论合同法的基本原则

论合同法的基本原则（精选8篇）

论合同法的基本原则 篇1

论合同法的基本原则

合同法是民法的重要组成部分，是市场经济的基本法律制度。是调整平等主体之间合同关系的法律规范的总称。其基本原则体现了合同法总的指导思想，是实施合同法的依据，是合同法的灵魂，集中体现了合同法的基本特征。

一、平等、自愿原则

《合同法》第三条规定：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。”第四条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干涉。”

（一）平等原则

平等原则首先是指当事人的民事法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。这也是民法首要的核心原则，反映了民事法律关系的本质特征。是区别于行政法、刑法的重要特征。也是合同法其他原则赖以存在的基础。在法律上，合同当事人双方或各方，无论身份如何，均是平等主体，没有从属、高低之分，也不存在管理与被管理或命令与被命令的成分。平等协商订立合同。其次，平等还指合同当事人的权利义务对等，即当事人各方享有权利的同时，也必须承担相应的义务，权利与义务比同时存在。

（二）自愿原则

自愿原则作为一项重要的基本原则，是指当事人在法律允许的范围内通过协商，自愿决定和调整相互的权利义务关系，是民事法律关系区别于行政法律关系和刑事法律关系而特有的原则。同时也是社会主义市场经济体制的基本原则。该原则既表现在当事人之间，因一方欺诈、胁迫订立的合同无效或可撤消；也表现在当事人与第三人之间，任何单位、组织或个人均不得非法干涉。因为这里的“自愿”必须是在法律许可的范围内的。

作为合同法的基本原则之一，自愿原则贯穿于合同活动的全过程，具体表现为：

1、当事人依照自己的意愿自主决定是否订立合同；

2、在订立合同时，有权选择对方当事人；

3、所订立合同的内容由当事人在不违法的前提下自愿约定；

4、在合同履行过程中，当事人可协商对合同的内容进行补充或变更；

5、可以约定违约责任，在发生争议时，还可以自愿选择解决方式；

6、当事人还可以自愿协商解除所订立的合同。

需要强调补充说明一点，自愿原则赋予当事人在合同活动中一定的意志自由，从而要求当事人真实表达自己的意志，但自愿也不是绝对的，不是想怎样就怎样。当事人订立合同、履行合同应当遵守法律、法规和社会公德，不得损害公共利益、扰乱正常的社会主义市场经

济秩序。只有这样，合同才具有法律约束力。把平等、自愿原则作为合同法的基本原则的首要原则，在我国目前刚刚完成从计划经济体制向市场经济体制转轨的初期，具有十分重要的意义。《合同法》第四条规定：“任何单位和个人不得非法干涉。”有效地避免了一些行政管理人员以及司法审判人员意识淡薄，滥用行政权力或自由裁量权，把不合理的干预当作保护，损害合同当事人的合法权益。实现了《合同法》对合同当事人的服务和保护的功能。

二、公平原则

《合同法》第五条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”这里的公平既表现在订立合同时的公平，显失公平的合同可以撤消；也表现在履行合同过程中发生纠纷时要公平处理，既不能损害守约方的合法权益，也要让违约方按照过失大小来承担相应的责任，不能因较小的过失而承担过重的责任。当事人应当根据社会公认的公平观念进行民事活动，设定民事权利和义务。

案例A：2001年9月，甲以价值10万元的房屋作抵押，在信用社贷款7万元，期限半年。双方并在借款抵押合同中约定，若甲到期未还清借款本息，则甲的房屋归信用社所有，并由甲负责办理过户手续。借款到期后，甲无力还款，信用社要求甲办理房屋过户手续，甲称房屋现值11万元，贷款本息不足8万元而拒绝办理，双方形成纠纷。

在上述案例中，甲与信用社所签定的借款抵押合同中，借款部分合法有效，抵押部分除约定“若甲到期未还清借款本息，则甲的房屋归信用社所有”的无效外，其余部分应为有效。这是因为，甲和信用社在借款抵押合同中所约定的该部分内容，违反了《合同法》第五条“当事人应当遵循公平原则确定各方的全来和义务”所确立的公平原则，且亦为《担保法》第四十条“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”的规定所禁止。因此说，应认定该约定无效。若认定有效，甲的房屋归信用社所有，显然甲吃亏3万元，信用社不当得利3万元，有违公平原则。在实践中，切忌把整个抵押合同认定无效，损害抵押权人的优先受偿权。

公平原则就是要求合同当事人之间的权利义务要公平合理，要大体平衡。合同中的负担和风险要合理分配。这一原则实际上也就是社会公德的一种体现。符合商业道德的要求。将公平原则作为合同当事人的行为准则，可以防止当事人滥用权力，有利于保护当事人的合法权益，维护和平衡当事人之间的利益。公平既是一种道德情操，又是法律追求的最高价值目标。作为道德情操，公平要求人于利益不自取太多，而与人过广，于损害亦不自取过少，而与人太多。作为法律追求的最高价值目标，要求立法与司法都必须符合公平、正义的要求。《合同法》调整平等主体之间的权利义务关系，自然应当把公平作为一项基本原则。为诚实

信用原则树立判断标准。

三、诚实信用原则

《合同法》第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”诚实信用原则也就是指合同当事人在订立、履行变更和解除合同或合同关系终止等各个阶段,无论行使权利，还是履行义务，都应讲诚实、守信用，相互协作配合，不得损害他人利益和社会公共利益。从其本质上来说，该原则实际上就是一个道德规范，在市场经济条件下，成为评价一切自然人、法人和其他组织行为的基本标准。因此，可以说诚实信用是我国市场经济的基石，实现当事人各方利益均衡的意愿，维护市场经济秩序稳定，促进现代社会和谐发展。

作为一项极其重要的基本原则，诚实信用原则具有道德伦理和法律规范双重约束的作用。体现在合同订立、履行和终止的各个阶段。《合同法》第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担赔偿责任：

（一）假借订立合同，恶意进行磋商；

（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”《合同法》第四十三条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当使用。泄露或者不正当使用商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”这两条法规就规定了对缔约过失责任（包括恶意缔约、欺诈缔约以及有违公序良俗等）就应承担先合同义务即缔约过失赔偿责任。《合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密义务。”这就要求当事人在合同履行过程中不仅要承担合同明确约定的给付义务，而且还要承担基于诚实信用原则而产生的各种随附义务，以保证合同正常履行。《合同法》第九十二条规定：“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密义务。”按照传统民法的规定，合同终止后，当事人彼此不再承担任何义务。而统一后的《合同法》依据诚实信用原则，规定在合同关系终止后，当事人仍负有某种作为或者不作为的义务，即后合同义务。

案例B：吴某系某化工厂的技术主管。2000年4月，吴某带队赴美，引进了美国一公司的塑料用涂料生产技术，对该技术进行了吸收改造后，采取了一系列的保密措施。吴某于2000年底劳动合同期满后离开了化工厂，2002年3月与某树脂厂签定承包合同并担任该厂厂长，利用化工厂的技术从事生产。经化工专家的鉴定，树脂厂的塑料用涂料配方等技术资料与化工厂的有关配方、技术资料完全相同。为此，化工厂向法院起诉，要求吴某及树脂厂立即停止侵权，赔偿损失。

此案中，吴某担任化工厂技术主管时对引进改造的并采取保密措施的塑料用涂料生产技术十分知晓，吴某离开化工厂后，他个人不但没有权利使用这一技术，而且还负有保密义务，吴某到树脂厂任厂长后未经化工厂同意，使用或泄露这一技术，明显侵犯了化工厂对该技术成果的权利，违反了《合同法》第九十二条的规定。

诚实信用原则也是民法最基本的原则，这一原则的确立反映了法律对道德准则的吸收，这种道德准则上升为法律规范的要求，首先应用在了合同活动过程。诚实信用原则也是公平正义的法律价值在民法领域的体现，使得诚实信用原则成为司法领域的最高准则，被称之为“帝王规则”。作为法律的基本原则，诚实信用原则是具有普遍约束力的法律规定，人民法院在司法过程中，如果遇到没有具体法律规定或规定不完善的案件时，就可以依据诚实信用原则来进行审理、判决案件。

案例C：2002年8月，广东省某市居民王某向当地人民法院起诉，状告当地电视台，称自从他接通有线电视以来，有线电视台每天在转播中央电视台节目的过程中插播广告或流动字幕，严重影响了他对中央电视台节目的收看。原告多次向被告反映，希望被告停止插播行为，但被告对此置之不理，后经其主管部分制止，被告才停止插播广告的行为，但拒绝向原告认错。原告诉请法院判令被告向原告公开道歉，赔偿原告实际经济损失人民币1000元，精神损失20000元。

被告有线电视台辩称，被告在转播中央电视台节目过程中确有插播广告的行为，给原告的收看造成一定的影响，这是由于被告行业规范执行不认真造成的，但并未侵犯原告的权利。而且被告已经停止了插播广告的行为，请求法院驳回原告的诉讼请求。

受案法院在查明事实的基础上，根据《合同法》的诚实信用原则，判决被告通过电视台或者当地报纸向原告公开赔礼道歉；赔偿原告的实际经济损失600元。

上述判例中，王某接通有线电视台的信号后双方之间的民事合同关系即告成立。按照诚实信用原则的要求，有线电视台的合同义务就是提供符合质量的电视节目，即电视节目内容完整，符合行业规范以使用户能够心情舒畅、无干扰地收看。而从实际情况看，有线电视台在节目中插播广告的行为并非角度不合理，关键是这种插播行为不应该干扰用户对正常电视节目的收看，其行为损害电视节目的完整性，干扰了用户正常收看电视，侵犯了用户享有的合同权利，明显有悖于诚实信用原则，理应承担相应的民事责任。

诚实信用原则作为后天法的基本原则，有着重要的意义和作用，主要表现在：

1、将诚实信用原则作为指导合同当事人订立合同、履行合同的行为准则，有利于保护合同当事人的合法权益，更好地履行合同义务。

2、合同没有约定或约定不明确而法律又没有规定的，可

以根据诚实信用原则进行解释。诚实信用原则是整个市场经济的道德伦理基础，在我过市场经济逐步完善的过程中，强化诚信意识，建立诚信体系，对于维护诚实信用原则的崇高地位，促进市场经济正常发展，具有十分重要的意义。

四、公序良俗原则及禁止权利滥用原则

《合同法》第七条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序、损害社会公共利益。”依据上述法条规定，可将该原则归纳为公序良俗原则及禁止滥用权利原则。

（一）公序良俗原则

所谓公序良俗原则，是指民事法律行为的内容及目的不得违反公共秩序和善良风俗。公序良俗原则是我国民法一项重要的基本原则。在社会主义市场经济条件下，有维护国家利益及一般道德观念的功能。因为在立法时，不可能完全遇见到一切损害国家利益、社会公共利益和道德秩序的行为，而有针对地作出详尽的禁止性规定，故设立公序良俗愿则，以用来弥补禁止性规定的不足。公序良俗原则实质上是授权性规范，其目的在于遇有损害国家利益、社会公共利益和社会道德秩序的行为，而又缺乏相应的禁止性法律规定时，人民法院可直接适用公序良俗原则，而确认该行为无效。

案例D：某日，甲、乙、丙、丁四人在一起“斗地主”，丁把身上所带的3万元现金输光后，因捞本心切，便向乙借款2万元，并出具了借条。谁知丁“赔了夫人又折兵”，将所借的2万元输光。事隔10日，乙向丁追要借款2万元而形成纠纷。

上述案例中，乙、丁之间的借款合同的内容为赌债，有违《合同法》第七条规定的公序良俗原则，且根据《合同法》第五十二条所规定“损害社会公共利益”的合同无效，因此认定乙、丁之间的借款合同无效。乙的诉讼请求不但不应予以支持，而且还应没收违法所得，并建议有关部门对甲、乙、丙、丁四人进行法律制裁。

依照著名学者梁慧星先生的见解，违反公序良俗原则的类型主要有：（１）危害国家公序行为类型；（２）危害家庭关系行为类型；（３）违反性道德行为类型；（４）射幸行为类型；（５）违反人权和人格尊严的行为类型；（６）限制经济自由的行为类型；（７）违反公平竞争的行为类型；（８）违反消费者保护的行为类型；（９）违反劳动者保护的行为类型；（１０）暴利行为类型。上述类型中，如特别法《反不正当竞争法》、《劳动法》、《消费着权益保护法》已有具体规定的，则应适用这些法律的具体规定，而不能适用公序良俗原则。这是依照特别法优于普通法、具体规范优于一般原则的法律适用方法所决定的。

（二）禁止权利滥用原则

所谓禁止权利滥用原则，是指一切民事权利的行使不得超过其正当界限，行使权利超过正当界限，则构成权利滥用，应承担侵权责任。按照这一原则，一切自然人、法人和其他组织在行使民事权利时，均负有不得超过其正当界限、不得滥用权利的义务。禁止权利滥用原则与诚实信用原则联系紧密。禁止权利滥用原则是诚实信用原则的当然内容，或者说是诚实信用原则的反面规范，即行使权利违背诚实信用原则，就是权利滥用。

五、合同具有法律约束力原则

《合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当依照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”合同具有法律约束力是指合同当事人在法律上的约束力，其主要内容是当事人必须受合同约定的约束，非依法律或双方约定，不得擅自变更或解除合同。合同的法律约束力即合同的法律效力。该原则具有两层含义：首先依法成立的合同即成为当事人之间的“法律”，当事人应当酌情约定履行自己的义务，违反了约定将要承担违约责任，而且这种违约责任是以国家的法律强制力来作为震慑的；其次，依法成立的合同受国家法律的保护，合同以外的任何单位和个人不得非法干预或破坏合同的履行。合同具有法律约束力的原则如果在现实生活中得到普遍贯彻，那么合同这一法律手段，必将大大地推进我国的法治进程。

综上所述，合同法的基本原则是合同法的纲领，纲举目张。其作用不仅表现在某一章节、某一制度，而是贯穿于整部合同法。综合合同法的基本原则，可以发挥两个作用：首先是指导作用。合同法的基本原则指导立法工作者如何制定各项法规，对审判人员如何适用合同法也起着指导作用。其次是补充作用。对于合同法的某个问题，法律缺乏具体规定时，当事人可以根据基本原则来确定，审判人员可以根据基本原则来解决纠纷。基本原则不是虚无缥缈的，法律的各项制度、各项规定，都闪耀着基本原则的光辉，都是基本原则的具体化。合同法的基本原则是正确理解合同法具体条文的关键。

论合同法的基本原则 篇2

一、违约责任内涵

(一) 违约责任的概念

违约责任即违反了合同的民事责任, 是指合同当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时, 依照法律规定或者合同的约定所应承担的法律责任。1999年3月15日颁布的《中华人民共和国合同法》对违约责任的内容进行了一定的修改和补充, 其中的违约责任制度吸收了以往三部合同法行之有效的规定, 借鉴了国外的有益经验, 体现了我国违约责任制度的稳定性、连续性和发展性。

(二) 违约责任的特点

在英美法系中, 违约责任通常被称为违约的补救, 在大陆法系中, 则被包括在债务不履行责任中, 或被视为债的效力的范畴。在我国, 违约责任具有以下特点:违约责任具有相对性, 即违约责任只能在特定的当事人之间才能发生, 合同关系以外的第三人不负违约责任;违约责任具有可约定性, 即根据合同自愿原则, 合同当事人可以在合同中约定违约责任的方式、违约金的数额等, 但这并不否定违约责任的强制性;违约责任具有补偿性和惩罚性, 即违约责任即是对违约方违约行为的制裁, 又是对受害方遭受损失的补偿。

(三) 违约责任的形态

综合中国《合同法》及各国实践, 中国违约责任的形态具体包括以下几种:预期违约, 亦称先期违约, 包括预期拒绝履行和预期不能履行;迟延履行, 指在合同履行期限届满而未履行债务, 包括债务人迟延履行和债权人迟延履行;不适当履行, 指虽有履行但履行质量不符合合同约定或法律规定的违约情形, 包括瑕疵履行和加害给付两种情形。

二、违约责任的归责原则

各国立法在违约责任的归责原则方面, 主要采纳了过错责任或者无过错责任原则 (民事责任中的公平责任原则, 因在违约责任的归责原则中调整范围远不及前两个原则广泛, 本文不再叙述) 。不同的归责原则的确定, 对违约责任制度的内容起着决定性的作用。在合同法上, 无过错责任与过错责任是相对立的归责形式。过错责任原则, 是指以行为人主观上的过错为承担民事责任的基本条件的归责原则;无过错责任原则, 是指行为人主观没有过错, 但客观上造成了损害, 那么与损害原因有关的行为人应当承担民事责任的归责原则。

我国《合同法》第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的, 应当承担继续履行, 采取外救措施或赔偿损失等违约责任。”从这一规定可以看出, 我国《合同法》在违约责任归责原则上采取了无过错责任原则。但在《合同法》的分则中对某些特殊的情况则规定适用过错责任原则, 如《合同法》第189条、第191条、第222条、第265条、第303条、第320条、第374条、第394条、第406条关于赠与合同、租赁合同、承揽合同、运输合同、保管合同、仓储合同、委托合同等的规定。上述例外并未改变无过错责任原则在我国《合同法》中的主导地位。

综上所述, 我国《合同法》关于违约责任的归责原则已经形成了以无过错责任原则为主, 过错责任原则为辅的多元化的科学归责体系, 既符合国际立法的发展趋势, 也更好地适应了保护合同当事人合法权益, 维护社会经济秩序的立法目的。

三、违约责任的免责事由

所谓免责事由, 是指免除违反合同的债务人承担违约责任的原则和理由。免责事由总是与一定的归责原则和责任构成要件联系在一起, 它以既定的归责原则和责任构成要件为前提。由于免责事由的成立足以推翻根据责任构成要件所作出的责任成立的判断, 所以, 它实际上是对归责事由和责任构成要件适用的否定。因此, 对免责事由的限定是违约责任归责过程中一个主要的问题。

一般来说, 免责事由可分为法定的免责事由和约定的免责事由。法定的免责事由是由法律直接规定, 不需要当事人约定即可援用的免责情形, 包括一般的法定免责事由和特别的法定免责事由。约定的免责事由是指当事人在合同中约定的免除责任的情形, 这种约定称为免责条款。原则上说, 双方当事人的约定不存在无效事由时, 应承认其效力。但是, 免责条款不得违反法律的强制性规定和社会公共利益, 否则无效。

四、结语

违约责任制度是合同法中一项重要制度, 在实践中要严格把握违约责任制度的归责原则, 确定以无过错责任为主, 过错责任为辅的归责制度是对我国立法和司法经验的总结, 符合我国合同立法、司法的一贯内容和精神, 也是法院民事审理案件过程中必须贯彻的重要原则。

参考文献

[1]王利明著.侵权行为法归责原则研究.中国政法大学出版社, 1997年版。

[2]梁慧星著.民法学说判例与立法研究.国家行政学院出版社, 1999年版。

浅论合同法基本原则的内容和意义 篇3

关键词：合同法基本原则 主要内容 内在涵义

合同法基本原则是合同法的最根本和最高行为准则，它统领着所有的合同和合同法律规范，制约和调整着一切合同法律行为和合同法律关系，是一种来源于具体合同法法律条文同时反映其精神实质的规则，是合同法执行和应用的实践纲领，也是组成合同法基础理论的最重要组成部分。理解、把握合同法基本原则的内容及其含义，对理解、掌握和运用合同法理论具有重要的意义和价值。

一、合同法基本原则的内容

改革开放以来，学术界对合同法基本原则的理论研究不断深入，但对合同法基本原则的主要内容在看法和观点上始终没有形成共同的主张。笔者综合多种意见，认为合同法基本原则应包括以下几方面的内容。

（一）合同自由原则

合同自由就是契约自由。纵观世界各国的法律可以发现，合同自由原则在各国的民法实践中一直都是一个重要的基本原则。合同自由，有着内容丰富多样的内涵，概括起来看主要包括与人订立合同享有的自由，选择或者不选合同相对人的自由，还包括确定合同内容是否合意的自由，维护、解除或终止合同变更上的自由，自主选择解决合同纠纷方式的自由。此外，在涉外合同中还存在选择法律适用权的自由。因此，合同自由原则就成为合同法自然的基本原则。

（二）诚实守信原则

诚实守信是我国传统文化中的重要内容，也是合同法中要求合同双方必须遵守的法律规定，这一点在我国合同法第6条中得到了充分的体现。合同法要求当事人双方在行使法定权利时应当遵守诚实信用原则。历史地看，诚实信用原则并不是一个天然的多元化基本准则，而是一个单一原则。以后随着社会变迁和经济的发展，逐渐转化为一种多元化的原则。诚实信用在不同的国度和不同的历史时期都受到高度的重视，在很多国家依然被称为“帝王条款”。因此，诚实信用原则也成为我国合同法的基本原则之一。

（三）合同公平原则

公平公正是中华民族长期追求的共同价值观，这一共同的追求在我国的合同法中也得到了高度的体现。我国合同法明确规定，签订合同的双方或多方当事人的法律地位完全平等，任何一方不得以任何理由和方式将自己的意志强加给另一方，迫使对方强行接受。合同法还规定，合同当事人在签订合同时应遵循公平原则，以此来确定各方拥有的权利与应该履行的义务。合同法中载入的这些有关公平、平等的条款，是我国合同法对合同公平原则的典型体现和反映，因此，合同公平自然成为我国合同法的基本准则之一。

（四）公序良俗原则

遵守公序良俗是一个社会对其成员在道德操守方面的基本要求，这一要求在中华人民共和国合同法中也得到了充分的体现。合同法明确指出，合同当事人在订立和履行合同时，应当尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公益。很明显，这项条款可以用“公序良俗”来进行表述。虽然用“公序良俗”来对这一条款进行归纳略显生硬，相对而言与我国的法律惯例和习惯也不完全相衬，但这样称谓更容易加深人们对他的理解。所以，笔者认为应将之称为公序良俗原则。公序良俗是一个区域内全体成员都应该遵守的基本的道德规范，因此，将公序良俗原则纳入合同法的基本原则也是一种必然。

二、合同法基本原则的意义

合同法的基本原则，从其地位来说，指的是它在合同法体系中所起的根本的、基础性的作用；从其作用来说，体现的是它对合同法行为规则方面巨大的指导和引领性；从其性质来说，他表现出来的并不是具体的法律条文，而是一种抽象的法律原理和准则，它在实践中对合同法的运作具有广泛的制约意义和适用价值。

（一）具有普遍的约束意义和适用价值，是一种根本性的行为准则

合同法的原则分为两个层次，第一层次也就是初级层次指的是合同法的具体原则，第二层次也就是高级层次特指合同法的基本原则。二者之间的哲学关系为，基本原则是对一切具体原则的高度抽象和深刻概括，是上位原则。进一步分析可知，合同法基本原则是通过对具体的合同法整体概括充分提炼而形成的，是一种形成和贯穿于合同法规范之中的根本性行为准则，它对合同法在立法、执法、司法、守法等诸多行为和整个过程方面具有普遍的制约意义和决定作用。换句话说，合同法的基本原则在合同法的实践过程中具有重大的指导和补缺作用。

（二）占有绝对的指导地位，贯穿于合同法实践过程的始终

所谓指导地位，意指合同法具有广泛地的涵盖性和高度的统帅性。相较于合同法的具体规则而言，合同法的基本原则具有概括性并占有指导地位，也就是说，合同法的具体行为规则以及具体原则的产生和发展，必须遵循合同法基本原则的规定，按照它的内涵并根据它的内在规定性而展开，只能在合同法基本原则内涵统领的范围内进行实践运作，并始终接受它的检验。具体合同法律规则中凡是有悖于合同法基本原则的都是无效的或部分无效的。“贯穿于合同法实践运作的整过程”主要是指合同法基本原则的效力范围及于合同立法、执法、司法的各个环节，对合同法律起着重要的统领作用。

（三）合同法基本原则寓意于各种合同法律规范之中

一直以来我们始终强调合同法基本原则隐含于具体的合同法规范之中，这进一步说明合同法的基本原则是立法、司法和执法等部门法律实践中须要坚持的基本原则，而不是某一项具体的制度和某一项专门的法律条款。我们突出强调并且着重指出合同法基本原则并非独立的某种法律制度，而是隐含或者寓意于不同的“合同法规范”之中，其旨意就是为了进一步宣示合同法的基本原则根本区别于民法、行政法等其他部门法的基本原则。最后需要阐述的是，使用“寓意于”这个字眼，更是表明它是暗含于各种不同的合同法律规范之中，这样定义更能够全面的概括出合同法基本原则的精髓和实质。

参考文献：

[1]龙卫球.民法总论[M].北京：中国法制出版社，2002

[2]江平.中华人民共和国合同法精解[M].北京：中国政法大学出版社，1999

论违反合同附随义务的归责原则 篇4

论违反合同附随义务的归责原则

摘 要：违反合同附随义务造成加害给付也应承担违约责任。违反合同附随义务的归责原则应采用过错责任原则。 中国论文网 www.xzbu.com/7/view-37998.htm 关键词：附随义务;归责原则 中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1005-531236-0287-01一、违反合同附随义务责任的性质 将附随义务纳入合同义务群之中，是从广义上对合同义务的界定，体现了合同义务概念内涵的扩张，这也导致了与合同义务密切相关的合同责任概念的扩展。合同责任是指合同当事人、准合同当事人违反合同的约定或法律的规定所应承担的民事责任，它不仅包括违约责任，还包括缔约过失责任，后合同义务责任等。合同责任以违约责任为基点，向前将先契约阶段的缔约过失责任和后契约阶段的后合同责任纳入其中。本文研究的仅限于合同履行中的附随义务，债务人违反依诚实信用原则产生的合同附随义务，给债权人带来损害，应当承担违约责任。 首先，除了合同规定的义务以外，还应包括法律规定的义务以及依诚实信用原则所产生的告知、照顾、忠诚、说明、注意、保密等合同附随义务。不管当事人是否在合同中规定这些义务，一旦合同成立，这些义务就自然成为合同的组成部分。债务人违反这些义务就应该承担违约责任。而且从当代合同立法的情况来看，违约概念的扩大已成为当代合同责任发展的一个重要趋势。 其次，许多学者都认为不完全给付包括了合同附随义务的违反，王泽鉴先生认为不完全给付基本要件有二：一是须有可归责于债务人的事由;二是须为不完全给付，包括给付义务和附随义务的违反。不完全给付已经由“给付义务的不完全履行”，扩张及于“附随义务的违反”。 最后，违反合同附随义务造成加害给付也应承担违约责任。合同附随义务是为了实现合同利益和保护债权人人身、财产利益，不履行合同附随义务有可能造成合同利益不能完全实现或者造成债权人人身、财产利益损失，后者被称为加害给付。违反合同附随义务造成的加害给付，应该承担违约责任。合同附随义务具有从属性和非独立性，它是从属于给付义务的，不能独立诉请履行，所以违反合同附随义务不构成要求承担侵权责任的独立诉因。 二、违反合同附随义务的归责原则 归责原则，是指根据何种标准和原则确定未合理履行义务或者侵害他方权益，是否承担责任的法律准则，归责原则的法律意义在于它直接决定着责任的构成要件，而且还决定了当事人的举证责任范围和损害赔偿范围。严格责任原则中，过错不是法律责任成立的要件，当事人不履行合同或履行合同不符合约定的，只要造成损害，不论主观上是否存在过错都应当承担责任。过错责任原则对违法行为追究法律责任，以有过错为要件，无过错则无责任。对于违反合同附随义务应采取何种归责原则，法律没有明确规定，有的学者认为合同附随义务与给付义务同为合同义务，应根据《合同法》上的原则性规定采取严格责任原则，违反附随义务，不论有无过错，均应承担责任。 首先，我国的《合同法》原则上采用严格原则，但并未排除过错责任原则。《合同法》第 107 条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”违约责任的归责原则是严格责任，承担违约责任不需要一方有过错。虽然《合同法》采用了严格责任原则，但并没有完全排除过错责任原则，租赁合同、委托合同、仓储合同、保管合同、旅客运输合同在违约责任承担上采用过错责任的`归责原则。合同法对于违反合同附随义务规定采用过错责任原则：合同法第 42 条规定的缔约过失责任，第 189 条规定的赠与人的告知义务，第 265 条规定的承揽人的保管责任，第 289条规定的承运人的安全注意事项告知义务。 其次，合同关系是当事人之间的一种特别结合关系，当事人因社会接触而进入彼此可影响之范围，依诚实信用原则，自应尽交易上之必要注意，以保护相对人的人身及财产上的利益。附随义务是根据诚实信用原则产生的，诚信原则本身就是一个内含主观因素的价值判断原则，是道德价值的法律化。附随义务是诚信原则在实践中的具体适用，合同法在规定附随义务时，一般都以“交易习惯”、“必要注意”、“合理”、“善意”作为判断债务人履行义务的标准，只要尽到必要注意，主观上没有可责难之处，达到了诚信的要求，就不应承担责任。 采用严格责任的归责原则，与我国现有的经济发展水平和人们的法律意识不相适应。合同附随义务在人们的头脑中只是一个模糊的概念，甚至根本没有这个意识，采用严格责任原则，在实践中实行比较困难，频繁处理违反附随义务的案件也会加大法院的负担。此外，恶意债权人为了自身利益，可能以违反合同附随义务要求债务人承担额外的义务，反过来对债务人的利益造成损害。参考文献： [1]王泽鉴.民法学说与判例研究(第1册)[M].中国政法大学出版社，.

说说合同法基本原则之间的关系 篇5

1.合同自由原则是合同法的首要原则，是合同法的精髓，决定着其他基本原则的内容，是其他原则的基础或前提。

只有合同自由，才能保障当事人自由意志的效力在交易中的实现，从而使当事人觉得合同的神圣，贯彻合同神圣的原则;只有在合同自由原则下，在现代社会才需要对合同自由原则予以必要的限制，如利用强制缔约限制订约自由、利用格式条款限制合同自由、利用强行性规范限制合同自由等，使合同自由从形式自由趋向实质自由，更好地实现合同正义;只有合同自由，才能充分满足当事人的最佳利益需求，从而鼓励和促成交易，才能保障当事人在自由的前提下以效益为标准来衡量其合同行为的合理性，才能保证贯彻合同效益原则。

2.合同神圣原则是贯彻实现合同法其他原则的重要保证。

合同神圣原则实际上是要求当事人不得以任何的个人事由否定依法订立的合同的法律效力，违约必将受到法律的追究。所以，只有贯彻了合同神圣原则，才能都但并非指凡合同就是神圣的。因此，一方面，法律可以根据维护要求的合同才是必须信守的，才具有法律约束力;另一方面，法律可以根据维护社会公共利益和保护第三人利益的需要，规定合同无效的事由，同时，法律也允许因某些特别情事而不能履行合同时免除当事人的违约责任。所以，在合同神圣原则的保障下，才谈得上合同自由，才能实现合同正义，从而得到合同效益。

3.合同正义原则是合同法其他原则追求的价值目标。

正义与自由均是法律追求的价值目标，因此，合同正义原则与合同自由原则都是合同法的基本原则，同时两者又是有联系的。一方面，合同正义原则是以合同自由原则为前题或基础的，没有合同自由也就谈不上合同正义，不论是合同当事人给付与对待给付的等值性的判断还是合同负担与风险的合理分配的判断，都要先以当事人自主自愿地约定为标准，在一般情形下，只有在当事人没有约定或者约定不明时，才以客观的正义标准作出判断。从这一意义上说，合同正义原则是对合同自由原则的补充。另一方面，合同自由原则又是以实现合同正义为目的的，合同自由不能违背合同正义的要求，若当事人仅以自由的`形式而使他人不能自由地订约或者维系当事人之间的权利义务的等值或负担与风险的合理分配，则应以正义原则否定合同的效力，如免责条款无效的规则就是以合同正义原则限制合同自由原则的表现。从这一意义来说，合同正义原则又是对合同自由原则的限制。

在合同正义的前提下，才能使合同神圣不可违，才能使当事人获得合同效益。

4.合同效益原则是当事人订立、履行合同的直接目的，也是合同法其他原则的目的，合同无效益，其他原则都是一纸空文。

论合同法的基本原则 篇6

一、最大诚信原则的缘起及内涵诚实信用原则(简称诚信原则)是模糊的社会公平正义观念在民法领域的体现,或者说是社会公平正义观念与具体民法规范之间的连接纽带[1](第56页)。它要求人们在民事活动中,应当讲究信用,恪守诺言,诚实不欺,不负对方的信赖,在不损害他人和社会利益的前提下追求自己的利益。诚信是一切合同有效的内在要求,保险合同概莫例外。然而,由于保险关系的特殊性,保险合同对于诚实信用的要求远远大于其他合同,故各国的理论和实践均认为保险合同是“最大诚信合同”。

保险合同的标的是被保险人的财产或人身将来可能发生的危险,属不确定状态。保险人之所以能够承保处于不确定的危险,是基于其对危险发生程度的测定和估计。由于投保前后,保险标的均在被保险人的控制之下,被保险人对保险标的的危险状况最为清楚,而保险人作为危险的承担者,却很难全面了解保险标的的具体状况。为了便于保险人测定和估计事故发生的危险程度,特别要求投保人在申请保险时应当对保险标的状况(如保险利益的大小、危险程度,以及一切关系到保险人是否愿意接受或据以确定保险费率高低所需了解的重要事实和情况)作出真实可靠的陈述,或严格遵守保险合同规定的条件。如投保人没有履行此项义务,即使合同成立后,保险人仍可通过法律程序获得应有的保护。这便是最大诚信原则最初的基本内涵。

最大诚信原则产生初期主要是约束投保人的工具,保险人往往以投保人破坏此原则而拒绝履行赔偿义务。为了平等地保护投保人的利益,现代立法已予修订,即最大诚信原则同时适用投保人和保险人。新修改的《中华人民共和国保险法》(以下简称《保险法》)增加第五条规定:“保险活动当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”

二、最大诚信原则对投保人的约束最大诚信原则对投保人的约束主要有两个方面:如实告知和履行保证。

(一)如实告知义务如实告知,即在订立保险合同时,投保人要将保险标的的有关重要情况如实地向保险人声明、申报、陈述,保险人据此作为承保与否及订立合同条款的参考[2](第81页)。告知是订立保险合同的必要程序,但不是保险合同条款的组成部分,实务中它可诱使保险合同的订立。

对于如实告知的义务主体是否仅限于投保人,各国法律规定不一。美国有的州只规定投保人负有如实告知义务,有的州规定投保人和被保险人均负有如实告知义务。但是,该国保险法理论和实务普遍认为,投保人和被保险人皆有如实告知义务。日本商法典第664条则区分损失保险和人寿保险而作出不同规定:损失保险的投保人负如实告知义务,人寿保险的投保人和被保险人负如实告知义务。《保险法》第十七条只规定投保人负如实告知义务,但是考虑到投保人与被保险人不是同一人的情http:///形,被保险人对保险标的之危险事项有比投保人更为透彻的了解,特别是有关被保险人的个人或者隐秘事项,除被保险本人以外,投保人难以知晓,所以应对《保险法》第十七条作扩充解释,即负如实告知义务的投保人包括被保险人。

在告知的方法与范围上,有两种立法例,一是“无限告知义务主义”,即要求投保人主动尽量将有关情况提供给保险人;二是“询问回答主义”,即保险人就需要了解的事项向投保人询问,投保人如实回答即可。上述两种做法中,前者对投保人来说过于苛求,因为保险业务专业性强,投保人在主动告知时难免挂一漏万,如将保险事故风险全系于此,这对投保人来说是不公平的。而后者相对来说则比较合理,因为承保人作为专门机构,对投保人投保事项理应尽最大的注意而向投保人询问。我国采取的是后一种做法,《保险法》第十七条第1款规定,订立保险合同,保险人可以“就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问,投保人应当如实告知”。告知义务履行的期间,我国《保险法》未作规定,但从学理上来分析,无疑应当在合同订立

之时。至于投保后,保险标的危险状况有变化,可纳入危险变更通知义务[3](第438页),足以影响合同基础时,可予情势变更。

在如实告知义务的标准方面,判定投保人是否违反如实告知义务,主要是看他们主观上有无故意或过失。如果不是出于主观上的故意或过失,即使投保人告知的情况与实际不符,也不能认定违背告知义务。因为有些情况虽然对保险人判定危险或是否接受保险至关重要,但投保人限于自身知识经验水平不知道或无法知道。同时,于下列情形之一时,当事人可以不负告知义务:为保险人所知道的;依通常注意为保险所应知或不可能不知的;保险人声明可不必通知的[4](第156页)。

与如实告知相反,投保人违背最大诚信原则通常有二种情况,一是告知不真实,又称不实的说明;二是应告知而未告知,称为隐匿、遗漏。依各国立法通例,如果投保人的误告、隐瞒或过失遗漏的情况,足以影响保险人对危险的估计,保险人可以因此解除合同或拒赔。我国《保险法》第十七条把投保人不履行告知义务的情况区分为故意和过失两种,规定:“投保人故意隐瞒事实,不履行如实告知义务的,或者因重大过失未履行如实告知义务,足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的,保险人有权解除保险合同”,“保险人对于保险合同解除前发生的保险事故,不承担赔偿或给付保险金的责任”;投保人不履行告知义务如属故意,保险人“并不退还保险费”;如属过失,保险人则“可以退还保险费”。

(二)履行保证义务履行保证,即被保险人保证在保险期间遵守有关的规定,它有三方面的具体要求:

1.事故发生前,投保人要尽到善良管理人的义务,努力避免事故的发生。我国《保险法》第三十六条规定,“被保险人应当遵守国家有关消防、安全、生产操作、劳动保护等方面的规定,维护保险标的的安全”,“投保人、被保险人未按照约定履行其对保险标的安全应尽的责任的,保险人有权要求增加保险费·288·武汉大学学报(社会科学版)第56卷 或者解除合同”。这些保证规定通常有明示和默示两种形式。明示的保证是指保险人为了慎重起见,以条款的形式载于保险单内,它是保险合同的主要内容之一。默示的保证是指保险单中虽然没有明文加以规定,但从习惯上讲,一般是被社会公认的被保险人应该保证的作为或不作为。默示保证与明示保证具有同等的约束力。投保人应严格遵守,如有违背,合同即失去效力。因被保险人破坏保证而使合同无效时,保险人无须退还保险费,除非破坏发生在保险合同生效之前。但是,如果被保险人破坏保证是由于保险人事先弃权所致,或是由于环境改变致使被保险人不能履行其所保证的事项,或是由于法令变更致使被保险人履行保证事项为非法行为等,保险人不得以被保险人破坏保证为由而主张合同已解除。

2.危险增加的通知义务,这是针对订约时所未曾预料或未予以估计的危险可能性的增加

[5](第67页)。订约时已预料到的危险和危险事故发生过程中危险程度及因素的不断升级不在此列。我国《保险法》第三十七条规定,“在合同有效期内,保险标的危险程度增加的,被保险人按照合同约定应当及时通知保险人,保险人有权要求增加保险费或者解除合同”,“被保险人未履行前款规定的通知义务的,因保险标的危险增加而发生的保险事故,保险人不承担赔偿责任”。依此规定,在保险合同有效期间,保险标的的危险增加后,被保险人应及时通知保险人,不论投保人或者被保险人是否已经通知保险人,保险人都有权选择解除保险合同或者请求增加保险费;保险人请求增加保险费时,投保人应按规定补交保险费,如投保者不履行此项义务,由此引起保险事故造成的损失,保险方不负赔偿责任;保险人解除合同的,应当依法返还投保人已交的保险费的全部或者部分。我国台湾地区保险法第60条第2款、日本商法典第657条第3款还规定,保险人已知保险标的“危险增加”而仍然收取保险费,或者不立即表示解除保险合同的,不得再主张解除保险合同。

3.危险事故的通知和抢救义务。危险事故发生后,除非保险人已知或依通常注意应知,或者保险人声明不必通知的外,投保人必须及时通知保险人。投保人应同时进行积极的施救,对

损后的财产进行整理、修复,采取各种必要措施减少财产损失。被保险人虽然在投保后已取得了保险保障,但由于保险事故发生时,被保险人一般先于其他人知悉情况,因此为了避免社会财富的损失,被保险人有责任尽力采取必要的措施,防止或减少损失。我国《保险法》第二十二条只规定了“及时”通知,而没有具体期限的规定,在实践中依靠具体的保险条款规定。未履行通知和抢救义务,或者通知超过法定或约定期限的法律后果,各国规定主要有两种:一是保险人可对投保人或被保险人迟延通知而扩大的损失拒赔,但不得解除合同;二是保险人对于过度迟延通知,以致情事变更,保险人不能把握时机以保护其利益的可以免除合同上的责任。我国《保险法》对此未作规定,但《中华人民共和国海商法》第二百三十六条规定,“一旦保险事故发生,被保险人应当立即通知保险人,并采取必要的合理措施,防止或者减少损失,被保险人收到保险人发出的有关采取防止或减少损失的合理措施的特别通知的,应当按照保险人通知要求处理”,“对于被保险人违反前款规定所造成的扩大的损失,保险人不负赔偿责任”。

三、最大诚信原则对保险人的约束最大诚信原则对保险人的约束体现为弃权与禁止反言。

(一)弃权弃权是指保险合同一方当事人放弃他在合同中的某种权利。通常是相对保险人故意抛弃合同解除权与抗辩权而言的。因此,构成弃权必须具备两个条件:首先,保险人须有弃权的意思表示。这种意思表示可以是明示的,也可以是默示的。在多数场合,保险人弃权的意思表示,可从其行为中推知。如保险人收受投保人逾期交付的保险费,或明知投保人有违背约定义务的情形,而仍收受保险费的,即足以证明保险人有继续维持合同的意思,因此,其本应享有的合同解除权、终止及其他抗辩权均视为抛弃。

其次,保险人必须知道有权利存在。所谓知道,原则上以保险人的确切知情为准,但如保险人已知悉有关事实,并从该有关事实中可以推知投保人违背约定义务的,也应视为知道。但保险人弃权的范围不得与社会公共利益丰冲突,不得违背法律的禁止性规定,不得抛弃对于事实的主张。

穆圣庭,等:关于保险合同法中的最大诚信原则问题(二)禁止反言禁止反言亦称禁止抗辩,是指该方当事人既已放弃这种权利,将来不得反悔再向对方主张这种权利[2](第83页)。禁止反言原则的基本功能是要防止欺诈(实际的或推定的)发生,以提高司法的公正,促成双方当事人之间本应达到的结果。为了防止该原则被滥用,英美法规定了适用这一原则的严格条件:

(1)被禁止人实施了虚假行为。这里的虚假行为既包括言辞、书面、积极的行为,也包括有义务陈述某事实时而保持沉默的消极行为;(2)被禁止人知道(明知或应知)事实真相;(3)请求禁止反言一方善意地信赖对方的行为或陈述,并基于此信赖,为一定的行为;(4)请求禁止反言一方不了解事实真相,也不具备了解事实真相的条件[6](第70页)。然而,在保险合同中,对保险人适用禁止反言原则并不受上述条件的限制,即只要订立合同时,保险人放弃了某种权利,合同成立后便不能反悔,至于投保人是否了解事实真相在所不问。这正是最大诚信原则对保险人的特别要求。

弃权与禁止反言与保险代理人的权力有密切关系。如投保人向保险代理人投保火灾保险,告知代理人屋内储存危险品,而代理人明知这一行为是不能承保或应收取高额保险费的,但为了招揽生意赚取手续费,竟放弃权利,签发保险单,这属弃权行为。如以后如发生火灾损失,无论是否由此危险品所致,保险人均不得以投保人破坏保险单的规定为理由而拒绝赔偿,此即禁止反言。因此,为了避免不应承担的赔偿责任,保险人通常在保险单上载明弃权条款,规定弃权行为均须以文字加以说明,否则无效。有些保险条款还规定代理人无权弃权,如美国的人寿保险单通常规定“仅本公司总经理、:副总经理或秘书,有权变更此一保险单或放弃其中任何条款。”

(三)我国保险法的特殊表现及不足我国《保险法》对保险人未明确规定弃权与禁止反言的义务,而是根据最大诚信原则规定保险人应当履行说明保险条款的义务。这一规定主要体

现在现行《保险法》第十七条和第十八条中。《保险法》第十七条第1款规定:“订立保险合同,保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容。”第十八条规定:

“保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的,保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明,未明确说明的,该条款不产生效力。”

我国《保险法》关于保险人订约说明义务的规定,在保险法中属创新之举(查外国保险立法,未有此规定者)。在说明方式上,保险人可以书面或者口头形式向投保人作出说明,也可以通过本人或代理人向投保人作出说明。保险人向投保人说明保险合同条款的内容,无需投保人询问或请求,保险人应当主动对该条款的内容、术语、目的及适用范围等作出多方面的解释。保险人对投保人进行的有关保险合同的条款的说明,应当负责;保险人说明有误,应当对投保人承担说明不实的责任。受保险人委托进行保险代理业务的保险代理人,就保险合同的条款向投保人所作的说明,保险人应当对该说明负责。

值得注意的是,《保险法》第十七条和第十八条对保险人规定的说明义务是不完全相同的。第十七条规定的说明义务是针对保险合同的所有条款,并且只是规定“应当”说明。第十八条规定的说明义务是专门针对保险合同中的免责条款,并且出于充分保护被保险人和受益人利益的考虑,实际上对保险人提出了超出一般人可以预见的注意义务,即规定保险人对保险合同除外责任的说明应是一种“明确”的说明。因此前者为“一般说明义务”,后者为“免责说明义务”。所谓说明即“醒意”,意为揭示或阐明合同条款的含义;所谓“明确说明”,则包括“醒示”和“醒意”两层含义。醒示义务亦称特别提请注意义务,即格式合同提供人所负采取合理方式提请相对人注意的免责条款之存在的义务。

对于违反说明义务的法律后果,我国保险法第十七条没有规定,而第十八条规定,对保险的责任免除条款,保险人“未明确说明的,该条款不产生效力”。同时何为违反说明义务的标准,两条均语焉不详。

这样实际上就使得保险合同的所有除外责任条款处于一种不确定状态:投保人只要对保险人的这一说明是否“明确”有异议,就要由法院或仲裁机关首先对保险人的说明作出事实上的判断,才能决定保险合同中除外责任条款的命运。司法实践中,这是诱发保险合同纠纷的直接动因,在客观上也极不利于保险事业的稳定发展。

一定意义上,说明义务或多或少地摄取了弃权与禁止反言的部分内涵,即保险人应对保险合同的有·290·武汉大学学报(社会科学版)第56卷 关条款作出说明,若未作说明(即视为弃权),即使保险合同中明确记载有该条款,保险人也不能据此主张权利(即禁止反言)。但这种立法例并没有真正达到平衡双方当事人利益的目的,于最大诚信原则原意不符。我国立法对弃权与禁止反言的规定仍有必要予以补充。

保险的宗旨在于对危险的合理分担,使意外损失分散于大众,从而使之消于无形,实现社会的安定。

论合同法的基本原则 篇7

(一) 代位权制度的概念及特征

我国《合同法》第73条规定:“因债务人怠于行使其到期债权, 对债权人造成损害的, 债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权, 但该债权专属债务人自身的除外”。我们可以这样理解代位权。代位权指债务人不按时行使自己的到期债权后, 债权人为了保证属于自己的债权得以实现, 以自己的名义去行使这一权利, 以保护自己本身的财产。

代位权具有以下特征, 首先代位权不是一项主权利, 而是属于债权的从权利, 它的存在必须依附于主权利, 它不会单独的消灭、转移和发生。其次代位权是法律规定的权利。这给与了债权人自由行使的权利, 不受其他因素的影响。但是债权人在行使自己代位权的时候, 也受一定的限制, 不是随意的, 如果因为债权人的行为给债务人带来了一定的损失, 债权人要承担相应的赔偿责任, 法院不会支持债权人超范围行使代位权。最后债权人只能通过向法院提起诉讼请求的方式来行使自己的代位权, 也只有这样才能保护自己的合法权益。

(二) 代位权制度行使的范围

关于代位权行使的范围是否应该以保全债权的范围为必要限制。当今学界主要有以下两种观点, 一认为应以行使代位权的债权人的债务为限, 二认为应以全体债权人的债权为代位权的范围。笔者认为债权人在一定的范围之内可以代位行使所有债权人的债权。但是如果只要行使一个代位权就可以保全全部债权, 在这种情况下债权人就不可以行使其他代位权。法院在处理时对债权人超过必要范围行使的代位请求数额部分不予以支持。

二、合同相对性原则的内容

合同的相对性原则主要是指合同的主体具有相对性、内容具有相对性及责任具有相对性。主体的相对性主要是指只有在特定的主体之间才会产生合同关系, 一个合同的当事人基于合同关系向另一方当事人提出请求或者向法院提起诉讼。只能由合同的双方对彼此才能提出此项权利, 第三人由于不与合同当事人发生合同上的权利义务关系, 所以不可以根据二者的合同向当事人提出此项权利。内容的相对性是指除了合同另有约定, 或者法律的其他规定, 合同的此项权利只有合同的当事人才能享有, 当事人还有承担合同规定的义务, 合同以外的其他第三人不可以主张关于合同的权利, 也谈不上承担合同上的义务。责任的相对性, 合同债务是合同存在的前提条件, 合同责任具有相对性取决于合同的义务具有相对性, 所以合同债务是表现在合同义务之中的。

三、代位权制度对合同相对性的突破

(一) 主体方面的突破

代位权制度有条件的允许债权人向次债务人行使代位权, 通过提起诉讼的方式请求次债务人替债务人偿还债务。这体现出了在主体方面可对合同的相对性有突破。说明只能发生在特定的主体之间的合同关系在一定条件下也可以发生在第三方身上。

(二) 内容方面的突破

法律规定只能合同的当事人根据合同设定的权利才能享有此项权利并且承担相应的义务, 这就体现了代位权的相对性原则, 代位权使债权人与次债务人二者之间形成了法律关系, 并且法律赋予了债权人可以替债务人向次债务人提起诉讼, 因为这种法律关系不是基于合同建立的, 这就在内容上体现了对合同相对性的突破。

四、代位权制度对合同相对性突破原因和意义

随着生活中经济交往日益频繁, 合同关系越来越复杂以及多样化这就导致了债权债务关系也更加错综繁杂, 这使得有些债权人或债务人利用合同的相对性不积极行使债权或履行义务, 损害债权人利益。长期下去, 这不仅会阻碍我国现代化社会的进程, 还会严重破坏健康的市场经济秩序。

代位权制度对合同相对性的突破使得债务人的财产得以保全, 保证债务人的“责任财产”不减少, 从而也就保证了债权人的债权能够得以实现。从债权人的角度来说, 代位权制度对合同相对性的突破保护了债权人的合法权益;从债务人的角度来看, 这一制度有利于防止债务人借合同的相对性原则虚假建立合同关系, 不积极履行合同义务, 不履行债务, 甚至逃避债务, 损害债权人的合法权益。因此, 代位权制度对合同相对性的突破维护了社会的公平正义。

摘要：随着经济的快速发展, 不可避免地形成了大量的债权债务关系。如果不能及时有效地清理债权债务关系, 将会演变为三角债, 连环债, 这不仅使交易方利益难以实现, 而且破坏市场经济稳步发展。为了确保债权的实现, 达到保护交易安全的目的, 我国设立了代位权制度。文章就代位权制度对合同相对性原则的突破作粗浅探讨。

关键词：代位权,合同相对性,突破

参考文献

[1]潘劲松.论合同相对性及其突破[J].宿州教育学院院报, 2010 (13) .

[2]马超, 邵和平.论合同相对性原则突破的原因、内涵与价值[J].河北法学, 2013 (07) .

[3]周霖.浅论合同相对性原则及其突破[J].法制与社会, 2014 (07) .

论合同法的基本原则 篇8

1、电子商务合同的特点（在诚实信用原则方面的特殊规定性）：

第一，电子商务合同本质上是新的商业信用服务模式下的电子契约。互联网的匿名性和开放性对商务在信用上提出了更高的要求，但从长远来看，网络技术本身也提供了很强的商业激励，为商务提供了一种新的信用服务商业模式。在这种新的商业模式下，交易活动具有很大的不确定性，交易双方在诚实信用上往往即使要求很高也不满足，为了保障自身利益，当事人要用合同来保护自己，这样，电子商务合同就成为诚实守信要求的必然。

第二，电子商务合同就其最终目的来说是诚实信用原则的法律支撑。电子商务发展的一个重要条件就是要有诚实信用的社会商业环境，而网络的虚拟性与匿名性使得这一良性环境很难形成，因此，建立良好的诚实信用下的商业环境是当前发展电子商务的重要目标。“契约即法律”，电子商务合同作为一种契约，当事人一旦签订就必须诚信地遵守和履行，否则就要受到法律的制裁。

第三，电子商务合同是以诚实信用为执行原则的法律程序限定。我国修改后的新《合同法》统一了此前的几个合同法，适用于整个民商事领域，合同法第6条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”这就明确，诚实信用原则应适用于合同的全过程，包括合同的订立、履行、变更、解除等各个阶段。作为合同的一种，可以说诚实信用原则也是电子商务合同的执行原则。既然新《合同法》明确规定了诚实信用原则作为基本执行原则的地位，那么电子商务合同就其法律程序如合同订立、履行、变更和解除等来看，也就应该以诚实信用为限定原则，即要以诚实信用作为执行原则的法律程序限定。

2、诚实信用原则在电子商务合同方面的作用

首先，诚实信用原则本质上在新的商业信用服务模式下表现为道德内容的法律原则。正如台湾学者林诚二先生指出的：“诚实信用原则系道德规范，乃法律道德化之表征，学者乃立之为法律之最高指导原则。易言之，诚实衡平原则系一种领导性规范。”新的商业信用服务模式下，诚实信用原则更是电子商务中重要原则的支柱，即在电子商务合同中它必然要上升为一种原则性的要求，并最终以多种形式进行奖罚。因此，在我国，诚实信用原则是合同法的基础，遵守诚实信用是一切合同包括电子商务合同都要履行的义务，它是一项重要的法律原则，虽然这种原则往往表现为一种道德内容。

其次，诚实信用原则是电子商务合同的执行原则。诚实信用原则就是要求电子商务双方当事人相互约定，以诚实不欺、遵守信用的方式和态度签定和履行合同。所以诚实信用原则就其适用性来讲，应该适用于电子商务合同的全过程，包括合同的订立、履行、终止等各个阶段，而就其地位来说，则应该是电子商务合同的重要执行原则。关于这一点，具体表现在：在电子商务合同订立阶段，诚实信用原则对先契约义务具有指引作用；在电子商务合同履行阶段，诚实信用原则是合同履行的原则与前提；在电子商务合同解释过程中，诚实信用是重要的解释原则和标准；在电子商务合同终止后，诚实信用原则是后契约义务履行的重要保障。

再次，诚实信用原则还为电子商务合同的有效性提供了原则限定。电子商务的特殊性决定电子商务合同的有效性必须在诚实信用原则限定下才有可能实现，对于这一点，在文章第三部分将进行分析，在此就不做具体阐述。

3、电子商务合同与诚实信用原则的契合性

电子商务合同的特殊性以及诚实信用原则对电子商务合同的有效作用使得两者在一定程度上可以契合。表现在：

一是相互规定性上的契合。从电子商务在诚实信用原则方面的特殊要求来看：电子商务合同作为一种新的商业信用服务模式下的电子契约，本身就是诚实信用交易需要下的产物；就其最终目的来说，为了在诚实信用的环境下实现资本的有效运行就必然把这一原则加以强调，并上升到法律条款高度，如上面所述，在电子商务合同的订立、履行以及终止等过程中，诚实信用作为执行原则已经以法律形式被确定了。从诚实信用原则在电子商务合同中的作用来看：诚实信用原则本质上在新的商业信用服务模式下表现为道德内容的法律原则，为电子商务合同的有效性提供了原则限定，在一定程度上已经是电子商务合同的执行原则了。可见，两者在规定性上具有契合性。

二是两者所张扬的经济价值目标可以契合。从经济交易安全看：电子商务贸易是一种契约贸易，在这种契约贸易下，有效的电子商务合同以契约的方式为信任提供风险限定，从而为商务贸易中的各方当事人提供了交易安全的基本保障。而诚实信用原则作为电子商务的灵魂，通过为电子商务合同风险分担确立的一般原则，能有效的救治合同失灵，保障经济交易的安全有效运行。从经济价值本身来看：诚实信用原则本身就蕴涵了丰富的经济价值，它本身所决定的高效性，能降低当事人的交易成本；作为基本的法律原则，它还具有解释电子商务合同、填补其条款漏洞的功能，如果与电子商务合同相契合，就能有效平衡合同当事人及其与社会之间的利益，降低成本并实现资本的有效利用，进而最大限度地实现经济价值。

二、合同法支撑下的电子商务合同有效性问题探讨

1、功能问题上。我国新《合同法》第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”这其实是以“功能等同”的方法认可了由“数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）”为表现形式的电子合同属于书面合同。这种对电子合同功能的承认，是一个前提性的条件，是对电子商务活动的充分认可与支持，基本上解决了电子商务合同的有效性问题。

2、时间问题上。电子商务合同中存在着数据容易编造以及各种病毒侵蚀等问题，因此在现有法律滞后的情况下，新《合同法》第25条规定“承诺生效时合同成立。”第26条和第16条第2款也规定，采用数据电文形式订立合同的，如果收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；如果未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间，而一般把数据电文到达的时间确定为承诺到达的时间。此外，合同法在第33条中还规定：“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”因此，当事人之间可以以签定确认书的时间作为合同成立的时间，这对电子合同有效性的确立又进了一步。

3、地点问题上。我国新《合同法》第34条规定：“承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点：没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。”也就是说，数据电文收件人的主营业地或经常居住地即为电子商务合同成立的地点。