法性，如果绝对予以 1

212法治斌:《论违法搜索扣押证据之排除》，载陈朴生主编《刑事诉讼法论文选辑》，五南图书出版公司1984年版，第263一264页。排除，很可能会导致诉讼中必须予以排除的证据范围过大，导致定罪量刑时可以利用的证据的数量大大减少，最终影响对犯罪的追诉力度以及刑事诉讼的顺利进行，不符合我国司法实际状况。从兼顾打击犯罪和保障人权的角度来看，我国刑事诉讼法在对待“毒树之果”的问题上，应以排除为一般性原则，同时以例外方式对特殊情形的“毒树之果”进行限制性肯定，以此来兼顾控制犯罪。具体有以下几种情形。1.对于直接侵犯公民基本权利的非法取证行为，如果一概肯定由此而取得的“毒树之果”的证据能力，则将侵犯公民的基本权利。对于这类“毒树之果”，应当否对它的证据能力;2.如果以非法方法取得的证据对于打击重要犯罪具有重要作用，并且排除这些证据可能引起负效应，如非法的被告人口供及以此为线索而取得的其他证据与危害国家安全或重大社会利益有关，虽然其在收集程序、方法上违法，但只要该证据客观真实且具有关联性，本着利益权衡原则，并且考虑我国司法实际，应当承认这些证据材料的证据能力;3.非法取证行为虽在形式上违法，但并未实际上侵犯被告人合法权益或侵犯其合法权益情节较轻微的，可对该非法取证行为予以改正或谴责，但采纳由此获得的证据;4.对于由“毒树之果”所得的有利于犯罪嫌疑人的证据，也应承认其证据能力。

参考文献：

非法证据排除问题 篇6

关键词：人民检察院；适用非法证据排除规则；问题

非法证据排除规则在世界范围内获得了广泛的接受，一方面，该规则可以对刑事诉讼惩罚犯罪、保障人权两方面进行平衡，另一方面，该规则也被广泛吸纳入各种国际公约中，因此成为了能在世界范围内通行的刑事司法准则。在2010年3月修改的《刑事诉讼法》中，就是在结合了实际案件中对于非法证据排除规则的使用，將该规则进一步完善，强调了无论是公安机关还是人民检察院都不能出于收集证据的目的而违反法律，应当对非法证据进行排除。该项规定一方面使得“尊重和保障人权” 真正落到实处，另一方面还有效遏制了刑讯逼供等现象，对维护司法公正具有重要的现实意义。

一、人民检察院适用非法证据排除规则面临的问题

（一）检察人员不能准确理解非法证据排除规则

实际上，早在1999年颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》中，就对非法证据的排除进行了规定，此后又专门颁发了非法证据排除规定。这两项规定中，都有涉及到对非法证据的排除程序的规定，但是从法院刑事审判的角度出发，缺乏了对人民检察院如何使用排除规则的相关规定。而在新修改的刑事诉讼法中，更进一步的规定了人民检察院的义务，但是涉及的内容十分有限，并没有涉及到具体的排除程序，就给检察人员使用该规则时造成了困扰。鉴于涉及到非法证据排除规则的法律有限，在实际过程中对该规则的应用也存在着一定的限制，检察人员要想准确无误地使用非法证据排除原则就比较困难，因此还需要该规则的进一步司法解释。

（二）人民检察院对非法取证行为缺乏有力的监督

在收集证据的过程中，侦查人员如果对诉讼参与人进行刑讯逼供或是威胁暴力的方法实现证据的收集，不仅仅对诉讼参与人的合法权利造成了威胁，也严重影响了司法的公正。应对该种违法行为，立法机关应当首先将通过非法取证行为得到的证据排除在诉讼之外，也就是说人民检察院应当严格在诉讼中贯彻落实非法证据排除原则。另外，应当严肃处理非法取证的侦查人员。最高人民检察院在2010年颁布的相关规定，就对如何调查核实司法工作人员渎职行为进行了严格的要求；而在新的《刑事诉讼法》中，第55条规定，人民检察院有权对侦查人员非法取证行为进行监督。

但在实际的工作过程中，由于权利分配的不平衡，检察院在侦查阶段没有提前介入，再加上其侦查中的非法取证行为具有隐蔽性，很难发现，侦查机关非法取证之后的惩戒制度并不完善，由于以上的种种原因检察院在行使监督权利时受到阻碍，其在调查核实之后所提出的意见也往往得不到很好的落实。

（三）人民检察院缺乏对审判阶段证明取证行为合法的解释

在2010年出台的《非法证据排除规定》中，就有对人民法院如何进行证据合法性调查进行了详细的规定。令人注意的是，在该规定中特别提出了人民检察院在审判程序中如何证明取证行为合法的内容。内容公布之后，立刻引起了人们的广泛关注，也在社会范围内引发了关于犯罪嫌疑人是否具有举证的责任以及检察院在证明取证行为合法过程中使用哪些手段等问题的讨论。但是针对这些问题，仍然没有一个确定的详细的结果，因而需要进一步完善。尤其是在审判阶段中，人民法院如何证明取证行为的合法性还需要提供一个较为合理的解释。

二、排除规则和程序构建的具体措施

（一）不断深入的非法证据实体排除规则

实体性规则和程序性规则两部分共同构成了非法证据排除规则。实体性规则主要对排除范围、条件以及结果进行界定，在保障人权的基础上实现了对犯罪行为的惩罚，构建起非法证据排除规则的框架。而程序性规则重点说明了具体的排除程序，集中规定了证明责任、对象以及标准等事项，为非法证据排除规则填充了内容。这两部分相互依托，互为补充，共同构建了非法证据排除规则，并推动企业不断完善。在新的《刑事诉讼法》中涉及到的对非法证据排除范围及结果的界定，就属于实体性规则。但是对于排除范围及结果的解释，仍然存在着不小的争议。例如，“刑讯逼供”是否包含“威胁”，这里“刑讯逼供”就可能有两方面的含义，一方面是指精神上的，另一方面则是指身体上的。诚然，这些争议能够促进我国关于非法证据排除规则的进一步完善，但是对于检察人员来讲造成了不小的困扰。只有在对立法原意理解的基础上，才能够保证检察人员行为的规范化。因此，在新修改的《高检规则》中，就明确划定了非法言词证据以及实物证据的范围，明确了刑讯逼供的含义，是指对当事人的身体以及精神两方面的影响。这一细化的解释既与《刑事诉讼法》的原意相一致，也消除了司法人员的困扰。

（二）不断具体的非法取证调查核实程序

《高检规则》还对非法取证调查核实的程序进行了具体的规范，具有前置性、依附性、司法性三个方面的特点。核实程序需要由人民检察院首先对非法取证的行为进行核实，然后将核实的情况写成报告，并提出相应的意见，然后再交由检察长处理。而人民检察院对非法取证的调查则是建立在正常诉讼程序基础上的。而司法性则是指按照法定程序进行中立、真实地判断。

三、结束语

非法证据排除规则是指导检察人员对非法证据进行判断的基本原则。但是，非法证据排除规则仍然处于不断的发展完善的过程，而我国的刑事立法、司法部门以及学术界也对该规则不断进行研究。该原则在实际的应用过程中也暴露出了一些问题，应当对非法证据排除原则不断进行完善，建立合理的排除程序。也只有这样，才能使得非法证据排除规则不断完善，发挥其应有的作用。

参考文献：

[1]路倩.民事诉讼中的非法证据排除规则[J].法制博览（中旬刊）.2013（07）

[2]陈卫东.人民检察院适用非法证据排除规则若干问题的思考[J].国家检察官学院学报. 2013（01）

[3]李凤玲.对我国确立非法证据排除规则的思考[J].山西农业大学学报（社会科学版）.2008（03）

作者简介：

检察机关非法证据排除的实践问题 篇7

(一) 出台背景

1. 完善刑事诉讼证据制度, 是中央确定的深化司法体制改革的一项重要内容。

2008年的中央司法体制改革意见中提到“完善刑事诉讼证据制度”, 这主要涉及了三个方面的内容:一是明确证据审查和采信规则以及不同诉讼程序的证明标准等;二是完善非法证据排除制度, 明确非法证据排除的范围、证明责任、审查程序和救济途径等;三是完善证人、鉴定人出庭制度和保护制度, 明确侦查人员出庭作证的范围和程序等。

2. 现行刑事诉讼法关于证据的规定过于粗略, 证据规则“不够用”。

证据是刑事诉讼的关键, 侦查、起诉、审判都是围绕证据展开, 但刑事诉讼法有关规定很不完善。1996年, 全国人大对刑事诉讼法作了全面修改, 其中关于证据制度的规定比较原则。1998年、1999年最高人民法院、最高人民检察院、公安部先后作出执行刑事诉讼法的具体规定, 一定程度上充实了刑事诉讼法证据规则, 但仍缺乏系统性和完整性, 导致司法活动中随意性太大, 不能满足司法实践的需要, 造成了不利的后果。

3. 案件质量问题不少, 需要总结经验教训, 防止冤假错案。

这些年出现了一些冤假错案, 包括杜培武、佘祥林、赵作海、王子文等重大冤假错案, 基本原因是搜集、使用证据上出现问题。证据搜集程序不规范, 刑讯逼供屡禁不止, 案件质量受到影响。

(二) 出台后的执行贯彻情况

《规定》出台后, 司法机关普遍较为重视, 在实践中将其作为当前的刑事案件证据规定来参照执行。但由于《规定》注意打击犯罪与保障人权的平衡, 加之体制等原因, 变通执行可能性较大, 严格执行有难度, 因此对打击犯罪的实践并未形成较大障碍。

此外, 公安机关更需进一步加强学习贯彻该《规定》。以笔者所在的检察院为例, 在《规定》出台后至今, 虽然没有因非法证据等问题导致无罪的案件, 但共作出存疑不起诉案件10宗10人, 其中因公安机关取证方式、程序不当或程序违法而导致的存疑不起诉案件4宗, 占存疑不起诉案件总量的40%。

二、非法证据排除规定的主要内容及实践中的突

出问题

(一) 主要内容

非法证据排除规定主要包括两个方面的内容:一是实体性规则, 主要是对非法证据特别是非法言词证据的内涵和外延进行界定。《规定》第1条就明确界定“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述, 属于非法言词证据”。

二是程序性规则, 主要是对排除非法证据问题规定了具体的操作规程。包括具体审查、排除非法证据的程序和对证据合法性的证明责任、证明标准及侦查人员出庭作证问题。

(二) 执行过程中遇到的突出问题

1. 对“刑讯逼供等”非法手段的理解和适用差异较大 (1) 对“刑讯逼供”理解与适用上的差异

“刑讯”, 即“用刑罚审讯”, “以酷刑逼供”, 亦即“刑求”, 典型的刑讯逼供, 是以积极的、相当强度的暴力方式实施的, 如殴打、电击、火烧、捆吊、“坐老虎凳”等。目前, 真正采取以上赤裸裸暴力手段进行取证的方式已不多见, 更多地表现为不规范、不文明的审讯方式方法, 如长时间不准嫌疑人入睡;对嫌疑人作出某些承诺;贬损嫌疑人的人格等等。实践中, 有人会认为这些全部是“变相刑讯逼供”, 应作为非法证据予以排除。

(2) 对“威胁、引诱、欺骗”等方法取证看待和处理上的差异

刑事诉讼法第43条规定, “严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》 (法释[1998]23号) 第61条规定, “严禁以非法的方法收集证据, 凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述, 不能作为定案的根据。”最高人民检察院《刑事诉讼规则》第265条也有类似规定。

然而, 《规定》第1条、第2条, 将排除非法人证的范围, 限于“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述”。据此, 有人认为威胁、引诱、欺骗的方法已经在实际上不为法律所“严禁”, 只有一种例外, 即以威胁方法获取证言及被害人陈述, 才被“严禁” (即触犯后有不利法律后果的禁止) 。

2. 突出对非法言词证据的排除, 缺少对非法实物证据排除的规定

《规定》突出了言词证据, 主要是对非法言词证据排除的操作规程作出了规范。但非法证据除了非法言词证据, 还有非法实物证据。现有司法解释对非法言词证据的排除有原则规定, 非法实物证据因情况复杂, 难以作出一概禁止的一般性规定, 导致在实践中操作的不一, 影响司法的公正力。

3. 非法证据的证明责任问题

《规定》中辩方承担初步证明责任, 即提证责任;控方承担完整的证明责任, 即说服责任, 负责证明取证行为合法。在实践中, 往往会出现: (1) 因辩方启动非法证据排除申请的门槛过低, 导致滥用行为比较普遍。《规定》中对被告人提出非法证据排除的申请次数没有限制, 且没有规定滥用非法证据排除申请的行为后果, 不少被告人都以遭受刑讯逼供等违法取证为由提出非法证据排除申请, 企图利用排除规则混淆视听, 达到排除合法证据逃避罪责的目的。 (2) 作为控方的检查机关公诉部门承担证明取证合法性的机制不健全, 在目前的侦查中心主义机制下, 检察机关公诉部门介入知悉侦查活动的渠道不畅, 往往仅通过事后审查、书面阅卷的方式来评判刑事侦查活动是否合法, 难以全面、客观收集、规定相关的证据材料。

4. 非法证据排除的操作程序问题

(1) 侦查人员出庭作证的条件不成熟。现阶段, 面对形势犯罪高发、频发, 维护公平正义等多重压力, 一方面, 侦查人员重打击轻保护等传统执法观念仍然存在, 受各种因素的影响与制约, 有的侦查人员的侦查谋略、讯问技巧以及依法收集证据的能力尚不适应形势的需要;另一方面, 侦查机关 (部门) 的侦查技术与手段上不适应犯罪手段现代化特别是职务犯罪智能化的发展趋势, 加之秘密侦查等技术性侦查措施以及公务员财产申报等制度机制尚不健全, 有的侦查人员不得不把案件突破放在获取口供上。在相关机制尚未有效建立健全的情况下, 要求侦查人员出庭证实自身侦查取证的合法性, 通常是一方否认刑讯逼供, 另一方认定存在刑讯逼供, 双方各执一词, 法院难以居中裁判, 庭审效果不好, 往往成为社会操作焦点, 给公正规范执法带来不良影响。

(2) 未赋予检察机关公诉部门调查核实非法证据的诉讼期间。现行法律规范并没有赋予检察机关公诉部门调查核实非法证据的诉讼期间, 公诉人不得不在现有审查起诉期限内挤出一定的时间来完成调查核实侦查取证工作。一旦被告方在庭审中突然提出非法证据排除申请, 公诉人往往不得不申请法庭延期审理, 以便对侦查取证行为是否合法进行调查核实, 拖延了庭审活动。

三、非法证据排除规定的完善

针对非法证据排除规定在实践中存在的突出问题, 要通过启动相关立法与司法解释工作, 统一对相关内容的理解和适用及完善相应的程序规定, 充分发挥非法证据排除规则在惩罚犯罪与保障人权方面的积极作用。

1.各种与刑讯逼供具有同质性的行为, 均应作为刑讯逼供看待并适用排除规定

刑讯逼供是暴力取供达到一定程度, 使嫌疑人在精神和肉体上遭受剧烈疼痛和痛苦的行为。对于长时间不让睡眠、长时间保持特定姿势、饥饿、寒冷高温等方法达到使人肉体上、精神上遭受剧烈痛苦以至难以忍受的程度, 这些与直接采用暴力的刑讯逼供具有同质性即类似效用的行为, 应当视为刑讯逼供行为 (变相刑讯逼供) , 这符合了立法精神与现实的需要。

然仍需注意区分刑讯逼供与侦查策略、审讯不规范的区别。如侦查人员制造一种假象, 使嫌疑人错误认识、从而做出真实的供述;通过夸大不理后果施加一定的心里压力所取得的证据, 以及通过承诺一定的事项获取的证据, 这些都不易列入非法证据的范围。

2.对于非法实施的、可能导致虚假证据的“威胁、引诱、欺骗”的行为, 应作为非法手段予以排除。

《规定》中基本未规定对“威胁、引诱、欺骗”这几种方法的限制, 但刑事诉讼法第43条明确规定, “严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”两高的司法解释也有类似规定。司法实践中, “威胁、引诱、欺骗”的方法具有一定的许容性, 但必须设定界限, 禁止非法采用这些方法, 否则, 即与禁止刑讯逼供的规定缺乏逻辑一致性, 又可能侵犯人权、破坏法制, 更严重的是可能导致无辜者承认有罪从而制造冤案。

因此, 在执行违法证据排除规定时, 对于非法实施的, 可能导致虚假证据的威胁、引诱、欺骗, 可以引用刑事诉讼法第43条的规定, 同时引用排除非法证据规定中“等非法手段”条款予以排除。

3.完善对物证、书证的取得方式方法的规定

对非法取得的物证、书证要否排除, 国内外都存在较大争议, 司法实践中一般不会排除。为规范取证活动, 确保办案公正, 现阶段对物证、书证的非法取证问题只能作出原则性规定, 即《规定》第14条:“物证、书证的取得明显违反法律规定, 可能影响公正审判的, 应当予以补正或者作出合理解释, 否则, 该物证、书证不能作为定案的根据。”但为了避免任意性过大, 应完善搜查、扣押等取得物证、书证的程序。

4.对辩方滥用非法证据排除申请的行为进行必要规范

对于辩方提出非法证据排除的申请, 宜将时间限制在一审开庭前, 一审法院已就非法证据问题作出裁定的, 被告方不得以任何理由重新再二审中提出申请;对于被告编造刑讯逼供等违法取证事实, 否定侦查机关取证行为合法性的, 检察机关应在庭审中依法予以揭露和抨击, 维护司法机关的权威;对于恶意攻击侦查机关违法取证、情节严重的, 应当依法追究其法律责任。

5.侦查人员出庭作证要慎重

法庭在要求侦查人员出庭作证前, 应当按照规定要求, 穷尽其他证明途径。公安机关、检察机关现有证据足以证实侦查取证合法的, 或者合议庭对于证据合法性没有疑问的, 可以不要求侦查人员出庭作证。

摘要：2010年5月31日, 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》 (以下简称《规定》) 。该《规定》注意了打击犯罪与保障人权的平衡, 对检察机关办理案件提出更高的标准、更严的要求。实施迄今已一年, 得到了检察机关的高度重视, 但在实践中仍然遇到不少问题。本文将分析《规定》出台后的执行情况, 结合实践解读《规定》的主要内容, 以期解决在执行过程中遇到的突出问题。

关键词：检察机关,非法证据排除,实践

参考文献

[1]佘川, 程辉, 葛娟娟.论刑事诉讼非法证据排除规则.法律科学-西北政法学院学报, 2001, (3) .

[2]曹坚.刑事非法证据排除规则的价值基础及其本土化构建.中国刑事法杂志, 2002, (5) .

[3]黄维智.非法证据排除规则论纲.中国刑事法杂志, 2004, (6) .

[4]潘金贵.我国刑事诉讼中的非法证据排除问题探析.贵州社会科学, 2008, (4) .

[5]李慧敏.论非法证据排除规则.新农村.2010, (11) .

非法证据排除问题 篇8

一、庭前庭前会议阶段

(一) 重新定位庭前会议的功能

如果将庭前会议定性为“了解情况、听取意见”、为正式庭审做好准备, 这无疑会从根本上限制了庭前会议的整体效果, 无法达到“加快庭审速度, 简化某些不必要的庭审环节, 以提高诉讼效率, 降低诉讼成本” (1) 的初衷, 而长此以往, 甚至可能导致庭前会议的功能虚化。无论是德国的中间程序、日本的争点整理程序还是美国的预先庭审程序, 这些审前程序的主持法官均可以做出实体或者程序上的决定或裁定。只有在确保庭前会议能够做出具有法律效力的决定或者裁定的基础上, 才能够将影响审判活动进行的相关因素及时地排除在程序之外, 这不仅有利于集中审理原则的实现, 还能够避免在法庭审理过程中对同样的问题进行重复判断而导致的诉讼拖延。 (2) 基于公正价值与效率价值的双重考量, 法律应当赋予庭前会议对于证据的合法性问题做出一定判断的功能。这样的功能定位既可以避免非法证据先入为主影响法官的自由心证, 也可以节约司法资源、提高效率。

(二) 分离庭前会议与正式庭审的审判人员

如果由合议庭的审判人员在庭前会议阶段对非法证据进行审理, 那么一旦非法证据进入正式庭审, 势必会对审判人员的认知造成污染, 影响自由心证。实践中调查发现, 非法证据虽然表面上被排除, 但非法证据对审判人员的影响仍在, 比如全案证据比较薄弱, 但仍能定罪的, 法官往往倾向于定罪, 且审判人员往往在量刑时对被告人从重处罚。英美法系的许多国家不仅实行实体性裁判与程序性裁判严格分离的“二元式结构”, 还规定由不同的裁判主体分别负责两个不同的裁判程序, 实行事实裁判者和程序裁判者相互分离。 (3) 这种模式可以将非法证据排除在正式庭审活动之外, 排除其影响。为了确保司法公正, 应当避免非法证据对于参与案件实体审理的审判人员的污染, 实现庭前会议与正式庭审审判人员的分离。

二、一审阶段

(一) 明确启动条件、细化操作程序

由于辩方证明能力的薄弱以及法官过于自由的裁量权而导致的非法证据排除启动难的问题, 可以从两方面入手解决:第一, 明确人民法院启动非法证据排除审理程序的条件。可以通过立法的方式限制法官的自由裁量权, 从而保证被告人请求权的实现。并且应当注重法官职权作用的发挥, 如法官可以通过阅卷了解更多有利于被告方的材料和线索, 弥补被告方因证据缺失履行证明责任的不足, 从而做出启动排除程序的决定。第二, 进一步完善非法证据排除规则的操作程序, 就人民法院是否启动非法证据排除审判程序以及对控辩双方的权利救济方式作出明确规定。为了充分保障被告人权利的实现, 甚至可以以决定启动非法证据排除程序为原则, 而以拒绝启动非法证据排除程序为例外。

(二) 确立唯一的证明标准

唯一的、合理的证明标准是排除非法证据的前提。考察非法证据排除规则较为发达的英美法系国家的证明标准可以发现, 在控方证明标准上, 较为普遍采用的是排除合理怀疑或优势证据标准。而我国现行《刑事诉讼法》规定的非法证据排除的证明标准显然偏高。虽然控方处于相对优势地位, 但是在强调对于注重被告人权利的保护的同时也必须顾及检察机关的困境。当前国情下, 采用排除合理怀疑的证明标准更为适合。同时, 可以根据实际情况适当变通现行的证明标准, 例如在武装叛乱、暴乱罪以及生产、销售假药罪等案件中可以适当降低证明标准。

三、二审阶段

(一) 强化二审法院功能、严惩一审法院拒审非法证据的行为

一审程序的主要功能是定纷止争, 而二审程序的主要功能是监督与纠错。我国为“二审终审”制国家, 因而二审程序在非法证据排除问题上的处理更要充分的体现出对当事人权利救济的功能和对一审错误纠正的功能。为强化二审法院的监督与纠错功能, 应当设立规范的二审法院对一审法院裁判的监督机制。根据《刑事诉讼法》第227条的规定, 一审法院拒绝审查非法证据的行为, 是一种严重的程序性违法行为。为强化二审法院的监督功能、维护我国的“二审终审”制度, 应当给予此种行为严肃的制裁, 确保当事人的权益得到保障。

(二) 将二审的对象限制为一审提出申请的事项

对于故意延迟提出排除申请的行为, 可以借鉴美国的及时异议规则与明显错误规则, 将二审程序非法证据排除的对象仅限于已经在一审程序中提出过排除申请的事项。这有效维护了“二审终审”制, 也实现了司法资源的合理利用, 也与我国审判方式的变化相适应。此外, 此种模式有利于被告人权利的保护、维护司法公正。

注释

11 陈卫东.程序正义之路 (第二卷) [M].北京:法律出版社, 2005:272.

22 杨宇冠等.非法证据排除与庭前会议实践调研[J].国家检察官学院学报, 2014, 03:54-66.

非法证据排除问题 篇9

其中, 《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》 (以下简称《非法证据排除规定》) 确立了非法证据排除的实体性规则和程序性规则, 对职务犯罪案件的侦办产生了巨大影响。自规定实施一年以来, 已经有几个省市在职务犯罪案件办理中启动了非法证据排除程序。伴随着这些案例的出现, 暴露出职务犯罪案件侦办中执行非法证据排除规定的若干新问题。

一、非法证据排除规则的立法考查

非法证据排除规则 (the exclusionary rule) 于20世纪初产生于美国, 后来逐渐为其他国家和联合国公约所采纳, 通常指执法人员及其授权的人员通过非法方法所收集的证据不得在刑事审判中采纳。中国对非法证据排除规则的研究和探索一直在逐渐深入。1988年我国批准加入联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》, 1998年签署了联合国《公民权利和政治权利国际公约》, 我国宪法中明确了人权保障条款, 刑诉法中也对非法取证行为持彻底否定态度, 但对非法证据的范围和程序一直没有明确回答, 直到两个证据规定实施, 我国对该规则作出了相对明确的专门规定。《非法证据排除规定》中确立了两个规则, 一是实体性规则, 主要是对非法证据特别是非法言词证据的内涵外延进行了界定;二是确立了程序性规则, 对非法证据的排除规定了操作规程, 包括审查程序、证明责任、证明标准以及侦查人员出庭作证等进行了规定。

二、职务犯罪案件侦办中出现的新问题

(一) 非法证据排除范围不明晰, 概念不明确, 束缚案件侦办

《非法证据排除规定》规定非法言词证据包括两种, 一是采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述;二是采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述。对何为“非法”的规定存在技术性瑕疵。主要有以下几个概念没有明确: (1) 威胁、引诱。规定中没有明确文字表述其是否为非法证据的形式。 (2) 规定中非法证据形式列举项目外的“等”“其他非法手段”未明确外延。英美法系国家对程序违法性采纳列举式规定, 对列举未尽的事项, 可由法官根据规定加以裁量。《非法证据排除规定》中对此只有几项简单列举, 外延不明确, 没有具体标准。 (3) 规定中没有明确界定讯问技巧中的施压与威胁的关系, 宣讲政策与引诱、诱供的关系。实践中, 讯问过程不可能完全平和式的谈话和说教, 以前采用的侦查谋略、言语施压、攻心策略等, 到底与威胁引诱和欺骗的界限如何把握, 十分模糊, 给侦查人员造成巨大困惑, 严重束缚了办案人员的手脚。 (4) 长时间讯问、询问的性质不明确。规定中没有明确长时间讯问、询问的证据是否要排除, 以及具体多长时间才由量变到质变, 以非法证据形式排除。

以上的概念不明确, 导致两个后果, 一是司法实践中操作难度增大, 被告会抓住以上列举的模糊概念尝试借用非法证据排除规则逃避法律制裁, 由于司法机关没有明确的法律依据, 庭审中常因此处于被动地位;二是给侦查人员造成困惑, 导致侦查办案受到严重束缚, 询问、讯问工作日趋平和, 宁肯不突破, 也不愿冒进采用激烈语言以避免稍稍过“度”, 口供成为非法证据被排除, 以致讯问中不敢施压, 严重影响到案件突破率, 尤其是行受贿案件, 受影响更为严重。

(二) 启动非法证据排除程序的权利被滥用

《非法证据排除规定》规定了启动程序采取的是被告人提出为主, 法庭主动提出为辅的方式, 即被告人在起诉书副本送达后开庭审判前, 或者在庭审中, 或者在法庭辩论结束前, 均可以提出被告人审判前供述是非法取得的意见, 作为非法证据排除程序的启动条件, 没有明确的限制性规定, 也就是说, 规定对被告人提出启动非法证据排除程序的申请时间、次数等没有明确限制, 对二审程序中提出同一理由启动非法证据排除也没有制约性规定, 检察机关相对只能被动应付, 或者在条件满足下建议延期审理。职务犯罪案件很大一部分为高智商犯罪, 被告人反侦查能力强, 往往将非法证据排除规则视为救命稻草, 将其看做全面翻供的工具, 在侥幸心理的唆使下, 会产生“有枣没枣打一竿”的心态, 肆意滥用权利, 寻求最后的机会;还有一些被告人故意利用该程序, 在庭前、庭审中自己处于被动的局面下, 随意翻供, 以受到刑讯逼供等理由要求启动程序, 打乱司法程序节奏, 扰乱正常秩序, 博得外界和媒体同情, 为自己寻找出路。对于被告人这种行为, 《非法证据排除规定》中又没有明确的惩罚措施予以制约, 由此导致权利滥用。

(三) 非法证据排除调查程序规定模糊、缺乏操作性

《非法证据排除规定》规定, 法庭决定启动非法证据排除程序的, 在公诉人宣读起诉书后, 应当停止对案件实体的审理, 先对被告人及其辩护人提出的非法证据排除问题进行当庭调查。但规定中对程序的具体流程却语焉不详, 质证结束后是否应该当庭对证据的合法性作出裁定也没有明确规定, 容易导致案件庭审过程拖沓, 操作秩序混乱, 弱化了打击职务犯罪案件的效果。到目前为止, 我国出现的案例中已发生类似情况, 在一例职务犯罪案件庭审中, 就出现了7个小时的庭审中有5个小时在进行证据的合法性审查的现象, 造成极大的诉讼成本浪费, 致使案件最终没有达到预期的法律效果和社会效果。

(四) 全程同步录音录像不规范导致案件侦办处于被动

检察机关讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像制度, 要求做到“三全”, 即“全面、全部、全程”, 目的是为了防止刑讯逼供、保障人权, 更重要的是可以固定证据, 防止翻供翻证, 在被告人提出非法证据排除程序后, 侦查人员可以通过全程录像的调取证明讯问的合法性, 因此, 在当前职务犯罪案件办理中至关重要。但是目前现状是大多数侦查人员都是在突破口供后进行讯问同录, 或者只是在综合讯问、审查逮捕、移送起诉等关键点上进行讯问同录, “三全”难以真正实现。加上检察机关技术人员少, 经费不足、各地同录系统建设标准不统一等原因, 不能保证讯问同录工作正常开展。《非法证据排除规定》将启动证据合法性调查程序的初步责任分配给被告人一方, 采取有限责任原则, 程序启动后, 明确应由控诉方对被告人庭前供述的合法性负举证责任, 因此在非法证据排除程序启动后, 一旦侦查人员不能提供全程录像, 或者提供的录像不全程, 有瑕疵, 就被被告人所利用, 处于被动地位。例如, 从犯罪嫌疑人提押到讯问开始的真空期, 往往会忽略录像, 如果被提出在此间隔内有刑讯逼供行为, 如何证明成为问题。此外, 《非法证据排除规定》有两个问题没有明确, 一是没有对全程录像的证据种类做明确规定;二是如果律师或被告人提出长时间播放全部录像司法机关能否拒绝。以上问题的不明确, 造成没有录像的证据即为“非法”的尴尬境地。

(五) 侦查人员出庭作证给检察机关带来挑战

《非法证据排除规定》中关于侦查人员出庭作证的规定给司法机关尤其是检察机关带来了挑战。非法证据排除程序即是在实体诉讼中, 插入了一个审查侦查行为合法性的程序合法之诉, 在英美的诉讼制度中, 称为诉中诉、案中案, 这个诉讼有其明显的特点, 一是本案的被告称为原告, 二是侦查员成为被告, 三是法庭成为程序裁判的主体, 四是诉讼标的是侦查行为的合法性。侦查人员则应该承担应诉的责任。 (1) 司法实践中, 侦查人员出庭作证程序还处于探索阶段, 流程还不清晰, 《非法证据排除规定》中对该制度规定也相对模糊, 参考性不强, 易使庭审过程混乱。主要是由于以下几个问题:一是侦查人员由于缺乏庭审经验, 被询问时不能做出有力应答;二是《非法证据排除规定》没有明确被告人是否可以询问侦查人员, 质证程序也相对模糊, 执行过程中被告人对侦查人员常常口无遮拦, 肆意污蔑指责, 无理取闹, 甚至恶语相加, 侦查人员心理受到挫伤;三是法官控庭能力不强, 或者担心媒体炒作, 害怕背上“不充分给予被告人权利”的包袱, 不及时制止被告人对侦查人员的无理质问, 导致庭审效果不好;四是侦查人员从幕后到走到台前, 增加了侦查人员被报复陷害的可能性, 对保持侦查队伍稳定性以及反腐工作深入开展影响较大。

三、职务犯罪案件侦办中应对新问题的措施及立法完善建议

《非法证据排除规定》是中国社会主义法律体系的一部分, 因此, 在完善规定的过程中, 要考虑到中国的国情, 考虑中国司法体制的特点, 可以借鉴但不能照搬国外制度和概念。

(一) 完善非法证据排除规定相关立法, 明确基本概念

一是应明确“引诱, 欺骗”取得的证据是否要排除, 对此《非法证据排除规定》中没有明确规定。在此, 引诱和欺骗应该理解为证据的非法获取方式, 《刑事诉讼法》中规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他方法收集证据”, (2) 两高司法解释也有明确规定, (3) 可见, 引诱和欺骗作为非法证据取得的方式符合立法本意。二是应明确“等”“非法手段”的外延, 从字面表述分析, “等”“非法手段”应为文字表述的“刑讯

(1) 湖北黄石理工学院党委副书记杨智受贿案, 湖北省武汉大学党委常务副书记龙小乐、常务副校长陈昭方受贿案, 河南省高级法院审理的原银河证券党委书记肖时庆受贿案中, 均启动非法证据排除程序。

(2) 《中华人民共和国刑事诉讼法》第43条。

(3) 最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第61条规定:“凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述, 不能作为定案的根据”。

逼供、暴力、威胁”手段之外的非法方法, 应该作出相对明确的列举, 避免造成操作上的模糊。三是应明确非法手段和讯问谋略技巧的区别。建议从立法角度将非法手段和谋略技巧的“度”予以明确。笔者认为, 两者是有明显区别的, 侦查谋略中, 侦查人员是利用信息的不对等性与犯罪嫌疑人进行的博弈, 不是建立在捏造事实的基础上的欺骗, 技巧中的教育施压, 讲明的后果也应该是能根据法律法规和实际案件发展的预见性的必然结果, 是利用犯罪嫌疑人寻求利益最大化的心理使其警醒;如果以法律预期不能达到的结果攻心, 则是威胁。由此推而广之, 二者区别的关键是侦查人员采取的方法本身是否合乎法律, 合乎道德的底线。当然, 其中的度很难把握, 建议通过解释的形式予以明确。四是明确长时间讯问的性质, 多长时间的讯问属于变相刑讯逼供, 目前争议很大, 被告人也往往会利用这一点寻求证据的排除机会, 建议尽快明确。

(二) 对滥用启动非法排除程序权利的限制

《非法证据排除规定》确立了程序审查优先原则, 即在庭审的任何一个阶段, 只要被告人及其辩护人申请排除非法证据, 侦查人员的侦查活动合法性受到合理质疑时, 法庭就优先审查程序问题, 暂时中止审理实体问题, 这是我国立法的突破, 但也给被告人可乘之机, 导致其肆意滥用启动程序的权力, 司法机关尤其是侦查机关只能被动应诉。建议规定增加对被告人和辩护人启动该程序的限制性规定, 笔者认为, 提出启动程序一方一定要提供线索或相关证据, 且这种线索或提供的证据需要达到审判人员或者检察人员对取证的合法性存在合理怀疑的程度, 这种程度, 也有必要进一步细化到可操作的程度, 另外是增加滥用该启动程序权力的惩罚性条款, 否则, 非法证据排除程序势必会沦为被告人开脱罪责的手段, 导致程序被任意启动, 无疑是对正常审判程序的粗暴践踏。

(三) 探索非法证据排除的庭前审查制度

司法实践中, 非法证据排除程序时间较长, 影响了实体诉讼庭审效果, 建议探索将非法证据排除程序调查在庭前先行完成, 可以有效节约诉讼资源, 也避免了侦查人员公开曝光。这里有必要借鉴美国刑事诉讼法中的证据展示制度, 完善中国的庭前证据开示制度, 即诉讼双方在庭审之前互相告知所掌握的证据, 原理在于使双方对案件庭审由充分准备, 防止在庭审中突然出现未经双方了解的证据而影响庭审的正常进行, 对于非法证据排除有实际意义, 一方面在证据展示制度中, 辩方可以提前更全面地发现控方证据中是否存在非法证据, 更重要的是可以将非法证据排除程序庭前启动, 在庭审前就裁定证据的合法性, 使实体诉讼得以正常运行。此外, 在当前实体诉讼和非法证据排除程序诉讼同庭审理的前提下, 建议《非法证据排除规定》明确非法证据排除程序的裁定作出时间, 规定证据合法性的裁定要在当庭作出, 再进行实体审查, 否则, 一会影响庭审效果, 二会导致证据合法性未经裁定, 实体审查的合法性也将受到质疑, 实践中出现的案例中, 该问题已经凸显。

(四) 规范全程录音录像行为, 明确录音录像资料法律属性。

司法实践中, 非法证据排除程序启动后, 录音录像资料往往成为认定证据非法与否的关键, 一旦录音录像资料出现瑕疵, 侦查机关即处于被动, 被告人或者律师便抓住不放, 以此作为指责、诬陷侦查人员刑讯逼供的借口, 意图借以开脱罪责。目前司法机关在录音录像的适用方法、程序等方面尚未形成统一机制, 资料本身未纳入法定证据形式之中, 法律属性尚不明确, 实践中, 侦查人员在讯问过程中又难以做到“三全”, 一旦启动程序, 比较被动。因此, 侦查人员在讯问过程中一定要规范执法, 文明执法, 严格执行全程录音录像规定, 对询问重要证人, 搜查、扣押赃证物的过程也应全程同录, 从根本上杜绝证据被质疑。此外, 建议两高与全国人大尽快以刑事立法刑事或者司法解释刑事明确录音录像资料的法律属性。笔者认为, 在目前没有明确的前提下, 录音录像资料的证据种类应该根据其作用区别认定:如果是作为固定犯罪嫌疑人供述或辩解, 与纸质笔录一同证明供述和辩解内容, 那么录音录像的性质就是犯罪嫌疑人的供述或辩解;如果以其固定的讯问过程的信息来证明讯问过程是否合法, 则其属于视听资料。非法证据排除规则中在法庭审理播放的录音录像资料, 从性质上应该属于视听资料, 因为其是用来证明侦查讯问过程的合法性的。

(五) 完善侦查人员出庭作证程序, 提高侦查人员出庭作证应对能力

非法证据排除问题 篇10

我国新刑事诉讼法第54条规定:采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述, 应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序的可能严重影响司法公正的, 应该予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的, 对该证据应该予以排除。 (1)

那么根据条文, 对于以非法方法取得的言词证据是必然被排除的, 而实物证据只要经过补正或合理解释也是可以采信的。法律并没有把非法取证的主体限定于控方, 即公安机关和检察机关。既然如此, 是不是可以这样认为:辩方也是这一条规定的义务主体, 如果辩方违法取证也应该按照54条规定予以排除呢?这是笔者提出的质疑, 这关乎到对犯罪嫌疑人、被告人的实质权益, 关系到我们的司法会不会冤枉一个好人。

二、限于排除控方证据之法理分析

我们都知道刑事证据法当中证据的最基本的三个属性:关联性、真实性和合法性。显然, 对于言词证据, 只要不合法, 一定予以排除, 因为言词证据的真实性只有本人知道或者说即使是本人没有说谎也不能确定就一定是真实的, 因为一个人所感知的事情是主观上的, 而主观所反映的必然会产生偏差, 不可能完完全全还原现实, 可以毫不夸张地说, 言词证据是靠不住的, 所以对待言词证据, 只要违法, 是毫无疑问地需要排除的, 那么对于辩方而言同样适用。

据此, 本文中主要讨论的是实物证据的排除问题。对于控方取得的违法实物证据, 如果经过补正或合理解释, 并且经过质证后认定是真实的, 那么可以作为定案依据, 这其实是对实物证据违法取得的一个调和, 并没有完全排除, 而是给予其一个修正的机会。那么, 对于辩方而言又是如何呢, 如果辩方违法取得了一件或几件足以证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或罪轻的实物证据, 那么是否应该予以排除呢。在司法实践中, 许多学者和实务工作者习惯性的认为非法证据排除规则也完全可以适用于辩方证据。在法庭举证质证环节中, 控方通常会因为证据来源不明或者证据不具有合法性, 质疑辩方证据, 并且要求法庭排除该证据。这就导致了辩方律师经常会会处在非常尴尬的地位, 往往会陷入比较被动的局面, 甚至法庭也经常会比较倾向于支持控方的质疑。控方证据和辩方证据在非法证据排除的规定当中, 通常对其没有做出明确区分, 也可以说并没有明确涉及到辩方证据的合法性问题。所以, 在非法证据排除的规则中, 辩方证据将会面临着这样一个问题:辩方违法证据是否应该被排除。目前, 在我国的非法证据排除规则制度不断完善的前提下, 对于辩方违法证据能力的认可问题需要认真对待。

在这里, 笔者的观点是非法证据排除规则并不适用于辩方证据, 对待辩方证据, 只需要具备关联性和真实性即可。具体理由分为以下三点:

(一) 贯彻保障人权的原则

我们知道新刑事诉讼法当中写进了尊重和保障人权, 而之所以重点强调保障人权, 是因为这是国际社会的潮流, 我国在这方面做得很不到位, 甚至与国家潮流相背离, 改革开放之前根本没有法治可言, 改革开放之后的前十五年的时间里, 政府在面对日益复杂化的社会环境的时候更是提出了“严打”的政策, 公检法联合办案, 置人权于不顾, 从抓人到审判到执行, 可以毫不夸张地说, 最快的可以在一天之内全部完成, 刑事诉讼程序完全成了走过场。现在, 中国从经济总量上来说已经超越日本成为了世界第二大经济体, 取得了如此卓越的成绩的同时, 我们也牺牲了太多, 包括对人权的保障, 从某种程度上看来, 我们以牺牲人的价值来换取了经济上的飞跃, 如果这种情况不发生改变, 那将来的中国将会为此付出更多的代价。不仅如此, 西方法治发达国家已经开始对中国的人权状况有所抨击, 这当然不是对方的有意挑衅, 在进入21世纪的这几年里, 我们的国土上已经发生了太多太多荒唐的案件, 杜培武案、佘祥林案、赵作海案、孙志刚事件, 躲猫猫事件等层出不穷的严重侵犯我国公民人权的案件与事件。中国司法界应该真正贯彻落实立法所确立的原则以及严格依法办案, 同时本着保障人权的理念去对待每一个犯罪嫌疑人、被告人。所以, 合法性不是辩方证据所要求的, 我们不能因为辩方证据缺乏合法性就明目张胆地去冤枉一个无辜的民族。

(二) 非法证据排除规则属于宪法权利

美国首先采取非法证据排除规则, 一直把非法证据排除规则作为宪法权利救济手段, 如果非法证据排除规则是一项宪法权利救济措施, 其正确的适用对象的规则只能是宪法性侵权, 而不是强迫公民私人之间的侵权救济手段。 (2) 根据宪法理论, 宪法属于公法的范畴, 宪法义务的主体只能是国家和政府机构, 但绝对不能是公民个人或私人机构。尽管宪法也规定各种权利的公民隐私权和其他私人领域, 但宪法义务对象仍然是公共权力。换句话说, 私人公民只可能违反普通法, 但不违反宪法, 因此并不构成宪法侵权。因为只有政府才有可能构成侵犯宪法权利的主体, 非法证据排除规则作为宪法权利的一种救济手段, 当然只有针对政府的非法收集证据行为, 并可能不适用于私人非法证据, 后者只能通过其他方法来制裁和惩罚。所以我们可以看到, 在刑事诉讼中, 证据的合法性并非平等适用控辩双方。

(三) 控方拥有强大的取证能力, 必须要求具备关联性、真实性和合法性

关联性、真实性和合法性三者缺一不可, 特别是必须具备合法性, 属于控方的公安机关和检查机关是行使国家公权力的国家机关, 是职权主义的主体, 而刑事诉讼法本身就是为了规范和限制国家司法机关权力而制定的;同时, 在取证能力方面, 控诉方的力量是远远强于辩方的, 控诉方同辩护方在取证过程中所遇到的阻力和困难无法比拟, 因此在合法性的要求上, 自然应该有所区分。在刑事诉讼中, 公诉方和辩方不可能处在一个客观平等的地位, 前者的力量过于强大。基于此, 有必要让控方承担更多的义务, 立法者应当在要在制度设计上充分考量, 保障辩护方的各项权利, 所以非法证据排除规则不应当适用于辩方。而且在司法实践中, 辩方取证困难非常大, 基本上都是控方收集大量的证据来证明犯罪嫌疑人、被告人有罪, 即使收集到无罪证据, 也会藏匿起来。那么对于辩方而言, 这是非常不公平的, 往往很难保证其合法性。为了保证实质平等, 我们对待辩方证据则不应该像对待控方证据一样严苛。

三、结语

控方非法证据的排除主要在于维护法治、捍卫人权、防止冤假错案的发生。因此, 对于控方非法证据应当严格限制, 即使这种排除规则具有放纵犯罪的可能性。而对于辩方非法证据, 不应该过于限制。这两者所造成的不利后果, 一种是国家机构来承担, 另一种则是由无辜的公民个人来承担, 很显然应当区别对待。笔者认为辩方证据只要能够真实地证明被告人无罪或罪轻, 非法证据排除规则不应该适用于辩方证据。绝不能让犯罪嫌疑人、被告人承担非法证据所产生的不利后果, 在确定的事实下积极保障被追诉者的权益是刑事诉讼法乃至证据法本身的价值所在。

摘要：根据我国2012新刑事诉讼法, 法律新增加了非法证据排除的相关规定, 其实之前已经出台了两部证据规则, 而这一次在新刑事诉讼法中以法律的形式确认了这一规定, 对于程序正义而言具有重要的意义。虽然进步是有的, 但是还不够完善, 笔者认为关于需要排除的非法证据应该只限于控方提供的证据, 而如果是辩方提供的证据, 即便是非法取证, 只要经过法庭核实, 具备真实性, 法庭就应该予以采信。排除非法证据的价值在于维护法治、捍卫人权、防止冤假错案的发生, 而不是助长冤假错案的发生。

关键词：行刑事诉讼法,非法证据排除,辩方证据

参考文献

[1]高咏.刑事诉讼中私人违法取得证据之证据能力评析[J].证据科学, 2011 (1) :32.

浅议非法证据排除规则 篇11

【关键词】 非法证据 新刑诉法 非法证据排除规则

一、非法证据排除规则的相关概念

新刑事诉讼法第四十八条规定，可以用于证明案件事实的材料，都是证据。证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。根据我国的立法规定，我们可以对证据做以下理解：它是客观存在的事实；它与案件应该有关联，能够证明案件的真实情况；它必须经过法定程序，才能成为定案的根据。但在我国刑事诉讼法中，对非法证据并没有一个明确的定义，理论界对此也没有统一的观点，有的学者认为，非法证据是侦查人员违反法定的程序、超越法定权限或用其他不法手段获取的证据；有的学者认为，非法证据是指证据材料不符合法律规定的证据内容和证据形式或者收集或提供证据的人员及程序、方法；还有学者认为，非法证据就是侦查人员违反法定程序或使用非法行为而获得的证据。通常我们还可以将“非法证据”归纳分为广义和狭义两种。

广义的认为非法证据是指证据内容、证据形式、收集或提供证据的人员及程序、方法不符合法律规定的证据材料。包括四种情形：证据内容不合法，如当事人的非任意性自白，未经当事人确认的询问笔录等；证据表现形式不合法，不符合我国刑事诉讼法规定的证据法定形式；收集或提供证据的主体资格不合法，如协警帮助刑警勘查犯罪事故现场所作的现场勘验笔录；收集或提供证据的程序、方法、手段不合法，如刑讯逼供所获得的口供不能作为定案依据。而狭义的非法证据指的仅仅是广义非法证据的第四种情况，即办案人员超越法定权限、违反法定程序或采取其他不正当的方法获得的证据。根据其采用的非法手段和取得证据的内容，还可分为：用非法手段获取的实物证据、言词证据和以非法方法获取的言词证据、实物证据为线索而取得的其他证据。非法取得的证据材能否在法庭上作为证据提出，能否作为对被告人定罪的根据，是刑事诉讼法中最易发生价值冲突的问题，具体就是涉及控制犯罪与保护人权、程序正当与实体真实等之间利益的冲突与平衡。在我国，多数学者在论述刑事非法证据排除规则中都采用了狭义说，“侧重于强调获取证据的手段和方式的不合法性”。但我国刑事诉讼法中对于证据的内容、表现形式、收集或者提供证据的人员都有相应的规定，不符合法律规定的证据，不能作为定案的依据，从这一角度而言，广义说也有其存在的道理。

目前，国内学者对“非法证据排除规则”概念的定义有很多，有的学者认为，非法证据排除规则通常指执法人员及其授权的人员通过非法方法收集的证据不得在刑事审判中采纳的规范和原则；有的学者认为非法证据排除规则，一般是指执法、司法人员经由非法程序或使用非法方法取得的证据，不得在刑事诉讼中用作不利于犯罪嫌疑人、被告人的证据的规则；也有学者认为，非法证据排除规则是指以非法手段获取的证据不能作为定案的依据，必须在诉讼中予以排除的刑事司法准则。总而言之，笔者认为非法证据排除规则是指违反法律规定取得的证据，依照该国的法律应予排除的，在刑事诉讼中不得予以采纳的法律规则。

二、非法证据排除规则的现行规定

在2012年刑诉修正案通过以前，我国宪法和法律已经明确禁止非法取证行为。《宪法》规定：中华人民共和国公民的人身自由、住宅、通信自由和通信秘密受法律保护，任何组织和个人，特别是国家机关非经法定程序，不得予以剥夺和限制。《刑事诉讼法》第43条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”《刑法》第247条规定：“司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或者拘役，致人伤残死亡的，依照本法第234条、第232条规定定罪处罚。”

1998年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证属实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”1999年修订后的《人民检察院刑事诉讼规则》第140条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法获取供述。”第160条规定：“不得采用羁押、刑讯、威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法获取证言。”第265条规定：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法方法收集犯罪嫌疑人、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的证据。”这些法条为非法证据排除提供了明确的法律依据，从一定程度上保障了犯罪嫌疑人、被告人、证人的合法权利，保证了他们不会被非法询问及非法取证，但是仍未解决非法证据排除的证明和程序问题。2010年6月13日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部颁布了联合制定的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，第一次明确规定了非法证据排除规则的适用范围、法律后果、启动程序、证明责任、调查程序、证明标准和救济方式。但在适用这些规定的同时，以刑讯逼供、威胁、殴打等非法手段收集证据的事件却屡禁不止，导致的冤假错案也越来越多。证据规则的现有规定已明显不能满足社会发展的需要，需要进一步加强与完善。

三、刑诉法修正案对非法证据排除规则的完善

刑事诉讼法修正案补充完善了非法证据排除制度。证据制度是刑事诉讼的基本制度，对于保证案件质量、正确定罪量刑具有关键作用。现行刑事诉讼法已对严禁刑讯逼供和以其他非法的方法收集证据做出了规定。为了从制度上进一步遏制刑讯逼供和其他非法收集证据的行为，维护司法公正和刑事诉讼参与人的合法权利，修正案在严禁刑讯逼供的规定后，增加不得强迫任何人证实自己有罪的规定。同时规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。违反法律规定收集物证、书证，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。修正案规定人民法院、人民检察院和公安机关都有排除非法证据的义务，并规定了法庭审理过程中对非法证据排除的调查程序。修正案规定，在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。现行刑事诉讼法对侦查终结、提起公诉和作出有罪判决均规定了“案件事实清楚，证据确实、充分”的证明标准。为严格掌握这一标准，修正案将“证据确实、充分”的条件具体规定为：定罪量刑的事实都有证据证明，据以定案的证据均经法定程序查证属实，综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。只有在同时具备上述全部条件时，才能认定证据确实、充分。刑事诉讼法修改后，有利于公检法机关在办案中准确把握证明标准，正确办理案件，防止错案发生。另外，针对司法实践中刑讯逼供行为多发生于将犯罪嫌疑人送交看守所之前的情况，修正案明确规定，拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过24小时；逮捕后，应当立即将被逮捕人送看守所羁押。同时增加规定，犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后，侦查人员对其进行讯问，应当在看守所内进行。修正案还规定了对讯问过程的录音录像制度，规定侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。录音或者录像应当全程进行，保持完整性。这次修法对非法证据排除和不得强迫自证其罪都进行了明确规定，是非法证据排除规则的重大进步，从制度上防止和遏制刑讯逼供及其他非法收集证据的行为，为维护司法公正和刑事诉讼参与人的合法权利提供保障。

四、非法证据排除规则的效果评估

新刑诉法从立法层面上首次确立了非法证据排除规则，从制度上遏制了刑讯逼供和非法收集证据的行为，对维护程序公正，尊重和保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权利具有其深远的积极意义，但是仍存在诸多局限性，部分条款尚不具体，缺乏可操作性，还待解释予以细化。

新刑诉法第五十四条规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。然而条款没有对非法言词证据加以明确的界定，除了严禁刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等方法外，以下方法都能获取犯罪嫌疑人、被告人供述、被害人陈述、证人证言：使人在肉体上剧烈疼痛或精神恐惧；使人疲劳、饥渴；服用药物、催眠。如何判定言词证据是自愿供述还严刑逼供没有具体操作标准，且这些行为与合理的侦查策略之间也常常缺乏明显的界限，这就使得非法证据排除规则在司法实践中无法实现统一的适用。

新刑诉法第五十四条规定，收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。该规定给法官留下了很大的自由裁量权，“严重影响司法公正”的标准该如何把握，“严重”的临界点如何界定，比如对于通过非法搜查、非法扣押、非法侵入公民住宅、非法窃听、非法辨认和非法羁押取得的实物证据，是否应该予以排除，这都是值得探讨的问题，这还有待于今后司法解释予以明确、量化。

新刑诉法第五十六条规定，法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。试想侦查机关和检查机关谁会主动承认自己非法取证的事实，那么对证据收集的合法性举证责任便落到了当事人和辩护律师身上，但是即便是律师在侦查阶段的介入基本只具有程序意义，也很难收集到非法取证的线索和证据。

此次修改，在确立非法证据排除的同时还赋予犯罪嫌疑人、被告人一项权利，即不得强迫任何人自证其罪。但是修正案又保留了被告人有如实回答的义务，而没有赋予被告人“沉默权”，因此被告人的口供在证据体系中依然处于重要位置。此外对侦查机关违反规定“担责”不明确。新刑诉法多处对侦查机关的侦查行为进行了限制，但对侦查机关违反这些规定的法律后果没有做出明确的规定，比如，侦查人员讯问笔录没有录音录像，应该承担怎样的法律后果，以及违反这些规定取得的证据能否作为非法证据予以排除都没有规定。没有相应的制裁措施，就不会对侦查行为产生实质约束，将使这些规定在实际执行中大打折扣。

非法证据排除规则作为现代法治的标志，完善我国的非法证据排除规则，应在借鉴各国丰富经验的基础上，结合我国国情，综合考虑我国诉讼传统对于当今刑事诉讼程序的影响，以及人民群众的心理因素、社会的整体需求，这绝不是一朝一夕可以实现的，而是一个长期而艰巨的任务。我们不仅应在立法上予以完善，还必须建立相关的配套措施，使非法证据排除规则能够具体适用于司法实践当中。

【参考文献】

[1] 刘芯伯：浅谈非法证据排除规则[J].经济与法，2011（20）.

[2] 卢贤明：刑事诉讼法修正案十大亮点[J].政府法制，2012（13）.

[3] 严婷婷：浅析刑事非法证据排除规则[J].法制与经济，2011（10）.

[4] 邵晖：非法证据排除规则中的真实性与合法性之辨[J].黑龙江社会科学，2011（4）.

[5] 胡应立：刑事诉讼非法证据排除规则浅析[J].法制与经济，2010（11）.

浅析非法证据排除规则 篇12

1 西方非法证据规则的起源和发展基础

1.1 起源

非法证据排除规则是英美法系最常见的证据规则之一。非法证据排除, 是针对侦查机关违法取得的证据, 宣布其没有作为认定被告有罪的证据能力, 从而侦查机关不能享受违法得来的结果[1]。而其中所谓非法证据是办案人员违反法律规定的权限、程序或者其他非法方法获得的证据, 具体包括:一是非法获得的言词证据, 包括犯罪嫌疑人、被告人的陈述、证人证言以及被害人的陈述等;二是以非法搜查手段获得的物证, 指非法搜查、非法扣押取得的物证;三是“毒树之果”, 即指非法取得的证据为毒树, 由该证据所衍生的其他证据, 即使是合法取得的, 仍是有毒性的毒果, 应当予以排除。非法证据规则的法律依据来自于1791年美国《联邦宪法》第四条修正案的规定, 即公民个人的财物、文件、住所不受非法搜查、扣押。非法证据排除规则实际上是对证据的可采性提出了更严格的要求。我国学者郑旭在《非法证据排除规则》一书中指出:“非法证据排除的目的在于防止法律实施官员侵犯公民的宪法权利。

1.2 非法证据排除规则在西方国家的发展基础

非法证据规则在西方国家得到运用, 有其得天独厚的有利条件。首先, 人权思想及自然权利观念的根深蒂固。在其思想观念中, 对于国家权力来说, 个人权利是本源, 个人本位思想在其国家诞生之初就已深深印于公民心中。其次, 西方国家特有的三权分立制度为非法证据排除规则提供有利的发展土壤。在法院行使司法权中, 国会或总统均无权干涉, 但监督其职权的行使, 保障了司法的公正。最后, 英美法系特有的当事人主义的诉讼模式为非法证据排除规则的推行提供了绝佳的环境。当事人主义审判模式, 法官在审判活动中处于居中而且被动的地位, 决定了审理法官对证据的超然态度, 这是非法证据得以排除的保证;, 法官处于高度独立的地位, 不受任何机关或者个人的干扰。同时控辩双方以较高的热情参与诉讼活动, 同时也以最认真、最严谨的态度对待庭审中任何一个证据的审查, 这也最大限度抑制非法证据的出现。[3]

2 非法证据排除规则在我国的运用

2.1 我国运用非法证据排除规则的必要性

是禁止非法取证的必然要求, 我国已相继加入一些国际性的公约, 包括联合国《公民权利与政治权利国际公约》、联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》等。我国将非法取得的言辞证据特别是通过刑讯逼供方法取得的口供排除在法院法院判决的事实基础在外是有充分的理论基础的。[4]

遏制刑讯逼供的屡屡发生。法院, 本应该是为保护当事人的合法权益, 保证当事人的合法权益不受侵害。但是, 我国法院却出现要求每年达到多少结案率或者调解率的怪异现象, 所以, 法院在处理一些疑难案件时, 为了保证结案率, 不得不采取一些非法或者极端的措施。

是符合当代社会关于人权和法治的要求。随着社会经济的迅速发展, 在政治方面, 越来越多的人主张人权和法治观念, 人人平等, 依法治国, 从而保证结果的公平公正。

2.2 非法证据排除规则在我国适用的现实困难

社会因素。我国民众人权观念的缺乏, 民众的思想依旧未得到完全解放, 始终有部分人的思想被束缚。由于人权观念的缺乏, 导致在很多事情即使在诉讼中都不敢主张自己的合法权益, 都不敢要求保证证据合法来源。同时, 我国社会正处于转型时期, 社会形势相对还比较严峻, 由此, 国家客观上强化了打击犯罪, 则直接弱化了人权倾向的保障。[5]

政治因素。我国的最高权力机关是全国人民代表大会, 其他机关包括行政机关和司法机关在其领导和监督下实施自己的职权。我国法律虽然也明确规定, 司法机关独立行使其职权, 不受行政机关、社会团体和个人的干预。但是, 并未明确规定, 中国共产党能否对其进行干预, 作为国家最高权力机关的全国人民代表大会能否对其进行干预。而在实际操作中, 因为我国司法机关财政的不独立, 司法机关在行使职权过程中受到行政机关的干预或者影响。法官不能在完全中立的基础上作出最公正的判决。

民事诉讼中举证责任的分配。民事诉讼中, 一般的举证责任原则是“谁主张, 谁举证”。但是在一些特定的案件中, 需要原告进行一定的举证似乎有较大困难。

证据是否排除由何方承担证明责任。对于证据是否排除这一事实, 它虽然不是罪责成立的事实, 但也存在着证明责任。刑事诉讼法采取无罪推定原则, 证明被告罪责的责任在控方, 被告自身不负证明自己无罪的证明责任。虽然证据是否排除这一事实不同于案件的实体罪责, 但是, 根据无罪推定的基本精神以及保护弱势被告的考虑, 应把证明证据不排除的责任分配给控方。[6]

3 关于本土化的建议

司法证据排除规则体现了司法文明进步, 我国要建立非法证据排除规则, 在法律文化、政治法律体制、犯罪形势等方面都存在着障碍, 但是非法证据排除规则自身的优势和价值又决定了我国应该引入该项制度。那如何更好地实现该项制度的本土化, 便显得十分重要。

首先, 对于非法言词证据, 应该绝对排除。言词证据泛指通过人的语言表达表现出来的证据, 言词证据既具有证明力体现的自然属性, 其表现形式又反映强烈的社会属性, 基于此, 对非法获取的言词证据, 应采取严格的排除规则。采用非法手段获取的证据, 往往包含对人权的极大程度破坏, 若使用此类非法言词证据与文明司法严重背离。[7]

其次, 在不危害国家安全和利益的前提下适用非法实物证据。尽管非法实物证据的采用也伴随着对人权的破坏, 有违法治精神, 但这种破坏往往不给公民的自由、健康、生命等人身权利造成伤害;而且物证背身收集程序的违法一般不会改变其固有的性质和形态, 不会导致证据内容的失实, 造成对证据价值的破坏。

最后, 针对“毒树之果”即非法衍生的证据应承认其效力。对于非法证据的衍生证据的可采性问题, 由于 (1) 我国刑侦技术手段落后, 刑侦水平较低, 人员素质薄弱, 难以完成我国刑事诉讼惩罚犯罪的任务; (2) 目前我国刑事诉讼的价值取向是在均衡原则下偏重于实体; (3) 虽然衍生证据的线索是非法的, 但并不影响衍生证据的真实性、联系性和合法性。

4 结语

综上所述, 为适应现代社会法制化的要求和人权观念的需求, 我国也应该引入非法证据排除规则, 但在实践运用中要与我国国情相结合, 以保障民众权利的维护和促进我国法治化进程

参考文献

[1]狼胜.刑事辩护与非法证据排除[M].北京大学出版社, 2008, (3) .

[2]赵喜臣.证据法学[M].山东大学出版社, 第十五章, 2003, (10) .

[3]陈卫东, 刘昂.我国建立非法证据排除规则的障碍透视与建议[C].

[4]毕玉谦.证据法要义[M].北京大学出版社, 第27章, 2003, (8) .

[5]中顾法律网.论非法证据排除规则及其本土化构建[N].

[6]樊崇义, 冯举.论非法证据排除规则在我国的确立[J].