排除的规则

排除的规则（精选12篇）

排除的规则 篇1

虽然新《刑事诉讼法》及其司法解释进一步完善了非法证据排除规则, 但对重复自白可采性的规定依然不明确, 重复自白的可采性判断是非法证据排除规则中需要重视的问题之一, 尤其在我国口供依然重视口供的大形势下, 对重复自白排除的忽视会给侦讯机关以“洗白”非法证据的机会。因此, 明确重复自白的排除规则有利于整个非法证据排除规则的有序推进。

一、重复自白排除的价值权衡

犯罪嫌疑人、被告人被侦讯机关刑讯逼供做出有罪供述, 在之后形式合法的讯问中又做出了与之前相同或相似的有罪供述, 该有罪供述即重复自白是否也应视为非法证据予以排除。一方面, 排除重复自白可能会影响到整个案件证据链的完整性, 进而造成无法有效地追诉犯罪;另一方面, 如果将重复自白当作证据采用, 又可能会架空非法证据排除规则, 使新非法证据排除规则成为虚设。笔者认为, 重复自白的做出如果是缘于第一次非法取证行为的后续影响, 就应予以排除, 反之, 如果重复自白是在刑讯逼供的后续影响消失之后做出的则应予以采用。

二、相对排除重复自白的判断标准

在面对重复自白的可采性问题时, 应以排除为原则, 只有在有证据证明第一次非法取证行为不会严重干扰后续重复自白任意性的前提下, 才能确认重复自白的可采性。那么, 判断第一次非法取证行为对重复自白任意性的干扰程度, 主要有以下几个判断标准:

(一) 非法取证行为的严重程度

通过法律法规所禁止的非法手段获取犯罪嫌疑人、被告人供述的, 一般都会对重复自白的任意性产生后续影响, 除非采取阻断该后续影响的一系列补救措施。 (1) 非法取证行为的严重程度要综合考虑该行为的持续时间、讯问人员的具体行为以及被讯问人员的个体情况等。但有些非法取证行为例如讯问人员未告知权利等技术性违法并没有采取暴力胁迫等方式, 不会对后续的重复自白产生影响, 对该类重复自白不应予以排除。

(二) 重复自白与其他证据的印证程度

重复自白的内容有可能存在真实的供述, 供述越真实可采性就越大, 而证据的真实性是通过与其他证据印证程度来判断的。刑事审判中单纯口供不能作为定罪的依据, 刑事案件的证据必然包括书证、物证、证人证言等等, 因此, 我们就要通过重复自白与其他证据的印证程度来判断重复自白的真实性, 从而确定其可采性。

(三) 证据污染的稀释程度

如果在侦讯人员第一次采用非法手段取证之后, 到获取重复供述之前, 有其他独立因素介入, 足以稀释非法取证行为对后续自白任意性的影响, 那么, 该重复自白可以例外地作为证据采用。判断证据污染的稀释程度主要通过以下几个方面:

1. 讯问主体有无变化

如果实施过刑讯逼供的侦讯人员继续参与后续的讯问, 即使没有采用非法手段依旧会对犯罪嫌疑人、被告人造成心理压力, 进而导致违背自己意愿做出供述。讯问主体的变更则有可能解除犯罪嫌疑人、被告人的心理压力, 阻断之前非法取证行为的不利影响。

2. 讯问场所有无变化

一般而言, 讯问场所越封闭, 自白任意性越低。封闭的讯问场所可以切断犯罪嫌疑人、被告人与外界的一切联系, 让其产生孤立无援的危机感, (2) 从而对其产生心理压力, 迫使其做出虚假供述。因此, 讯问场所的开放性有利于修复犯罪嫌疑人、被告人的心理创伤, 对证据污染具有一定的稀释作用。

3. 间隔时间的长短

之前非法取证行为与后续重复自白的间隔时间越短, 该非法取证行为的后续影响就越大, 重复自白的可采性就越低。况且, 无论之前的讯问是否采取了法律所禁止的手段, 间隔时间较短的连续讯问本身就是不合理的。因此, 两次讯问的间隔时间越长, 对证据污染的稀释作用越大, 重复自白的可采性也就越强。

三、非法证据排除后是否允许重新取证

只要非法证据被排除, 侦讯机关就不能再针对同一证据进行重新取证, (3) 但法官的重新取证行为是不应被禁止的。在司法审判中, 被告人做出的有罪供述如有证据证明是非法取证行为获得的, 理应予以排除。但在排除之前, 法官可以依法在法庭上重新对被告人进行讯问, 如果被告仍做出有罪供述, 那么该重复自白的可采性就较高, 结合其他因素, 该重复自白可以作为定案的依据。

注释

1 龙宗智.两个证据规定的规范与执行若干问题研究[J].中国法学, 2010 (6) .

2 公安部教材编审委员会.刑事侦查学[M].北京:群众出版社, 1999:532.

3 万毅.论反复自白的效力[J].四川大学学报, 2011 (5) .

排除的规则 篇2

时间：2012-7-31| 来源：华律整理 整理 | 浏览：373 次

我国最早的民事证据排除规则出现在1995年最高人民法院的批复中。该批复指出，未经对方同意私自录制的谈话录音资料，不具有合法性，不能作为证据使用。可以说，这是我国民事诉讼中的第一个非法证据排除规则。此后，在民事案件审理中，这一司法解释就一直为法官采信证据时所遵循。随着司法实践和理论的发展，这一解释逐渐显示出其不适应性。换句话说，由于该批复在绝对意义上排除了偷录材料的证据能力，就给当事人取证带来了很大的难度，导致某些案件的判决明显与案件客观事实不符。这在一定程度上损害了司法判决的权威性。

正是为此，2002年4月最高院出台了《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《若干规定》)。该规定第68条规定，“以侵犯他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”该规定出台后，在民事诉讼法学界和司法实务界引起了很大反响。无庸置疑，该规定是在原司法解释上的一大进步，它第一次比较准确的界定了非法证据的概念并明确其不具有证据资格。但是，随实践的发展，这一规定很快就显示出其不足。简言之，从具体内容看，该规定实质是重复了非法证据的概念。而该概念本身所具有的抽象性和概括性特点又决定了规定不具有可操作性;其次，规定所确定的非法证据“一律排除”的原则有明显移植美国早期证据排除规则的倾向，与我国现有诉讼制度如证据收集制度不相对接，不符合我国民事诉讼的实践。具体说，《若干规定》第68条包含了何为“侵犯他人合法权益的手段”和“违反法律的禁止性规定”等几个问题，值得讨论。

1.关于何为“侵犯他人合法权益的手段”。

第68条规定，以侵犯他人合法权益的手段取得的证据材料不能作为定案证据。笔者认为，“侵犯公民合法权益的行为”的范围十分宽泛，简单地将此作为界定非法证据排除的基础是不科学的。具体地说，这一说法至少存在以下两点不足。

第一，未能对“合法权益”作出界定，而简单以“侵犯他人合法权益”作为证据排除的基础，其操作性不强。笔者认为，非法证据排除规则里所指的“合法权益”应主要是指宪法性权利以及诉讼法上的程序权利，而并非指所有法律、法规、规章里赋予公民的各种具体权利。因此，简单以“侵犯他人合法权益”概括，就导致侵犯他人合法权益与合法收集证据行为之间的界限很难界定，并造成法院在适用上的困难，同时也很难起到对当事人收集证据的明确指引作用。法律或规则的基本功能之一即在于指引和规范，不具备或实质上不具备这一功能的法律或规则就失去了其存在的基本价值。

第二、由于未能对合法权益作出界定，以“侵犯他人合法权利”作为证据排除的基础，其条件非常苛刻。因而，如适用该条规定，消除1995年司法解释所带来的取证困难的基本目的很难达到。有人认为第68条出台后，偷录的谈话资料可以作为证据使用了。其实不然，未经允许拍了他人照片经常被认为是侵犯他人肖像权的违法行为而发生诉讼。偷录他人谈话尤其是进入他人私人空间的偷录又有何充分理由不成为“侵犯他人合法权益的行为”呢?因此，虽然目前司法实践中已有了一些偷录、偷拍资料被法院认定为具有证据能力的实际案例，但严格分析，很多取证行为依然属于68条所规定的“侵犯他人合法权益的”非法取证行为。因此，乐观地认为第68条放宽了对当事人取证方法的限制似乎说不过去。

2.关于“是否符合68条证据取得禁止规定的证据材料都要一律排除”。

根据68条，凡是属于“侵犯他人合法权益”或“违反法律禁止性规定的方法”所取得的证据都应一律排除。这一规定有不妥之处。

首先，任何具体民事诉讼制度或证据制度的设计都是为了保障民事诉讼基本目的的实现。虽然，强调程序观念和程序公正是当今中国民事诉讼所面临的紧迫问题，但实体公正无论如何都是作为民事诉讼的重要或最终目标而存在。既如此，在设计具体制度时，就应从实现程序公正和实体公正两个方面来加以考虑。众所周知，在强调正当程序的美国，对非法取得证据的采纳都有一些例外规定，以让法官在非法证据的采用上有一定的灵活性，而大陆法的德国，更是将许多非法证据的采纳与否交由法官结合具体案件情况来决定是否采纳。这些都显示了各国在制定证据排除规则时，无不是从实体和程序两个角度加以衡量。因此，简单一律予以排除的做法就很可能导致过于强调程序公正而不利于民事诉讼整体目的的实现。其次，与我国民事诉讼中有关证据收集制度的规定不能实现很好的对接。目前，我国民事诉讼是由当事人承担主要的证据收集责任，但是当事人收集证据的权利却没有良好的制度保障。在这种情形下，一味强调非法证据的“一律排除”，显然非常不利于当事人实体权利的实现。在美国，其民事诉讼法充分赋予了当事人发现证据的方法和权利，从而在很大程度上阻却了非法收集证据手段的大量出现。德国与美国相比，虽然缺乏完备的当事人取证权利保障体系或制度，其对当事人取证权利的保障是通过法官依前者的申请调查取证或发出命令或裁定有关方作证或提交有关证据等方式来实现的。这种方式虽不如美国对当事人取证权利保障那样直接，但在对当事人取证权利的重视及有效保障上，却有许多相同之处。〔12〕因此，在我国民事证据收集制度的现状下，如此严格地排除非法证据是不符合现有制度环境的。

当然，不能因为我国现有证据收集制度尚存在问题，就要放宽非法证据排除的界限甚至取消非法证据排除制度。此论述旨在说明，任何非法证据排除规则的建立都是和其他具体诉讼制度尤其是证据制度有密切关系的，忽视其他相关制度而单纯做技术层面的移植并非一种科学的态度。相反，只有综合考察整个诉讼机制才能制定出有生命力的、能切实解决现实问题的非法证据排除规则。

3.关于是否存在“没有违反第68条禁止取证方法的规定而需要加以排除的证据”。

德国法中，对于那些没有违反证据取得禁止规定而获取的证据，法官要斟酌“使用该证据本身是否已经侵害了有优先性的法律原则或其他权利”，〔13〕并决定是否采用。事实上，的确存在一些单纯从获取证据方法上看不具有任何违法性的证据材料，但如若使用该证据，就会造成对某些重要权利的侵犯。例如，在一起婚姻纠纷案件中，主要证据是“第三者”的好友交给原告的“第三者”自己记载其与原告丈夫私情的日记。“第三者”基于信任而将日记放在好友处，好友却主动将日记交给了原告。从该证据的取得上看，并无任何侵犯他人合法权益的方法，也并未违反法律的禁止性规定，但日记是属于纯粹私人领域的内容，因而如认定日记的证据能力，就会造成对个人隐私权的侵犯。

浅析刑事非法证据的排除规则 篇3

一、非法证据的范围界定

（一）概念

非法证据，是指违反法律规定收集或取得的证据。主要包括主体不合法、形式不合法、程序不合法、方法及手段不合法的证据。我国刑事诉讼法规定的非法证据排除规则主要是针对取证方法及手段不合法的证据，对于取证主体、证据形式、取证程序违反法律规定的，可以进行补正或者作出合理解释说明，严重的也要予以排除不能作为定案的依据。

（二）界定

"人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉中，对于非法言词证据应当依法予以排除，不能作为批准逮捕、提起公诉的根据①。"

1、非法言词证据

刑事诉讼法第54条规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。即凡是采用刑讯逼供等非法方法取得的言词证据不能作为定案的依据。必须明确的是，非法手段不仅仅限于刑讯逼供，还包括与刑讯逼供相当的手段，比如以殴打、捆绑、违法使用械具等恶劣手段逼取口供的；以较长时间冻、饿、晒、烤等手段逼取口供，严重损害犯罪嫌疑人、被告人身体健康的，等等。

2、非法实物证据

刑事诉讼法第54条又规定，收集物证、书证不符合法定程序，严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。在司法实践中，侦查人员主要通过搜查、扣押等行为收集和固定物证、书证等实物证据。采用非法搜查、扣押的行为主要是指未经合法批准或授权而滥用职权非法进行搜查、扣押的，法庭审查后认为，通过这种方式取得的物证、书证，不能作为定案的根据，除非能够补正或者作出合理解释的。

二、非法证据排除的原则

（一）非法言词证据强制排除

从修改后的刑事诉讼法第54条规定可以看出，对于非法言词证据，包括犯罪嫌疑人、被告人的供述、证人证言、被害人的陈述，采用的是强制排除原则，即无论在什么情况下，这类证据都不得被司法机关所采用。

被告人、被害人、证人等虚假口供是导致刑事错案的首要原因，而办案人员以获取口供作为主要破案方法，并进行刑讯逼供是造成口供虚假的主要原因。因此，将非法言词证据作为排除对象，不得将其作为判决的依据，才能真正加强对犯罪嫌疑人、被告人的人权保障。

（二）非法实物证据裁量排除

对于违反法定程序收集的实物证据，则采取了裁量排除原则，即只有当这些违法取得的物证、书证严重影响到司法公正并不能进行补正或作出合理解释时，才予以排除。

对非法实物证据采取裁量排除主义原则，与我国当前的司法实践现状是相吻合的。无论是公安机关还是检察机关，在刑事侦查技术手段和高科技设备方面，都还很难完全适应社会发展的需要，在很多方面还远远不能满足打击智能化、技术化和信息化犯罪的需要。

法律将言词证据与实物证据的排除原则分别加以规定，也主要是在努力解决我国刑事侦查中长期存在的刑讯逼供问题的同时，兼顾打击和惩罚刑事犯罪的需要。

为平衡准备打击犯罪和有效保障人权的关系，新刑事诉讼法在对非法取得的言词证据实行绝对排除的同时，对不符合法定程序，严重影响司法公正收集的物证、书证，采取了相对宽松的态度，允许侦查机关予以补正或者作出合理解释。对遗漏相关记录事项或者签名的补正，应当在该证据的瑕疵处作出补正并记录补正的时间、原因、当事人、侦查人员等签名；无法直接在证据上修改补正的，应当另外提供材料予以补正，并注明具体原因等。对相关证据的瑕疵进行解释时，应由原负责取证工作的二名以上办案人员出具解释说明并加盖单位公章。必要时，可以通知办案人员出庭作证。对证据的补正或者作出合理解释，均不能影响证据的真实性。如果取证程序违法法律规定，影响证据真实性的，不得补正或者作出合理解释，应当予以排除，不得作为定案的依据。

三、非法证据排除的意义

1、与国家法制建设的关系

十八届三中全会以来，中国新一轮全面深化改革全方位展开。全面推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法，坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设，深化司法体制改革，中国开启了整体推进的法治建设新阶段。

非法证据的排除规则，体现的就是司法机关的主动纠错精神，它不仅有利于提高法律和司法机关的公信力，也有利于培育国民遵法守法的法律意识。

2、与司法公正的关系

司法公正是指司法权运作过程中各种因素达到的理想状态，是现代社会政治民主、进步的重要标志，也是现代国家经济发展和社会稳定的重要保证，其基本内涵是要在司法活动的过程和结果中体现公平、平等、正当、正义的精神。

非法证据排除，就是要求执法者在事实清楚、证据确实充分的条件下，尽量将每一个案件办成 "铁案"；在发现冤假错案时，能够做到敢于担当、有错必纠，有责必查，绝不掩盖、绝不袒护，这充分体现了司法机关"以事实为依据，以法律为准绳"的精神。

3、与国民法律素养的关系

习近平总书记在全国政法工作电视电话会议上说，"要努力让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平正义"。

建立非法证据排除规则，一方面有利于公民、法人或其他组织监督执法机关；另一方面，能有效制止司法人员非法取证行为，从而督促司法机关守法并依法办案。只有社会公民本着"在其位，谋其政"的思想，真正参与到国家法律监督公正中去，才能提高国民的整体法律素养，推动社会的法律发展进程。

四、审查起诉中如何对非法证据排除

就整个检察环节来说，对证据的合法性进行审查包括批捕阶段和审查起诉阶段。这两个阶段是前后承续、紧密连接的整体。审查批准逮捕、决定逮捕时对证据的审查判断是检察环节的一个前置审查程序；审查起诉阶段对证据的审查判断是后置审查程序。从证据审查的复杂性和重要性来说，审查起诉阶段对非法证据排除的关注点要多于审查批准或决定逮捕阶段，这主要是因为大量的调查取证工作都集中在犯罪嫌疑人被羁押后的侦查阶段。

（一）把好审查关。在检察环节要对侦查机关提高的证据进行全面审查，它体现了刑事追诉工作任务、履行法律监督职责的工作需要，也是保证刑事诉讼中非法证据排除规则得以贯彻的关键步骤。

（二）充分调动被害人或者第三方的积极性。提出非法证据排除要求的包括被追诉方以及与案件处理结果直接相关的被害人或者第三方，所以检察机关在审查起诉过程中如何有效地启发和利用他们的积极性来发现非法证据线索，并保证他们的合理要求得到实现，而不是让当事人"不在其位，不谋其政"而放弃自己的权利行使。

一是加强思想认识。思想是行动的指南，要让当事人从思想上提高对非法证据排除启动主体地位的认识，充分相信他们的合理要求有助于司法机关及时发现和处理非法证据，从而维护程序正义，保证司法公正。

二是保持渠道畅通。要让有合理排除要求的人有机会说、敢于说、愿意说，使合理的要求能够通过正当程序得到如实反映。

三是要做好善后工作。要加强对非法证据排除启动者的法律保护，保证他们不会受到来自侦查人员、检察人员职务行为的阻挠和干预，从客观上消除提出非法证据排除要求人所具有的畏惧心理和后顾之忧；最后，要从程序上尽量满足启动者的要求，使他们申请启动非法证据排除的程序权利得以最大限度地实现。

非法证据排除的落实工作，并非一朝一夕就可以完成的，但"不积跬步，无以至千里；不积小流，无以成江海"，只有我们真正参与其中，才能成为其前进的推动者。

注释：

①《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第三条

参考资料：

浅析非法证据的排除规则 篇4

一、我国有关非法证据的立法状况及不足

在刑事诉讼中, 证据是由司法机关依法收集或由当事人、证人、辩护人等依法提出的具有法定表现形式并能证明刑事案件真实情况的一切事实。该概念基本符合刑事证据客观性、相关性、合法性三方面的特征。刑事证据的合法性是指证据必须具有法律规定的形式和依照法定程序收集、运用。证据的合法性就是证据的资格问题, 它要解决某一证据材料在法律上是否具有允许其作为证据的能力的问题。非法证据规则又称为非法证据排除规则, 它是从反面进行规定的证据采纳规则, 是对证据合法性规则的补充, 是现代法治国家普遍采纳的一项证据规则。所谓“非法证据”, 即违反法律规定收集或提取的证据。

我国现行刑事诉讼法并没有明文规定非法证据排除规则。刑诉法第42条规定了证据的七种种类。刑诉法第43条规定, 审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序, 收集能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。如果仅仅依照该规定, 我们无法得知以上述非法方法获得的证据能否作为有效的证据而在刑事诉讼中被采用。所以严格地说, 该规定并没有建立刑事非法证据排除规则。但是最高人民法院和最高人民检察院的司法解释, 初步规范了刑事非法证据的排除规则。主要体现在《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》 (以下简称《解释》) 第61条的规定, 《人民检察院刑事诉讼规则》 (以下简称《规则》) 第265条的规定。最高检的《规则》比最高法的《解释》规定得更加详细, 即《解释》将以非法方法取得的言词证据予以排除, 而《规则》虽然也认为以非法的方法获得的言词证据不能作为指控犯罪的根据, 但是规定可以由侦查或检察人员重新取证, 也就是说已经遭受非法方法侵犯的诉讼当事人或诉讼参与人有义务协助侦查或检察机关重新履行作证的义务, 他们的重复性的言词证据可以作为合法的证据使用。这就可能出现一种情况:犯罪嫌疑人先前受到侦查人员的引诱, 交代了一些问题, 其所交代的问题在客观上可能是真实的, 只不过交代的前提是因为存在侦查人员的违法行为, 随后, 在排除了第一次交代后, 其他的侦查人员就同一问题让该犯罪嫌疑人再作交代, 他 (她) 交代了, 这一次因为没有任何违法行为的发生, 交代被视为合法有效, 成为案件的证据。我们不得不发出疑问, 采纳犯罪嫌疑人的第二次交代有多少合理性, 这种作法至少已经违背了程序公正的精神。

二、非法证据排除规则的理论基础

刑事诉讼中, 许多诉讼规则都是在互相冲突的不同价值间进行权衡的基础上进行取舍的。排除非法证据规则也是如此。

刑事诉讼中的违法取证行为直接侵害了涉讼公民的合法权益, 包括生命权、自由权、财产权、隐私权等由宪法允诺予以保护的权利。由于社会上的每一个人都是潜在的涉讼人, 都有可能成为现行司法活动中违法行为的受害人, 因而违法取证行为对社会公众全体都构成了潜在的危害, 特别是侵害或可能侵害公民权利的机关拥有雄厚的人力、物力, 侵害能力远远优于任何公民个人, 因而必须以严格的诉讼规则对诉讼的行为加以限制。

1.非法证据的排除是保障人权的需要

现代刑事诉讼追求打击犯罪与人权保障的双重目的, 即惩罚犯罪的同时, 要保障被追诉者的基本权利。根据“有权力者必然滥用权力”的逻辑, 公民的基本权利极易受到侦查机关滥用权力的威胁, 故现代人权保障理念要求侦查机关必须尊重公民基本人权, 保证公民合法权利不受侵犯, 以张扬刑事诉讼中的人权保障价值。而非法取证正是侵犯了公民的基本权利, 如刑讯逼供侵犯了公民的人身权利, 非法扣押、非法搜查侵犯了公民的财产权利、住宅权利, 非法窃听则侵犯了公民的隐私权。根据人权保障理念, 对这些证据都应进行否定性的评价, 即根据非法证据排除规则予以排除。这种理念在世界范围内已达成普遍性的共识, 并相应地制定了一些条约来保障相关权利。

2.非法证据的排除体现了现代诉讼理念——程序公正的要求

追求程序正当, 实现程序正义有几个方面的要求:

首先, 是平等性的要求。要实现程序正义, 就要求作为当事人的国家和个人在刑事诉讼中具有平等地位。国家建立刑事诉讼制度对犯罪进行追诉的本意, 是为了建立由国家公权力独占刑事司法的公正、平等的司法救济, 排除个人间的以强凌弱, 以大欺小, 实现社会正义。同理, 社会正义的实现也同样要求排除国家权力的专横, 国家对个人的以强凌弱, 以大欺小, 按照程序正义的要求也应予以排除。尽管国家与个人在刑事诉讼中攻防力量上不可能平等, 但应通过制度设置保持权利平衡, 尽可能地实现平等。特别是在当今当事人主义得到普遍推崇的制度语境中, 国家与个人应该得到法律的平等对待。“法律面前, 强大的国家和弱小的个人应该相提并论。”如果国家利用强力非法获取证据就破坏了这种平等。

其次, 是抑制非法侦查的要求。各国实际上都否定违法侦查行为, 并采取了一些诸如惩罚违法侦查人员, 对侦查机关提起民事诉讼和非法证据排除等措施。然而, 在所有这些措施中, 只有非法证据排除规则最能遏制警察的非法取证行为。正如美国法官卡多佐所说:“如果警察犯错误, 罪犯就将获得自由。”这样就有效地削弱了执法机关非法取证的动机。而从非法证据规则确立后, 警察机关和检控机关的反应来看, 出于对非法证据排除规则的畏惧, 他们被迫在工作领域中发展起更多的专业技能, 也更注重对专业技能的培训, 以免触犯非法证据排除规则。

3.非法证据的排除是维护司法纯洁的保证

非法证据排除规则是司法廉洁性的需要。司法机关使用或采信非法证据会损害司法纯洁, 破坏司法信用。因为采信非法证据不仅是默认并且助长了政府违法侦查和违法收集证据, 从某种意义上审判机关被视为违法行为的共犯, 这使人们对伸张正义的审判机关的权威产生怀疑, 同时对司法机关的形象也造成严重损害。正如日本学者所说:“使用违法收集的证据是司法机关背叛了公民的信赖。”因为采信非法证据, 意味着法院也在侵犯公民的宪法性权利, 作为侦查机关制衡者的法院就是与侦查机关同流合污。因此, 对非法收集的证据也应予以排除也是维护司法纯洁性的需要。

三、适宜的刑事非法证据排除规则必须符合保障人权和控制犯罪的需要, 体现司法公正与刑事效益

1.对通过刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述、被害人陈述、证人证言必须一律排除, 不得作为定案的证据

刑讯逼供等非法取证行为之所以屡禁不止, 原因很多, 其实, 问题的关键是没有明文规定使这些非法取得的言词证据的效力归于零。如果我们不在这一点上建立强制性的刚性规定, 一方面, 不利于规范司法人员的职务行为;另一方面, 也不利于我国的国际形象。目前, 最高检《规则》强调对非法获取的言词证据采取先排除再重新取证的方法, 即二次取证, 虽然在一定程序上有助于发现案件的真相, 但是这无疑会削弱司法的权威性和公正性, 因为现代诉讼理念要求司法活动必须呈直线箭头方向, 不可逆转, 重复采证显然不当。我们应当改变对所谓绝对的客观真实无止尽追求的观念, 事实证明, 要想在诉讼中达到客观真实无疑的程度只是一种不切实际的幻想。

2.对非法获取的实物证据一般情况下否定其证据能力, 应当排除, 特殊条件下可以采用

笔者认为, 对待非法实物证据必须采取审慎的态度。一方面, 我们必须认识到实物证据的取得同言词证据一样应当严格依法进行;另一方面, 也应看到实物证据的性质比较稳定, 受外界影响不大, 而言词证据受主观意志影响较大, 具有易变性, 所以对两者不能一视同仁。从根本而言, 非法获取实物证据的行为必须在法律上被否定。其实, 刑事诉讼法第43条作为一种禁止性规定已经表明以非法方法收集证据 (包括实物证据) 是违法的。但由于该规定比较笼统和模糊, 在实际运用中引起不了人们对非法实物证据的关注, 我们谈的较多的只是如何制止非法获取口供的行为。日本的刑事改革可以作为一种良好的参考。日本的有关判例指出:“无视令状主义精神这种重大违法, 作为证据是允许的, 但是从抑制将来违法侦查的角度看认为不当时, 可以否定该证据的证据能力。”这些判例表明, 日本对非法实物证据采取了相对排除的做法, 认为如果非法取得的证据违反宪法就绝对排除, 对于其他的情况, 应当从司法的廉洁性和抑制违法侦查的观点权衡各种因素之后, 才能决定是否排除。权衡的要素包括:违反程序的程度、状况、是否存在故意、是否经常违反程序、违反程序与证据之间的因果关系、证据的重要性、案件的严重性。日本的司法实践比较好地移植了英美国家的先例。我们不可能采用美国式的排除规则模式, 也不应该抱残守缺, 拒绝先进理念。

笔者认为, 未来的刑事证据排除规则必须明确宣示, 一切以非法手段获得的证据, 包括实物证据都是不合法的证据, 应当排除, 同时考虑到我国的具体国情, 对某些非法的实物证据不予排除, 具体例外情况如下: (1) 违法行为轻微, 影响不大, 如果排除该证据对全案将造成不可估量的损失, 根据利益衡平的原则保留该证据。 (2) 虽然有违法取证行为, 但是该实物证据的取得与违法行为之间没有必然的因果联系, 或者联系不紧密, 通过其他合法行为亦可取得此证据, 该证据保留。

摘要：我国现行刑事诉讼法并没有明文规定非法证据排除规则, 仅有的相关几个法条零碎地体现了排除刑事非法证据的诉讼精神, 由于立法上的滞后性, 导致了相应的司法适应混乱。非法证据的排除是保障人权的需要, 是程序公正的体现, 是维护司法纯洁的保证。因此, 对通过非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述、被害人陈述、证人证言必须一律排除, 不得作为定案的证据。对非法获取的实物证据一般情况下否定其证据能力, 特殊条件下可以采用。

关键词：非法证据,程序公正,实物证据

参考文献

[1]陈卫东, 严军兴.刑事诉讼法通论.法律出版社, 1996.202.

[2]陈光中.刑事诉讼法实施问题研究.中国法制出版社, 2000.60.

[3]卜思天.儒佩基奇.从刑事诉讼法治透视反对自证有罪原则.比较法研究, 1999, (2) :268.

浅谈非法证据排除规则 篇5

刑事非法证据的采证问题，是立法机关、学术界争论的一个热点。对刑事非法证据如何抉择，关系到实体真实与程序正当、控制犯罪与保障人权的价值取向，国家权力与公民权利之间利益冲突的权衡和刑事诉讼目的的实现。

一、非法证据排除规则的涵义

非法证据排除规则，是对非法取得的供述和非法搜查扣押取得的证据予以排除的统称，也就是说，司法机关不得采纳非法证据，将其作为定案的证据，法律另有规定的除外。非法证据的范围包括：

1、执法机关违反法定程序制作的调查收集的证据材料；

2、在超越职权或滥用职权时制作或提查收集证据材料；

3、律师或当事人采取非法手段制作或调查收集的证据材料；

4、执法机关以非法的证据材料为线索调查收集的其他证据。

二、非法证据排除规则的意义

1、有利于司法机关严肃执法，有效制止司法人员非法取证行为。有利于公民、法人或其他组织监督执法机关，督促司法机关守法并依法办案。

2、非法证据排除规则有利于彻底纠正违法行为，防止或减少冤假错案。实践中，造成冤假错案的原因无不与办案人员违法取证有关，非法证据排除规则尽管可能放纵犯罪，但其最大优点就是要保证言词证据的自愿性，从而达到定罪处罚的准确性的目的。

三、国外适用非法证据排除规则的情况

在许多国家的刑事程序中，都确认了刑事非法证据排除规则，即法律授权的官员违反法律规定的权限或程序，或以违法方法取得的证据，在审判时应予排除。该规则是人类对于刑事诉讼规律及违法取证危害性的认识日趋深刻的必然结果，也是人类社会文明、民主与进步的必然要求。

（1）在以非法方法获得的犯罪嫌疑人、被告人的口供的可采性方面：无论大陆法系还是英美法系国家，均持否定态度，认定其无证据效力，不能视为定案依据。一般认为，刑事非法证据排除规则肇始于美国。美国宪法第4 条修正案规定，以非法手段收集的证据不得在刑事指控中作为证明有罪的证据采纳。1914年的weeks v.v.s案，1961年mappov.ohio 案进一步完善了该规则。英国1984年《警察与刑事证据法》第76条规定了对非法取得的被告人供述的自动排除原则。法国对于刑讯逼供和其他非法手段取得的言词证据，立法和判例均持否定态度。德国刑事诉讼法典第一百三十六条a规定了对违反禁令所获得的陈述，即使被指控人同意，也不允许使用的原则。日本宪法第38条和刑事诉讼法第319条均规定非法取得的自白不得作为证据。意大利1988 年修改的刑事诉讼法典第191条规定，在违反法律禁令的情况下获得的证据不得加以使用。

（2）在物证的可采性方面：由于各国法律文化传统等不同及特定时期控制犯罪与保障

人权的需要，有关这一问题的诉讼理论和具体对策往往存在较大差别，因此，在对待非法取得的物证态度上和价值取向上不尽一致。美国对于非法收集的物证，基于宪法第4条修正案的规定，联邦最高法院通过一系列判例确立了排除规则，并于1961年将该规则适用于各州的刑事程序。进入80年代后，联邦最高法院对排除规则的适用设立了“最终或必然发现的例外”和“善意例外”两个例外情形，缩小了排除非法证据的范围。事实上，目前美国刑诉法理论界对这一规则仍争论不休。英国对非法搜查、扣押的物证，只要与待证事实相关，原则上不予排除，将自由裁量权委与法官。德国对于非法获得的物证，以权衡原则为标准予以处理，即侵犯人的尊严和人格自由所得的证据应予禁用，但对于重大犯罪，前者应当让步。日本是介于两大法系之间的混合式诉讼模式，其对待非法取得的物证立场虽然受美国法影响，采取排除的态度，但又有所保留，为了追求实体真实，而对这类证据材料的排除设定较为苛刻的限制，只有当“重大违法”时才予以排除。

（3）在非法证据的衍生证据的可采性方面：即如果是非法手段取得的证据，那以该证据为线索而取得的其他证据是否具有可采性的问题。这就是通常所说的“毒树之果理论”。对此，美国虽然采取排除原则，但最高法院在有关判例中确认了所谓“独立来源”及“稀释”两个例外。前者是指虽有非法所得的最初的证据，但衍生证据是从另外的“独立来源”获得的；后者是指原始与衍生证据之间的因果关系，已经由于其他因素的介入而稀释，毒树与毒果的因果关系相当于已排除最初污染的程度。英国采取了“排除毒树”，但“食用毒树之果”的原则。即排除被告人供述这一事实并不影响从该供述中发现的证据的可采性。对于其他所有非法或不公正证据的排除，均要由法官根据案件具体情况并通过行使其自由裁量权来进行。在德国，对通过明确禁止作为证据采用的事实而获得的其他事实能否采用，学者众说纷纭。多数意见认为应禁止利用，否则证据禁止这一规范就不易被实行。然而在某些州高级法院判例中也有利用的情况，联邦法院的某些判例认为应禁止利用，但没有明示其意见。日本在司法实践中，下级法院一般仍持日本最高法院的既定标准加以掌握，肯定与否定派生证据的证据能力的判例均有出现。

四、我国关于刑事非法证据排除规则的立法及适用情况

我国宪法规定，公民的人身自由和人格尊严不受侵犯，公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。任何公民，非经人民检察院批准或者决定，或者人民法院决定，不受逮捕。刑事诉讼法第四十三条规定：严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第六十一条规定：严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。《人民检察院刑事诉讼规则》第一百四十条规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法获取供述。第一百六十条规定，不得采用羁押、刑讯、威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法获取证言。根据刑法第二百四十七条规定，司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或者拘役。致

人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪的规定定罪从重处罚。

从上述规定可以看出我国立法及有关司法解释对刑讯逼供、诱供以及其他非法手段取证已明文禁止。但存在的不足也很明显。一是刑事诉讼法对刑事非法证据排除规则的规定不明确；二是对非法取得的物证是否可以采证，则语焉不详，实质上默认了实物证据可作为证据采用；三是对刑事非法证据的衍生证据的采证问题，没有作出明确规定。

而在具体的刑事司法实践中，长期以来，由于“重实体，轻程序”，“重打击，轻保护”的倾向较为严重，犯罪嫌疑人、被告人的合法权益没有得到切实有效的保护，造成了一些冤假错案。由于法律虽然禁止非法取证行为，但并没有彻底否定非法证据的效力，这就为刑讯逼供、非法拘禁等非法取证行为提供了滋生的土壤。

五、关于我国刑事非法证据排除规则的构建

他山之石，可以攻玉。非法证据排除规则产生于英美，是其历史与民族传统、政治与法律文化等要素综合作用的结果，也是刑事诉讼发展到一定历史阶段的产物，反映了现代刑事诉讼发展的规律，我们可以借鉴他国非法证据排除规则的合理成份，建立符合我国国情和法制发展水平的非法证据排除规则，以发展和完善我国的刑事诉讼制度。

（1）对非法获得的口供，可借鉴世界大多数国家的司法实践，即只要使用刑讯逼供、威胁、欺骗、引诱或者其他非法方式取得，须一律排除，不得作为定案根据。

（2）对非法收集的实物证据，要坚持有限制的排除原则，应否排除要综合非法取证行为所涉及的各种权利和利益，权衡排除与采纳该证据的利与弊及各自分量，从而最终决定是否应予排除。根据我国的实际情况，排除非法证据，可有一些例外情形，如：（1）排除非法证据会危及国家安全与统一或重大公共安全等国家重大利益的；（2）因取证时疏忽，缺少某种具体手续（如签字、盖章）等，或因特殊情况下未履行某种法律手续而不涉及公民人身权利或对公民人身权利侵害显著轻微，而将其排除不利于维护正常社会秩序的；（3）非法证据材料为无罪证据的，等。

非法证据排除规则的泛化适用问题 篇6

内容摘要：由于法律和司法解释界定的非法证据范围狭窄，对于超出非法证据范围的其他严重违法、严重侵权行为获取的证据，如何进行排除没有规定。从保护人权、发挥监督职能的层面来看，规范侦查尤为重要。基层检察机关泛化适用非法证据排除程序以排除此类证据。但这类证据，如何界定，范围多大需要规范。建议扩大非法证据范围将这类证据纳入其中，或者有针对性的制定排除规则。

关键词：证据能力 非法证据 排除规则 泛化适用 警察伪证

证据能力是证据法对证据确立的资格要求，是一个证据转化为定案根据的资格。有资格，则为合法证据，没有资格，则为无证据能力的证据。[1]非法证据是无证据能力证据中的一种，但由于法律对非法证据内涵和外延进行了界定，非法证据排除规则也依法确立，因此非法证据的排除就有法可依。那些不属于非法证据，但侵权和违法程度与非法取证相当的证据如何认识，适用什么样的证据排除规则，是检察办案中必须面对却又找不到法律依据可供遵循的问题。在这种情况下，我们看到了非法证据排除规则的扩张和泛化运行，运行结果符合保障人权和规范侦查的目的，但运行程序于法无据。

一、非法证据排除规则运行之样态考察

[案例一]简某盗窃案。简某在审查起诉期间提出，侦查人员对其进行了刑讯逼供，简某同时出示了手臂上的多处圆形烫伤，并提供了相关线索。检察机关启动非法证据排除程序进行调查，要求公安机关侦查人员出具书面说明，检察人员重新讯问犯罪嫌疑人，询问侦查人员，调取了看守所入所体检记录，进行法医学鉴定，调取其他讯问记录，前后历时2月有余，最终确认存在非法取证行为，而将简某的口供全部排除。

[案例二]秦某某盗窃案。秦某某是一名精神发育迟滞但有刑事责任能力的犯罪嫌疑人，累犯、盗窃惯犯，多次因盗窃被判刑。2013年3月刑满释放次日，即因盗窃再次被抓获。案件移送审查起诉，承办检察官发现，犯罪嫌疑人和被害人、证人笔录均显示：盗窃的是被害人身上挎包里的600元钱。此案起诉意见认定为扒窃，构成盗窃罪。但办案检察官在讯问犯罪嫌疑人时发现关键证据有重大疑问，检察机关遂决定启动非法证据排除程序开展调查活动，经对侦查取证行为和犯罪事实进行调查后查明，犯罪嫌疑人盗窃的是放在距被害人3米远的背篼里挎包内的钱，包并不是挎在被害人身上。因犯罪嫌疑人精神发育迟滞（俗称傻子），被害人没有文化，故二人均无能力核对笔录，侦查人员便篡改了情节，并伪造了目击者证人证言。一个尚不够普通盗窃立案数额的行为被人为炮制成了一起扒窃犯罪。调查后，对犯罪嫌疑人的供述以及被害人的陈述，目击证人的证言均进行了排除，认定该案为普通盗窃，达不到立案标准，不构成犯罪，同时对侦查人员依法追究法律责任。

案例一中犯罪嫌疑人的口供是一个典型的非法证据，适用非法证据排除程序进行调查认定并排除口供符合法律规定，有法可依。案例二中犯罪嫌疑人的供述、被害人的陈述和目击者证人证言（刑事诉讼理论称此类证据为“警察伪证”，以下统称“警察伪证”）应如何评价？是因不具有真实性、无证明力而直接将其不作为定案根据，还是因取证行为严重违反法律规定自始即无证据能力而排除其适用，如系前者，不需针对取证行为进行调查，直接将其不作为定案根据，如系后者，由于取证行为严重违法，从诉讼法理上讲，当然应适用制裁手段调查和否定其取证行为，并排除证据的适用，且追究行为人的法律责任。但《刑事诉讼法》第54条规定“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除”；最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第65条规定“刑讯逼供是指使用肉刑或者变相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行为。其他非法方法是指违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其违背意愿供述的方法”；最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》也有同样规定。也就是说从法律和司法解释对非法证据的界定来看，非法证据排除规则仅适用于使用肉刑或变相肉刑，或者采用其他使人在肉体上或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的方法，逼迫其违背意愿供述而获取的证据。而对此以外的证据不能使用非法证据排除规则调查并否定取证行为，从而排除该证据的适用，同时现行法律也没有规定非法证据排除规则以外的其他排除规则可以调查和否定这些取证行为。这就使得对诸如“警察伪证”之类证据的认识缺乏相对统一的尺度，认识差异较大。在这种情况下对诸如“警察伪证”所获材料无论是从证明力角度还是从证据能力角度认识，都有一定道理，对这些材料本身最终的处理也是一样的，都不将这些材料作为定案的根据。但法律对证据的评价不仅看其本身的真实性、与案件事实的关联性，同时，由于时代的进步，法律更加关注人权保护、程序公正，因此法律也更加关注证据的原因行为，也就是取证行为是否合法的问题，如果取证行为不合法，超过了法律的“容忍”程度或者大大超越了人们对查缉犯罪使用“不法”手段的“忍受”程度，则对证据评价的重心将从证明力转向证据能力，首先确定证据资格问题，然后再论其他。因此，诸如“警察伪证”之类的侵权程度和违法程度都非常严重的取证行为，首先应确定其所获证据的资格问题，后一步才能论及其真实性等证明力问题。这种在取证行为具有严重违法、严重侵权情形下确定的证据评价上的先后顺序，是“法律之治”宏观理念在微观司法上自然而具体的反映。也正因如此，案例二中对这些取证行为进行调查符合检察机关“管控警察侦查活动”[2]的创制目的，也符合社会对保护人权、规范侦查的普遍预期。但是，依法办案才是司法者的本份，对于公权力而言，法无授权即禁止，刑事诉讼法和相关司法解释皆规定应当对非法证据的取证行为进行调查评价，如案例一的做法，没有规定可以针对其他证据的取证行为进行调查评价。这就使得案例二中针对取证行为的合法性进行调查有了可以进一步探讨的空间。

二、分类界定无证据能力证据

“从证据可采性角度将证据区分为三种类型：‘合法证据、‘瑕疵证据和‘无证据能力证据。‘非法证据在概念的内涵和外延上均要小于无证据能力证据，两者之间是一种种属关系，后者包容前者。换言之，非法证据必定是无证据能力证据，但无证据能力证据不一定是非法证据”。[3]非法证据是无证据能力证据，是因取证行为不合法而导致无证据能力证据中的一种，但取证行为不合法的证据范围要远大于“非法证据”范围，超出“非法证据”范围的诸如“警察伪证”之类的不合法取证行为，由于危害性与非法证据取证行为相当，从常理上判断也应给予否定性评价，从而排除其证据适用。但由于法律对取证行为不合法的证据未作分类界定，我们看到了司法实践的无所适从和进退失据：有将“警察伪证”之类证据直接判定为不具有证据能力的证据排除适用，但不评价其取证行为的；也有对取证行为进行调查，但对取证行为不作合法违法的结论，同时却对证据排除适用的；还有调查后认定取证行为严重违法，但证据不属于非法证据，只能将非法证据排除规则做扩张解释后适用的，类似案例二的做法；甚至还有办案人员认为，针对刑讯逼供、徇私枉法等涉嫌犯罪的调查与从程序上对不合法取证行为进行调查有本质区别。当不合法取证行为可明显判定不涉嫌犯罪，同时也非刑讯逼供等非法取证行为时，对取证行为进行调查并作出判断是没有法律依据的，如对案例二中的证据及取证行为都不应进行调查并排除证据适用。很明显，这些做法和观点上的分歧导致了司法实践的混乱。

三、排除程序与证据种类的对应

如果我们将无证据能力的证据作进一步的明确分类，那么非法证据的排除就应适用非法证据排除程序，“警察伪证”之类证据适用该种证据排除程序，其他种类的证据适用各自的排除程序。但是由于除非法证据以外的其他无证据能力证据没有进行分类界定，导致这些证据无相应的排除程序供使用，但其中一些非常容易判定不属非法证据的证据又不得不进行否定评价，于是借用非法证据排除程序就难以避免。如案例二，办案检察官自开始办案讯问犯罪嫌疑人就知道口供并非采取使人肉体疼痛或精神痛苦的方法逼取，不是非法证据，但犯罪嫌疑人供述的情节与笔录出现重大差异，目击证人反映也并未去过公安机关作证，办案检察官认识到问题的严重性，报经检察长批准后，以调查非法证据的名义（虽然明知不是非法证据）启动非法证据调查程序进行调查：重新讯问犯罪嫌疑人，询问侦查人员，询问证人，调取讯问笔录、录像，进行笔迹字迹鉴定，通知侦查机关。调查完毕后制作调查报告，提出处理意见，报请检察长决定后排除了犯罪嫌疑人口供、被害人陈述和目击证人证言，依法向侦查机关提出了纠正意见。整个过程依照非法证据排除程序进行，历时两月有余，也花费相当的人力和物力。这一过程实际上突破了两个诉讼理论问题：一是能否对非法证据以外的其他证据专门针对侦查取证行为及其结果进行调查；二是能否借用非法证据排除程序对不是非法证据的取证行为进行调查。该案的运作过程对上述两个问题均作了肯定回答，这就为针对侦查取证行为的调查打开了一扇找不到法律依据的方便之门。非法证据排除规则被有效且合乎情理的借用了，这种借用其实质是非法证据排除规则的扩张或者泛化适用。从宏观上看，是检察机关强化法律监督，维护公平正义的自然结果，从微观上看，是检察机关为应对非法证据排除规则施行以后，控诉难度增加、人权保护力度加大的现状下，主动进行的诉讼程序净化规范。“检察机关从履行监督职责和确保起诉质量的双重维度出发，具有监督证据提取、纠错和采用的当然义务。”[4]无疑，办案检察机关泛化适用非法证据排除程序为履行自己之当然义务，但这样的泛化适用，也超出了现阶段立法者希冀将非法证据范围严格限定在使人肉体或精神遭受剧烈疼痛或痛苦或者违法程度、逼迫程度与此相当的逼取行为获取证据的初衷，事实上已将非法证据扩张至广义非法证据的范畴。

正如前述，法律未对非法证据以外的无证据能力证据进行分类界定，则非法证据排除规则的扩张或泛化适用的范围有多大，边界到底在哪里，这是模糊的。在法律未作进一步规定前，将非法证据排除规则适用于非法证据以外的证据就具有任意性。泛化适用的其中一种已在实践中显现的后果，便是逐步模糊了非法证据与其他严重违法、严重侵权的证据的界限，支撑非法证据排除规则运行的资源包括人力资源也被投入到对严重违法的取证行为的调查中，正如案例二所描述的那样，资源被更多的分散了。在人力和其他司法资源不足的情况下，办案人员将逐渐把非法证据与其他严重违法的证据一体对待，均只否定证据能力，而不对取证行为进行调查和否定评价。这明显违背立法者设立非法证据排除制度之本意，非法证据排除规则规范侦查的功能也大大削弱了。

四、办案实践改进

为确保检察办案在面对诸如“警察伪证”之类的问题上有法可依，有效避免因排除制度缺失而导致借用非法证据排除规则的非正常状况，我们根据司法实践的实际情况，建议扩大非法证据范围。非法证据范围狭窄导致超出范围的严重违法取证行为所获证据难以得到合理且合法的处理。因此，将违法程度和侵权程度与刑讯逼供相当的获取行为所获证据纳入非法证据，扩大非法证据范围，使非法证据的范围与排除规则协调一致，避免非法证据排除规则适用于不是非法证据的证据应当是符合设立非法证据排除制度本意的，同时也能使非法证据排除规则运行于既定的框架内，事与愿合。

当然，如果基于刑事证据的稀缺性和获取难度大的特点，以及维护侦查形象等需要，不能将这些证据纳入非法证据范围，那么至少应当以规则指明，对诸如“警察伪证”之类证据应当是从证明力角度，也即真实性和关联性角度进行判断，还是从证据能力角度，也即合法性角度进行判断。二者的关键差异在于是否对侦查取证行为进行评价的问题。如果从证明力角度判断证据，那么仅对证据本身进行评价并作出取舍即可，不及于侦查取证行为；如果从证据能力角度判断证据，那么建议根据违法程度和侵权程度对无证据能力证据作具体的界定和区分，设计不同的排除规则，以明确针对诸如“警察伪证”之类严重侵权和违法的证据应适用何种调查和处理程序，调查到“不能排除伪证可能”的程度即可进行排除，还是必须调查到“确有伪证存在”的程度才能对证据进行排除，以及排除后对这些证据本身如何处理。也即针对不同的情况采取不同的程序和规则，以避免非法证据排除规则的泛化适用。

注释：

[1]参见万毅：《论瑕疵证据》，载《法商研究》2011年第5期。

[2]李红辉：《检察机关排除非法证据的法理分析》，载《中国刑事法杂志》2012年第5期。

[3]万毅：《论瑕疵证据》，载《法商研究》2011年第5期。

谈非法证据排除规则的确立 篇7

一、非法证据排除规则应如何界定

要明确非法证据排除规则, 首先要对什么是非法证据下一个准确的定义。非法证据有广义和狭义之分。广义的非法证据是指收集证据的程序、方法、主体及证据的形式和审查等要素都不合法的证据。狭义的非法证据专指收集证据的程序和方法不合法的证据。

“广义说”者认为, 非法证据是泛指一切以非法手段获取的证据, 包括刑事案件中警方非法搜查、扣押获得的实物证据, 以刑讯、强迫、威胁、欺诈、引诱等方法取得的被告人供述, 以及刑事案件和民事案件中私人用非法手段获取的证据。“狭义说”者认为, 非法证据是指在刑事诉讼中, 法律规定的享有调查取证权的主体违反法律规定的权限和程序, 采用违法的手段或方法获取的言词证据或实物证据。当前, 我国只在刑事司法解释中初步确立了非法证据排除规则, 非法证据排除规则还不是很完善, 只适宜从“狭义说”的角度来阐述非法证据。

故笔者认为, 非法证据排除规则是指, 在刑事诉讼中, 司法人员因为证据的取得违反了法律的禁止性规定, 而排除其在犯罪证明中使用的规则。

二、我国非法证据排除规则的确立

我国司法解释中较早的关于非法证据排除的规定有两条:一是最高人民法院在1998年9月实施的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》的第61条规定:严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述, 不能作为定案的根据。二是最高人民检察院在1999年1月施行的《人民检察院刑事诉讼规则》第265条规定:严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言, 不能作为指控犯罪的证据。应该说, 非法排除规则应当是一个较为完备的证据规则体系, 仅仅只有这两条规定, 还很单薄。

这两条规定只阐述了非法言词证据的内涵和外延, 规定非法言词证据的取得禁止和使用禁止, 表明非法言词证据排除的主体既包括审判机关, 也包括检察机关。而一个较为完备的证据规则体系, 应当包括证据的内涵和外延、证据的审查和使用程序、证明标准、证明责任的分配等相关内容。2010年7月施行的《非法证据排除规定》对非法证据的内容、审查、排除非法证据的程序、证明责任及讯问人员出庭等问题进行了具体规范。至此, 我国的非法证据排除规则初步确立。

《非法证据排除规定》突出对非法言词证据的排除, 具体规定了以下内容:

1. 明确了非法言词证据的内涵和外延。

《非法证据排除规定》第一条对非法言词证据下了个定义, 规定:采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述, 属于非法言词证据。该条规定实际上与《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条和《人民检察院刑事诉讼规则》第265条关于非法言词证据的内涵和外延规定一致。

2. 明确了法院对非法言词证据进行调查的责任。

《非法证据排除规定》第五条规定在被告人提出其审判前供述是非法取得的情况下, 法庭应当进行调查。

3. 明确了启动证据合法性调查程序的初步责任。

《非法证据排除规定》第六条规定被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的, 必须向法庭提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。也就是说, 启动调查程序的初步责任应由被告人及其辩护人承担, 以避免提起审查的随意性。

4. 明确了控方对被告人庭前供述的合法性负举证责任和相应的证明标准。

《非法证据排除规定》公诉机关承担证明被告人庭前供述系合法取得的证明责任, 且需达到确实、充分的程度 (与达到排除合理怀疑的程度相当) 。在公诉机关不举证, 或者已提供的证据不够确实、充分的情况下, 应当承担不能以该证据证明指控的犯罪事实的法律后果和责任。

5. 明确了讯问人员出庭作证。

对是否存在刑讯逼供等非法取证行为争议较大时, 公诉人可以提请法庭通知讯问人员出庭作证。这个规定突破了传统的证人概念, 讯问人员是一种新型证人, 他们有责任接受质问, 阐明取得证据的过程, 对刑讯逼供是一种强有力的制约, 有效保障了被告人的诉讼权利。

6. 明确了对非法取得的物证、书证的排除。

《非法证据排除规定》第十四条规定物证、书证的取得明显违反法律规定, 可能影响公正审判的, 应当予以补正或者作出合理解释, 否则, 该物证、书证不能作为定案的根据。

以上规定大大丰富了我国非法证据排除规则的内容, 使我国的非法证据排除规则基本确立。但是, 当前的非法证据规则还存在着一些缺陷, 例如其内容主要是围绕非法言词证据排除的操作规程进行规范, 对非法实物证据如何处理规定得比较模糊, 对“毒树之果”的效力问题没有提及等等。我国的非法证据排除规则将在司法实践中逐步完善。

三、非法证据排除规则确立的意义

确立非法证据排除规则是我国司法改革的一个重要事项, 是我国刑事诉讼制度进一步民主化、法制化的重要标志, 其意义主要体现在以下三个方面:

1. 为解决刑讯逼供问题提供了法律出路。

非法证据排除规则的确立, 可以督促侦查人员严格依法进行调查取证, 促使公诉人认真做好出庭应诉准备, 促使法官认真履行程序性裁判的责任。一旦侦查人员不敢实施刑讯逼供, 公诉人不愿移送刑讯逼供得来的证据, 法官拒绝采纳刑讯逼供获取的证据, 刑讯逼供现象将得到有效遏制, 冤案错案的发生率将大幅度降低。另外, 通过非法证据排除可揪出违法办案人员, 追究违法办案人员的相关责任。

2. 使程序正义理念深入人心, 促进司法公正。

非法证据排除规则倡导程序正义, 凸现程序价值, 其确立对司法人员司法理念的更新起到显著作用, 促使司法人员在心中牢固树立程序正义的理念, 增强了司法人员的证据意识, 纠正了司法人员先入为主的观念, 遏制了长期以来存在的一些程序性违法行为。

3. 推动了司法改革的历史进程。

非法证据排除规则促进司法人员依法、全面、客观地收集审查判断证据, 准确认定案件事实, 有效提高了刑事案件办案质量, 完善了我国刑事诉讼证据制度, 体现了我国贯彻落实保障人权的宪法原则, 是刑诉法修改的一个前奏。它吹响了刑诉法修改的号角, 必将深入推进司法体制改革。

四、结语

我们要以对党、对国家、对人民、对法律、对历史高度负责的精神, 始终把确保办案质量作为司法工作的生命线, 牢固树立惩罚犯罪与保障人权并重的观念, 牢固树立实体法与程序法并重的观念, 切实把两个规定贯彻好, 执行好。在办理刑事案件过程中, 要严把事实关、证据关、法律关、责任关, 确保把每一起刑事案件都办成铁案, 以经得起法律和历史的检验。

摘要：非法证据排除规则的确立标志着证据规则逐渐完善。《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》 (以下简称《非法证据排除规定》) 的出台标志着我国的非法证据排除规则的确立, 但我国的非法证据排除规则还不完善。非法证据排除规则的确立遏制了刑讯逼供, 使程序正义理念深入人心, 推动了我国司法改革的历史进程。

关键词：非法证据,程序正义,司法改革

参考文献

[1]汪振林, 余同斌.试论非法证据排除规则运用中检察机关之主体地位[A].刑事诉讼法再修改与检察监督制度的立法完善[C].戴玉忠, 万春.中国检察出版社, 2008-9, (1) :368.

非法证据排除规则在我国的适用 篇8

在论述非法证据排除规则的适用之前, 有必要厘清其概念。以下分三部分解释其内涵。

(一) 非法证据排除规则的适用前提

非法取证行为的存在是非法证据排除规则适用的前提。非法取证行为是一种程序性违法行为, 其主要存在以下几种表现形式。第一, 存在非法手段。即侦查人员在获取证据或者查获犯罪嫌疑人过程中采用了违反法律规定程序的方法、步骤等手段;第二, 存在非法主体。大体分为取证的机关或部门没有侦查权或有权的侦查机关委派不具有侦查资格的人员两种;第三, 存在非法鉴定程序。不具有鉴定资格进行鉴定, 或者具有鉴定资格的机构进行违反操作规程进行鉴定以及鉴定机构违反法定的其他情形进行鉴定;第四, 存在非法强制措施。即使侦查人员的取证行为基本合法, 但对犯罪嫌疑人采取了非法的强制措施, 而所取得的证据又与非法的强制措施存在直接的因果关系, 那么这一侦查行为亦是非法的取证行为。

(二) 非法证据排除规则的对象

对于非法的侦查行为, 我们非但要禁止其行为本身, 还要审查其产生的结果, 并且予以排除适用。这就产生了非法证据排除规则的适用对象, 即非法证据。基于“毒树之果”的规则, 我们一方面制裁违法的取证行为, 另一方面对其取得的非法证据禁止适用。

我国非法证据排除的对象在2010年的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》中有明确的规定。主要包括非法言词证据的排除和非法实物证据的排除。对于前者属于严格的排除, 即只要是采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述, 都属于非法言词证据, 一经确认, 即应当予以排除。而对于后者, 只有在非法取得的实物证据可能影响公正审判且无法补正或作出合理解释时才予以排除。

(三) “排除”之涵义

对非法证据之“排除”是指使非法证据丧失了作为定案根据的可能性。具体包括三层含义:第一, 如果在审判之前确认为非法证据, 那么非法证据就失去了进入法庭的资格;第二, 若是于法庭调查或辩论阶段发现非法证据, 就不能作为定案根据;第三, 二审法院如果发现一审法院将非法证据作为认定案件事实或者犯罪嫌疑人有罪根据时有两种选择。其一, 将非法证据排除定案根据之外后考量其他证据是否可以定罪, 若足以定罪, 则维持原判;若不足以定罪则应撤销原判发回重审。其二, 若一审法院将明显严重的非法证据作为判决根据, 则应直接撤销原判发回重审。

排除非法证据并非是说非法证据在诉讼过程中完全不能使用, 而是说不能根据非法证据来作出不利于被告人的判决。

二、非法证据排除规则在我国的适用

(一) 排除范围

我国《刑事诉讼法》及其相关解释、规则, 对于犯罪嫌疑人、被告人供述, 证人证言, 被害人陈述和物证、书证都作了相关非法证据排除的规定, 尤其是对于非法方法、违反程序收集的证据。并且, 我国对于证据还专门规定了强制予以排除的证据和可以补正或作出合理解释的证据, 这样做的目的就是为了防止冤假错案的发生。

(二) 排除程序

我国程序启动可以是依职权, 也可以是依申请。在不同诉讼阶段规定不同主体启动, 侦查、审查起诉、审判阶段均可排除非法证据。其中, 依职权启动的主体包括侦查机关、检察机关和审判机关, 当事人及其辩护人、诉讼代理人是可以申请启动程序的。虽然在程序设定上, 我国特色性极强, 但其程序的合理性有待我们进一步讨论。英美国家强调“当事人主义”, 规定与案件有厉害关系的人可申请启动程序, 这样的话, 更容易形成抗辩模式, 实现诉讼的公正性。在我国, 检察机关有权对非法证据进行排除, 用公权力来实现正义。平等对抗模式被打破, 在法院阶段可依申请启动程序, 但规定申请主体应当提供相应的线索和材料, 我们也了解, 当事人取证并非易事, 要想取得有利证据更是难上加难。程序的制定都是出于好的目的, 但却无法保证具体操作的主体能否认真去做。

(三) 排除的证明责任、标准及法律后果

非法证据排除规则主要适用在刑事诉讼中, 检察院是公诉机关, 故它承担着举证责任。在英美法中有“说服责任”和“提证责任”, 一般由控方承担说服责任, 对其所提出的证据作出合理解释, 被告承担相应的提证责任, 这点民事诉讼与刑事诉讼基本一致。

证明的标准就是要排除合理怀疑, 必要时可提请法院通知有关侦查人员出庭说明情况。不过合理怀疑的程度却不是那么好把握, 或多或少会掺入主观想法, 技术难度相当高。证明标准的主观化极强, 完全是自由心证、法官的内心确信, 从而认定证据确实充分, 容易引起冤假错案的发生。所以, 如何使证明标准客观化就变得越来越重要了。若不能排除合理怀疑, 则要承担不予起诉的法律后果。这样做的目的是确保在诉讼的每个环节, 都能遵守程序, 以追求案件的公正。

参考文献

[1]杨宇冠.非法证据排除规则研究[M].北京:中国人民公安大学出版社, 2002.

[2]卞建林.诉讼法学研究[M].北京:中国检察出版社, 2012.

非法证据排除规则下的证明标准 篇9

关键词：刑事诉讼证明标准,控方,辩方

一、刑事诉讼证明标准的基本概念

目前, 我国理论界对刑事诉讼证明标准这一概念没有形成统一的意见, 但主流意见认为, 刑事诉讼证明标准指“法律规定的运用证据证明待证事实所要达到的程度要求”, 即刑事诉讼证明标准就像一把尺子, 去衡量事实证明的程度是否符合法律已设定的规格, 若达到规格则达到证明的标准, 反之, 则达不到。

二、不同法系之下非法证据排除规则的规定

美国作为英美法系国家的代表, 将刑事诉讼证明标准为九个等级, 排除其中“绝对确定”和“没有任何信息”的适用, 实际上司法实践中采用的是七级证明标准, 由低到高分别为“怀疑”、“合理怀疑”、“合理相信”、“可成立之理由”、“优势证明”、“有说服力之证明”和“排除合理怀疑”。但是, 对非法证据排除规则的证明标准美国却没有统一的法律规定, 而通过相关判例加以确定, 多采用“优势证明”标准。德国是一个大陆法系的国家, 其非法证据排除规则的主要目的更注重个人权利保护和执法两者之间的平衡, 且德国证据法上的证明区分为严格证明和自由证明两种, 从德国证据法来看, 虽对被告是否曾被使用法律禁止的方法进行讯问的证明标准是采用严格证明还是自由证明存在分歧, 但原则上可以用自由证明的标准加以认定, 达到使人相信之释明程度即可。

三、我国非法证据排除规则的证明标准

我国新的《刑事诉讼法》中并没有对非法证据排除的证明标准进行单独的规定, 由《刑事诉讼法》第五十三条规定可知我国目前对有罪判决的证明标准规定为“确实、充分”并能“排除合理怀疑”。在法庭审理阶段中, 人民检察院对证据收集合法性的证明是否也要达到这一标准呢? 若证明标准越高, 它揭露的事实也会更加接近客观事实, 但弊端在于可能导致结案周期不断延长, 一方面会使得受害人的权利得不到及时的救济和保障, 另一方面其投入的诉讼成本也就会增加; 反之, 若证明标准越低可能会造成更严重的后果———放纵犯罪, 从而偏离了我们所追求的公平正义的目标。所以, 刑事诉讼证明标准的设置一方面应当有利于司法资源的合理配置; 另一方面, 也可以将效率和公平正义等价值统一均衡起来, 最终实现法律效果和社会效果的统一。笔者认为, 可以从我国的相关规定出发, 结合借鉴外国的相关规定, 由控辩两个不同的角度出发, 去探寻一种较为合理的证明标准。

首先从控方的角度出发。在我国人民检察院作为控方的代表, 行使着控诉职能, 以达到追诉犯罪和保障人权的双重目标。若一味追求单一的目标很容易导致在设置非法证明排除规则下的证明标准的极端化。由我国《刑事诉讼法》第五十四条的规定可知, 对于言词证据 ( 如犯罪嫌疑人、被告人供述; 证人证言) , 我国刑诉法采取绝对排除的态度, 而对于物证和书证则采取相对排除的态度。据此, 笔者认为, 对于非法言词证据可以采用“证据确实、充分”“排除合理怀疑”的证明标准, 而对于非法实物证据则可以采用“优势证据”的证明标准。因为非法言词证据的取得多涉及严重侵犯公民的个人权利, 与保障人权的宪法精神相违背的; 而非法实物证据大都是侦查人员在取证过程中的不合法的程序导致的, 在可以补证的情况之下, 这些程序上的瑕疵是不会直接侵犯公民的基本权利的。随着我国经济的不断发展, 各种社会矛盾也不断激发, 刑事案件的发案率也在不断的高升, 各级法院的工作量势必加重, 若设置统一的较高证明标准, 这势必会造成司法公正性和司法公信力的低下, 众所周知, “迟来的正义是非正义”。

其次从辩方的角度出发。由我国《刑事诉讼法》第五十六第二款规定可以看出, 在申请调查时, 辩方也有一定证明责任, 并不是说可以任意去申请法院调查的。但此条弊端在于没有规定相应的法律后果, 或许是立法的漏洞。无论如何, 法律明确规定了辩方“应当”提供一定的线索或材料的。对于这一类的证明标准, 我国刑事诉讼法也没有明确的规定。正如上文中的, 我们不能采取极端主义, 应秉着公平公正的理念做出合理的选择。从世界的发展趋势来看, 保障人权将会是人类不断追求的共同目标, 笔者认为可以选择将“有理由相信”作为证明标准。有“理由”相信即意味着要拿出一定的“理由”说服人们相信, 符合我国刑事诉讼法的规定———应当提供一定的线索或材料, 同时也可以防止辩方滥用诉讼权利, 以保障诉讼活动的正常进行, 符合公平正义的理念, 对提高诉讼效率、提升司法公信力也大有益处的。

参考文献

[1]卞建林主编.证据法学[M].北京:中国政法大学出版社, 2002:256.

[2]罗海晖.“论刑事诉讼证明标准”[D].南京师范大学硕士学位论文, 2004, 12:2.

论非法证据排除规则在我国的完善 篇10

关键词：非法证据规则,不足,完善

一、“非法证据排除规则”内涵的界定

非法证据排除规则首先确立于美国, 一般指的是在获取证据过程中, 通过违法手段, 侵犯被告人相关的合法权利而获得的证据材料。从非法证据最初的含义看, 它就是指违反美国联邦宪法第四修正案有关不得进行不合理的搜查和扣押的规定而收集的证据。现在“非法”泛指一切违法收集证据的行为, 也即非法证据排除规则中所包括的对象不再仅仅限于对“物”的排除, 还将其扩大到对非法取得的供述的排除。从更深的层面看, 非法证据排除所限制的是警察有可能采用的非法调取证据行为, 由于该行为是警察代表政府行使刑事侦查权的表现, 非法证据排除规则所构建的目的是规范政府的行为, 保护公民权利。此外, 还有一种观点认为, 非法证据排除规则通常指执法机关及其工作人员使用非法行为取得的证据不得在刑事审判中采纳。但是, 这没有很好地体现“排除证据规则”的实质内涵。非法证据排除规则应当是指因侦查人员在获取证据过程中违法, 基于立法者的预先设定和为了保证犯罪嫌疑人的权利, 认为该证据的采用将违背法律原则以及法律精神, 而不得将之作为定案依据, 必须在诉讼中予以排除的司法准则。

二、我国是否采用了“非法证据排除”规则问题的探讨

非法证据排除规则在我国是否己经存在或确立是一个值得探究的问题。这个问题的解决就要对“非法证据排除规则”本质作出分析。据前学界有两种学说。

(一) 肯定说

该说认为, 我国已经确立了非法证据排除规则。其理由有两个:1.我国的国内有关法律有相关规定, 比如我国刑事诉讼方面的法律严禁公案机关或相应有侦察权的机关以威胁、引诱、欺骗或者其他非法的方法收集证据, 同时, 在收集证据时必须严格按照程序规定进行;2.1986年, 我国签署加入联合国的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》, 进一步保证非法证据排除规则在我国的适用。

(二) 不具有真正意义上的“非法证据排除规则”说

该说认为, 我国并不存在完整意义上的非法证据排除规则, 只是提出了禁止性和义务性的要求规定。主要理由是:1.我国的刑事诉讼立法中, 有些零散性的禁止性规定, 缺乏证据排除规则的系统性和完整性;2.我国的非法证据排除规定实践缺乏实用性, 并无太大的价值。

笔者赞同第二种观点。因为《中华人民共和国刑事诉讼法》第43条规定, 审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序, 收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据, 严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。最高人民检察院在1999年修订的《人民检察院刑事诉讼规则》第140条也明确规定, 严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法获取供述。可以看出, 我国在立法上己对非法证据排除规则有所涉及。

三、我国“非法证据排除规则”的缺陷

(一) 《中华人民共和国刑事诉讼法》中相关的法律规定不完善

我国《刑事诉讼法》第43条规定, 严格禁止侦察机关以威胁、引诱、欺骗、逼供或其他非法的方法收集证据。而这里边所指的证据仅仅是言辞证据, 而不包含其他类型的证据, 这样使非法证据规则的使用效果大打折扣。

(二) 我国的刑事法律和相关解释没有统一化的规定

《中华人民共和国刑事诉讼法》和相应的司法解释并没有对非法证据排除规则做出统一化的规定, 且这些规定之间逻辑的联系不明确、层次不分明且系统不完善。这将导致非法证据排除规则适用困难。

(三) 对于违反非法证据规则相应程序的行为没有惩罚加以规制

《中华人民共和国刑事诉讼法》第43条, 只是很笼统地规定禁止以非法的手段获取证据, 同时, 要求侦察人员必须要依照法律程序严格地去收集证据。但是, 对侦查人员违反了这些规定的法律后果没有明确的规定, 没有可操作性的具体、详细的技术性规定。

(四) 非法证据的证明机制没有明确的规定

在司法实践中, 当被告方提出控方出示的证据系以非法手段取得并要求予以排除的时候, 并没有规定由控方承担采用合法手段获取证据的证明责任。如果不对此加以改变, 由于与被告相比, 控诉方在证据的取得上占有优势地位, 无论法院采用哪种方式, 所得到的结果一般都对被告人不利。

四、完善“非法证据排除规则”的建议

(一) 有权认定什么是非法证据的主体完善

法院应当是认定非法证据的惟一主体。从另外一个角度来看, 对非法证据的排除通常发生在对相关的证据进行审判的过程当中, 而这个审判过程只能由法院主导。因此, 法院应该成为对非法证据认定的惟一主体。此外, 法院作为社会纠纷最终的解决机关, 解决非法证据的效力问题具有天然的正当性。非法证据的产生一般是在侦查过程中, 所以在排除非法证据的问题上, 让侦查机关自我进行监督无疑是值得怀疑的, 不利于司法公正的建立。只有处于中立地位的法院才能正真发挥作用, 排除非法取得的证据。

(二) 建立我国的庭前审查证据程序

提出非法证据的异议一般或原则上应当在庭前。庭前提出异议有其存在的优势理由:1.契合无罪推定原则的要求;2.有效地避免庭审中控辩双方过多关注侦查机关证据形成及收集程序合法性的争论;3.避免法官产生一种“先入为主”的观念, 即使非法证据最后被排除了, 仍然会对庭审法官产生潜在的影响。

(三) 完善相应违法行为的惩罚制度

如果法律只是规定对某种类型的通过非法手段获得证据排除于认定案件事实的证据材料范围外, 还是不能够从根本上解决相应的问题, 最为彻底的办法是应当对收集证据的侦察人员进行规制。这其中最有效的办法是设置科学合理的惩戒制度。《中华人民共和国刑法》第245条对某些非法取证行为作了对其进行相应刑事处罚的规定, 但是, 这明显还是不够全面和彻底的。在我国的司法实践中, 还存在很多违法, 但是尚未达到犯罪标准的非法取证行为。所以也应当对实施这些行为设置一定的惩罚措施, 要求其承担一定的法律责任。

(四) 明确“非法证据”的证明责任问题

证明责任分配是在庭审前或庭审程序中不可回避的问题。对非法证据在庭审程序中的证明责任分配, 学术界存在不同的认识。有的学者认为, 非法证据的证明责任应当实行倒置原则。有的学者认为, 由于刑讯逼供行为属于权利发生规范, 因此主张存在刑事逼供的一方, 要对构成刑讯逼供的法律要件负举证责任, 这是举证责任的正常分配, 而并非倒置。在平常的司法实践中, 让被告人承担侦察人员非法收集证据的证明是特别不现实的。恰恰与之相反, 公诉方此时持有更多有利的诉讼材料。因此, 由公诉方承担证明有罪的责任是合理且公平的。

四、结语

排除的规则 篇11

随着我国法律人才的培养，法律制度不断完善，目前已经具备讨论和实施非法实物证据排除规则的社会背景。

一、刑事非法实物证据的定义

在刑事证据的具体内涵方面，分为言辞证据和实物证据。目前人们对于非法言辞证据均采取排除规则，然而对于非法实物证据的重视在发达国家和发展中国家之间存在非常大的差距，这和国情有很大关系，区分实物证据的非法与否，对于破案定罪有不利影响。我国在《刑事诉讼法》中没有提到非法实物证据的问题，不过这一问题值得引起足够重视，建立适合中国国情的非法实物证据排除规则，是目前法学界和司法机构共同努力的方向。

我国《刑事诉讼法》第42条第1款规定:证明案件真实情况的一切事实，都是证据。第42条第2款规定了证据的表现形式，包括书证、物证，证人证言，被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，鉴定结论、勘验检查笔录和视听资料这七种形式。

根据证据的分类标准之一，证据可以分为言词证据和实物证据，实物证据表现为物品、痕迹和以其内容具有证据价值的书面文件等，即以实物作为存在和表现形式的证据。实物证据包括物证、书证、勘验、检查笔录中的照片和录音录像及属于实物证据的视听资料。

关于刑事非法实物证据的定义，目前均为从获得实物证据手段和途径的“非法”角度来进行定义。就广义而言，是指“在刑事案件中取得的，在收集或提供证据的主体、收集或提供证据的程序、方法和手段、证据内容、证据的形式等方面不符合宪法和所有的具有法律效力的刑事规范性法律文件规定以及基于上述不合法所获取的以实物为存在和表现形式的证据”。如《牛津法律辞典》有“非法获得的证据”词目，释义为:“通过某些非法手段而获得的证据”。中国《诉讼法大辞典》解释为:“不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据资料”。

从狭义的角度来看，非法实物证据是指法定人员违法法定程序，用不正当的方法收集的证据和材料。如熊秋红同志认为:“非法证据是国家司法人员采用刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗、以及非法搜查、扣押、窃听等非法侵犯公民基本权利的方法而获得的证据。”具体而言，可以这样表述：“非法实物证据”就是指公安、司法人员在刑事诉讼过程中，违反刑事诉讼法的相关规定采取非法搜查、非法扣押、非法侵入公民住宅、非法辨认、非法羁押和非法通讯非法诱惑侦查等技术侦查手段取得的实物证据。我国《刑事诉讼法》的第43条也规定:审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据；严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。

二、非法实物证据排除的价值

（一）有控制犯罪与保障人权

在法官没有对犯罪嫌疑人、刑事被告人进行宣判之前，他们都是无罪的，是应该受到法律保护，这是社会对人权的一种保障。当然，在犯罪特别猖獗的时代，自然是以控制犯罪为首要任务，不过在和平时期，控制犯罪则能够有效地保障人权。

在對案件进行侦查阶段，遏制执法人员对犯罪嫌疑人的非法手段，包括非法扣押、刑讯逼供等违法现象的发生，将有效保护刑事被告人、犯罪嫌疑人的合法权益。这也是保护程序公正的重要内容。

（二）达到维护法治的最终目的

随着人类社会的不断发展，建设法治社会已经成为重要的意识形态，政府树立依法办事、依法治国的形象和良好的法律环境，已经是建设法治社会的重要途径。

通过建立非法实物证据的排除规则，其真实的意义在于用审判权抑制侦察权力，促使其走上法律轨道，达到维护法治的目的。

（三）对政府执法人员的违法行为起到威慑作用

目前国外对非法实物证据的排除，主要对象是排除警察、司法执行人员的违法行为，以及个别执法人员的违法行为。通过确立非法实物证据的排除规则，可以对政府执法人员在执法过程中起到震慑作用，令其关注执法过程的细节，从而达到人们期望的执法水平。

三、非法实物证据排除规则

我国刑事诉讼法第109条至118条对搜查、扣押实物证据的具体程序作出规了规定。按照这些规定，侦查人员进行搜查时，必须向被搜查人出示搜查证；搜查时应当有被搜查人或其他见证人在场，搜查妇女身体应当由女工作人员进行；搜查、扣押要制作搜查笔录和扣押清单；不得扣押与案件无关的物品、文件；扣押犯罪嫌疑人的邮件、电报的应当经公安机关或人民检察院批准。我国刑事诉讼法对于秘密侦查手段的操作没有作出明确的程序性的规定，只有刑事诉讼法第116条对扣押电报、邮件的侦查行为要求经公安人员或人民检察院批准，没有提到是否可以采用秘密窃听与录相所获得的证据。司法部门以司法解释的方式作了一些规定，一般未经本人同意录取的音像资料不能作为直接证据，但实践中常采用转换方式，从而使其具有证据效力。司法实践中，秘密侦查方式还是存在，但常常是通过秘密侦查获得的线索，顺其线索取得其他物证、书证等方式提出证据，而不直接提出秘密窃听、秘密录相作为指控的证据。

我国立法对收集证据的程序、方法作了限制性的规定。但是，对非法实物证据在程序上的效力没有全面、明确的规定。公检法三机关对此问题的司法解释也不尽相同。立法上的不足，公、检、法三机关规定的不统一势必导致司法实践中的混乱。

目前，非法实物证据排除规则的种类主要有三个方面：第一种是对场所、物品等所采取的违法手段得到的证据；第二种通过对人身所采取的非法手段得到的赃物等；第三种是前面两种之外的非法实物证据。

所谓对场所、物品采取的违法手段得到的证据，是指公安机关及执法人员在未取得合法手续的情况下，非法进入住宅、场所，取得的赃物、资料、工具、痕迹、视听资料等相关证据。

所谓对人身采取非法手段得到的证据，是指公安机关未出示逮捕证等证件，而对犯罪嫌疑人进行扣留、拘留等手段，得到相应的证据。

还有一类就是“毒树之果”（也就是通过非法证据取得的其他衍生证据），即公安、司法人员在司法实践中，通过非法讯问犯罪嫌疑人或被告人取得的讯问犯罪嫌疑人或被告人笔录等言辞证据，以及通过非法羁押，非法辨认等非法程序取得的涉案赃物、工具、痕迹、视听资料等实物证据为线索，进一步收集的其他言辞证据和实物证据。

三、非法实物证据排除规则完善措施建议

目前，我国有有“两高”各自制定司法解释来排除非法证据的做法，但也只仅仅关于言辞证据的，在实物证据方面则没有提及。因此，应该修改《刑事诉讼法》，收入相关的非法实物证据排除规则。

当然，在具体操作过程中，不能一味执行“一律排除”的说法，这是对犯罪行为的一种放纵，而是要理性分析，采取“原则加例外”的方法，也就是说对于非法实物证据原则上予以排除，而对于一些重大的，危害国家安全的案件并且这些实物证据又是缺一不可的情况下，可以把权利交给法官来予以处理。

当然，由于传统法治文化和社会发展阶段的差异，我国司法不能照搬别国的经验，而是要在吸取其精华，弃其糟粕的基础上，根据我国具体国情，创设一套相适应的理论和实施方法。相信，在法学界和司法领域人士的共同努力下，我国法制体系将更加完善与人性化，人权水平也将得到更大程度的提高。

参考文献：

[1]熊秋红.英国刑事诉讼中对非法证据获得的证据处理之评析[J].档案馆学报,1997（2）.

[2]李学宽.论刑事诉讼中的非法证据[J].政法论坛,1995 （3）.

[3]罗斌.美国的非法证据排除规则[N].人民法院报,2004（04）.

非法证据排除规则研究 篇12

非法证据排除规则在我国刑事诉讼法中的运用受到了越来越多的关注。只有不断的完善这一制度, 确立更加健全的程序规则, 才能保障程序正当和司法公正。我国刑事诉讼法对于证据取得方式以法律的形式作出了详尽的规定, 符合法定程序的证据才具备了证据的证明力。但是对于不符合法律规定的证据是否予以排除以及如何排除, 却没有明确规定, 因而导致在具体的实践操作中认识不一。非法取得的证据能否被采信并作为定案的依据, 一直是刑事诉讼中争议较大的问题。建立什么样的非法证据排除规则, 集中反映了刑事诉讼立法打击犯罪与人权保障的价值取向。

二、非法证据排除规则

我国对于证据的适用在法律中做出了具体的规定, 但是对于非法证据排除的规定并没有相应的内容。因此, 法非证据排除规则的适用, 最重要的就是如何去确定哪些证据包含在法非证据的内涵中。

( 一) 非法证据的概念

我国刑事诉讼中的证据是以法定的形式规定了具体的分类和适用。对证据作出具体规定是为了更好的证明案件的事实, 查明案件的真相。证据的基本特是存在客观性、关联性及其合法性。非法证据, 从两个方面来理解, 第一种是指违反了法律对证据的规范而取得的证据。第二种是指司法人员违反法律规定的程序或者方式而取得的证据。

( 二) 非法证据的特点

非法证据的特点表现在, 第一点, 非法证据的产生是在收集或提供证据的过程中。为了证明案件事实, 司法人员对案件的证据进行收集, 提取与案件相关的各种证据材料。律师会依据法律的规定取证, 依法提供证明案事实的相关证据。在这样一个收集和提供证据的过程中, 司法人员和律师违反了法律规定, 那么其所获得的证据也就成为了非法证据。第二点, 证据的收集或提供的主体是特定人员, 公安机关、人民检察院和人民法院的司法人员依据职权对证据进行收集, 以及依法取证的律师、提供证据的当事人及其诉讼参与人都是证据收集的特定主体。

三、非法证据排除制度存在的不足

我国从法律上以及相关的司法解释上对与刑讯逼供、诱供以及采用其他非法手段进行取证的行为作出禁止性规定。从立法层面上看, 我国对采用非法手段取证的行为采取了否定的态度, 但是对非法证据排除制度程序上规定还存在许多不足。

( 一) 非法证据排除规则的不足

我国现行的法律规定对非法证据排除的规定比较模糊。实体性裁判同程序性裁判在适用的原则、程序、主体和规则方面是有很大的区别的, 现行的法律并没有体现出二者的差别。

我国法律对有关取得书证、物证、言词证据的程序所作的规定限制较为笼统, 物证和书证的排除法律设定的三个条件, 如哪些情况属于影响公正审判的情形在法律中并没有作出具体的规定。同时, 在我国刑事诉讼法的相关立法并未对“非法证据”作明确解释, 我国刑事诉讼法实施和宪法权利保障之间缺少必要衔接的情况下, 非法证据的明确内涵应予以确定。首先, 侦查机关侦查活动的范围、空间、方式几乎都不受到限制, 其所享有的权力具有国家强制力, 使得法律难以对其进行有效的限制, 往往会发生权力夸张和权利滥用的情况。

其次, 取证的合法性得不到有效监督。最新刑事诉讼法要求检查机关在进行审查起诉时必须要讯问犯罪嫌疑人并且告知其可以申请非法证据排除。这一规定的出发点明显是为了保护犯罪嫌疑人, 但是在具体的司法实践中, 这一规定没有发挥其应有的作用。

四、非法证据排除的程序完善

( 一) 设立侦查规范和建立相应惩罚机制

我国刑法规定虽然在立法上对刑讯逼供非法取证进行了规定, 但是刑讯逼供和非法取证的现象仍然存在, 其中一个很重要的原因就是刑事诉讼法对于违法取证行为的监督缺乏可操作性的规定。整体来看, 我国刑事侦查还有许多不足之处, 而犯罪往往具有多样性、特殊性和复杂性, 这样侦查权的行使存在一系列难以控制的问题。而且我国的法律只赋予公安机关侦查权, 并没有对其侦查权作出必要的限制, 于是加快解决侦查过程中对于侦查权的控制很有必要, 而要做到有效的控制侦查行为不当, “完善对于非法取证人员和行为的惩戒制度, 对刑讯逼供和暴力取证的行为进行严肃的处理, 以一种看得见的实质理性和形式理性来实现刑罚主义很有必要”。

( 二) 明确检察机关的责任

在我国, 检察机关是法律的监督机关, 主要是保障法律的正确运作, 如果存在滥用或者不当适用的情形, 有权对其提出纠正意见要求相关机关和部门进行改正, 检察机关在人们的心中也是一种正义的象征, 人民期待检察机关所享有的监督权可以最大限度的规范司法秩序, 维护良好的司法形象。但是在具体实践中, 检察机关由于所享有的权力较多, 可延伸的范围较广, 所以很难有效的保障其法律实施的监督权利, 而且检察机关一般是积极地向法院提起诉讼, 为了得到有罪判决, 检察机关总是尽量的罗列证据提供给法院。这样使其非法证据排除的责任不能得到现实。所以明确检察机关的责任十分重要。

( 三) 完善庭前会议制度

我国庭前会议程序, 是为了适应我国庭前审查程序, 在借鉴国外经验的基础上建立的。我国新刑诉法首次以法律形式确立了庭前会议制度。但是从非法证据排除规则适用的角度来看, 由于庭前会议制度是首次被纳入现行法律, 其规定不具有系统性、全面性, 导致该制度在司法实践中面临一些困难。这需要我们在庭前会议中贯彻司法调控功能, 充分借鉴国外庭前程序的独立性, 进一步明确庭前会议制度运行程序、适用案件范围、解决事项内容和其法律效力问题。

( 四) 限制法官自由裁量权

我国刑法中主要采用的是相对确定的法定刑, 对于同一犯罪的法定刑往往有多种刑种并存, 而且同一刑种的量刑幅度一般也很大, 在刑事诉讼法的规定中, 有关非法证据排除也给予了法院一定的自由裁量权, 这样就造成了我国刑事诉讼过程当中法官享有较大的自由裁量权, 却没有法律和程序来对其进行限制。

在司法实践的证据调查核实过程中有时也会存在着法官的自由裁量权滥用的现象, 这不但违背了法官作为中立和消极裁判者的规定, 也降低了司法信誉。在司法审判、认定非法证据及其是否排除问题上, 法官不可避免的在其所在的立场上存在感情上的偏向, 而且多偏向于控方, 这样对处于不利地位的被告人来说更加不公平。

五、结语

通过对非法证据排除规则的基本问题进行分析后不难发现, 我国对于这一规则的适用仍在起步阶段, 仍然存在许多问题需要深入的探讨。一方面, 我们要积极的吸收和借鉴国外的优秀经验, 从比较法的角度去看到制度本身的优劣, 从而找到切合我国实际情况的适用方法。另一方面, 我们要从多学科角度分析化解目前司法实践中遇到的困难, 评价一个制度的好坏依赖于社会的大环境, 所以非法证据排除制度需要在具体实践中不断的完善和发展。

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