证据制度

证据制度（精选8篇）

证据制度 篇1

摘 要：《证据规定》的颁布施行，是民事审判乃至整个民事诉讼领域中一件意义重大的事情，它必将对我国的民事司法制度产生广泛而深刻的影响。但人们对证据制度改革的企盼，特别是民事诉讼理论界所期待的证据规则，却并不是最高人民法院已出台的《证据规定》，而是国家关于民事诉讼证据制度的立法完善。然而，最高人民法院之所以急于出台这一《证据规定》，亦有其较为复杂的现实背景。从某种意义上说，它是最高人民法院在现实条件下所采取的“迫不得已”的应急举措。现行立法规定的不足，在客观上要求从立法上对民事诉讼证据制度予以完善。

证据制度 篇2

(一) 非法证据的概念

非法证据所界定的是获得的证据资料违反了法律准则, 其使用价值上有疑问的证据概念范畴。①

那么, 何谓非法证据呢?目前, 我国诉讼法学界对其概念和范围还没有一个明确、统一的界定。但是在理论研究中, 非法证据有广义和狭义之分。广义的非法证据是指所有不符合法律规定的证据。中国《诉讼法大辞典》对“非法证据”有释义为:“不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据材料”。②它包括证据内容、证据表现形式、收集或提供证据的主体等因素不合法的证据。而狭义的非法证据仅指司法人员违反法律规定的程序和方式取得的证据, 也就是“非法取得的证据”。

在刑事诉讼中, 非法取证的主体主要是国家司法人员, 其取证行为是国家行为, 代表公权力, 以国家强制力作后盾。为了避免这种“绝对权力”滥用以致侵害公民的合法权益, 有必要通过法律来规范、约束这种行为。而非国家司法人员的非法取证行为不是国家行为, 没有国家强制力作后盾, 故难以普遍对公民个人合法权益构成巨大威胁, 虽然在某些情况下也可能对他人合法权益造成侵害, 但可比照非法取证予以排除, 因此本文所称非法证据仅指狭义的非法证据。

各国法律对非法证据的认定有所不同, 但是都对禁止、非法取得证据的方式有所规定。既然证据取得一定要符合法律规定的程序和方式, 那么非法取得的证据理应无可采性。可问题是非法取得的证据不一定不合理, 不一定是对案件事实情况的歪曲, 相反可能对查明案件事实、查获犯罪人具有重要作用和价值。如果某一非法证据对案件事实的查明没有证明价值而被排除当然不会引起争议。但如果其有一定证明力, 在一定程度上对案件事实的查明有意义, 是否也应该被排除?能否成为认定某一案件事实的基础?如何适用?这就是非法证据排除规则所要解决的问题。因此, 笔者认为“非法证据排除是指在刑事诉讼中, 因为证据的来源违法, 而导致其效力被排除不得作为定案的证据使用的规则。”③

(二) 非法证据排除规则的理论基础

任何一项诉讼规则都有其赖以产生的理论基础, 产生于现代刑事诉讼中的非法证据排除规则也不例外。本文认为, 作为现代刑事证据制度重要内容的非法证据排除规则有三个理论基础, 即人权保障理论、权力限制理论和程序正义理论。

1.人权保障理论

人权保障具有鲜明的时代特征。随着时代的发展、社会的进步, 以人为本、尊重人权已成为当今国际社会的共识, 也是现代法治的基本精神之一。

现代刑事诉讼追求犯罪控制与人权保障双重目的并重。④因为刑事诉讼活动涉及到的公民人身权利、财产权利、隐私权利等极易被侵犯, 因此人权保障主要在于保障被追诉者的基本权利不被侵犯。在刑事诉讼中, 公民个人在行使国家权力的司法人员面前明显处于弱势, 其基本权利受司法人员威胁甚至被侵犯的现象极易发生。非法获得的证据, 往往就是以侵犯公民的人身、财产、隐私等基本权利为代价的。如果非法证据被采用, 则意味着对非法行为有纵容。非法证据排除规则的确立, 就是旨在通过对非法证据采取否定的评价, 拒绝其证明价值, 以此杜绝非法取证行为, 体现人权保障理念。

将犯罪分子绳之以法、向社会澄清犯罪事实的真相是刑法追求的重要目标, 为了这一目标, 国家司法机关自然主动使用强制手段侦查犯罪, 但这并不意味着就可以不择手段, 不计代价, 因为这些强制手段的实施或多或少会干涉到相对人的权利。因此, 刑事诉讼法在保证顺利实现追诉功能的同时, 还必须为公民个人权利提供有力的保障。排除非法证据, 体现了人权保障的观念, 符合刑事诉讼追求目标。

2.权力限制理论

对权力的限制是与保障人权紧密相联的, 因为权力是保障权利必不可少的强制力量, 但要切实保障权利就必须限制权力。

孟德斯鸠指出:“有权力的人们行使权力, 一直到需要有界限的地方才肯休止。”⑤由此可见, 权力并不是一个很好把握的东西, 而一旦拥有“绝对权力”的国家司法人员滥用权力, 其对公民基本权利构成的威胁可想而知。为了防止权力滥用, 有必要对权力进行限制。法律的基本作用之一就是约束和限制权力。在有法律统治的地方, 权力的自由行使受到规则的阻碍, 这些规则迫使掌权者按一定的行为方式行事。⑥

限制权力, 防止其对个人权利的侵害, 体现在证据的取得方式上严格限定拥有国家权力的司法人员的取证行为, 如果其权力有侵害个人权利的倾向, 便应排除该权力取得的证据, 并使相关人员承担相应的法律后果。各国基本都制订了一定的法律法规来规范司法人员的取证程序, 防止其滥用和扩张所拥有的国家权力。如英国对于非任意性自白, 美国对于非任意性自白和非法搜查扣押的证据都采取了较为果断的排除规则, 直接否认了违法所取得证据的证明力, 从程序上予以了排除。排除规则的适用, 是从司法途径上防止掌握国家权力的司法人员非法取证, 阻止权力扩张, 保障个人权利。

3.程序正义理论

刑事诉讼不仅要求追求实体的正义, 而且还要注重程序自身的正当性。程序正义是正当程序的内在要求。⑦评价诉讼程序是否正义, 主要是看其能否保障相对人受到应有的待遇。

国家追诉、审判与惩罚犯罪是执行法律的行为, 必须依法进行, 遵守法律规定的程序, 遵守正当程序原则。正当程序原则要求刑事诉讼必须依据法律所明确规定的程序规范, 而且所有的法定程序必须公平、合理。而当今世界各国纷纷确立非法证据排除规则就是体现了对刑事诉讼程序正当性的尊重。

司法公正不仅要通过诉讼结果实现, 更要通过诉讼过程来实现, 两者缺一不可。非法取证, 一是程序违法, 可能侵犯相对人的合法权益, 二是证据的真实性难以保证。一个根据刑讯逼供、非法搜查、扣押等取得的证据做出的裁判结果, 即使结果符合客观真实, 公众也会对此产生怀疑。因此程序的正义能够约束和规范国家司法权的正确行使, 实现实体与程序的双重公正。

二、非法证据规则的国外立法现状及发展趋势

(一) 英美法系国家

1.英国

(1) 非任意性自白排除规则。

在英美法系国家, 非任意性自白排除规则的含义是:在刑事案件中, 只有基于被追诉人自由意志而做出的自白 (即承认有罪的陈述) , 才具有证据能力;缺乏任意性或者具有非任意性怀疑的口供, 不论其原因是什么, 均不具有可采性。⑧

在英国, 被告人自白是指被告人对其被指控的罪行所作的对自己不利的供述和承认, 法庭在对被告人审判前被警察讯问阶段所作的供述进行审查时, 认为它符合法定条件具有可采性, 就可以将它作为对被告人定罪的依据。因此, 英国证据法特别强调被告人自白的可采性, 而“保证供述可采性的关键在于确保被告人自由, 自愿地供述自己的罪行。如果警察采用强制或者压迫的手段, 供述的自愿性就会大受影响, 司法程序的公正性就会受到损害”⑨。

1984年英国颁布的《警察与刑事证据法》第76条 (2) 规定: (a) 由被告人采取压迫的手段;或者 (b) 该供述做出是那些在当时情况下可能使所有供述都不可信任的语言和行为的结果, 那么, 法庭应当不允许将该供述作为对被告人不利的证据, 除非控诉一方向法庭证明该供述 (尽管它可能是真实可靠的) 没有采取上述手段取得, 这种证据要达到排除合理怀疑的程度。

可见, 英国把对非任意性自白的排除作为诉讼公正的保障, 防止其对诉讼公正产生不利影响。

(2) 非法实物证据的可采性。

非法实物证据是指违反法律规定, 采用非法搜查、扣押等方式获得的实物证据材料。在普通法上, 取得证据的方法是否合法并不影响证据本身的可承认性。在对待实物证据上, 英国实行的是一般规则, 由此只要实物证据与案件相关, 便具有可采性, 之所以如此, 是因为实物证据即使是非法取得的也被认为是可靠的, 在庭审时, 将其作为证据提出, 并不会使被告人受到不公平的审判。

但出于人权保障的考虑, 同时也给法官在对于严重违法取得的证据是否予以排除这一问题上保留了一定限度的自由裁量权:如果刑事审判的初审法官认为证据的不利作用超过了它提供证据的价值, 依照可采性规则, 会导致对被告人不公平的结果, 那么法官有不采纳这种证据的自由裁量权。

2.美国

(1) 非任意性自白的排除。

由于传统法律文化的影响, 美国的许多原则、规则等都源于英国, 其非任意性自白排除规则也不例外。美国的自白规则是在对英国自白规则继承的基础上发展起来的。在美国, 排除非任意性自白的法律依据主要体现在其宪法修正案中。美国宪法保障公民享有不得被迫自证其罪的特权。美国联邦宪法修正案第五条规定:“任何人……在刑事案件中, 都不得被迫自证其罪。”可见, 被追诉人不得被迫供认有罪, 缺乏任意性的供述不得采纳为证明。

1966年, 在米兰达诉亚里桑那州一案中, 美国联邦最高法院在宪法修正案第五条的基础上确立了米兰达规则。最高法院在该案判决中明确:①未告知被拘禁的嫌疑人享有的沉默权与法律帮助之前, 不可对其讯问;②嫌疑人表示沉默时, 讯问应当停止;③嫌疑人有意聘请律师帮助, 在律师来前, 讯问应当中止;④如果律师不在场的情形下继续讯问, 必须保证嫌疑人明知理智地放弃了上述权利及将承担的后果。

虽然此后, 米兰达规则在适用上受到了一些限制, 如“公共安全”例外, 但岂今为至, 其还是美国法院排除自白最常用的规则。

(2) 非法实物证据的排除。

美国对于非法物证的做法与英国的截然不同。在美国, 基于保障人权的考虑, 采用较为彻底的非法实物证据排除规则。

非法实物证据的排除规则最初源于美国宪法修正案第四条的规定。该修正案明确规定个人的财物、文件、住所不受非法搜查、扣押, 但在修正案之后, 非法搜查、扣押的和行为仍然不少, 受害人只能通过提起侵权诉讼获得损害赔偿。1885年, 最高法院在伯亚德诉美国 (Boyad V.U.S) 案中曾一度确立非法搜查、扣押获得的证据不得作为不利于被告的证据, 但是联邦最高法院在1904年的亚当斯案 (Adams V. New York) 中, 曾一度废除这一规则, 但在1914年的威科斯诉美国 (Weeks V.U.S) 一案中, 则最终确认了这一规则。⑩

但是, 为了惩罚犯罪, 提高司法效率, 美国之后也确立排除规则的若干例外, 主要有“最终或必然发现的例外”和“善意例外”。前者指即使不采取非法手段, 非法取得的证据最终或必然能够以合法手段取得。后者指警察进行搜查、扣押时, 如果是以“客观合理的可相信的”搜查证为依据的, 即使最终发现搜查证不合法, 取得的证据仍可采用, 因为此时警察的搜查行为是善意的。○11

(二) 大陆法系国家

1.关于口供的排除问题

由于大陆法系国家诉讼的首要目的是查明案件事实, 传统上实行自由心证, 赋予了法官较大的权力, 证据能否采用属于法官自由心证的范畴。因此, 大陆法系国家传统上不实行口供排除规则。尽管如此, 其在法律上也严厉禁止以非法手段获取被追诉人的口供, 同时随着国际人权浪潮的冲击, 各传统大陆法系国家也开始逐渐重视对非法口供的排除。进而保护人权, 通过立法来抑制警方采用刑讯逼供、暴力等非法手段获取口供。

德国刑事诉讼法典第136条规定:“ (一) 对被指控人决定和确认自己意志的自由, 不允许用虐待、疲劳战术、伤害身体、服用药物、折磨、欺诈或者催眠等方法予以侵犯, 只允许在刑事诉讼法准许范围内实施强制, 禁止以刑事诉讼法不准许的措施相威胁, 禁止以法律规定的利益相许诺; (二) 有损被指控人记忆力、理解力的措施, 禁止使用; (三) 第一、第二款的禁止规则, 不顾及被指控人承诺, 必须适用。对违反这些禁令所获陈述, 即使被指控人同意, 也不允许使用。○12在法国, 立法也对刑讯逼供和其他手段取得的口供持否定态度。

2.关于实物证据的排除问题

大陆法系各国对非法实物证据的排除与排除非法口供有所不同, 实行由法官权衡的原则。

在德国, 对违法搜查、扣押等非法手段获得的证据原则上采用权衡利益原则。在证据法方面“证据禁用”的做法, 这种证据禁用并非仅限于非法搜查、没收、扣押的证据, 而是基于各种利益比较采取的。○13因此, 在德国违法取得的证据, 在利益权衡下也不一定被排除。

法国在排除非法实物证据方面的做法与德国比较接近, 也由法官根据权衡原则自由裁量决定。法国刑事诉讼法规定司法人员应严格按法定的程序和方法收集证据, 但在司法实践中, 对非法证据原则上认为其有效力。

(三) 非法证据排除规则的发展趋势

综上所述, 不难看出在对待非法获取口供的法律效力上, 虽然各国文化传统、政治体制、法律意识都各不相同, 但均对其持否定态度。可以说, 非法获取的口供不能作为证据已成为世界各国公认的证据规则。

由于世界各国关于非法证据排除规则的立法与实践的增多以及国际范围内人权保障意识的提高, 联合国也颁布了一些文件来规范非法证据排除规则, 为各国提供处理这一问题应遵守的规则。1975年12月, 联合国大会通过了《保护人人不受酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格或处罚宣言》 (以下简称《宣言》) 。该《宣言》第12条规定:“如经证实是因为受酷刑或其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚而作的供词, 不得在任何诉讼中援引为指控有关的人或任何其他人的证据。”之后, 联合国大会在1984年12月以第39/46号决议通过并开放供签署的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》 (以下简称《公约》) 第15条规定:“每一缔约国应确保在任何诉讼中, 不得援引任何业经确定系以酷刑取得的口供为证据, 但这类口供可用作被指控施用酷刑者刑讯逼供的证据。”在随后制定的《世界人权宣言》和《公民权利和政治权利国际公约》中, 进一步规定不允许对任何人施行酷刑或残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚。上述的规定, 都表明了联合国对非法取证的谴责和否定, 同时也为各缔约国处理非法证据问题提供了国际法准则。

值得注意的是, 《宣言》和《公约》要求排除非法证据的范围仅限于言词证据, 而没有涵盖非法获得的实物证据。世界各国在实物证据的排除方面也没有公认的准则。但是在控制犯罪与保障人权的利益权衡下, 对于非法方式获取的物证, 大多数国家都在从将惩罚犯罪作为取证重点向重视诉讼程序的正当性转变。

三、非法证据排除规则在我国的现状及其成因

(一) 立法现状

1.宪法

《中华人民共和国宪法》明确保护公民的人身自由、住宅、通信自由和通信秘密不受非法侵犯。

《宪法》第37条规定:“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民, 非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定, 并由公安机关执行, 不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民人身自由, 禁止非法搜查公民的身体。”第39条规定:“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”第40条规定:“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要, 由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外, 任何组织和个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”

根据上述规定, 可以推知我国宪法对非法取证行为持否定态度, 但对非法证据及其排除问题没有规定。

2.刑事诉讼法

现行的《中华人民共和国刑事诉讼法》虽有“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”的规定, 但实践中因没有明确非法收集的证据的排除问题。

2012年3月14日修正的《中华人民共和国刑事诉讼法》对证据制度进行了专章规定, 根据新法的规定: (1) 非法言词证据是绝对排除的, 而对于非法实物证据, 应当补正或者做出合理解释; (2) 在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的, 都应当依法排除, 并不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据; (3) 当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除; (4) 法庭经过审理中认为可能存在非法证据的, 应当对证据收集的合法性进行法庭调查; (5) 检察院承担证据收集合法性的证明责任; (6) 确认或不能排除为非法证据的, 有关证据应予排除。

修改后的新《中华人民共和国刑事诉讼法》将自2013年1月1日起施行, 其虽对有关非法证据的规定有不完善的地方, 但在立法层面已经起到了巨大的进步作用。

3.司法解释

我国刑事诉讼法一方面严禁非法取证, 另一方面长期未明确规定非法证据排除规则, 导致实践中非法取证的现象屡见不鲜。

因此, 2010年6月30日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部发布《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》, 该司法解除就如何排除非法证据规定了具体的操作规程, 新刑诉法在立法时吸收了该司法解释的规定, 并以立法形式明确了非法证据排除的有关内容。

(二) 执法现状

如前所述, 尽管我国宪法和刑事诉讼法都禁止以非法搜查、扣押等方式获取证据, 但是由于长期没有建立非法实物证据排除规则, 因此在司法实践中, 违反法定程序搜查、扣押而获得的实物证据基本可以采用, 进而导致非法取证现象泛滥, 对于公安机关非法搜查、扣押的现状人们也早已熟视无睹。

更让人痛心的是, 在法律明令禁止非法收集和司法解释明文规定排除言词证据的情况下, 非法口供依然在我国大量使用未被排除, 其造成的冤假错案带来了极大的社会危害性。

(三) 导致我国非法证据排除规则实际运用现状的原因

1.立法上缺陷

虽然法律明文规定严禁以非法搜查、扣押等方式获取证据, 但是对非法实物证据的排除规定缺少可操作性。事实上, 通过非法方式获得的实物证据甚至口供在司法实践中都被采用, 因此更加使得侦查人员喊着打击犯罪的口号肆无忌惮地实施非法搜查、扣押等。可以说, 这已经成为整个侦查队伍的职业通病, 而如果不从制度上加以制约, 即使个别人具备守法观念, 其结果也会是相同的。

2.相关配套体系的缺位

非法证据排除规则真正能够得以实现, 不仅有赖于其自身的完美, 还需要相关配套体系的确立。在我国由于讯问时律师在场制度、全程录音或录像制度等相关配套体系的不完善, 导致侦查人员以刑讯逼真供、暴力等方法收集口供的事件时有发生。

3.监督体制的不完善

法律严禁用非法方式搜查、扣押证据, 作为法律的监督机关, 人民检察院自然享有对公安机关侦查行为的监督权, 但在实践中监督具有明显的局限性:检查机关同公安机关一样负有追诉犯罪的职能, 因而两者在工作中具有牵连性, 使得检察机关在履行监督职能时缺乏中立、公正的立场, 极有可能袒护不法的侦查行为。同时, 刑事诉讼法规定律师在侦查阶段有权介入为犯罪嫌疑人提供法律帮助, 从理论上讲, 律师介入会对违法侦查行为起一定作用, 但在实践中, 侦察机关往往会以种种借口限制律师的介入, 致使律师很少能在侦查阶段发挥作用, 更不用说监督侦查行为了。

4.认识上的误解

“以事实为依据, 以法律为准绳”是我国刑事诉讼法的核心原则, 同时也是构筑“客观真实”刑事诉讼制度的基石。○14长期以来, 我国刑事诉讼法一直强调和重视客观真实, 因而在实践中侦查人员常常借此无所顾忌地实施非法搜查、扣押等。对于非法实物证据, 人们考虑更多的是其可靠性而非合法性, 只要物证是可靠的, 法院便会采纳。而如果排除某个重要的非法证据导致罪犯未受到应有的惩罚时, 人们就会认为正义未得到伸张, 公平没能得到实现。因此, 对于侦查人员的违法行为人们通常持一种宽容的态度。

(四) 我国非法证据排除规则构建的现实意义

1.有利于强化人权保障观念、权力制约观念和正当程序观念

是否确立非法证据排除规则, 在多大程度上确立非法证据排除规则都是一国价值权衡的结果。非法证据排除规则与一国的刑事诉讼目的、对公民个人权利的重视程度等因素相关, 其确立标志该国的司法文明程度以及该国对人权保障、权力制约、正当程序重视。

我国宪法对公民的基本权利也做出了一些规定, 但由于受传统“重实体、轻程序”观念以及司法人员滥用权力等原因, 侵犯公民人身权、财产权的现象屡见不鲜。如前所述, 非法证据排除规定是基于人权保障理论、权力制约理论和程序正义理论而产生。因此, 确立非法证据排除制度不仅可以限制司法人员滥用权力, 而且可以把非法证据在程序上予以排除, 进而保障人权。

2.有利于维护法律规范的完整性

在法理学上, 法律规范是由适用条件、行为模式、法律后果三要素组成。一个完整的法律规范必须具备这三要素才会对其调整的法律关系有制约作用。但是, 在我国现行的法律中, 不少禁止性的规范并不完全具备法律规范的三要素, 缺乏法律制裁后果, 使其适用大打折扣。

在非法证据排除规则方面同样如此, 如不规定非法取证的法律后果, 其结果必然会使程序的权威性受到影响, 同时也纵容了非法取证行为。可见, 维护法律效力, 必须要让违法者承担法律后果。

3.有利于防止、减少冤假错案的发生

如何收集证据, 在各个国家、各个历史阶段的规定都有所不同, 但是有一点经验是相同的, 那就是以侵害公民的基本权利而获得的陈述定案极易造成冤假错案。

虽然采用非法方法获得的实物证据也具有较大社会危害性, 但是其直接危害性有时并不及刑讯逼供、暴力等非法手段逼取的口供。事实上, 我国许多类似于“佘祥林杀妻案”这样的冤错案都源于刑讯逼供。其实, 对于真正的犯罪人来说, 他总是企图逃避或减轻罪责, 因此, 即使是刑讯逼供, 其陈述也会带有虚假成份。而对于无辜者来说, 在正常情况下, 通常会如实陈述, 但如果采用刑讯逼供、暴力等非法手段, 极易迫使其为了摆脱肉体和精神上的痛苦而做出虚假陈述。无论是何种情况都会导致冤假错案。因此, 必须设立非法证据排除规则, 以确保言词证据的自愿性和实物证据的程序合法性, 从而保证定性和处理的准确性。

4.有利于提高办案能力和诉讼效率

确立非法证据排除制度并设立相应的法律后果, 不仅可以使司法人员的违法取证行为变得毫无意义, 而且还可以使违法取证人员受到相应的法律制裁。这样, 办案人员就不得不依法取证, 不得不努力提高自己的办案能力。

同时, 非法证据排除规则的确立, 可以在诉讼程序中排除非法证据, 否认司法人员的非法取证行为, 从而使司法人员依法办案, 依法实施诉讼行为, 防止、减少冤假错案的发生, 诉讼效率也能得以提高。

5.有利于扭转“重实体、轻程序”的观念

长期以来, “重实体、轻程序”的观念在我国司法部门当中普遍存在着。其原因是多方面的, 但是其后果是显而易见的。由于忽视诉讼法的价值, 司法人员的程序法制观念淡薄, 严重影响着执法水平和效率, 同时也是阻碍非法证据排除规则在我国确立的一个重要原因。

随着社会的发展, 程序的重要性和价值越来越引起人们的重视。因为我国法治建设的经验表明:没有程序的公正就没有实体的公正, 公正的程序不仅是实体公正的保障, 也有助于防止司法人员滥用权力, 有助于保护公民个人的合法权益。没有程序保障就不会有真正的实体公正。因此, 排除非依法定程序取得的证据, 有利于督促司法人员严格遵守法定程序, 依法办案, 扭转“重实体、轻程序”的观念。

摘要：目前, 在我国的证据法规范中, 非法证据排除制度的相关立法并不完善, 从而导致司法实践中非法取证现象泛滥, 冤假错案频发。因此有必要学习和借鉴国外的相关立法和实践, 同时了解自身的不足和缺陷, 有的放矢地构建我国的非法证据排除制度。

关键词：非法证据,非法证据排除制度

参考文献

[1]何家弘主编, 证据学论坛 (第二卷) [M].北京:中国检察出版社, 2001.

[2]何家弘主编.证据学论坛 (第四卷) [M].北京:中国检察出版社, 2002.

[3]汪海燕, 胡常龙.刑事证据基本问题研究[M].北京:法律出版社, 2002.

[4]俞静尧, 柯冬英, 陈琛.诉讼证据案例与学理研究[M].北京:法律出版社, 2005.

[5]肖晗.非法证据排除规则研究[M].长沙:湖南师范大学出版社, 2004.

论证据交换制度 篇3

一、证据交换的主体

证据交换的主体是指谁来进行证据交换。证据交换是当事人之间相互探知、交换证据的内容,以便做出反驳、质证、辩论的程序性制度,因而参与证据交换的主体只能是双方当事人。法院作为国家审判机关,代表国家行使审判权,解决民事纠纷,其只能居中裁判,处于中立的地位,不能参与证据的交换而成为证据交换的主体,但可主持证据交换的进行。当事人在进行证据交换时同时把已交换的证据交给法院,充其量只能算是一种备案行为。通过双方当事人的证据交换,法院也同步跟踪了案情的逐步展示,了解了案件的事实状况、证据状况以及双方的争议状况。

二、证据交换的案件范围

《规定》第37条规定:“经当事人申请,人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件,应当组织当事人在答辩期满后、开庭审理前交换证据。”该规定说明,除当事人申请外,只有证据较多或者复杂疑难的案件法院才组织进行证据交换。笔者认为,这一规定是存在问题的。第一,以证据的多少作为确定是否进行证据交换的根据是难以令人信服的。证据交换的目的是让当事人之间知悉彼此所拥有的证据,并使当事人能够在此基础上收集反证,而最后的证据交换将决定着当事人对诉讼请求的固定、对争点的整理。从这个意义上讲,证据的数量与证据交换的作用没有必然的因果关系。因为证据数量少,并不等于这些证据不重要,更不等于对方当事人不愿意获悉这些证据。另外,证据数量的多与少只是相对的,法律根本无法做出明确的界定,以证据的多少作为是否交换证据的根据仍然是对法官自由裁量权的无限扩展;第二,将证据交换程序限于复杂疑难的案件同样是不妥的。从表面上看,对简单的案件适用证据交换在一定程度上使诉讼程序变得更为复杂,可能会增加当事人的诉讼成本,从而在形式上阻碍了诉讼效率的提高。其实不然。在简单案件中适用证据交换,双方当事人在庭审之前就能依据现有的证据全面了解各自的权利义务,并据此判断自己胜败诉的概率,这增加了当事人之间达成和解的可能性。即便当事人达不成和解,法官也可以在证据交换结束后对案件及时做出判决。在简单案件中适用证据交换,使当事人的诉讼机会更为平等,使作为法官的中立性更强,使裁判也更符合正义。另外,从操作层面看,案件的复杂疑难本身没有一个固定、明确的标准,仅根据原告的起诉状和其他诉讼材料来判断案件的难易过于武断,其结果难免有失偏颇。所以,笔者认为应当将证据交换规定为准备程序的一项基本原则,即在通常情况下,证据交换是准备程序的必经阶段。

三、证据交换的方式

证据交换的方式有两种,一种是表现为书面形态的交换,另一种为当事人面对面的表现为会议形式的交换。证据交换往往是分次或多次地进行,一般而言,书面交换主要用于准备程序前期的证据交换,会议形态的交换主要用于后期的证据交换,尤其是最后一次证据交换。当然,这样分配不是绝对的,如果法官认为适当,当事人可以只进行一次会议形态的证据交换。

会议形态的证据交换可以称为审前会议,审前会议的目的是:第一,确定当事人无争议的案件事实,明确双方的争点,并基于这种整理而商定是否修改或补充诉答文书;第二,交换有关证据,确定提交法庭的证据清单;第三,引导当事人和解;第四,确定开庭审理的日期。

四、证据家换制度与举证时限制度之间的联系

《规定》第34条规定:当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料,当事人在举证期限内不提交的,视为放弃举证权利。也就是说,我国举证时限制度的期限是可以脱离证据交换而单独存在的。而笔者认为,举证时限制度的期限不可以脱离证据交换制度而单独存在,举证时限制度的期限应当与证据交换的时间相一致,证据交换终止之日就是举证时限制度的期限到期之时。因為脱离证据交换的举证时限制度在实践中是行不通的。我们知道,诉讼主张与诉讼证据应当是密不可分的两项诉讼内容,诉讼主张成立与否必须依靠诉讼证据的支持,诉讼证据的提出又是为了支持诉讼主张的成立。若想对当事人提出诉讼证据设置时限,就不能不为当事人提出主张设置时限。因为,如果允许当事人随时提出主张,那么,相关证据必然会跟随主张随时提出。为此,《规定》第34条规定:当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的,应当在举证期限届满前提出。应当说,这样规定是必要的。因为举证责任的确立,是根据当事人的诉讼请求及提出反诉请求的范围和事项作出的,如果允许当事人随意随时变更诉讼请求或随意随时提出反诉请求,举证责任则永远处于一种不确定状态,而依此为前提的举证时限制度,自然不能发挥应有的作用。所以,要对此问题加以明确规定。但这样规定后,问题也就来了。当事人在参加诉讼时根据自己对法律的理解和对主张的认识而提供相应的证据材料,但案件最终结果的确定在许多情况下也取决于对方当事人的抗辩主张及其所提出来的证据材料。经过证据交换后双方当事人都可能对争执的焦点问题产生与当初不同的理解和把握,并在此基础上决定是否增加、变更诉讼请求和是否提出反诉。所以,如果当事人不进行证据交换以掌握对方当事人的诉讼请求和事实主张,是很难在举证时限届满前就最终固定其诉讼请求的。

五、不交换证据的后果

一是产生自认的效力。一方当事人对另一方当事人的口头询问或书面询问如拒绝回答或答非所问,又没有正当理由时,应视为对询问事项的承认;

二是推定有关主张成立。一方当事人如果有证据表明另一方当事人持有、控制某种证据,如果该方当事人主张此证据的内容对证据持有人或控制人不利的,而证据持有人或控制人又无正当理由而拒不提供,可推定主张成立;

三是如果当事人不交换对自己不利的证据,而对方当事人通过调查发现了该证据,则该证据有效,不交换的一方当事人应当承担对方当事人因此发生的费用并应被科处罚款。

民事诉讼证据制度的完善论文 篇4

民事诉讼离不开证据，证据制度是民事诉讼制度的核心。而举证时限是证据制度的重要组成部分，是诉讼中是否承担不利裁判风险的一个分水岭。一般认为，举证时限制度，是指负有举证责任的当事人应当在法律规定和法院指定的期限内提出证明其主张的相应证据，逾期不举证则承担证据失效法律后果的一项民事诉讼期间制度。这个定义揭示了举证时限的两层含义：其一是限定的期间，其二是法律后果，包括逾期不举证时一方当事人应承担的不利后果和另一方当事人相应获得的有利后果。我们认为，第一层含义是形式上的，第二层含义为实质上的，只有以法律后果为支撑，限定期间才不致落空。

《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》(以下简称《规定》)出台前，《民事诉讼法》关于举证时限的规定处于虚无状态，只有在《海事诉讼特别程序法》第八十四条规定，“当事人应当在开庭审理前完成举证”。因此，理论界和实务界普遍认为，我国民诉法对当事人举证采取“证据随时提出主义”， 当事人在法庭审理 的各个阶段均可提出新的证据。审判实践中，当事人往往利用民诉法的漏洞，庭前不提供证据，在庭审中搞突然袭击，或一审时不提供证据，在二审或再审中提出证据，达到拖延诉讼的目的。这种情况，不仅违反了诚实信用原则，严重地干扰了诉讼活动的正常进行，既给法院造成人力、物力和精力的浪费，也给对方当事人增加了负担。更为严重的是使法院的裁判一直处于不稳定状态，是妨碍法院审判效率提高的重要原因，亦不利于规范当事人的诉讼 行为和提高当事人的举证意识。本文将对举证时限做一理论上的探讨，并对《最高人民法院〈关于民事诉讼证据若干规定〉》提出自己几点粗浅的看法，以求教于大方。

一、民事诉讼证据举证时限的理论基础

对于举证时限制度的理论基础，是一个无法回避的问题，是体现举证时限制度的价值追求和考虑的深层依据。作者试从以下四个方面进行讨论：

(一) 程序安定理论。所谓程序安定，是指民事诉讼的运作应依法定的时间先后和空间结构展开并作出终局决定，从而使诉讼保持有条不紊的稳定状态。程序运作的安定必须贯穿于整个诉讼过程中。庭审是诉讼的中心环节，而证据是庭审的核心，当事人的讼争须围绕证据而展开，法官的裁判也须依据证据作出。如果证据的提出没有时限规定，它可以一审、二审和再审中随时提出，也可以被任意地推倒重来，那么，法院的终局裁决就具有了明显的不确定性，双方当事人最终的权利义务就处于悬而未决的状态。在诉讼中忽视程序安定而追求实体真实的做法，往往是传统的“重实体轻程序”观念在作祟。举证时限制度的目的在于通过限定举证的有效期间，尽量减少或杜绝程序的回复和重新启动，保证程序的有序性和稳定性，避免随时提出证据带来的程序动荡。随时提出证据的一种典型情形就是有蓄谋的“突然袭击”。这种突袭策略不但违背平等诉讼原则，而且造成讼争焦点不明，程序动荡不定，既判软弱无力，严重影响了裁判的权威性。程序的安定性，作为诉讼的基本价值，应当成为诉讼过程的价值取向之一，受到法院的重视，有时甚至要牺牲其它的便利。

(二)诚实信用原则。当事人在合理期限内不举证而逾期提出了新证据，有时可能是当事人有正当理由不能提出新证据，但更可能是当事人出于恶意，故意不提出证据而把它当作“秘密武器”，期待出奇制胜。法律不能约束纯粹的道德，但可以通过约束其意图取得的法律上的利益而加以规制。基于保护另一方当事人对预期行为的信赖，可以不再允许该当事人行使此项权能，即禁止逾期提出新证据。通过规定超过举证时限规定而提出的证据失权这一法律后果，诚实信用原则在此发挥了一种对当事人诚信，及时行使权利进行督促的作用。

(三)举证责任。举证责任是指诉讼上无法确定的某种事实的存在时，对当事人产生的不利后果。在认识和理解举证责任的问题上不仅应当把握举证责任的形式，还应当从举证责任的内容和后果上来认识。即使法律规定当事人对自已提出的主张有责任提供证据，但如果对提供证据的时间及逾期举证的后果没有做出明确的规定，举证责任也就形同虚设了。举证时限制度正是为了克服这一缺陷而设计的。它规定了当事人若不在限定的期限内举证，将失去证据的提出权和证明权，即承当举证责任的败诉风险，由此举证责任才得以真正贯彻和落实。而且举证时限制度给负有举证责任的当事人一种外来的时间上的和不利后果上的压力，能够敦促当事人积极履行举证责任，为求得胜诉而主动调查收集证据并及时向法院提出其所有拥有的全部诉讼证据，为法院顺利开庭集中审理提供了充分条件。所以可以说举证责任是举证时限制度的应有之意和必然要求。这正符合当前司法改革的趋势――当事人主义。

(四)形式真实主义。民事诉讼法中对案件事实的证明， 是对已以发生事件的回溯，虽然从哲学意义上说，人的认识能力是无限的，但诉讼不可能无限期的拖延，因此，证据的调查收集会受时间、空间及探知手段的限制，庭审认定的事实依据只能是拟制的“真实”，而非原始状态的实际的“真实”，它必须符合法律的形式规定，并且受制于法律的评价。正是在这种意义上说，“审判所能达到的只能是形式真实而不可能是实质真实。”另一方面，由于民事诉讼法所要求的标准远低于刑事诉讼法所要求的“确实和充分”的证据标准，因此，以“形式真实”或由“法律真实”作为民事诉讼证明标准模式之选择并无不妥。在西方，一般把诉讼看成是一种竞技，那么在诉讼这场体育比赛中，双方当事人作为平等的参赛选手，法官作为公平执法的裁判，一切都必须遵循比赛规则。在特定的时间和特定的地点，双方当事人以全部的精力参与竞争，并且共同接受裁判，事后即使再有实力再优秀也不能改变这一结果。虽然，这种形式真实有可能与客观真实存在误差，甚至导致人们所说的“错案”。但这种牺牲应该被认为是保证程序整体公正的必要代价。

二、《规定》关于举证时限的规定

《规定》专门设立“举证时限与证据交换”一章共十五条，具体包括了举证时限的一般规定、证据交换问题及新证据问题，在一定程度上解决了法律法规对举证时限没有明确规定与对审理时限存在严格规定的矛盾，确保案件在审限内审结，保护了当事人合法权益，维护法院的威信，保证法律事实的效果。下面作者将就《规定》中关于举证时限的规定提出自己的几点看法：

第一，条款规定不明确。《规定》第三十三条明确规定法院在送达案件受理通知书和应诉通知书时，可以根据案件情况制定举证时限及逾期提供证据的法律后果，由人民法院指定举证时限的，指定的时限不少于三十日。第八十一条规定，法院适用简易程序审理案件，不受本解释中第三十二条、三十三条第一款和第七十九条规定的限制。即适用简易程序审理案件，举证时限不受三十日的约束，法院指定的举证时限，可以在三十日以内，也可以在三十日外。本规定的立法目的应在于发挥简易程序审理案件的优势，提高司法效率。但却不利于对举证时限的统一规范。可能造成同一法院、同一审判庭、不同审判人员的用意，单从当事人方面来看，这就容易造成当事人对法官的公正性产生合理怀疑。而且《规定》中的三十三条第三款规定，指定的期限不得少于三十日，即只规定举证时限下限，而未规定上限。这是否意味着法官可以指定当事人在审限内的任何时候举证。如果是这样的.话，就可能造成案件承办法官恶意地拖延案件的审理。

第二， 条款间存在矛盾。《规定》第三十四条规定，当事人在举证期限内不提交证据的，视为放弃举证权利，其中“不提交”概念范畴不清，学理上，“不提交”应包括以下几方面的情形：一、当事人在举证期限内有能力提交而不提交。二、当事人在举证期限内因不能提交而不提交。三、当事人在举证期限内因不知道证据的存在而不提交。是否这三种情形的“不提交”都视为当事人放弃举证权利。很明显答案是否定的。如果回答是肯定的话，那就不存在“新的证据”问题。但《规定》中却没有明确地将以上三种情形区分开。就第一种情形而言，当事人在举证期限内能提交而不提交，当然应视为放弃举证权利，这就不存在庭审中将其作为“新的证据”而组织质证;如果是第二、第三情形，则存在庭审中当事人提出“新的证据”。针对以上三种情形，《规定》第四十一条第一款规定，当事人在一审举证期限届满后新发现的证据，应属上述的第二、三这两种情形，即当事人在举证期限内因不能或不知道证据的存在而不提交证据的，导致在期限届满后发现才提交。既然当事人在举证期限内不提交证据的，视为放弃举证权利，就不存在在庭审中再提交新的证据的问题。可见，《规定》对“不提交”的范畴未加以区分，直接导致《规定》条款第三十四条第一款与第四十一条相矛盾。

第三，对不同类别的证据存在区别对待。《规定》第五十四条规定，当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满十日前提出，并经人民法院许可。经司法实践表明，此规定不甚合理，证人证言是证据的一种，当事人申请证人出庭作证的时间应在举证期限届满前，而不能予以区别对待，另行规定应在十日前提出申请。况且，人民法院适用简易程序审理案件不受“由人民法院指定举证举证期限的，指定的期限不得少于三十日”的限制。若案件承办法官将举证时限定在十日以内，当事人又如何能做到“在举证期限届满十日前提出”呢?

三、对《规定》的几点建议

第一，具体规定适用简易程序审理案件由法院指定举证期限的具体时限，确定一定的限度。既然适用了简易程序，目的很明显就在于提高司法效率，而要提高司法效率，则不能单方面地强调对当事人的约束，同时应该对审判人员自由裁量权给予一定程度的制约，否则不但不能完全发挥适用简易程序的作用，而且易造成当事人对审判人员产生合理的怀疑。

第二，应明确规定当事人在举证期限届满后不提交证据中“不提交 ”的具体范畴，区分不提交与不能提交。从举证责任和程序安定的角度来考虑，当事人在举证期限内有能力提交证据而恶意不提交，理应视为其放弃举证权利，当事人确因不能而无法及时提交 证据的，则不能一概视为放弃举证权利，而应给予其弥补的机会。

证据制度 篇5

来源：中国论文下载中心

作者：赵志国 秦石蒙

编辑：studa1211

论文摘要 依照证据认定案件事实，既是诉讼规律的内在要求，也是现代法治国家的基本诉讼原则。新刑诉法在证据制度方面做了很大的调整，本文试图从三个部分，即第一部分对相关证据制度方面的修改、新增条文进行阐述；第二部分围绕新的证据制度分析职务犯罪侦查工作中的不足；第三部分尝试就所分析的不足之处提出改进和完善意见。

论文关键词 修改后刑事诉讼法 证据制度 职务犯罪

一、对修改后刑事诉讼法在证据方面调整的理解

（一）关于修改后刑事诉讼法对证据种类的调整理解

修改后的《刑事诉讼法》第四十八条对证据种类的分类中：一是将鉴定结论修改为鉴定意见，即鉴定人的意见，并要求出具鉴定意见的鉴定人，必须是在有关侦查机关、司法行政机关登记备案的具有鉴定资质的人。修改后的刑诉法将“鉴定结论”改为“鉴定意见”更能体现司法鉴定活动及结果的本质属性，同时也要求司法人员要对鉴定意见进行甄别，将不能准确反映案件事实真相的鉴定意见排除在外，从而保证准确地认定案件事实。

（二）关于修改后的刑事诉讼法规定“不得强迫任何人证实自己有罪”和非法言词和实物证据排除的理解

修改后刑事诉讼法在原条文四十三条的基础上，在新条文第五十条中增加了“不得强迫任何人证实自己有罪”，在立法上公开承认了强迫公民认罪的非正当性，此外，新条文第五十四条还明确规定了非法言词证据的排除规则、确立了非法实物证据排除规则、明确了公安司法机关主动排除非法证据的义务。法律明文规定不得强迫任何人证实自己有罪，同时对非法言词和实物证据排除标准及程序进行细化。

（三）关于证人出庭作证规定的理解

修改后《刑事诉讼法》第一百八十七条规定公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证，公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。新条文将证人及鉴定人出庭作证用“应当”来表述，其涵义就是在公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言、鉴定意见有异议的时候，证人、鉴定人必须出庭作证，否则可能面临证言、鉴定意见不被采纳的风险。

二、分析当前查办职务犯罪工作面对修改后刑事诉讼法在证据制度方面的要求所暴露出来的问题

（一）反贪队伍办案水平尚且不能完全适应开放的信息化时代要求

时下，我们处在科技日新月异、信息高度透明化的社会里，本来反贪工作人员面对的就是一群拥有高智商、高学历、高职位的犯罪分子，这些职务犯罪的领导干部们在官场上浸淫多年，他们有经验、有人脉，而且也懂法律，对付这样的一群狡猾的犯罪分子，只有打造出一支高素质的复合型侦查队伍才能与犯罪分子进行周旋。

（二）反贪侦查人员在执法理念执法机制等方面均有许多不适应的地方

本次修改后的刑事诉讼法允许辩护律师在侦查阶段介入，持“三证”即可会见犯罪嫌疑人并不被监听，这将使侦查机关凭借空间隔离、信息阻断、时间独占突破犯罪嫌疑人口供、开展外围取证的优势不复存在，使得侦查工作趋于公开化、透明化、复杂化，使得之前依靠口供突破案件的传统办案模式已经不能适应现在的执法办案要求，再加上修改后刑事诉讼法确立“不得强迫自证其罪”原则和非法证据排除规则，也将比较大的颠覆过往突破口供的一些讯问技巧和手段。此外，修改后刑诉法对证据收集合法性、法庭质证等方面的要求将更为严格，反贪办案人员在面对这方面的经验还比较欠缺。

（三）侦查人员重实体轻程序的思想比较严重

反贪侦查人员在侦查职务犯罪的过程中总是无法摆脱重实体轻程序的思想，笔者认为，造成侦查人员这种思想的原因是一是办案人员在证据收集过程中思想上对证据收集程序不够重视，一味的将重点放在所收集的证据是否可以证明犯罪嫌疑人构成犯罪，而忽略程序收集是否合法；二是侦查人员有侥幸心理，认为证据持有人在证据调取收集方面的法律知识、专业知识了解不清，对其中可能存在的程序瑕疵无法及时发现。

三、反贪侦查工作如何适应修改后刑诉法在证据制度方面的调整

（一）加强队伍专业化建设打造复合型强侦队伍

要想适应修改后刑诉法对职务犯罪侦查工作的要求，人是第一要素。大力开展专项培训、敢为练兵和技能竞赛，着力提高信息化侦查能力、预警化研判能力、精细化初查能力、规范化讯问能力、组合化证明能力、扁平化指挥能力、一体化支撑能力和科技化应用能力等。坚持人才强侦，健全完善侦查人才引进、选拔、培养、使用和评价、管理机制，努力造就一支知识结构、专业结构、年龄结构合理，能力水平经得起办案实践检验，人才数量基本满足工作需要的侦查人才队伍，为侦查工作长远发展奠定人才保障，从而带动侦查队伍专业化整体水平的提高。

（二）转变执法理念和办案方式

1．加强线索初查及立案前犯罪证据的收集工作

修改后刑诉法对侦查取证、证明犯罪提出了更高要求，这就要求我们必须把侦查的主要精力从获取口供转移到全面收集证据上来，实现“从供到证、以证印供”向“以证促供、证供互动”的转变。

2．拓宽办案取证思路并加强与相关行政部门的配合

近些年来，在信息化社会的新形势下，检察机关已经提出信息引导侦查的办案新模式，同时也在强调要利用现代化的侦查装备来取证固证。笔者认为，面对新形势，侦查人员要在原有的侦查手段上与时俱进，不仅要查被调查人家庭财产、车、房、股票等信息，更要加强对被调查人电子邮件、网上聊天记录等电子数据的调取，利用话单分析、数据恢复等侦查技术手段搜集和固定证据。此外，修改后刑事诉讼法明确规定行政机关在行政执法过程中收集的实物证据可以在刑事司法中转换运用，这在一定程度上节省了侦查人员许多收集固定证据的时间，所以侦查部门应该向孤军作战向有效整合资源，加强内外部协作转变，进一步加强与行政执法机关、纪检监察机关的协调配合，加快信息、共享平台的建设，建立健全案件移送和证据转换机制。

3．扩大全程同步录音录像使用范围及提高镜头下依法审讯的能力水平

目前所谓的讯问职务犯罪嫌疑人全程同步录音录像指的是对被调查人正式立案侦查后的讯问进行完整录音录像，笔者认为侦查机关在第一次正式传唤被调查人到检察机关接受调查时就应该全程同步录音录像，因为在笔者看来，一个线索在侦查人员初查过后，对所收集的证据进行甄别从而初步判断被调查人相关行为是否构成犯罪，但这种初查工作所收集的证据毕竟不可能完全尽善尽美，因为在正式传唤被调查人到案接受调查后，被调查人必定会对侦查人员所收集的证据进行狡辩。此外，侦查人员也要积极去摸索新的询问、讯问技巧，提高“镜头下”依法审讯的能力水平，最好做到针对被调查人、犯罪嫌疑人的个性特点，灵活运用审讯技巧，准确区分政策攻心、运用谋略与威胁、引诱、欺骗等非法方法的界限。

（三）积极探索证人出庭作证工作

修改后刑事诉讼法明确规定公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议的，证人应当出庭作证，包括侦查人员在必要时也要出庭应诉。在实践过程中，职务犯罪证人出庭率也是非常低的，证人出庭率低主要是害怕被相关当事人打击报复，例如在贪污、挪用犯罪案件中单位的财务人员就由于害怕作证被接任的单位领导在工作中“穿小鞋”而不愿意上庭作证。⑥这就要求检察机关在以后的工作中一是要建立起严谨的证人出庭作证审批程序；二是注重和拟出庭质证的证人的交流，对证人进行心理疏导和说服教育；三是要加强和案发单位的纪委及相关部门领导进行沟通，不要因为单位相关人员出庭指证前领导，而在其以后该人的工作中给予其不公正的待遇。

（四）建立独立的非法证据审查部门和机制

为了完善非法证据排除机制，检察机关要在案件侦查终结前完成对证据合法性的审查工作，力求将非法证据在侦查阶段就予以排除。笔者认为可以在反贪局下面的办公室里派专人负责证据方面的工作，对侦查人员收集的证据合法性进行审查，发现非法证据及时排除，瑕疵证据及时不正，同时对于重大复杂案件，也可以商请侦监、公诉部门提前介入，防止因非法证据排除而动摇整个案件。

总之，在修改后刑事诉讼法即将开始全面实施的时候，我们为应对修改后刑事诉讼法所做的各种调研、分析、应对方法，均应在真正法律生效后，通过实际办案，在实践中检验和完善侦查工作。只有在实际办案中不断摸索、总结，才能真正开创查办职务犯罪的新局面。

参考文献：

证据制度 篇6

许 可

释明，原意是指使不明确的事项亦得明确，而所谓释明权，是为了明确诉讼关系(构成案件内容的事实关系以及法律关系)而对当事人就事实或法律事项进行发问或催促举证之法院权能，属于法院诉讼指挥权之一种。释明权制度是现在大陆法系国家普遍采用的一种制度，最早见于1877年德国民事诉讼法第126条，其后奥地利、日本、法国以及我国台湾地区民事诉讼法等相继采之。

关于释明权制度的诞生背景，一般认为是为了克服诉讼竞技主义所带来的诉讼弊端，比如使诉讼明显带有赌博的性质，脱离国民的正义感知等。由于释明权制度涉及到法院与当事人在诉讼过程中的互动方式以及作用分担，因此不得不考虑其与辩论主义、处分权主义或者职权探知主义之间的关系，因为后者是直接规范法院与当事人之间关系的基本原则。从大陆法系各国关于释明权行使的样态规定来看，法官的释明不过是赋予当事人一种机会，或者提出新的诉讼请求，或者作出新的陈述，或者提出新的证据，而对于法官的相关释明，当事人完全可以基于其自由意志选择听取或拒绝的态度。在诉讼的开始与结束、诉讼对象的选择、诉讼资料的提供等方面，法院与当事人之间的不同地位和作用并没有因此而改变，主导权依然掌握在当事人手中，法官更不是依职权去探知案件事实。因此，释明权既没有跨越当事人自由处分的边界，也没有跨越当事人在提出诉讼资料方面的责任边界，释明权与职权探知主义毫无关系，它既不是对处分权主义和辩论主义的替代，也不是对其的限制，不过处于补充地位。

虽然大陆法系各国在释明事项、释明方式等问题上的规定存在细微差异，但其明显蕴涵了立法者所欲实现的多重价值目标，同时构成了释明权制度的理论基础。从程序保障的角度来看，释明权之妥当行使可以平衡当事人诉讼能力上的差异(尤其是在本人诉讼的情形下)，因此具有实现诉讼武器平等、当事人实质平等的功能，强化程序保障。从发现真实的角度来看，释明权之妥当行使可以完善诉讼资料，使本案裁判建立在更为接近案件事实真相的事实基础上。从程序效率的角度来看，释明权之妥当行使可以消除当事人没有意义或具有欺诈性质的陈述，有助于将当事人之攻防集中到与本案裁判紧密相关的诉讼事项上，有利于提高程序效率。有鉴于此，我们可以说释明权制度发挥着保障裁判正当性的重要辅助作用。申言之，在现代民事诉讼价值目标之下，释明权制度是处分权主义、辩论主义的伴生制度，如果说处分权主义和辩论主义是当事人主义诉讼体制运行的两个车轮的话，法官的诉讼指挥权(主要体现为释明权)就是保障两个车轮有效运行的“车轴”。

随着司法改革的不断推进，我国民事审判制度逐渐脱离超职权主义，这一进程中的标志性事件是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(下称《证据规定》)的出台，该规定将法院依职权收集证据的范围明显缩小，明确了自认对法官裁判的拘束力。虽然该司法解释并未明确出现“释明”或“阐明”等字样，但这丝毫不妨碍学者在立法论和解释论层面对我国法上的释明权制度的研究以及实务界对该制度实践的积极探索。这些研究或探索无疑是值得肯定和鼓励的，因为它有助于裁判目标的实现，同时也有助于处分权主义和辩论主义含义的厘清与在立法上的最终确立，但其中存在的若干误识却是我们应当注意的。

首先，仅仅关注了释明权与辩论主义之间的关系，而忽略了其与处分权主义之间的关系。这种理论忽略有可能导致释明权在当事人特定诉讼标的过程中的缺位，弱化了释明权制度应当发挥的功能，同时也不利于准确理解和应用作为释明权内容之一的“法律观点的指出义务”。

其次，由于忽视了辩论主义的界限而导致释明权制度有被放大的危险。辩论主义并不是所有民事案件均应适用的基本原则，也并不是一个案件中所有事项均应适用的基本原则。根据大陆法系通说，在案件类型上，只有那些诉讼标的适于“私法自治”的案件才能适用辩论主义，对于人事诉讼，即我国法上的身份关系诉讼，包括婚姻、收养、亲子关系诉讼则完全排除辩论主义，而改采职权探知主义，因为这些身份关系事关社会伦理等公共利益。基于同一理由，即使在适用辩论主义的诉讼中，也并不是所有事项均适用之。比如公益性较强的诉讼要件即应适用职权探知主义，其中包括裁判权、专属管辖、回避原因、当事人能力、诉讼能力以及是否二重起诉等事项。因此，在那些适用职权探知主义的案件或诉讼事项中，并无释明权适用的余地。有些学者将法官由于进行了适度“释明”而使得婚姻家庭案件调撤率上升作为一线法院践行释明权制度的重要精神和原则的例证是值得商榷的。

第三，实务界将关于当事人程序保障的种种改进措施均作为释明权制度建构的一部分，模糊了释明权的制度边界。包括最高法院《证据规定》在内，地方法院进行的种种名之为释明权的制度探索实际上大多属于完善程序保障的制度改革。

一般认为《证据规定》中涉及的释明权内容包括：

第3条第1款：人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。

第33条：人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。(下略)

第8条第2款：对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否认的，视为对该项事实的承认。

最高法院将第3条第1款和第8条第2款作为对法院释明权在举证和拟制自认中的规定，第33条依学者解释亦属于举证方面的释明规定。除第8条第2款外，笔者认为，正如最高法院自己所做的说明一样，上述相关规定属于法院告知的性质，并不构成释明的内容，至多属于诉讼指挥权的范畴。释明权行使具有滞后性和随机性，即一般都是针对当事人的特定陈述或特定诉讼行为所做的事后阐明，其基本的行使方式是发问。法院告知则并非如此，与释明权相比，告知具有前瞻性，其基本方式是说明。因为所谓“释明”之本意，并非法官自己主动说明，而是命当事人说明，是“让说明”之意，其与法官主动说明的“告知”显然不同，当然，从平衡当事人举证能力的角度来说，两者具有相同点。有鉴于此，笔者认为“法院告知”是实务界着眼于诉讼公正和效率的一项创新制度，对于完善程序保障具有一定效用，应值肯定。此外，一线法院在审判实践中摸索的一些制度创新，比如诉讼风险通知书、诉讼便民手册等举措都属于上述含义的法院告知制度，与释明权无涉。

理论界和实务界的热议焦点集中在第35条第1款的规定上。根据该条规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。理论界对该规定持两种态度。一种观点是从释明权的角度认为是否变更诉讼请求乃当事人处分权之范围，法院不应干涉之;另一种观点则从法院告知的角度出发，认为该条规定与释明权无关。实务界对该规定的讨论一般都是以释明权为名的，但关注焦点并不在于该条规定本身的性质，而是应如何理解并于实务中应用之。最高法院对这一问题的态度是持开放性的，希望一线法院能够摸索出一种较为妥当的操作方式。笔者认为，该条规定并不违反处分权主义，因为法院只是“应当告知”，告知后是否变更诉讼请求仍然是当事人的权利。假如该条规定“法院应当在自己认为合适的范围内变更当事人的诉讼请求”，则很明显构成违反处分权主义的“诉外裁判”，造成对当事人的裁判突袭。至于实务中某些法官强制当事人变更诉讼请求的做法，显然是对处分权主义的违反，但与本条规定无关。笔者认为，从

刑事诉讼证据开示制度研究 篇7

关键词：刑事证据,证据开示,配套制度

一、证据开示制度概述

证据开示 (Discovery) , 又称为证据展示、证据先悉、证据交换等。证据开示指控辩双方主要在法庭审理之前按照一定的规则或程序, 相互向对方公开自己一方所掌握的证据材料, 以提高庭审效率的一种法律制度。建立证据开示制度的最初动因是为了防止庭审中的证据突袭, 实现控辩双方的平衡, 从而维护犯罪嫌疑人、被告人的合法诉讼权利, 最终目的是实现司法公正和提高诉讼效率。严格来讲我国现行《刑事诉讼法》并未规定证据开示制度, 只是在不同的诉讼阶段做了类似证据开示的规定。有关类似证据开示的规定, 实质上是阅卷的规定。这种阅卷方面的规定对于案件中的证据信息交流起到了一定作用, 但还很不完善, 存在诸多缺陷。

二、我国建立证据开示制度实践中存在的问题

刑事证据开示是对抗式诉讼程序中非常重要的制度。实行证据开示制度, 对于防止控辩双方掌握证据信息不对等导致的对抗力量不均衡, 使控辩双方平等武装和对抗, 实现控辩平衡和程序公正具有重要的意义。新修订的律师法虽然完善了律师的会见权、阅卷权和调查取证权, 但还远远不够。现行的刑事证据开示制度仍然存在着一些问题, 主要表现在以下方面:

首先, 《刑事诉讼法》第96条第2款规定:“受委托的律师有权向侦察机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名, 可以会见在押的犯罪嫌疑人, 向犯罪嫌疑人了解有关案件的情况。”这就为律师在案件侦察阶段提前介入案件提供了依据, 被认为是对犯罪嫌疑人的合法权益的保障。但是, 律师在侦察阶段的权利仅限于“了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名”和“会见在押的犯罪嫌疑人”以及《刑事诉讼法》第37条对律师惩戒的规定, 使律师在侦察阶段提前介入案件风险极大, 这就使得辩护方很难获得案件侦察阶段的证据材料。第二, 《刑事诉讼法》第36条第1款规定:“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起, 可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料, 可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。”然而, 对于辩护方来说, 仅仅查阅诉讼文书和技术性鉴定材料作用有限。第三, 根据“六部委”《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第13条第2款以及第41条的规定, 辩护人、被告人有权申请法院向人民检察院调取在侦察、审查起诉中收集的有关被告人无罪或罪轻的证据材料。在我国司法实践中, 人民法院和人民检察院的关系很难界定, 在诉讼过程中, 人民检察院具双重职能, 这就使得人民法院很难对人民检察院行使完整、有效的命令, 由此可见, 我国司法体系的上述矛盾和困境迫使我们制定完善的证据开示制度以保证整个司法体制的有效运行。

三、构建我国刑事证据开示制度的设想

(一) 范围

控辩双方在证据开示范围上应体现出非对等性, 控方是全面的证据开示, 对于控方而言, 凡是在侦查、起诉过程中收集到的与案件指控事实有关的证据材料, 都属证据开示范围, 既包括拟在庭审中举证的能够证明被告人有罪、罪重、罪轻的证据, 也包括不准备在庭审中举证的能够证明被告人无罪的证据, 这种开示方法有法律上的依据, 根据刑诉法规定检察机关、公安机关在侦查中也应注意收集无罪证据, 新修订的律师法关于与案件有关的所有材料的阅卷权, 也为这种证据开示方式提供了法律依据, 辩方对无罪证据的态度, 无疑也是在提示控方要重视对无罪证据的审查, 有利于提高案件质量, 加强人权保障。例外情况是, 根据“公共利益豁免原则”, 对诉讼中某些涉及国家机密以及对其他案件的侦查可能造成明显损害的证据材料, 检察机关不予以开示。而辩方则是单方面有选择的开示, 只开示能证明被告人无罪、罪轻的证据, 控方不能要求辩方开示能证明被告人有罪或罪重的证据, 因为证明责任在控方, 辩方无须自证其罪, 也就是说控方证据开示的范围要大于辩方。

(二) 证据开示的方式

刑事证据开示有两种方式, 一为直接开示, 二为间接开示。依笔者之见, 证据开示应实行直接与间接相结合的开示方式。在不同的诉讼阶段可以采取不同的方式。

在审判阶段, 应实行间接开示为主, 直接开示为辅的开示方式。案件已经进入审判程序, 控辩双方在此阶段收集到的证据材料, 原则上应当通过法院进行间接开示即向法院提供相关证据材料, 供对方查阅、摘抄、复制或者在法官主持下进行开示。之所以在此阶段原则上应通过法院进行开示, 是因为此时法院已经介入诉讼, 控辩双方的证据开示活动应当让第三方法院知晓, 法院作为审判者也有权了解双方的开示活动。但是, 在此阶段, 也不绝对排斥控辩双方采取直接开示的方式, 但控辩双方直接开示后应当及时将开示情况书面告知法院。

(三) 司法保障

为了保证证据开示程序的有效性, 需要确立对违反证据开示程序的行为进行纠正和制裁的制度。根据我国刑事诉讼的具体情况, 借鉴国外的做法, 可以考虑对违反开示程序采用的措施主要有以下几种:

第一, 要求违反开示义务的一方向对方作庭下开示;第二, 决定延期审理;第三, 禁止违反义务的诉讼一方向法庭提出未经开示的证据;第四, 违反开示的诉讼一方造成诉讼拖延的, 可以令其承担一定的经济责任。

参考文献

[1]陈卫东、刘计划著:《2004年刑事诉讼法学学术研究回顾》, 《法学家》, 2005年1期。

[2]马乐明:《浅论我国刑事证据开示制度的建构》, 《河北经贸大学学报》 (综合版) , 2009年02期。

封建证据制度视野下的《窦娥冤》 篇8

许多文学评论将窦娥冤案归因于太守陶杌贪赃进而刑讯逼供、枉法裁判,值得商榷。因为剧中并没有显示陶杌收受谁的贿赂,刑讯逼供是依法进行的。

不可否认,太守陶杌作为本案的“词讼正官”严重失职,对冤案形成负有不可推卸的责任。他的登场自白“我做官人胜别人,告状来的要金银;若是上司来刷卷,在家推病不出门”可以说是他的施政纲领和审理此案的立场、态度。所以,他没有调查窦娥有无作案动机;没有查毒药来源;连汤本来是给蔡婆准备的这一当庭即可查实的问题也没有调查,窦娥的反常翻供和蔡婆的当庭哭诉更没有引起他的注意。这些问题如果有一个他负责任地调查了,窦娥冤案或许可以避免。这是冤案形成的个人因素。但是,封建证据制度是造成冤案的根本原因。

一、有罪推定原则。奴隶制时期的周代统治阶级为了巩固其地位,增强法律威吓效果,改变有夏以来“与其杀无辜,宁失不经”的疑案处理原则,确立了“疑罪惟轻”的有罪推定原则。即没有证据、证据不足也可推定被告人有罪,但量刑可从轻。该原则为历代王朝所延用,并成为我国封建社会刑事诉讼的普遍特征。原则甫定,审判官往往以入罪化的思维定势考量被告,戴着“恶人”的有色眼镜审视之,往往把被告的正当辩解当成刁民狡辩,对案件的诸多疑点听而不闻、视而不见。

二、“断罪必取输服供词”的证据要求。封建统治阶级认为,被告在受审时的犯罪供述(即“输服供词”)真实可信,也是最好的证据,所以规定“断罪必取输服供词”。这一建立在唯心主义世界观基础之上的原则显然不符合实际情况。历史事实证明“口供至上、罪从供定”的原则往往导致冤狱累累。《窦娥冤》中楚州太守正是在得到窦娥供词后就认为案件已破,定窦杀人的。这看似草菅人命的裁决却是严格按照法律规定作出的。

三、依法刑讯的证据收集制度。与“口供至上、罪从供定”证据要求相适应,刑讯逼供就成为必然。刑讯逼供是中国封建证据制度的一大特点。秦代时“拷掠罪犯,取供定罪”已经成为法定制度,此后历代封建统治阶级都将其作为合法程序明确规定在法律中。如元律规定审判官鞫问罪囚先须详细分析当事人的书状,研究可靠证据以了解案情真相。如果罪证确凿,罪犯仍不交代方可依法拷讯,获取口供。如果证据不足,应先以理推问,罪犯不供认方可依法刑讯。窦娥案虽然证据不足,但经过询问原告、被告,窦娥毒杀张父似更合乎常理。所以,楚州太守对窦娥的刑讯是依法进行的。更为普遍的是审判官或出于责任心不强,或出于破案心切,或苦于取证手段匮乏等,简单、直接地使用这一合法暴力,“捶楚之下,何求而不可得?”许多人“不胜其苦,皆致诬伏”。更有周兴、来俊臣等酷吏滥用令人发指的法外刑,许多刑具令人“见之魂胆飞越,无不自诬矣”。如来俊臣制作的大枷,“凡有十号:一曰定百脉,二曰喘不得,三曰突地吼,四曰著即承,五曰失魂胆,六曰实同反,七曰反是实,八曰死猪愁,九曰求速死,十曰求破家。”看名目就让人发怵,更莫说去领受了。对窦娥案的刑讯是“一杖下,一道血,一层皮”。

四、“五听”制度。“五听”制度是西周时期官员审理案件判断当事人陈述真伪的五种方式。《周礼·小司寇》曰:“以五声听狱讼,求民情,一曰辞听,二曰色听,三曰气听,四曰耳听,五曰目听。”“辞听者听其出言,不直则烦;色听者观其颜色,不直则赧然;气听者观其气息,不直则喘;耳听者观其听聆,不直则惑;目听,观其眸子,不直则眊然。”意思是五听之下理屈者会言语错乱,因愧疚而脸红,出气喘息,听语不清,双目无神。“五听”制度实际是司法心理经验的总结,有一定的实用价值,性质却是唯心主义的主观臆断。由于历史条件限制,这种主观审判方法却被历代王朝奉为金科玉律。如《明会典》规定,官员断案只须观看颜色,察听词情,“其言词抗厉颜色不动者,事即必真;若转换支吾,则必亏…”。窦娥案是封建社会苦命弱女子与无赖流氓的对决,张驴儿见多识广、厚颜无耻、狡诈圆滑,其父一死就在家中大喊大叫:“四邻八舍听着:窦娥药杀我家老子哩!”试想这样一个痞子在“五听”之下,即使真的“不直”也不会出气不顺、言语错乱、听语不清或双目无神;更不会“因愧疚而脸红”。再看窦娥,幼年丧母,七岁就被父亲送到蔡婆家过着寄人篱下的生活,心理素质断不如张驴儿。事一出她就主张私了:“认个自家晦气,割舍的一具棺材,停置几件布帛,收拾出了咱家门里,送入他家坟地。”可以说从一开始窦娥即是一个处于不利地位的诉讼角色。在森严可怖的州府大堂上,惊堂木一拍,足不出户的她早已胆战心惊,加上太守有罪推定的目光逼视,面红耳赤、言语错乱是必然的。窦娥的陈述前后矛盾,先说张驴儿父子“冒认婆婆做了接脚”并否认下毒杀人,后又说“是我毒死了公公。”而张驴儿则“愤怒悲伤”,话说得合情合理:“她自姓蔡我自姓张,她婆婆不招俺父亲接脚,她养我父子在家做甚么?”“我家的老子倒说是我做儿子的毒死了,人也不信。”

马克思说过,对于法这种社会现象,既不能从其自身来理解,也不能从所谓的人类精神的一般发展来理解,只能从物质的生活关系来理解。

封建社会的证据制度是当时物质生活条件的产物,有罪推定、刑讯逼供等也是由历史条件所决定的。

其一、刑事诉讼自身的规律。诉讼是一种用证据再现不可能重现的过去某种事实的人类活动,本来就有巨大难度。就刑事诉讼而言可谓难之又难。因为犯罪分子为逃避法律制裁一般都精心选择无人在场的时间、地点作案,事后又想方设法隐匿、毁灭证据。窦娥案中张驴儿说自己不可能毒杀“自家老子”,窦娥也否认毒杀死者,陶太守却说:“都不是,敢是我下的毒药来?”这其实不是调侃,而是一种真切的无奈感喟!

其二、生产力水平。由于刑事案件侦破存在上述天然障碍,人类如果缺乏必要的技能、手段突破这些障碍,发现事实真相真的很难,简直需要神明(所以人类社会早期司法活动普遍存在神明裁判)。受当时生产力水平特别是科技水平的限制封建统治阶级不可能有今天的DNA鉴定、指纹鉴定、骨龄鉴定之类的刑事破案技术。当时的法医学著作不仅只有《洗冤集录》等少得可怜的几部,且就其内容而言也只是司法实践经验的总结,很少有真正的科技含量。审判官即使清正若包拯、海瑞者,断案亦不过察情、据证、用谲三法,而察情、用谲的核心技术亦不过源自生活常理中的朴素智慧。其结论往往经不起推敲,如传颂至今的摸钟辨盗案、妯娌争子案、婆媳奸情案等,均存在其他可能性。