合同法的归责原则

合同法的归责原则（通用12篇）

合同法的归责原则 篇1

违约责任制度是我国合同法中的一项重要的法律制度, 它是合同的当事人之间的合意具有法律约束力的保障, 不仅可以促使合同的当事人双方自觉全面地履行合同义务, 起到避免和减少违约行为的发生的预防作用, 而且在发生违约时, 通过追究违约方的违约责任, 使守约方的损失得到补偿。本文结合《合同法》对违约责任的内涵、归责原则及免责事由进行简要的分析。

一、违约责任内涵

(一) 违约责任的概念

违约责任即违反了合同的民事责任, 是指合同当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时, 依照法律规定或者合同的约定所应承担的法律责任。1999年3月15日颁布的《中华人民共和国合同法》对违约责任的内容进行了一定的修改和补充, 其中的违约责任制度吸收了以往三部合同法行之有效的规定, 借鉴了国外的有益经验, 体现了我国违约责任制度的稳定性、连续性和发展性。

(二) 违约责任的特点

在英美法系中, 违约责任通常被称为违约的补救, 在大陆法系中, 则被包括在债务不履行责任中, 或被视为债的效力的范畴。在我国, 违约责任具有以下特点:违约责任具有相对性, 即违约责任只能在特定的当事人之间才能发生, 合同关系以外的第三人不负违约责任;违约责任具有可约定性, 即根据合同自愿原则, 合同当事人可以在合同中约定违约责任的方式、违约金的数额等, 但这并不否定违约责任的强制性;违约责任具有补偿性和惩罚性, 即违约责任即是对违约方违约行为的制裁, 又是对受害方遭受损失的补偿。

(三) 违约责任的形态

综合中国《合同法》及各国实践, 中国违约责任的形态具体包括以下几种:预期违约, 亦称先期违约, 包括预期拒绝履行和预期不能履行;迟延履行, 指在合同履行期限届满而未履行债务, 包括债务人迟延履行和债权人迟延履行;不适当履行, 指虽有履行但履行质量不符合合同约定或法律规定的违约情形, 包括瑕疵履行和加害给付两种情形。

二、违约责任的归责原则

各国立法在违约责任的归责原则方面, 主要采纳了过错责任或者无过错责任原则 (民事责任中的公平责任原则, 因在违约责任的归责原则中调整范围远不及前两个原则广泛, 本文不再叙述) 。不同的归责原则的确定, 对违约责任制度的内容起着决定性的作用。在合同法上, 无过错责任与过错责任是相对立的归责形式。过错责任原则, 是指以行为人主观上的过错为承担民事责任的基本条件的归责原则;无过错责任原则, 是指行为人主观没有过错, 但客观上造成了损害, 那么与损害原因有关的行为人应当承担民事责任的归责原则。

我国《合同法》第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的, 应当承担继续履行, 采取外救措施或赔偿损失等违约责任。”从这一规定可以看出, 我国《合同法》在违约责任归责原则上采取了无过错责任原则。但在《合同法》的分则中对某些特殊的情况则规定适用过错责任原则, 如《合同法》第189条、第191条、第222条、第265条、第303条、第320条、第374条、第394条、第406条关于赠与合同、租赁合同、承揽合同、运输合同、保管合同、仓储合同、委托合同等的规定。上述例外并未改变无过错责任原则在我国《合同法》中的主导地位。

综上所述, 我国《合同法》关于违约责任的归责原则已经形成了以无过错责任原则为主, 过错责任原则为辅的多元化的科学归责体系, 既符合国际立法的发展趋势, 也更好地适应了保护合同当事人合法权益, 维护社会经济秩序的立法目的。

三、违约责任的免责事由

所谓免责事由, 是指免除违反合同的债务人承担违约责任的原则和理由。免责事由总是与一定的归责原则和责任构成要件联系在一起, 它以既定的归责原则和责任构成要件为前提。由于免责事由的成立足以推翻根据责任构成要件所作出的责任成立的判断, 所以, 它实际上是对归责事由和责任构成要件适用的否定。因此, 对免责事由的限定是违约责任归责过程中一个主要的问题。

一般来说, 免责事由可分为法定的免责事由和约定的免责事由。法定的免责事由是由法律直接规定, 不需要当事人约定即可援用的免责情形, 包括一般的法定免责事由和特别的法定免责事由。约定的免责事由是指当事人在合同中约定的免除责任的情形, 这种约定称为免责条款。原则上说, 双方当事人的约定不存在无效事由时, 应承认其效力。但是, 免责条款不得违反法律的强制性规定和社会公共利益, 否则无效。

四、结语

违约责任制度是合同法中一项重要制度, 在实践中要严格把握违约责任制度的归责原则, 确定以无过错责任为主, 过错责任为辅的归责制度是对我国立法和司法经验的总结, 符合我国合同立法、司法的一贯内容和精神, 也是法院民事审理案件过程中必须贯彻的重要原则。

参考文献

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[3]梁慧星主编.民商法论从.第9卷, 法律出版社, 1998年版。

合同法的归责原则 篇2

道路交通事关千家万户，交通事故在所难免。如何确定道路交通当事人的责任，成为道路交通立法不容回避的问题。2004年5月1日开始实施的《中华人民共和国道路交通安全法》针对机动车与机动车之间、机动车与非机动车驾驶人或行人之间交通事故分别确立了过错责任和无过错责任两种不同的归责原则。对于机动车与机动车之间发生的交通事故，采用过错责任原则符合社会观念，得到了社会各界的认同。但对于机动车与非机动车驾驶人或行人之间的交通事故，采用无过错归责原则却引发了很大的争议。各地在依据《道路交通安全法》制定实施条例过程中，因对侵权行为法的归责原则、特别是无过错责任原则的基本含义、历史发展及适用条件等缺乏全面而准确的把握，以至聚讼盈庭、莫衷一是。本文拟运用侵权行为法归责原则理论，对道路交通事故责任承担问题展开提出建议，以求抛砖引玉。

一、传统侵权行为法的归责原则

侵权行为法是调整侵权行为及其责任关系的法律规范的总称，其核心内容即侵权行为法的归责原则。所谓侵权行为法的归责原则，即行为人的行为或者物件致他人受到损害时，行为人或者替代责任人承担侵权民事责任的根据和标准。通俗地讲，“归责”也就是法律苛以行为人法律责任的依据和根源，而“归责原则”正是法律为正确归咎行为人责任而确立的基本原则。需要说明的是，法律规定何种归责原则取决于经济发展水平、法律文化制度、思想道德观念等诸多因素。因此，研究我国道路交通事故责任归责原则也应当从我国的实际情况出发。依据传统的侵权行为法，侵权行为的构成包括四个要件，即损害事实、违法性行为、因果关系、主观过错。在这四个构成要件中，行为人致人损害的事实、违法性行为、因果关系均属客观要件，而主观过错属主观要件。所谓过错，即法律认为应当受到非难的、支配行为人从事行为时的心理状态，包括故意和过失。法学界通说认为，主观过错要件，不但是侵权行为责任的构成要件，而且是最终的构成要件。也就是说，既使已经具备了客观要件，但如果行为人没有主观过错，也不能要求其承担责任。这种以主观过错作为责任构成最终要件的归责原则即为过错责任原则。

过错责任原则在侵权法上的确立适应了社会的发展，同时也符合社会普遍观念。在早期的侵权行为法中，确定当事人承担责任的依据是损害事实本身，不考虑行为人的主观心理状态，此即结果责任原则。随着思想启蒙运动的发轫，人类理性日趋完善，现代民法确立了过错责任的归责原则，即行为人承担责任需以主观上具有过错为最终条件。按照一般的逻辑，一个人承担责任的基础是主观上的可非难性，即过错。反之，尽管一个人的行为在客观上造成了他人损害，但其主观上不具有可非难性，自无承担责任的依据，这是不言而喻的道理。正如19世纪德国法学家耶林所说“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上只之原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧”。

二、无过错责任原则的兴起与确立

无过错责任原则是与过错责任原则相对应的，指法律规定在某些情况下，行为人承担责任不以其主观上具有过错为必要，行为人造成他人损害时，既使主观上没有过错，也应当承担侵权责任。我们说，归责原则的确立与发展离不开特定的社会物质生活条件，无过错责任原则也是随着现代工业发展而逐渐兴起的。

自19世纪以来，现代工业的突飞猛进在为人类带来巨大财富的同时，也带来诸多的灾难，如工业灾害、商品瑕疵、环境污染、交通事故、公害事故等。依据传统的过错责任原则不能合理解决这些问题。首先，在高度危险造成损害时，如何确定过错，无论实践还是理论都是见仁见智、不一而终；其次，过错责任原则要求受害人举证，在此类损害赔偿关系中，受害者本为弱者，距离证据较远，举证困难势必败诉风险较大。过错推定的立法技巧虽然在一定程度上解决上述问题，但不具有普适性；最后，对于此类侵权行为，本身并无可非难性，但损害确实产生。按照过错责任原则，行为人无过错不承担责任。但受害人所受损害并非空穴来风，如让其独食苦果，有失公允。同时，基于“有损害必有救济”的补偿观念，许多国家立法确立了特殊领域的无过错归责原则。无过错责任原则是在特定领域效率与安全两种价值发生冲突时，立法者根据一定社会价值判断选择安全的结果。现代工业是人类改造自然，实现自身解放所必须的，如为避免损害，禁止此类作业，无异于因噎废食。但因此类作业受到损害的人的权利又必须得到救济，才符合法制原则和公平观念。因此，以实现公平为价值趋向，以强调对损害进行补偿为目标的无过错责任原则成为立法者的理性选择。法律要求行为人对受害人承担无过错赔偿责任，具体理由包括以下四点：

1、行为人从事高度危险作业，从中受益，因而应当承担由此带来的风险；

2、某种意义上说，行为人有义务控制损害发生，因而没有控制，故应当承担责任；

3、危险作业人从事危险作业给周围环境增加了危险，因而应当就此造成的损害承担责任；

4、行为人多为大企业，让其承担无过错责任，他们可以通过社会保险、提高商品价格将风险转嫁出去。正如美国最高法院在审理“Grissell v.Hausatonic”一案所说的那样“虽然被告没有过失，但终究是他导致了灾害，事故发生后，如果无辜的双方必有一方不免受损失时，与其令无行为人承担，不如让行为人承担更为合理”。道路交通是高度危险作业，对于机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生的交通事故，应由机动车一方承担无过错责任。

三、无过错责任原则的含义与适用

何谓无过错责任原则，理论上向有争议。我们认为，所谓无过错责任原则即根据法律规定，在某些侵权行为中，无论行为人主观上是否具有过错，都应当依法承担相应的责任的归责原则。此概念包含了以下几点内容：（1）无过错责任原则适用于个别侵权行为。过错责任原则是侵权行为法的基本归责原则，无过错责任原则是在特定领域为弥补过错责任原则不足而设定的原则，因此必须严格限制无过错责任原则的适用范围。（2）无过错责任原则的适用必须是法律明文规定。过错责任原则适用于一般侵权行为，而无过错责任原则只适用于特殊侵权行为。一般侵权行为在现实中数量大，类型化程度高，故法律可将之要件化，而特殊侵权行为数量少、类型化程度低，不适合将其要件化。故适用无过错责任原则必须有法律明确规定。（3）无过错责任原则不要求考虑行为人的主观过错。在判定行为人是否应当承担责任时，人民法院不应该考虑、也不能考虑行为人主观上是否具有过错。因为按照无过错责任原则的要求，无论行为人对造成的损害是否具有过错，都应当承担责任。（4）无过错责任原则不考虑行为人的过错，但应当考虑受害人过错。无过错责任原则的制度价值在于弥补受害人损失，尽管无须考虑行为人过错，但应当考虑受害人过错。在很多情况下，受害人过错往往可以成为行为人减轻责任的依据。

准确适用无过错责任应当注意以下几点：

1、适用条件的严格性。让一个没有过错的人承担责任毕竟与人们基本道德观念不符，但特殊行业、特定活动适用无过错责任原则又具有正当性和必要性，故法律在确立无过错责任原则同时，对其适用作出了严格限制。如果片面扩大无过错责任原则的使用范围，势必与民法的基本价值发生冲突，造成更大的不公平；

2、赔偿额度的限制。侵权行为法确立无过错责任原则的理论基础在于分配正义，着眼于对受害人所受损害的补偿。但是，这种补偿不应当与过错责任原则下的完全补偿相同，否则，将弱化侵权行为法的教育功能，与法律公平理念发生冲突。同时，如果要求行为人完全赔偿，必将使之不堪重负，从而影响现代工业的发展；

3、免责事由的法定性。对于适用无过错责任原则的情形，行为人免责事由具有法定性。首先，在受害人故意情况下，行为人可以免责。受害人故意说明受害人希望、追求、放任损害结果发生，因而理应由自己承担责任。对于受害人重大过失与一般过失，我们认为应当成为行为人减轻责任的理由，而不能成为行为人免责的理由，否则就混淆了与过错责任原则的界限。对于受害人轻微过失，不应当成为行为人

减责或者免责的理由。其次，因第三人过错造成道路交通事故时，应当由行为人与第三人对受害人承担连带责任。行为人承担责任后，可以向第三人追偿。最后，不可抗力和意外事件不能免责。正是基于无过错责任的制度价值，我们认为不可抗力和意外事件都不能成为免责事由。如果将不可抗力作为免责条件，将损害该原则存在的意义，不利于保护受害人。

四、道路交通事故责任的立法完善

《道路交通安全法》第七十六条规定：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：

（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。

（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任。应该承认，《道路交通安全法》关于交通事故责任原则的确定，符合各国侵权行为法的发展趋势，体现了以人为本的思想。但是，因为该条本身的缺陷以及相关配套措施的缺乏，使该规定在实践中遇到了一定障碍，应当予以改进。

1、免责、减责条件规定不合理。该条规定把“非机动车、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施”作为机动车一方减轻责任的法定理由，这与侵权行为法的要求不符，也不能适应现实需要。无过错责任原则的立法目的在于补偿受害人的损失，因而在免责或者减责上具有特定要求。一般认为，受害人故意是行为人免责的事由，受害人重大过失和一般过失是行为人减责事由，受害人轻微过失不能减责理由，而该条并未针对受害人不同程度过失情况分别作出规定。另外，只有在受害人过失与发生交通事故具有因果关系的情况下才能成为行为人抗辩的理由。受害人既使有过失，但该过失与发生交通事故没有关系，也不能成为机动车一方的免责或者减责理由。因此，该条第一款第二项应改为：机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明交通事故是由非机动车驾驶人、行人严重违反道路交通安全法律、法规造成的，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。

2、配套制度缺乏。从人类理性来讲，要求无过错者承担责任毕竟违背社会道德观念。因此，各国法律在要求行为人承担无过错责任的同时，也都通过相应制度设计确保责任者把责任部分分散或转嫁。可以说，社会保险制度既是无过失责任原则产生的社会条件，也是该原则发挥其补偿功能的根本保证。社会保险，特别是各种形式的责任保险，其目的在于将个人所受损害分散给社会。但是在我国现行机动车第三者责任保险实践中，保险人通过约定免除了在机动车方无责任的情况下保险人的保险责任。机动车一方按照法律规定承担无过错责任后，却没有办法得到保险人的赔偿，显然是不公平的。因此，建议立法机关通过立法禁止保险人以机动车方无责而免除保险责任。至于保险人保险风险增加，可以通过提高保费形式予以补偿。

3、保险金额确定方式不科学。按照该条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。第三者责任强制保险合同中，保险人与投保人大都约定具体数额作为保险金额。此种约定并不科学，其一，如果交通事故造成的损失远大于与保险金额，而保险公司只需按照保险金额赔偿，第三者责任强制保险不能实现分散个别风险的目的；其二，如果交通事故造成损失小于保险金额，保险人完全赔偿交通事故造成的损失，而对于机动车方无任何触动，不利于督促机动车方遵守交通规则。因此，立法可以规定保险金额的确定方法，如按交通事故造成损失的一定比例来确定保险金额，而禁止在保险合同中约定具体数额。

综上，我们认为，现行道路交通安全法在总体是一部适应社会经济发展、体现保护公民

论医疗损害责任的归责原则 篇3

[关键词]医疗损害；医疗损害责任；归责原则；过错责任原则

一、医疗损害民事责任的概述

1.医疗损害的概述

医疗损害的概念是在《侵权责任法》颁布后才确定下来，在此之前医疗事故、医疗侵权、医疗纠纷等概念混淆不清，现阶段仍有学者对这些概念不加区分的使用，特别是医疗损害和医疗事故的概念，因此有必要厘清两概念。

1986年国务院颁布的《医疗事故处理办法》最先使用了“医疗事故”这一概念，该法第二条规定：“本法所称的医疗事故，是指在诊疗护理过程中，因医务人员诊疗护理过失，直接造成患者死亡、残疾、组织器官损伤导致功能障碍的。”该《办法》对于“医疗事故”概念的定义过于狭隘，仅限于对生命权和健康权的保护，具有鲜明的行政色彩。后颁布的《医疗事故处理条例》对于先前 “医疗事故”概念有所改进，“医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。 但仍未解决对患者利益保护不全面的问题，并且除了包括损害后果的客观方面，还涵盖主观过失、因果关系、违法行为所有构成要件，超出本应具备的概念内涵。正是概念上的混乱不清造成司法实践处理医疗损害案件的困难。

《侵权责任法》明确提出了医疗损害的概念，从客观事实的角度出发，笔者认为应采用“医疗损害是在护理、诊疗过称中，医疗行为对患者产生的不利益的事实”的医疗损害定义。 主观过错属于医疗损害责任构成要件范畴的问题，不影响对医疗损害事实的客观判断。

可见，“医疗损害”和“医疗事故”概念有显著区别。医疗损害只是一种客观事实，与医疗过错、因果关系和违法行为并列为医疗损害责任的四大构成要件，但医疗事故概念本身就包括了四要件，与这三个概念并非独立。另外，医疗损害比医疗事故的外延广，不仅包括对患者生命权和健康权造成损害的事实，还包括造成财产和非财产利益的不利益，是对患者利益更全面的保护。

2.医疗损害责任的体系

医疗损害责任是侵权责任的一种重要类型，对于医疗损害责任的研究首先就是确定其概念。“所谓医疗损害责任是指医疗机构及其医务人员违反法律法规规定侵害公民的生命、健康及其他合法权益时，应对受害人负损害赔偿的责任。” 医疗损害责任具备以下基本特征 ：

（1）责任主体是医疗机构。首先作为一种职务行为，无论医务人员是否具有医生资质，只要是在职务工作中导致损害后果，医疗机构都要承担替代责任。根本特征就是责任人和行为人的分离。对于非医疗机构或者是有医生资格的人以个人行为为他人诊疗发生医疗损害，应适用一般侵权责任。

（2）行为人是医务人员。医疗损害责任的行为主体是医师或者是其他医务人员，不能是非医务人员。非医务人员的诊疗行为产生的赔偿责任也是一般侵权责任，此时行为人带来的损害后果由自己负责。

（3）发生在医疗活动之中。即发生的场合必须是医疗活动，对于此处的医疗活动的概念必须准确理解，身体检查、美容院的医疗美容等也是医疗活动。

（4）过失行为导致患者人身权或者其他合法权益的损害。值得注意的是医疗产品责任不要求医疗过失。对患者合法权益的损害包括：对患者生命权的损害，即造成死亡的后果；造成患者健康权的损害，即造成一般伤害或者残疾；以及造成其他合法权益的损害，如侵害患者知情或同意权。

医疗损害责任包括医疗技术损害责任、医疗伦理损害责任和医疗产品损害责任，分别适用过错责任原则、过错推定和无过错责任原则，构成医疗损害责任的归责原则体系。

二、我国的医疗损害责任的归责原则制度

我国的《侵权责任法》从建立一个具有内在联系的逻辑系统出发，结合立法和司法实践的经验，构建了一个以过错责任原则为主、无过错责任原则为补充以及有所适用过错推定法律技术的医疗损害责任归责体系。

1.医疗技术损害责任

医疗技术损害责任是指医疗机构及医务人员在从事病情的检验、诊断、治疗方法的选择，治疗措施的执行，病情发展过程的追踪，以及术后照护等医疗行为时，不符合当时既存的医疗专业知识或技术水准的过失行为，医疗机构所应承担的侵权赔偿责任。医疗技术损害责任的构成要符合一般的民事责任构成要件，即违法行为、损害后果、因果关系和主观过错，举证责任适用“谁主张是举证”规则。

但也有例外，《侵权责任法》第五十八条就规定了在三种情况下推定医疗机构有过错。此时对于主观过错构成要件，适用举证责任倒置，由医疗机构来证明自己的医疗行为不存在过错，但是否出现第五十八条规定的三种情况，由原告举证。该规定有效保护患者的利益，防止医疗机构为逃避责任而毁灭不利证据。

2.医疗伦理损害责任

医疗伦理损害责任是指医疗机构及医务人员从事各种医疗行为时，未对病患充分告知或者说明其病情，未提供病患及时有用的医疗建议，未保守与病情有关的各种秘密，或未取得病患同意即采取某种医疗措施或停止继续治疗等，而违反医疗职业良知或职业伦理上应遵守规则的过失行为，医疗机构所应当承担的侵权赔偿责任。医疗伦理损害责任因为侵害了患者的知情权和同意权，而承担由此造成的患者损失。《侵权责任法》在第七章医疗损害责任中做出规定。但是在某些特殊情况下，仍然要求医疗机构保障患者的知情权和同意权是不合理的，所以《侵权责任法》第六十条规定了在三种特殊情况下免除医疗机构的赔偿责任。

在侵权责任法颁布以前，医务人员不经患者同意、不充分告知的情况普遍存在。《侵权责任法》对医疗伦理损害做出规定有极大现实价值，提醒了医务人员在进行治疗活动中必须履行高度的注意义务，最大限度考虑患者的利益。

对此采用过错推定，即医疗机构是否存在医疗过错由医疗机构负证明责任。医疗机构可以通过出具“患者同意书”等书面文件，说明自己完成义务，这一规定是从完善医疗机构诊疗行为程序角度出发。对于医疗机构这些证据的获取是容易的，未加重诉讼负担。

3.医疗产品损害责任

医疗产品损害责任，是指医疗机构在医疗过程中使用有缺陷的药品、消毒药剂、医疗器械以及血液及血液制品等医疗产品，因此造成患者人身损害，医疗机构或者医疗产品生产者、销售者应当承担的医疗损害赔偿责任。对于医疗产品损害责任适用无过错责任的归责原则，医疗过错不再是其构成要件，只要具备了违法行为、损害后果和因果关系三个要件即可。我国《侵权责任法》第五十九条对此做出了规定。

事实上，医疗产品损害责任也是一种产品责任，可以使用产品责任的有关规定，而不必单独在医疗损害责任中加以规定。医疗机构是医疗产品的销售者，因此医疗机构和医疗产品的生产者承担不真正连带责任，在有缺陷的医疗产品造成患者损害时，患者即可向医疗机构要求赔偿也可向医疗产品的生产者要求赔偿；从内部关系看，医疗机构作为销售者适用过错责任原则，医疗机构向患者承担责任以后，医疗机构有过错时才承担责任，否则可以向生产者追偿。

四、医疗损害责任的构成要件及举证责任

1.四要件说

所谓四要件说，就是指医疗损害责任的一般构成要件为：医疗过错、违法行为、损害后果以及违法行为和损害后果间的因果关系。对于违法行为是否为独立构成要件，是三要件和四要件说的争议点。对此不同国家规定不同，法国将其纳入主观过错要件，而德国则列为单独的构成要件。“医学行为虽然以拯救患者的生命健康为目的，但采用的检查方法、手术及药物治疗方法，不但对身体具有侵入性和损害性，如活体穿刺、手术切割等，而且对组织器官具有一定甚至是明显的损害性，如抗癌放射性疗法和化学性疗法等，都具有医疗行为的侵害性。” 医疗机构有过错与违法法律、行政法规、规章以及诊疗规范的规定不同，如在紧急情况下，医务人员采取了不太合乎规范的行为，但若证明该种行为在当时合理，即主观无过错，就可认定医疗机构无过错。因此，违法行为独立于医疗过错。

过错责任原则的功能是通过惩处具有主观可责性的客观行为，达到教育和预防的社会功能。违法行为、损害事实、因果关系都是客观的构成要件，只有主观状态包含了法律价值判断。因而违法行为和医疗过错是从客观和主观两方面对医疗行为分别评价，不可互相替代。

2.医疗过失要件的举证

对于医疗过失除了在特殊情况下举证责任倒置，原则上应当适用“谁主张谁举证”。若存在《侵权责任法》第五十八条规定的情形，由医疗机构证明自己无过错；反之，由患者就医疗机构有主观过错承担举证责任。此时患者一方要就损害行为、损害后果、损害行为和损害后果之间的因果关系以及符合本条规定的三种情形之一举证。

医疗行为是具有高度专业性的行为，诊疗行为本就有侵袭性和危险性，这一特殊性决定了将主观过错要件的举证责任完全归于任何一方均不合理。鉴于主观过错内容高度的专业性和隐蔽性，在司法实践中对于主观过错是否存在常需启动鉴定程序。即使患者或者医疗机构所列出的证据已能一定程度证明医疗过错的存在，法官依然会寻求第三方的帮助。鉴定结论能提供直接的、科学的协助，为法官的自由心证提供更为充分的证据。医疗过错证明责任一般归患者，大部分情况下是由患者提出申请启动鉴定程序。

3.因果关系要件的举证

“实行过错责任的医疗技术损害责任和实行过错推定责任的医疗伦理损害责任中，因果关系是连接医疗违法行为和医疗损害事实的客观要件，是判断受害患者一方医疗损害事实与医疗违法行为之间是否存在引起与被引起的逻辑关系的客观依据，依据确定实施医疗违法行为的医疗机构对受害患者诉求所依据的损害事实是否承担责任的基本依据之一。” 对于因果关系这一要件的证明，存在众多的证明归责，包括盖然性、事实自证和概率的证明归则等，无论采取那种证明归则负有证明责任的一方都要就医疗行为和损害后果之间的因果关系做出必要证明，仅证明的程度有所区分。以前我国的医疗损害制度设计中将因果关系的证明责任全归医疗机构，使诉讼利益的天平失衡。《侵权责任法》将因果关系的证明责任重新分配给了患者。

实务中，患者只需证明遭受了医疗损害以及医疗行为和损害后果存在因果具有相当程度的可能性，就可提起医疗损害诉讼。在诉讼中，法院根据原告证据对因果关系的证明程度，决定是否向第三方寻求专业意见。在医疗损害和患者自身疾病同时存在时，必须有专业的鉴定机构对医疗损害原因力的参与程度计算，确定赔偿责任的划分，医疗机构只对因为医疗过失行为导致的损害后果承担责任。因此，在因果关系这一构成要件的证明中，医疗损害鉴定具有高度参考价值。

笔者认为，医疗损害责任是一种重要的民事责任类型，医患关系更是普遍关注的社会问题。如何建立互相信任、协调的医患关系，是学术界和实务界的共同难题，它的解决离不开理论上的不断进步、立法的不断完善以及实务界的不断探索。医患关系处理的根本宗旨就是患者、医疗机构和医务人员三方利益的均衡，完全牺牲一方利益满足另一方需求的做法，皆不可取。

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[7] 杨立新.医疗损害责任的因果关系及举证责任 [J].法学论坛，2010（1）： 35-36.

论侵权行为法的归责原则 篇4

(一)侵权行为的侵权责任

侵权行为侵害了他人民事权益。该行为由侵害行为人基于过错单方面实施了侵害他人人身、财产或者其他合法权益,依法应承担民事责任的不法行为,以及依照法律特殊规定应当承担民事责任的其他侵害行为。侵权行为人基于过错实施了法律所禁止的行为,实施该行为时并不需要其想到要发生某种民事法律后果。一旦发生侵害他人民事权益的行为后并且存在了损害的后果则需要依照法律承担其应该承担的民事责任,因此产生了侵权责任。

(二)侵权责任适用的归责原则

侵权责任有两元说与三元说之分。两元说认为侵权责任有两个归责原则即过错责任和无过错责任;而三元说认为有三个归责原则即:过错责任、过错推定责任与无过错责任。而两种分歧点就在于过错推定责任是否可以当做过错归责原则的特殊适用情形来对待还是属于独立的归责原则。从我国《侵权责任法》的第六条、第七条可以看出,我国的立法体系中采取了二元说的说法。

二、主要表现形式

(一)过错责任原则

过错责任原则是指侵害人在主观上对侵害行为具有过错而需承担民事责任的原则,这里的过错包含故意和过失两种情况。一般情况下由原告承担举证责任,受害人需要证明其遭受了损害事实、该损害行为因为行为人实施的不法行为引起的、而且需要举证实施损害行为人具有主观上的过错,否则举证不能时被告无需担责。

但在一些法律有特别规定的情况下,推定侵权人有过错的,受害人确实无法证明侵权人存在过错,此时由受害人举证对其是不公平的,这时侵权人就需要提供证据证明自己在主观上并不存在过错,如果不能提供有利的证明,则根据规定推定侵权人存在过错,相应的承担侵权责任。这种情况属于过错推定,是一种特殊的过错责任原则形式。过错责任原则将人的主观意志和过错责任相结合,一定程度上降低人们犯错的主动性,正确指引自己的行为也能尽能力避免损害的发生,而对于需承担责任的加害人通过赔偿来弥补对受害人权益所造成的伤害,从而体现法的公平。过错推定原则一方面保护了受害人弱者的举证不利,在另一方面也赋予侵害人自证“清白”权利,很大程度上维护了法的公正公平。

(二)无过错责任原则

无过错责任原则是指发生了侵害行为,而该行为的实施者在主观上没有侵害行为的故意,对该行为的发生也不存在过错,但是也要依据法律规定承担相应的侵权责任。一旦存在适用该原则的情况,受害人不用再举证侵害人在主观上有过错,而侵害人也不能因为其证明了主观上无过错而免责,一旦发生法律规定的情形,可以直接通过侵害行为与损害后果存在因果关系来判断加害人是否应承担侵权责任,如果因果关系存在,则认定加害人承担侵权责任。当然存在法定的免责事由除外。

我国法律规定了无过错责任原则的适用范围:《民法通则》第123条高度危险作业造成他人损害的;产品责任,因产品质量不合格导致的侵害,产品制造者、销售者应当依法承担民事责任;污染环境致人损害适用无过错责任原则,该环境污染结果的产生并不以加害人实施的该行为是否合法为前提,只要加害结果出现就应该承担责任。

(三)公平责任原则

我国侵权行为法归责原则体系中并没有直接规定公平责任原则,而是把它作为归责原则的补充性规定,公平责任原则的存在是对侵权行为法中两大原则都无法适用的情况下来解决当事人之间对于存在损害事实和损害结果之间的分配问题。适用于当事人之间对于已发的损害事实都不存在过错的情况下,考虑到双方受益情况、各人的财产状况以及各自的承受能力,根据公平相应的就损害事实承担适当补偿。该原则的适用前提是既不适用过错责任也不适用无过错责任,当事人双方对损害的发生均无过错。此时的责任性质具有补偿之意。

公平责任在于使意外不幸事件造成的双方当事人利益失去的平衡得以恢复或弥补,给予的对特定情况下的弱者一种权利救济。常见的类别有:当事人双方均无过错从而公平分担损害后果;有侵权行为介入时受益人的补偿义务;紧急避险的情况下,就由引起险情的人承担责任;由无因管理之债的规定而产生的补偿义务。公平责任的责任的分担,由法官根据损害的事实、各方当事人的经济能力等情况衡量,力求公平。这就要求法官应保持内心公正不阿,良好的职业和道德操守,来合理配置当事人之间的损失及利益,否则会造成对这一原则的滥用,有失该原则本意,因此应谨慎使用。

三、各归责原则的意义

我国侵权行为法的现存的两大归责原则:过错责任原则和无过错责任原则两者相互补充,同时在各自适用范围内发挥其作用。在司法实践中根据不同侵权行为的性质和具体情形,选择不同的侵权责任归责原则,根据不同责任原则下的侵权行为判断加害人是否应当承担民事赔偿责任,承担怎样的民事赔偿责任。从而维护了立法所追求的社会秩序稳定、实现社会正义与公平。

摘要：我国现行的侵权行为法由过错责任原则和无过错责任原则两大原则组成,涵盖了各种侵权行为,同时明确了合理的适用规范,确保侵权行为法功能的实现。本文就该两原则的概念、适用范围、意义展开论述,以期更为有效的理解其功能。

关键词：过错责任原则,过错推定,无过错责任原则,公平责任原则

参考文献

合同法的归责原则 篇5

法律责任的归结，也叫归责，是指由特定国家机关或国家授权的机关依法对行为人的法律责任进行判断和确认。在我国，归责的原则主要可以概括为：责任法定原则、公正原则、效益原则和合理性原则。

责任法定原则是指法律责任作为一种否定的法律后果应当由法律规范预先规定，包括在法律规范的逻辑结构之中，当出现了违法行为或法定事由的.时候，按照事先规定的责任性质、责任范围、责任方式追究行为人的责任。

公正原则要求在追究法律责任方面：第一，对任何违法、违约的行为都应依法追究相应的责任。第二，责任与违法或损害相均衡，即人们通常所说的“责罚相当”、“罚当其罪”。第三，公正要求综合考虑使行为人承担责任的多种因素，做到合理地区别对待。第四，公正要求在追究法律责任时依据法律程序追究法律责任，非依法律程序，不得追究法律责任。第五，坚持公民在法律面前一律平等，对任何公民的违法犯罪行为，都必须同样地追究法律责任，不允许有不受法律约束或凌驾于法律之上的特殊公民。

效益原则是指在追究行为人的法律责任时，应当进行成本收益分析，讲求法律责任的效益。

合理性原则是指，在设定及归结法律责任时考虑各当事人的心智与情感因素，以期真正发挥法律责任的功能。

论侵权行为法的归责原则 篇6

侵权行为法最早源自于古罗马法的第一部成文法——公元前451年的《十二铜表法》，该法首次提出“私犯”的概

念，但并没能将刑事犯罪行为和民事侵权行为区分开。直到公元前287年《阿奎利亚法》的颁布才得以改善，该法首次确立了过失责任原则，创造性地采用了“善良家父”作为对过失的评判标准。此时,并不考虑行为人个体生理和心理上的差异,也不对主观心理状态进行探究,责任是建立在一个善良家父可预见的能力基础上，只要在行为时没有达到该标准,便具有过失。这就是现代人习以为常的“过错责任原则”的起源。

查士丁尼时于公元533年完成的《法学阶梯》迈进了一大步，记载了四类私犯：盗窃、抢劫、对人私犯和对物私犯。还有四类准私犯：承审员的渎职行为致人损害、投掷物等致人损害、公共场所悬挂物等致人损害、旅馆等雇员的侵害行为致人损害。私犯相当于一般侵权行为，而准私犯相当于特殊侵权行为，后者在承担责任时几乎都忽略了行为人的过错。这是无过错责任理论的萌芽。

当过错责任原则伴随着机器大工业的发展而于19世纪相继在法、英、德确立地位，最后深深地根植于资本主义的版图之上以后，立法者逐渐意识到一味强调行为人的过错而忽略行为本身的特殊性并不能有效解决许多现实中的问题，于是无过错责任应运而生。无过错责任原则就是指在一个侵权法律关系当中，即使侵权行为人本身不具有主观上的任何过错，也需要为由自己行为引起的损害后果承担责任的一种归责原则。

二、归责原则的理论学说

王卫国先生以及张佩霖先生都主张只保留过错责任原则，而把过错推定原则视为过错责任原则项下的特殊规则，笔者赞同此种观点，因为过错推定原则最后认定责任承担关系的依据依然是过错，即由过错方承担法律责任，只是其判断法律关系当事人是否具有过错的推理程序与一般的侵权行为适用的程序有所区别，因此，特殊的归责原则只适用于特殊的侵权行为。但是上述学者甚至把无过错责任原则置于过错责任原则之列，这点让笔者无法苟同。不能因为二者都与过错有关就都归为一个种概念-过错原则之下，这会混淆了过错责任原则的真正含义，反而不利于它的继续发展。笔者认为，过错责任原则之所以能历久不衰，就是因为其内容的明确性及单一性。纯粹的过错责任原则是否能涵盖数之不尽的侵权行为，对此，笔者持否定态度。

米健先生和张新宝先生则认为过错责任原则与无过错责任原则的组合将涵盖侵权行为法所需要的归责原则。笔者与二位先生持相同看法。尽管在现实中二者并非绝对的周延，造成在某一类特定案件的审判中，法官无法根据上述两种原则进行责任认定。例如，在双方均无过错的的损害案件中，造成损害的一方与受损的一方在皆无过错的情况下，该如何分担责任。无辜的行为人与同样无辜的受害人，在法律的天平之下，法官多数会选择帮助弱者，可是该以何种依据让行为人承担合理范围内的责任呢？这时法律的原则成为绝对的适用对象。许多学者因此提倡在侵权行为归责原则中增加公平责任原则，笔者认为这是不合适的。所谓的公平责任原则是仅用于双方当事人皆无过错的情况，造成损害的行为人并不具备主观过错，其行为又不符合法定的特殊侵权行为的构成要件，所以不得不适用公平责任原则，鉴于行为人不具有过错，其行为不具有社会责难性，所以适用的是补偿责任而非赔偿责任，那就进一步推导出此行为并非违法行为，也就不可能称之为侵权行为，试问又怎能将此项原则列于侵权行为法之内呢？所以笔者认为我国的侵权行为法的归责原则只需要保留过错责任原则和无过错责任原则，在上述情况发生的时候，可以适用民法的公平原则，没必要重新创设一个似是而非的公平责任原则。

杨立新先生认为侵权归责原则体系包含过错责任原则、严格责任原则和公平责任原则。从目前英美法中严格责任的发展来看，严格责任的构成要件既不完全等同于大陆法中的无过错责任，也不完全等同于大陆法中的过错推定责任。严格责任存在于判例法国家，它是在几种特殊情况下为了实现一定的目的而适用的归责原则。因此，只有当先前存在同种类型的判例时，才可以对具体的案件适用。同时，此类案件必须具有一定的损害后果，才具有适用严格责任的必要性。由此可以知道，严格责任根植于英美法系，在社会主义法系的中国极可能出现水土不服的情况，如果硬是要把它与无过错责任原则划等号，那又为什么一定要引入一个不太熟悉的英美法系的概念，而不继续沿用原来熟悉的大陆法系的无过错责任原则。

综上所述，笔者认为立足国情，我国的侵权行为法的归责原则应以过错责任原则和无过错责任原则为主，以公平原则这一上位性的民法的基本原则为辅建立归责原则体系。

三、无过错损害案件的出路

理论与现实绝不能脱节。现实生活中的确广泛存在着既不适用过错原则也不适用无过错原则等一系列侵权行为归责原则，在这种情况下，解决损害无人应当承担问题,最理想、最合理的方式应该是在当事人双方都不承担责任的前提下,使损害得到合理解决。许多发达国家运用保险和社会保障制度达到了这一目的。对于作为发展中国家的中国，想要短时间达到发达国家的社会保障水平是不现实的，但我国的人身保险、车辆保险已经足以与世界接轨，医疗保险也在不断完善之中，这些保险制度都有助于减少公平原则的适用。

另外，笔者建议通过信托制度，仿照我国现有的社会保险的相关制度，由国家、集体和个人共同出资，成立一个庞大的信托基金，在双方皆无过错的损害案件发生后，可以首先垫付无条件支付医疗费用的受害人的治疗费。因为在这类案件中，鉴于双方皆无过错，法院需要一定时间进行审理和定夺，如果任何一方一审后再上诉，将会拖延受害人的治疗时间，一旦错过最佳治疗时间，后续的治疗将会事倍功半，在这时，如果存在一个信托基金，可以为受害人解燃眉之急。

最后，在适用公平原则的损害案件中，笔者建议应对无过错的责任人进行一定的心理辅导。因为行为人对于自己的行为会造成他人的损害并没有任何的意思是表示，毫不知情的情况下的行为最后被法院认定需要承担一定的补偿责任，这的确不是一件容易接受的事。因此笔者建议法院在判决此类案件的时候，有需要在判决中明确说明被告的无过错性以及适用的是补偿原则，并详细说明适用公平原则的原因以及让被告承担责任的理据，尽量让被告信服，这才能最大化地减少由此造成的负面影响。

（作者单位：华南理工大学法学院）

参考文献：

{1}杨立新.侵权法论[M]．人民法院出版社,2004

{2}李仁玉.比較侵权法[M]．北京大学出版社,1996

浅析特殊侵权行为的归责原则 篇7

一、推定过错归责原则

在侵权法中, 行为人致人损害时, 如果不能证明自己主观上没有过错, 就应推定为有过错并承担赔偿责任, 这即是推定过错责任。①由于损害事实的发生, 根据法律规定, 推定行为人主观有过错, 如果行为人不能证明自己对损害事实的发生没有过错, 那么, 行为人在致人损害的行为中有过错的推定就成立, 并应承担相应的民事责任。

在损害事实发生后, 只需由加害人证明自己没过错, 受害人无需证明加害人有过错, 如果加害人不能证明自己没有过错, 就推定过错成立。对受害人来说, 相对于一般侵权行为以过错原则为归责原则来说, 运用过错推定原则承担的举证责任负担相对较小, 使之得以救济的可能性更大。但是, 不是所有行为都可以适用过错推定, 这里需要强调的是根据法律规定, 只有法律明确规定的部分特殊侵权行为才能适用过错推定责任。也就是说, 适用过错推定的具体案件类型有法律或者司法解释作出明确的规定, 法官和当事人不得突破法律的适用范围。②例如《侵权责任法》第八十五条:建筑物或者其他设施上的搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害的, 所有人或者管理者不能够证明自己没有过错的, 应当承担侵权责任。这就是过错推定原则在条文中的具体体现:当建筑物或者其他设施上的搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害, 如果所有人或者管理不能够证明自己没有过错, 则法律推定所有人或者管理者存在过错, 需要对损害事实承担民事责任。除此之外, 还有公共场所施工致人损害、新产品方法发明专利侵权、医疗行为引起的侵权行为等也都适用过错推定原则。③

过错推定采取的举证责任倒置的方式, 受害人仍负有一定程度的举证责任, 即要证明损害事实的发生, 只是在证明过错的时候采用推定成立的方式, 即把证明过错的责任倒置给加害人, 如果加害人能够证明自己无过错的话, 则无需对损害事实承担责任, 反之, 加害人的侵权责任成立。例如, 《侵权责任法》第五十七条:患者有损害, 因下列之一, 推定医疗机构有过错: (一) 违反法律、行政法规、规章及其他有关诊疗规定的 (二) 隐匿或拒绝提供与纠纷有关的病历资料 (三) 伪造、篡改或销毁病历资料医疗机构相对于受害人来说, 掌握更多的证据, 如果要求受害人承担医疗机构主观上存在过错的举证责任, 则不利于受害人权利的保护和救济, 将行为的过错责任倒置给医疗机构, 如果医疗机构存在以上法条所列的三种情况, 则推定主观上存在过错, 需要对受害人承担侵权责任。

二、无过错责任原则

无过错原则, 即不考虑行为人有无过错, 但依法律规定, 应由造成损害的行为人承担民事责任的原则。无过错责任起源于19世纪, 西方资本主义国家经济发展的同时也导致工业事故频发, 造成大量工人或者雇员的生命健康和身体完整受损, 权益得不到保障, ④以过错责任的归责原则明显不适用这类事故, 如果适用, 则增加了受害人的举证责任, 使受害人处于极其不利的弱势地位, 不利于经济的进一步发展和社会和谐稳定, 所以无过错责任应运而兴。

在过错责任中, 过错是民事责任的必备要件, 无过错即无责任, 而在无过错责任中, 则完全剔除过错, 不考虑行为人是否有过错, 只要能证明加害人的行为与损害事实之间有因果关系, 就可以让加害人承担责任。所以在执行这一原则, 需要实行严格的标准, 即只能适用于法律规定的几种特殊情形。例如我国《民法通则》第122条规定:因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的, 产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的, 产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。如果产品出现缺陷导致消费者财产或者人身受到损害, 则可以不考虑消费者的过错, 由产品制造者、销售者承担连带责任, 即消费者可以根据自己的需要去向产品制造者或者销售者任何一个或者一起, 去寻求利益保护。

在无过错责任中, 受害人只需证明损害事实与加害人的行为具有因果关系, 只要因果关系存在, 就可以直接认定加害人的侵权责任, 无需考虑加害人主观上是否存在过错, 这里不同于过错推定, 即使加害人证明自己无过错也不可以免责。另外, 在适用无过错责任原则的时候, 考虑到无过错原则不考虑加害人的主观过错, 责任容易成立, 为了避免加害人承担过重的经济负担, 一般法律会对责任加以限制。例如《侵权责任法》第77条规定, “承担高度危险责任, 法律规定赔偿限额的, 依照其规定。”而且, 无过错责任也不是绝对责任, 在法律规定的特定事由下, 加害人可以减轻或免除责任, 例如不可抗力和损害事实是由于受害人的故意等。

侵权行为法中重要的基础, 实际上是归责的规则, 它是行为人承担民事责任的根据和标准。在特殊侵权行为中, 主要是过错推定原则和无过错原则, 两者同时并存, 互为补充。随着社会的不断发展, 各种新型和特殊的侵权行为将会不断涌现, 掌握好特殊侵权行为的归责原则, 将会更好地维护受害者在特殊侵权行为中的权益, 使受害人更容易得到有效的救济。

注释

1吴汉东.论特殊行为的侵权责任[J].法学评论, 1987.

2杨震主编.侵权责任法[M].北京:法律出版社, 2010.50.

3王勇.我国特殊民事侵权行为归责原则研究[J].河南司法警官职业学院学报, 2005.

论违反安全保障义务的归责原则 篇8

一、安全保障义务的概念

研究一个问题, 笔者认为首先要从最基本的概念入手, 最基础的搞明白了然后再探讨其特征、性质、作用, 只有如此, 才能更深层次地掌握有难度、重要的知识。对于安全保障义务也不例外, 只有上述方法, 才能在复杂多变的社会生活中更好地识别出哪些行为、哪些主体需要用这一法律规定的内容来规制;才能更清楚、更准确地对其适用《侵权责任法》中所规定的规则原则以及如何做到双方主体利益的平衡, 以致不偏向任何一方的利益而忽略另一方的利益。

我国学者对安全保障义务的概念说法不一, 各持己见。张民安教授认为, “所谓的安全保障义务, 是指行为人如果能够合理地预见他人的人身或者财产正在或者将要遭受自己或者与自己有特殊关系的他人实施的侵权行为或者犯罪行为的侵害, 即要承担合理的注意义务和采取合理的措施, 预防此种侵权行为或犯罪行为的发生, 避免他人遭受人身或者财产损害”。笔者对于其概念赞同张民安教授的观点, 张民安教授在对其概念中不但对产生安全保障义务情形的本质特点进行了说明, 而且明确了此种保障义务应达到的标准, 因此, 更具有准确性和可操作性。

二、违反安全保障义务的侵权责任归责

学界关于安全保障义务侵权责任的归责原则有很大的争论, 根据通说, 确定违反安全保障义务侵权责任, 行为人必须具有过错。但是学界在过错证明责任的承担问题上存在分歧。

有学者认为, 违反安全保障义务发生被侵权人人身、财产损害的, 经营者仅在自己有过错的情况下承担侵权责任, 没有过错则不承担责任。其理由是, 出于平衡社会利益的需要, 一方面要保护受害人的利益, 给予合理的补偿, 另一方面又要考虑目前经济发展的实际状况, 考虑到经营者的经济赔偿的承受程度。

而有的学者则认为, 对违反安全保障义务侵权责任的过错认定, 应当采用过错推定原则。推定的事实基础, 就是被侵权人已经证明了被告的行为违反了安全保障义务。在此基础上, 推定被告具有过错。如果否认自己的过错, 则过错的举证责任由违反安全保障义务的行为人自己承担, 由他证明自己没有过错的事实。如果他能够证明自己没有过错, 则推翻过错推定, 免除其侵权责任;如果不能证明自己没有过错, 或者证明不足, 则过错推定成立, 应当承担侵权责任。

笔者认为, 违反保障义务的侵权责任适用过错推定责任原则。正如王利明教授指出的那样, “随着现代社会经济和技术的发展, 在许多领域对行为标准的确定越来越具体化, 要求用各种技术性的标准来确定人们的行为规则, 违反了这些规则不仅表明行为具有违法性, 而且也表明行为人具有过错。”由此可见, 行为人违反安全保障义务的客观行为, 完全可以作为其在为相关行为时存在过错的依据。违反安全义务侵权责任是特殊的侵权责任的类型, 不同于一般的侵权行为, 一般的侵权行为适用过错责任原则, 特殊侵权与一般侵权的差异就在于其归责原则上, 因此, 违反安全保障义务的归责原则适用过错推定原则更为合理。另一方面, 违反安全保障义务适用过错推定原则更有利保护被侵权人的合法权益。

安全保障义务是现代社会经济和技术的发展所带来的产物, 在许多的领域对违反安全保障义务的行为标准的确定也越来越具体化, 因此安全保障义务在当今的社会中的作用越来越重要, 也同时体现了我国立法的不断进步, 以及对人权的保护力度不断地加强。

摘要：随着社会的发展和技术的进步, 违反安全保障义务的行为不断增多, 其内容的多样性以及案件的复杂性也越来越不易解决。安全保障义务的提出在侵权法上是一个进步, 从而体现了保护消费者等处于弱势群体的合法利益, 本文通过对安全保障义务概念性质, 违反安全保障义务的归责原则等方面进行分析, 从而使违反安全保障义务更加清楚明了, 便于实践操作。

关键词：安全保障义务,侵权责任,过错责任原则

参考文献

[1]谭丽娜.论安全保障义务人范围的界定[J].法制博览, 2012

[2]杨立新.中华人民共和国侵权责任法条文释解与司法适用[M].北京:人民法院出版社, 2010 (1) :226

[3]张新宝, 唐青林.经营者对服务场所的安全保障义务[J].法学研究, 2003 (3) :87

[4]张新宝.中国侵权行为法[M].北京:中国社会科学出版社, 1998.39

[5]章天骄.防止第三人侵权的安全保障义务研究[J].郑州大学学位论文, 2011

论我国国家赔偿法的归责原则 篇9

从世界范围看，国家赔偿制度是近代人民主权、保障人权和建设法治政府的理念不断发展的产物。相较于西方发达国家，我国在确立国家赔偿制度方面起步较晚，直到1994《国家赔偿法》才正式出台。但是通过不断的理论创新与实践摸索，2010年全国人大常委会通过修改《国家赔偿法》决议，适应了改革开放与市场经济的要求，满足了我国民主法治建设和政府职能转变的需要。

新的《国家赔偿法》亮点之一就是国家赔偿的归责原则从一元归责原则转变为二元归责原则。“归责”一词是最早来源于民法学，是指“行为人因其行为或物件致他人损害的事实发生以后，应依据何种根据使其负责”，其实质是一种根据，是把致害行为与赔偿责任连接起来的桥梁。[1]而所谓归责原则，是指在法律上确定国家承担赔偿责任所依据的标准，即在损害事实发生后，以何种标准判断国家是否承担赔偿责任。由于归责原则能直接反映国家赔偿的立法政策与价值取向，并影响和适用于国家赔偿进行的各个环节，所以被看作是国家赔偿制度的核心和基础。

此次国家赔偿法确立的二元归责原则无疑是一个重大进步，尽管所造成的赔偿范围还是十分有限，离人们的期望还有一定的距离，但至少它预示了一个发展方向，且与我国责任政府的构建也是一脉相承的。因此本文试从归责原则的分类、所决定的赔偿范围与我国构架责任政府的角度探讨我国国家赔偿法的归责原则。

一、关于归责原则的分类

1、过错责任原则，此项原则是从民法中演绎而来，其强调过错作为责任的构成要件，如果侵权行为人在主观上存在着故意或过失，并造成损害，侵权行为人应当承担责任。法国行政法院自“佩尔蒂埃”（Pelletier）案件审理后，通过判决形成了过错责任原则。而根据我国现有国家赔偿法的规定，暂无相关过错归责原则的条款。

2、无过错责任原则，即不存在任何过错和违法时，也可能导致公民合法权益的损害，从而导致责任的承担。它从结果出发，不考虑行为人有无过错，也不推定侵权行为人的过错，只需要判断行为或物件与损害结果之间有因果联系，国家就承担赔偿责任。总的言之，无过错责任原则在作用和范围上都是有限的。[2]然而，无过错责任原则最大的功能在于体现其社会的公平和正义，其主要是为了补充过错责任的不足而设立的。

3、违法原则也是国家赔偿法归责原则的一种，它是以职务违法为归责的构成要件，不问其主观思想状态。而根据我国赔偿法修改前第2条规定“国家机关和国家机关的工作人员违法行使职权侵犯公民、法人、和其组织的合法权益造成损害的，受害人依照本法取得国家赔偿的权利”。显然，我国赔偿法采用了违法归责这一原则。并且，所设定的“违法”中的法不限于国家立法机关所制定的法律，还包括一部分行政机关制定的法规和规章，还包括国际公约、条约。

二、我国国家赔偿法的归责原则之发展及其价值意义

上述归责原则都有其特定的价值和功能，不能完全肯定和否定其价值。针对我国建设法治政府，责任政府之际，为了强调把控制权力作为重点，立法者采取了违法归责原则。

首先，违法归责原则克服了过错责任中的不确定性，便于操作。[3]在实践中，人们很难把握实施侵权行为时的主观心理状态。例如对采取行政拘留或者限制人身自由的强制措施期间，受害人死亡或丧失行为能力，赔偿请求人难以知晓其实施侵权行为时的主观状态。因此，违法归责原则更能确定的保护相对人的合法权益。

其次，违法归责原则有利于责任政府的构建，责任政府要求人们依法行政。国家机关及其工作人员的行为是以法律规范的明确界定为依据。在其法律规范的范围内行使职权，超出法律权限就意味着承担着相应的责任。这与我国推行法治政府、责任政府的宗旨也是一致的。

违法归责原则自1994年确立以来，大量事例表明，违法归责原则在控制权力的行使，保障相对人的合法权益的确发挥过重大的作用，以违法归责原则为基础的赔偿制度的确立有利于强化政府责任意识，促使政府成为责任政府，[4]为我国和谐社会的构建提供了坚强的制度支持。但随着社会的发展，违法归责原则毕竟只对违法行为的一种责任追究，其范围毕竟有限，而对于合法但却实实在在的损害了相对人合法权益领域的行为却无能为力。因此，新修改的《国家赔偿法》第十七条中规定“对公民采取逮捕措施后，决定撤销案件、不起诉、或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的，受害人可以请求国家赔偿。”该条证明结果归责原则已纳于到了国家赔偿法的归责体系中。该原则具有两个方面的积极意义：

第一，从理论上讲，结果归责原则的内涵范围是一个极广的概念，包括无过错责任、严格责任、公平责任等。而针对我国的国家赔偿法中确立的结果归责原则是应当是从狭义的角度来理解。因为我国的结果归责原则并不与过错责任原则相对应而设立，而是在违法归责原则的基础上，对违法归责原则作一种补充。

第二，结果归责原则的设置也是为了更好的对违法归责原则的辅助，一种补充。根据目前我国的情况，我国仍然得以建立违法归责原则为主，其他归责原则为辅的归责体系。违法归责原则强调对其行为的合法权益进行的一种法律评价，在实践中确定存在不少漏洞，不利于受损害的合法权益的救济。而以结果归责原则为辅，在某种程度上起到了一种补充作用，从而更好的保护了相对人的合法权益。

三、从归责原则逻辑演绎，我国国家赔偿法之赔偿范围的缺陷探讨

尽管对我国国家赔偿法的归责原则从单一走向二元的归责责任体系。但不可否认我国国家赔偿的范围仍然狭窄。且国家赔偿法的归责原则的价值取向依旧不能失去控权目标。因此，至少目前，违法归责原则仍然应该是一项主要归责原则。国家机关及其工作人员违法行使具体行政行为而应承担相应的法律责任。毫无疑问，国家赔偿法做了肯定的回答。但对于国家机关及其工作人员违法行使相应的抽象行政行为是否要承担相应的责任，学术界尚存在分歧，并且各国的具体情况的规定也不一致。但违法行使的抽象行政行为应承担相应的责任并纳入国家赔偿法范围已成为越来越多人的共识。

我国对抽象行政行为造成相对人损害的主要救济途径有：1、追究抽象行政行为违法的责任，通过权力机关或上级行政机关行使监督权或行政相对人对具体行政行为申请行政复议同时一并提起；2、对于行政法规、规章、及其他行政规范性文件被有关权力机关及司法机关宣布无效或撤销。而对于抽象行政行为违法所造成的相对人合法权益的损失却无相关规定。根据权责统一的原则，有必要规定在行使抽象行政行为是造成相对人合法权益时应承担相应的赔偿损失的责任，不能仅仅规定确认违法、撤销等措施。责任政府的构建更需要保障相对人的合法权益。

此外，违法行使职权造成公民合法权益应承担相应的赔偿责任，那么对违法的不作为而导致公民合法权益损害是否要承担相应的赔偿责任？

我国对不作为违法的责任规定体现在《行政复议法》、《行政诉讼法》及其他法律、法规的规定中。其规定可以责令不作为机关履行相关职责，如果其履行职责已无实际意义的，人民法院应当做出确认其违法。但是，对因行政不作为违法给公民和其他组织的合法权益造成了具体的损害时，却没有具体的法律规范规定赔偿责任，不能不说是一种遗憾。在我国仅有《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第58条似可类推适用。该条规定：“被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或公共利益造成重大损失的，人民法院应当做出确认被诉具体行政那行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任。”另外，2001年最高人民法院公布的《关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》，对公安机关有关保护公民人身权的行政不作为违法的行政赔偿责任问题做了一些原则性的规定。尽管建立行政不作为赔偿制度存在各种主、客观的因素，如行政不作为与损害后果的因果关系难以认定等，但有学者还是提出了建立行政不作为赔偿制度的必要性，并提供了合理的建议：一是直接侵害人先行赔偿；二是没有直接侵害人，无法找到直接侵害人或直接侵害人无力赔偿的，可由不履行法定职责的机关负一定的赔偿责任；三是可赔偿的必须是机关履行了法定职责就能避免的直接财产损失。[5]

还有，针对不当行政行为，根据违法归责原则，不应承担赔偿责任，但实实在在的给相对人造成了损失应否承担责任呢？一般认为应坚持有限制的责任豁免原则，即对一般的不当行政行为，可以不负赔偿责任，但对明显不当或显示公正的行为，国家必须承担责任。[6]国家机关工作人员依职权行使自由裁量权时损害了相对人的合法利益时，各国都规定了相应的赔偿责任。在德国，无论滥用自由裁量权还是违法行使自由裁量权，公共机构都必须对个人所造成的损害承担赔偿责任。在美国，如果自由裁量权之行使已经形成惯例，一旦偏离这种惯例并造成损害，国家就必须承担赔偿责任。在我国也存在对行政自由裁量权行使明显不当，给相对人合法权益造成实际损害，国家应予赔偿的类似规定。如原《治安管理处罚条例》第42条规定：“公安机关对公民给予的治安管理处罚有错误的，应当向受处罚人承认错误，退回罚款及没收的财物，对受处罚人的合法权益造成损害的，应当赔偿损失。”

三、结语

责任政府的应有之义是要求国家机关及其工作人员行使相应职权就必须承担相应的责任。我国国家赔偿法在限制公权力，保护相对人合法权益上对责任政府的构建作了很好的回应。尽管由于主客观原因，我国的国家赔偿范围仍然很狭窄以及不完善，但总的来说，是随着社会的发展，不断的从一个封闭的体系走向开放的体系的过程，从一元归责原则走向二原归责原则甚至将来走入多元归责原则体系的过程。针对我国目前社会转型时期的现状，公权力渗入社会生活的方方面面，公权力明显大于私权力的时代背景下，新国家赔偿法的归责原则仍然确立以违法归责原则为主，结果归责原则为辅的归责原则体系。既然强调控权，并同时注重保护相对人的合法权益，那么其国家机关之职权行为的外延就应该更广泛，更准确的纳入到国家赔偿中，这样才能更好的适用我国政府体制改革，构建责任政府的需要，也使一部国家赔偿法能发挥其更大的价值和功能。

参考文献

[1]商振涛.我国国家赔偿法归责原则探析[j]学术交流, 2007, 第8期

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[3]石佑启, 刘嗣元, 朱最新国家赔偿法新论[m].武汉大学出版社, 2010年版, 第62页

[4]肖北庚.走向法治政府[m].知识产权出版社, 2006年版, 213页

[5]胡建淼违法行政问题探究[m].法律出版社, 2000年版, 第260页

浅论知识产权侵权的归责原则 篇10

(一) 法国1995年修订的《知识产权法》将版权、专利、商标的保护等收入一部统一的法律中, 不光是以无过错责任归责, 其在版权保护上更是比较严格的。版权保护与专利、商标等其他知识产权保护在程度上有所区别, 不规定对无过错之侵权人的任何免责。

(二) 日本现行《著作权法》第113条第 (1) 项A项中, 规定了直接侵权属无过错责任, 在B项中, 规定了间接侵权属过错责任。

(三) 美国的知识产权侵权尤其是版权侵权适用无过错责任归责, 学者的论著、判例可以充分说明。在美国, 无论侵权人是否知道他人的权利, 也无论在侵权时是否具有主观的故意或过失, 只要发生了侵权的客观事实, 法院就可以认定侵权。

(四) 英国的侵权法开始于无过错责任原则, 最早可追溯到14世纪50年代, 而过错责任原则是特例。在工业革命后, 有的法学家感到过广地适用无过错责任原则的不合理性, 才在侵权法中引入了过错责任原则。

二、现有立法对侵犯知识产权归责原则的规定与法律解释

(一) TRIPS协议中对侵权归责原则的规定及对其的理解。TRIPS协议第45条被众多学者认为是考察和确认侵权归责原则的主要依据。TRIPS协议第45条分为2款。第1款说明, 赔偿损失民事责任的承担, 要求行为人主观上要有过错。第2款是引起争论的焦点, 有学者认为是确立无过错责任原则的主要依据。但第2款中用到了“在适当场合”和“授权…责令”2个用语。这表明了是否适用无过错责任原则, 在何种场合适用无过错责任原则, 以及是否必须适用无过错原则, 成员可以作出具体选择和规定。因此无过错责任原则的适用是有范围限制的、有条件的, 不是在任何场合全面适用。

(二) 我国现行知识产权法律规定及相关司法解释规定。1、专利权法中的规定。第57条规定的“未经许可实施他人专利的行为”和第58条规定的“假冒他人专利的行为”。没有故意、假冒行为不可能完成。第63条第2款规定:“为生产经营目的使用或销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或依照专利方法直接获得的产品, 能证明其合法来源的, 不承担赔偿责任。”销售者或使用者只有符合“不知道”和“来源合法”两个条件时, 才可以免除赔偿责任, 但仍构成侵权。也就是说, 对善意的销售者或使用者来说, 停止侵权和消除影响责任适用无过错原则, 赔偿责任适用过错原则。2、著作权法中的规定。第46条、第47条规定了著作权侵权行为。第46条规定的10项 (除去第11项不作具体规定的弹性条款) 及第47条规定的7项行为, 均为侵权人主观有故意或过失的过错而实施的行为。第47条第8项规定制作、出售假冒他人署名的作品的侵权行为, 显然是例外的情形, 此条规定是即使主观上无过错也属侵权。第52条规定的不能证明有合理授权的复制品出版者、制作者, 或不能证明有合理来源的复制品等发行者或出租者, 应承担法律责任, 显然这也属于过错责任原则。3、商标权法中的规定。第52条在规定侵犯注册商标专用权的法律责任, 毫无疑问均适用过错责任原则。4、我国知识产权的司法解释。由最高人民法院颁布的《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》和《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的若干规定》, 对“诉前停止侵权行为”这一临时救济措施的运用提供了法理上的依据。两则规定明确规定对于停止侵权行为的诉讼请求不要求对侵权人行为主观状态的证明, 而只需要相应的客观事实。这样就确定了停止侵权行为的无过错归责原则。

三、根据个案分情况对知识产权案件正确运用归责原则

从以上的分析中我们可以看出:过错不是专利侵权行为的构成要件。即在判断一行为是否构成侵害专利权时, 不必考虑行为人的主观过错;在确定行为人的侵权责任时, 对停止侵权行为适用无过错责任, 而返还不当得利和赔偿损失责任则适用过错责任。对同一专利侵权行为可以适用不同的归责原则来确定不同的民事责任。

(一) 对要求停止侵害、排除妨碍、回复知识产权权利人对其权利支配的物权诉讼, 采取无过错原则。在物权保护领域, 权利人在其物权受到侵害的情况下, 要求侵害人停止侵害、排除妨害和恢复原状, 则不需要证明对方是否有过错。人民法院在判断被告人侵权行为是否成立时, 不考虑其实施该行为时的主观心态, 而仅以被诉侵权事实是否存在为标准。如果侵权事实成立, 即可依权利人的请求实施“诉前停止侵权行为”这一临时救济措施。这种情形一般出现在正式提出诉讼前, 权利人请求人民法院对即将发生的可能侵犯自己知识产权的行为或者正在发生的侵权行为予以制止, 以限制有关行为或者侵权行为的进一步发展。

(二) 对请求返还不当得利和赔偿损失的债权之诉采取过错原则。人民法院在判令侵权人承担相应的损害赔偿责任时, 必须确定侵权人存在过错, 如果侵权人没有主观故意, 也尽了必要的注意义务, 则不能责令其承担损害赔偿责任。有时, 由于出现法律规定的情况, 物权请求权可随原有物权的消灭而消灭, 原来的物权即转化为以损害赔偿请求权出现的债权。判定损害赔偿责任是否成立, 必须以侵权人存在主观过错为前提条件。

(三) 对同时提出物权和债权之诉的案件, 分别适用无过错和过错原则。大多数的知识产权侵权案件都是同时存在着物权之诉和债权之诉的, 因为在有侵权行为并存在因侵权行为而造成经济损失的时候, 停止侵权行为与赔偿损失之间有着不可分割的关系。对于其中的物权诉讼, 如第1条所说, 应不考虑侵权人的主管意图, 仅以被诉侵权事实是否存在为标准。对于债权诉讼, 则应有人民法院依法判断侵权人是否有过错, 并依此正确处理案件。如权利人不能对侵权人的过错进行举证, 或侵权人明显主观上没有过错且已尽了必要的注意义务, 则不应令其承担损害赔偿责任, 而只能令其停止侵害、排除妨碍。

对于侵权人是否具有过错的判断是侵权赔偿的关键。在司法实践中, 法官可以根据侵权人的主观心态确定其有无故意;也可以依据知识产权单项法律所列举的侵权行为, 凭着对法律的理解做出侵权人客观表现是否过错的认定。随着侵权人行为性质隐蔽性的增强, 大量的案件无法从侵权人主观是否故意加以判断, 因此法官对过错的认定呈现客观化趋势。

摘要：本文通过分析我国现行的知识产权归责原则以及产生的争议, 认为应该根据权利人所提出的具体权利请求确定不同的归责原则。

关键词：知识产权侵权,归责原则,过错原则,无过错原则

参考文献

[1]庄智.知识产权侵权归责原则问题的探讨[J].广东律协网, 2007

[2]刘筠筠.知识产权侵权归责原则探究[J].贵州师范大学学报, 2005 (6)

再析著作权侵权的归责原则 篇11

归责原则是确定侵权民事责任的根据和标准，著作权侵权的归责原则是著作权侵权领域的核心问题，是明确著作权侵权责任归属的关键所在。根据民事立法和民法的一般理论，我国民事侵权的归责原则主要是过错责任原则和无过错责任原则。而在著作权法学理论界以及实务界，对于著作权侵权纠纷适用何种归责原则存在很大争议，有代表性的学说主要有一元说即主张过错责任原则和二元说即主张在采用过错责任原则的基础上补充适用无过错责任或过错推定责任等其他归责原则。

(一)对过错责任原则的评析。过错责任原则的单独适用一方面会将著作权人推向举证的困境，导致原、被告的举证责任负担上的倾斜；另一方面对于著作权的即发侵权，侵权人对著作权人停止侵害的要求常常会以其没有过错为由来对抗著作权人，无法保护著作权人的利益。

(二)对过错推定责任原则的评析。过错推定责任原则不是独立的归责原则，只是过错责任原则运用的一种特殊形式，即在过错责任原则基础上实行举证责任倒置，实质仍是过错责任原则。其从损害事实中推定侵权行为人有过错，使受害人免除举证责任而处于有利的地位，而侵权行为人则因担负举证责任而加重了责任，因而，更有利于保护著作权人的合法权益。

(三)对无过错责任原则的评析。知识产权之所以对权利人进行保护是为了鼓励知识创新、推动科技发展、社会进步。而无过错责任原则的适用将构成对著作权人的过度保护，缺乏合理性。此外对于作品的使用还具有传播先进文化、科学技术的公益目的，因此不能要求过于严格的归责原则。

二、我国著作权侵权归责原则立法现状

(一)《民法通则》及正在制定中的《侵权责任法》未对著作权等知识产权的侵权规则原则作出明确规定。而《著作权法》第46、47条虽然规定了侵犯著作权的具体行为及责任形式，但对于这些侵权行为究竟适用何种归责原则没有做出明确规定。

(二)《著作权法》第52条以立法的方式明确了过错推定原则，乃立法之进步，但仍没有区分停止侵权的民事责任和损害赔偿的民事责任。因为依该条规定如果侵权人能证明其发行或出租有合法来源就不用承担法律责任，包括停止侵权的民事责任。

三、完善著作权侵权归责原则的探讨

(一)立法完善

1.在《著作权法》第46、47条规定侵犯著作权的具体行为和责任形式的基础上，对于这些侵权行为适用的归责原则做出明确规定。笔者将在下文中作出具体分析。

2.《著作权法》第52条没有区分停止侵权的民事责任和损害赔偿的民事责任，且在语言表述上与《专利法》和《商标法》不一致，因此笔者建议将其修改为：“复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，不承担损害赔偿责任。”

(二)以责任承担方式为基础区别适用归责原则

《民法通则》第134条规定了十种承担民事责任的方式。在《著作权法》中也规定了停止侵害、消除影响、赔礼道歉和赔偿损害等民事责任。因此侵权归责原则中的“责”应包括损害赔偿责任在内的所有的民事责任。正如有学者所说：“侵权责任不限于损害赔偿，故归责的确定不仅能导致损害赔偿责任的成立而且形成其他责任形式。”其中除赔偿损害基于债权请求权产生，属于债权保护方法外，其他民事责任方式都基于物上请求权而产生，属于物权保护方法，因此根据责任承担方式的不同，可以对著作权侵权适用不同的归责原则：

1.权利人使用物权保护方法，要求行为人承担停止侵害、消除危险、赔礼道歉等基于物上请求权而产生的责任时，以无过错责任为归责原则。在物权保护领域，权利人在其物权受到侵害的情况下，要求侵害人停止侵害、消除危险、赔礼道歉，则不需要证明对方是否有过错。人民法院在判断被告人侵权行为是否成立时。不考虑其实施该行为时的主观心态，而仅以被诉侵权事实是否存在为标准。如果侵权事实成立，即可依权利人的请求实施诉前禁止令、诉前财产保全等临时性保护措施。《著作权法》第49条明确规定了“诉前禁令”原则，承认了TRIPs协议所确认的禁令条款。

而对于著作权中的人身权也可以使用物权保护方法。史尚宽先生曾指出人格权因其为绝对权其有被侵害之虞者，亦得参照民法第767条(关于物上请求权的规定)请求防止之。虽然知识产权是人身权和财产权的结合，但是知识产权的这个特征“并不妨碍物权法原理对知识产权的拥有和行使的解释，也不妨碍物权保护方法在知识产权中的运用。”因此笔者认为对于著作权中人身权也可使用物权保护方法，采用无过错责任原则。

2.权利人使用债权保护方法，要求行为人承担赔偿损失即基于债权请求权而产生的责任时，以过错责任为归责原则。判定损害赔偿责任是否成立，必须以侵权人存在主观过错为前提条件。这里要区分直接侵权和间接侵权的不同情形来决定过错举证责任的分配。对于直接侵权，行为人过错的认定相对容易，过错的举证责任由受侵害人承担，并不会加重受侵害人的负担。对于间接侵权，仍适用过错责任原则，只不过要将举证责任倒置给行为人，实行过错推定，即行为人若能证明损害不是自己的过错所造成的则不负赔偿责任。我国《著作权法》第s2条确立了过错推定原则，这也是符合TRIPs协议过错责任归责原则的，因为过错推定原则实质上还是过错责任原则，只不过举证责任倒置，由侵权人承担。

谈产品责任的归责原则及责任承担 篇12

所谓产品责任, 是指因产品存在缺陷而给他人造成人身、缺陷产品以外财产的损失时, 生产者和销售者应当承担的责任。我国对“产品责任”的最早规定出现在《中华人民共和国民法通则》 (下称“《民法通则》”) , 《民法通则》第122条规定了“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的, 产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的, 产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。”

除了产品责任之外, 我们也还经常看到另外一个词, 即“产品质量责任”。《中华人民共和国产品质量法》 (下称“《产品质量法》”) 第4条规定“生产者、销售者依照本法规定承担产品质量责任。”《产品质量法》中所规定的责任方式不仅包括民事责任, 同时也包括了行政责任及刑事责任。

由此可见, “产品责任”与“产品质量责任”并非相同的概念, 前者所指向的责任承担方式仅指民事责任。

一、产品销售者所适用的归责原则

归责原则, 是确定行为人民事责任的基本规则和根据。归责是解决行为人是否承担民事责任, 以什么作为承担民事责任依据的一个基本准则。适用不同的责任原则导致行为人最终所要承担的责任也有所不同。[1]产品生产者在产品责任中承担无过错责任已成为共识, 在这一问题上也几乎不存在着什么争议。因为无论是《民法通则》第122条、《产品质量法》第41还是《侵权责任法》第41条, 均表明了生产者在产品责任中应当承担的是严格责任。但是, 对于销售者到底是应该适用严格责任还是过错责任, 则存在着分歧。

之所以会导致学者对该问题有不同的意见以及司法实践中出现互相矛盾的判例, 主要是因为相关法条的表述存在着问题。

《民法通则》第122条的表述为“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的, 产品制造者、销售者应当依法承担民事责任”, 对此可以解读为销售者在产品责任中也应该与生产者一样承担严格责任。但是在《民法通则》之后颁布的《产品质量法》第42条“由于销售者的过错使产品存在缺陷, 造成人身、他人财产损害的, 销售者应当承担赔偿责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的, 销售者应当承担赔偿责任”。该法条的内容规定了销售者承担责任的前提是存在过错, 或出售来源不明的产品。《侵权责任法》也作了完全相同的规定。

笔者认为, 销售者在承担产品责任时应该适用的是无过错责任原则。

首先:依据《产品质量法》第43条的规定, 该条是关于受害者选择索赔对象的规定, 它表明受害者在索赔时享有选择权, 既可以向生产者索赔也可以销售者主张。这主要是出于保护受害人利益、方便其索赔的考虑, 由于对缺陷产品负有责任的可能涉及数人, 如果要求受害人分别找这些人索赔是很不方便的, 难度很大。[2]既然是为了方便受害人得到赔偿, 那么也就表明无论受害人是向生产者或是销售者主张赔偿, 其所能获得的赔偿是相同的, 否则, 受害者的请求权内容及权利的实现可能会因为选择的责任主体不同而不同。试讨论, 如果在销售者在向被侵权人承担产品责任时适用的过原则, 那么受害人如果将销售者作为被告予以起诉, 他在举证时不仅要证明产品缺陷、损害结果以及两者之间存在因果关系, 他还需要证明销售者对此损害的发生存在过错, 这也就等于给受害者加大了索赔的难度, 在这种情况下, 生产者与销售者不再是任意选择的关系, 而是一种递进关系, 受害者只有在无法对生产者进行索赔时才会选择向销售者主张损害赔偿。很显然, 这就会背离了该条的立法目的, 也大大降低了该规定的立法价值。因此, 在产品责任的承担上, 只有地生产者和销售者适用相同的最好不相见原则, 才能真正地保障受害者的权利。

其次, 应当正确理解“产品责任”的含义。“产品责任”是指缺陷产品造成他人损害时, 产品生产者和销售者所承担的排除妨碍、消除危险、赔偿损失等侵权责任。[3]由此可知, 产品责任的权利主体是因产品缺陷而受到权益侵害的民事主体, 也就是说在向受害人承担责任时才称之为产品责任, 在销售者与生产者之间并不存在产品责任的问题。《产品质量法》上所赋予双方的追偿权是指在承担了产品责任所引起的损害赔偿之后, 在特定条件下, 一方所享有的向另一方要求偿还的权利。因此, 追偿是就产品责任承担者内部之间而言。《产品质量法》第43条的后半部分规定了生产者和销售者在向受害人承担责任后在一定前提下, 可向另一方进行追偿。销售者追偿的前提是“属于生产者的责任”, 由此可知, 在承担产品责任时, 即使是属于生产者的责任, 销售者也应当先予以承担。而第42条规定的过错责任是理解为在承担了产品责任之后, 销售者与生产者之间进行追偿时判断的依据。

综上, 结合《产品质量法》第42条和第43条的规定, 销售者的责任可以归纳为对受害人的无过错责任和责任主体内部的过错责任。

二、销售者与生产者被列为共同被告时两者是否应承担连带责任

上文确定了销售者在被单独起诉时, 应承担的是过错责任, 但是当其与生产者被共同起诉时, 司法实践中常出现原先将生产者与销售者列为共同被告要求两者承担连带责任时, 法官往往只判决生产者承担赔偿责任, 而以销售进行不存在过错为由而不支持原告的诉讼请求。笔者认为这些判决并不正确, 销售者与生产者应当对受害者承担连带责任, 这种连带责任属于不真正连带责任。

不真正连带责任是指数个责任人基于不同原因而偶然产生的同损害事实, 各自应负全部的赔偿责任, 并因某一责任人的改造而使全体责任人的责任归于消灭的一种责任形态。[4]生产者与销售者是基于不同的原因而对被侵权人承担赔偿责任的, 而不真正连带责任也是因为相关的法律关系偶然竞合所发生的。生产者对受害人承担责任是因为其对产品缺陷的控制力, 而销售者是因为经营者的产品质量担保责任, 两个责任承担的理由不同, 并没有主观上的意思联络;无论是生产者还是销售者, 其对被侵权人承担侵权责任的内容相同, 者是各负全部赔偿责任。而连带责任依据《侵权责任法》第8条的表述, 可得知是需要以“意思联络”为基础的。[5]而且从《侵权责任法》第11条规定也可发现, 我国现行法律规范条文中虽没有直接出现“不真正连带责任”的名称, 但是却以法条对其实质内容做出了立法规定。而生产者与销售者之间内部责任追偿并不是基于责任分担的追偿, 而是向最终责任人的追偿。受害人如同时起诉生产者和销售者, 在责任构成要件成立的情况下, 法院则应依法确定生产者和销售者都是独立对原先承担全部责任的责任主体, 为保证原告及时获得有效赔偿, 确定生产者和销售者之间应负连带责任。

综上所述, 笔者认为法官在处理以生产者与销售者为共同被告的案件时, 不应在两个责任主体之间适用不同的归责原则, 而否认两者连带责任的承担。

参考文献

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