合同法基本原则

合同法基本原则（通用12篇）

合同法基本原则 篇1

合同有广义和狭义之分, 狭义的合同是指债权合同, 即两个以上的民事主体之间设立、变更、终止债权关系的协议。合同管理是工程项目管理的核心, 质量、进度、成本、安全、信息等管理都是与合同管理密不可分的, 合同管理的质量会直接影响到其他项目管理内容的管理质量。而有效的合同管理是离不开合同法的理论支持的, 只有掌握合同法的知识, 才能进行有效的合同管理。

一、合同的基本原则

1. 平等原则

《合同法》第3条规定:“合同当事人的法律地位平等, 一方不得将自己的意志强加给另一方。”

平等原则是指地位平等的合同当事人, 在权利义务对等的基础上, 经充分协商达成一致, 以实现互利互惠的经济利益目的的原则。这一原则包括三方面内容:

(1) 合同当事人的法律地位一律平等。在法律上, 合同当事人是平等主体, 没有高低、从属之分, 不存在命令者与被命令者、管理者与被管理者。这意味着不论所有制性质, 也不问单位大小和经济实力的强弱, 其地位都是平等的。

(2) 合同中的权利义务对等。所谓“对等”, 是指享有权利, 同时就应承担义务, 而且, 彼此的权利、义务是相应的。这要求当事人所取得财产、劳务或工作成果与其履行的义务大体相当;要求一方不得无偿占有另一方的财产, 侵犯他人权益;要求禁止平调和无偿调拨。

(3) 合同当事人必须就合同条款充分协商, 取得一致, 合同才能成立。合同是双方当事人意思表示一致的结果, 是在互利互惠基础上充分表达各自的意见, 并就合同条款取得一致后达成的协议。

2. 自愿原则

自愿原则是合同法的重要基本原则, 合同当事人通过协商, 自愿决定和高速相互权利义务关系。

3. 公平原则

公平原则作为合同法的基本原则, 其意义和作用是:公平原则是社会公德的体现, 符合商业道德的要求。将公平原则作为合同当事人的行为准则, 可以防止当事人滥用权力, 有得保护当事人的合法权益, 维护和平衡当事人之间的利益。

4. 诚实信用原则

诚实作用原则要求当事人在订立、履行合同, 以及合同终止后的全过程中, 都要诚实, 讲信用, 相互协作。

5. 不得损害社会公共利益原则

遵守法律, 尊重公德, 不得扰乱社会经济秩序, 损害社会公共利益是合同法的重要基本原则。

二、合同管理

合同管理是工程项目管理的核心, 质量、进度、成本、安全、信息等管理都是与合同管理密不可分的, 合同管理的质量会直接影响到其他项目管理内容的管理质量。而有效的合同管理是离不开合同法的理论支持的, 只有掌握合同法的知识, 才能进行有效的合同管理。

影响施工项目质量的因素主要有五大方面, 即“4M1E”, 指:人 (Man) 、材料 (Material) 、机械 (Machine) 、方法 (Method) 和环境 (Environment) , 事前对这五方面的因素严加控制, 是保证施工项目质量的关键。

1. 人的管理

在使用人的问题上, 应从政治素质、思想素质、业务素质和身体素质等方面综合考虑, 全面控制。更为重要的是提高人的质量意识, 形成人人重视质量的项目环境。

2. 材料的管理

材料管理包括原材料、成品、半成品、构配件等的控制, 主要是严格检查验收, 正确合理地使用, 建立管理台帐, 进行收、发、储、运等各环节的技术管理, 避免混料和将不合格的原材料使用到工程上。

3. 机械的管理

机械管理包括施工机械设备、工具等控制。要根据不同工艺特点和技术要求, 选用合适的机械设备, 正确使用、管理和保养好机械设备。为此要健全人机固定制度、设备运转记录制度、上岗证制度、岗位责任制度、技术保养制度、安全使用制度、机械设备检查制度等, 确保机械设备处于最佳使用状态。

4. 方法的管理

这里所指的方法的管理, 包含施工组织设计、施工技术措施、施工方案、施工工艺等的控制, 主要应结合工程实际、能解决施工难题、技术可行、经济合理, 有利于保证质量、加快进度、降低成本。

5. 环境的管理

影响工程质量的环境因素较多, 有工程技术环境, 如工程地质、水文、气象等;工程管理环境, 如质量保证体系、质量管理制度等;劳动环境, 如劳动组合、作业场所、工作面等。环境因素对工程质量的影响, 具有复杂而多变的特点, 如气象条件就变化万千, 温度、湿度、大风、暴雨、酷暑、严寒都直接影响工程质量。又如前一工序往往就是后一工序的环境, 前一分项、分部工程也就是后一分项、分部工程的环境。

总之, 根据工程特点和具体条件, 应对影响质量的环境因素, 采取有效的措施严加控制。尤其是施工现场, 应建立文明施工和文明生产的环境, 保持材料工具堆放有序, 道路畅通, 工作场所清洁整齐, 施工程序井井有条, 为确保工程质量创造良好的环境条件。

摘要：《合同法》的基本原则是指反映合同普遍规律、反映立法者基本理念、体现合同法的总的指导思想、贯穿整个合同法的原则。这些原则是立法机关制定合同法、裁判机关处理合同争议、以及合同当事人订立履行合同的基本准则。对适用合同法具有指导、补充、解释的作用。合同管理是工程项目管理的核心, 质量、进度、成本、安全、信息等管理都是与合同管理密不可分的, 合同管理的质量会直接影响到其他项目管理内容的管理质量。而有效的合同管理是离不开合同法的理论支持的, 只有掌握合同法的知识, 才能进行有效的合同管理。

关键词：合同法,基本原则,工程管理,合同管理,施工项目

合同法基本原则 篇2

合同管理是工程项目管理的核心，质量、进度、成本、安全、信息等管理都是与合同管理密不可分的，合同管理的质量会直接影响到其他项目管理内容的管理质量。而有效的合同管理是离不开合同法的理论支持的，只有掌握合同法的知识，才能进行有效的合同管理。

[关键词]合同法 基本原则 工程管理 合同管理 施工项目

合同有广义和狭义之分，狭义的合同是指债权合同，即两个以上的民事主体之间设立、变更、终止债权关系的协议。合同管理是工程项目管理的核心,质量、进度、成本、安全、信息等管理都是与合同管理密不可分的,合同管理的质量会直接影响到其他项目管理内容的管理质量。

而有效的合同管理是离不开合同法的理论支持的，只有掌握合同法的知识，才能进行有效的合同管理。

一、合同的基本原则

1.平等原则

《合同法》第3条规定：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。”

平等原则是指地位平等的合同当事人，在权利义务对等的基础上，经充分协商达成一致，以实现互利互惠的经济利益目的的原则。这一原则包括三方面内容：

(1)合同当事人的法律地位一律平等。在法律上，合同当事人是平等主体，没有高低、从属之分，不存在命令者与被命令者、管理者与被管理者。这意味着不论所有制性质，也不问单位大小和经济实力的强弱，其地位都是平等的。

(2)合同中的权利义务对等。所谓“对等”，是指享有权利，同时就应承担义务，而且，彼此的权利、义务是相应的。这要求当事人所取得财产、劳务或工作成果与其履行的义务大体相当;要求一方不得无偿占有另一方的财产，侵犯他人权益;要求禁止平调和无偿调拨。

(3)合同当事人必须就合同条款充分协商，取得一致，合同才能成立。合同是双方当事人意思表示一致的`结果，是在互利互惠基础上充分表达各自的意见，并就合同条款取得一致后达成的协议。

2.自愿原则

自愿原则是合同法的重要基本原则，合同当事人通过协商，自愿决定和高速相互权利义务关系。

3.公平原则

公平原则作为合同法的基本原则，其意义和作用是：公平原则是社会公德的体现，符合商业道德的要求。将公平原则作为合同当事人的行为准则，可以防止当事人滥用权力，有得保护当事人的合法权益，维护和平衡当事人之间的利益。

4.诚实信用原则

诚实作用原则要求当事人在订立、履行合同，以及合同终止后的全过程中，都要诚实，讲信用，相互协作。

5.不得损害社会公共利益原则

遵守法律，尊重公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益是合同法的重要基本原则。

二、合同管理

合同管理是工程项目管理的核心，质量、进度、成本、安全、信息等管理都是与合同管理密不可分的，合同管理的质量会直接影响到其他项目管理内容的管理质量。而有效的合同管理是离不开合同法的理论支持的，只有掌握合同法的知识，才能进行有效的合同管理。

影响施工项目质量的因素主要有五大方面，即“4M1E”，指:人(Man)、材料(Material)、机械(Machine)、方法(Method)和环境(Environment)，事前对这五方面的因素严加控制，是保证施工项目质量的关键。

1.人的管理

在使用人的问题上，应从政治素质、思想素质、业务素质和身体素质等方面综合考虑，全面控制。更为重要的是提高人的质量意识，形成人人重视质量的项目环境。

2.材料的管理

材料管理包括原材料、成品、半成品、构配件等的控制，主要是严格检查验收，正确合理地使用，建立管理台帐，进行收、发、储、运等各环节的技术管理，避免混料和将不合格的原材料使用到工程上。

3.机械的管理

机械管理包括施工机械设备、工具等控制。要根据不同工艺特点和技术要求，选用合适的机械设备，正确使用、管理和保养好机械设备。为此要健全人机固定制度、设备运转记录制度、上岗证制度、岗位责任制度、技术保养制度、安全使用制度、机械设备检查制度等，确保机械设备处于最佳使用状态。

4.方法的管理

这里所指的方法的管理,包含施工组织设计、施工技术措施、施工方案、施工工艺等的控制,主要应结合工程实际、能解决施工难题、技术可行、经济合理,有利于保证质量、加快进度、降低成本。

5.环境的管理

影响工程质量的环境因素较多，有工程技术环境，如工程地质、水文、气象等;工程管理环境，如质量保证体系、质量管理制度等;劳动环境，如劳动组合、作业场所、工作面等。

环境因素对工程质量的影响，具有复杂而多变的特点，如气象条件就变化万千，温度、湿度、大风、暴雨、酷暑、严寒都直接影响工程质量。又如前一工序往往就是后一工序的环境，前一分项、分部工程也就是后一分项、分部工程的环境。

合同法归责原则初探 篇3

【关键词】合同法；归责原则；严格责任原则；价值取向

在合同法颁布之前，对于我国民法中设定的归责原则，存在着较大争议。有些人认为合同责任就是过错原则，但是一些近代学者却有着不同的观点，认为我国的民法设定并没有对过错原则实行采纳。在司法实践的过程中，过错作为违约责任的重要条件，违约者必定要对其进行追究，也会给私法实践的操作带来一定的难度。自1997年我国颁布了新的《合同法》，关于严格责任归责具有非常具体的规定，与之前的归责原则发生了较大的变化。

一、严格责任原则的特点

自新的《合同法》颁布以来，近代学者对于严格责任原则的理解纷纷表现出了不同的理解，一部分认为严格责任原则就是过错责任原则，而另一部分人认为是绝对责任原则，这样就使人们对于严格责任原则的理解更加模糊，为此将严格责任原则进行准确的定义就显得尤为重要。严格责任原则是一种独立的归责原则，不同于其他归责方式。其自身具有的特点有：第一，严格责任的建立，不是以债务人的过错为要件，而是债务人与违约后果问的关系为要件，这一点就是严格责任原则与过错责任原则在根本上的不同。在严格责任原则的要求下，债务人不能够以自己主观的无过性而排除自身的责任，债权人也无权对债务人进行无过错举证的权利。在此观点上，似乎可以看出严格责任原则与过错责任原则中的过错推定一致，其实则不然，严格责任原则更多地考虑的不是违约一方的过错，而考虑的是当事人之间的因果关系，但是过错责任原则则是以确定违约一方的过错为目的。第二，严格责任原则中不以债务人的过错为主要内容，也不是完全地对过错进行排斥。严格责任原则是以最大程度地对违约方的过错进行宽容。若因债权人的违约而导致合同无法正常进行，则成为了债务人的责任得以减轻的理由，因此从另一个角度来看，严格责任原则对于债权人的过错不是完全忽略。由此看来，在我国严格责任原则虽然被认为无过错原则，但是其与过错责任原则还是存在着本质上的不同。第三，严格责任原则，并不是绝对的严格，这里就要与绝对责任原则进行区分。绝对责任原则是指在债务的问题上，是否存在外来因素对过错产生影响，债务人都要对債务完全地负责。但是在严格责任原则的观点上，债务人对不履行债务责任的基础上，所发生的一系列情况，都可以依照法律提出申辩。

二、严格责任原则的依据

严格责任原则的自身特点则表示其可以在合同法中以区别于其他形式的归责原则而独立存在。在当今情况下，我国的合同法的归责原则采用严格责任原则，所依据的理论主要有以下几个方面：第一，合同制责任的本质与严格责任制更为贴切。在法律意义上，任何人都不得侵犯他人的财务、人身安全及其他权益，否则就要承担相应的法律责任。虽然在当今的社会生活中，人们为了自己的利益难免会产生冲突，因此设立严格责任原则是非常必要的。违约行为与侵权行为不同，只是违反了与他人的合同而并没有违反法定义务，这种违反义务的表现受是诚实守信的基本原则约束的。因此可以看出，合同责任是严格责任原则，而侵权责任则体现于过错责任原则。第二，严格责任原则可以在更大程度上发挥合同责任的功能。合同责任的主要功能就是保证债权人可以因债务人不履行责任而得到相应的赔偿，是保证债权人合法权益的有效措施。过错责任原则在合同法的基础上位违约者提供了免责机会，让债权人自身的利益无法得到保证。因此，严格责任原则对于债权人的救济逐步扩大，准对此情况，一些学者则提出了质疑，认为对于债务人来说严格责任原则存在着一定的不公平。在意外事故可能会出现之前，要进一步采取防范措施，避免不可抗力的出现而影响合同的公平性；当一方违约而另一方没有过错时，不能免除其对于损害赔偿的责任。由此可以看出，严格责任原则对于保障交易安全是非常有必要的。第三，严格责任原则的合理性通过过错责任原则的客观性表现出来。二者在追究违约责任时所采取的措施是非常一致的。尽管很多国家将当事人的主观过错作为违约责任的前提，通常不能将自己主观的无过错当成自己免除责任的理由。在对过错的具体认定上，很多国家都不是以债务人本人的注意程度作为衡量的标准，而是以普通人能够达到的程度为衡量标准。尽管很多国家极力推行无过错原则，但是多数时候，依然沿用的是严格责任原则。因此可以看出，在我国合同法中所采用的严格责任原则的发展前景是非常乐观的。

三、结语

合同法基本原则 篇4

情事变更原则, 就是指合同在有效成立以后, 非因当事人双方的过错而发生了不可预见的情事变更, 致使合同的基础丧失或动摇, 合同不能履行或如果履行会显失公平, 因此根据诚实信用原则, 当事人可以请求变更或解除合同的原则。情事变更原则的适用使合同在公平的基础得到履行, 消除显失公平的现象。由于情事变更原则适用不能追究任何一方的违约责任, 但一方应当适当补偿因解除合同给对方带来的损失。《合同法》没有规定也没有明文禁止情事变更原则, 《合同法解释 (二) 》第26条规定肯定了情事变更原则适用于所有民事合同, 从整体上填补了合同法关于情事变更的漏洞。

在我国劳动合同法律关系中, 由于劳资双方的地位不平等, 存在较多国家干预因素。但是, 劳动合同中依然会出现情事变更情形。根据《劳动合同法》第40条第3项规定, 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化, 致使劳动合同无法履行, 经用人单位与劳动者协商, 未能就变更劳动合同内容达成协议的, 用人单位提前30日以书面形式通知劳动者人或者额外支付劳动者一个月工资后, 可以解除劳动合同。这一项规定可以视为情事变更原则在劳动合同中的体现, 即发生情事变更时用人单位可与劳动者协商变更劳动合同或者直接行使其单方解除权。

二、《劳动合同法》中情事变更规定的缺陷

《劳动合同法》第40条第3项就是针对情事变更情况, 对单方解除权做出的特别规定。其明确赋予了用人单位预告解除权和以支付一个月的额外工资 (“代通金”) 为代价的即时解除权, 同时对劳动者在该情况下是否享有单方解除权未做任何说明。《劳动法》第32条和《劳动合同法》第38条规定了劳动者即时解除权适用的具体情况, 其中并未包含情事变更情形。由此得知, 在情事变更下, 劳动者无法通过行使即时解除权单方解除劳动合同。

上述权利配置不平衡对劳动者不利。法律赋予了用人单位在情事变更下单方解除劳动合同的权利, 使得原本处于强势地位的用人单位更主动, 加剧力量失衡。这种情形与我国劳动法倾斜劳动者利益的原则是相违背的。

三、《劳动合同法》中情事变更原则适用的特殊性与完善

情事变更原则在劳动合同纠纷中具有特殊性。劳动合同与普通民事合同存在着本质上的不同, 并且上文已经论述情事变更原则在《劳动合同法》中的巨大缺陷。一方面应当修改《劳动合同法》, 赋予劳动者在情事变更下的及时解除权, 平衡劳资双方的权利义务。另一方面, 在司法实践中, 劳动合同纠纷适用情事变更原则也应当区别于普通民事纠纷。

第一, 严格限制情事变更原则的适用范围, 尽量避免以情事变更为由解除劳动合同。在劳动合同法领域, 对于情事变更原则的运用应当比民事合同领域更加严格。劳资双方力量上的悬殊, 使得劳动合同制度原本具有倾斜保护劳动者的性质。如果允许企业动辄解除合同, 将导致情事变更原则的滥用, 损害劳动合同关系主体对劳动的合理期待。关键在于将对劳动者造成极大不利。只有在劳动合同变更后仍不能消除显失公平, 或者变更合同有悖于合同目的, 或者继续履行劳动合同已无意义时才考虑解除劳动合同。简言之, 只有在特殊情况下才能适用情事变更原则解除劳动合同, 例如继续履行劳动合同, 将使企业利益遭受巨大损害, 同时影响劳动者权益, 甚至损害公共利益。

第二, 坚持劳动法的特殊保护制度。《劳动合同法》中规定了很多对劳动者的特殊保护制度, 例如最低工资制度、工时限制、劳动合同解除后的经济补偿、特殊人群保护制度等。情事变更原则的适用不能突破这些原则。例如, 在运用情事变更原则变动工资时, 不能突破最低工资的底限;在进行工种变更时, 不允许安排妇女从事下井、深水以及高温等高危工作等;在运用情事变更原则解除合同进行裁员时不得裁减怀孕妇女等, 并且企业不能拒绝合同解除后经济补偿的支付。

第三, 完善《劳动合同法》中的情事变更规定。考虑到情事变更原则在处理劳动合同纠纷时的实用性和便捷性, 同时《劳动合同法》第40条第3项配置劳动者与用人单位双方在情事变更下单方解除权的严重失衡, 我国应当尽快建立健全劳动法领域的情事变更原则。一方面要充分借鉴民事合同情事变更原则的司法实践经验, 同时坚持情事变更原则在劳动法环境下不同的价值取向, 必须坚持对劳动者的倾斜保护。

摘要：《劳动合同法》第40条第3项规定可被视为情事变更原则在劳动合同中的体现。但该条文只规定了用人单位在情事变更条件下的单方解除权, 而对劳动者的单方解除权不置可否。其偏离了劳动法倾斜保护劳动者的原则, 加剧劳动者与用人单位间的力量失衡。在劳动合同领域中适用情事变更原则时, 必须严格限制其适用范围, 强调特殊保护制度, 尽量减少以情事变更为由解除劳动合同。

关键词：劳动合同法,情事变更原则,劳动者,用人单位

参考文献

[1]王全兴主编.《劳动法学》.人民法院出版社, 2005.

[2]王林清.论情事变更原则在<劳动合同法>中的司法适用.法律适用, 2009 (07)

[3]陈建忠.论情事变更下劳动者的单方解除权.法商论坛, 2012年第1卷.

[4]邢海洋, 张燕玲.情事变更制度的理论基础.山东省经济管理干部学院学报, 2003 (03)

劳动合同法订立的基本原则 篇5

1合法原则：合法原则要求劳动合同的形式合法和内容合法。按照劳动合同法的规定，除非全日制用工外，都应当以书面形式订立劳动合同。劳动合同内容必须具备必备条款，且内容不得违反法律规定。

2公平原则：公平原则要求劳动合同内容公平合理，用人单位不得以强势地位压制劳动者而制定显失公平的合同条款。

3平等自愿原则：是指劳动者和用人单位在订立劳动合同时法律地位平等，订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意思的表示，出于自愿而签订。

4协商一致原则：协商一致原则是指合同条款是经双方协商一致达成的，任何一方不得把自己的意志强加给另一方，不得强迫订立劳动合同。

合同法基本原则 篇6

关键词：诚实信用原则；合同法；应用

一、诚实信用原则概述

诚实信用从古至今都未脱离道德规范的本质。在不同的社会制度和经济条件下，人们对诚实信用有着不一样的理解。在市场经济活动中，诚实信用通过自然人、法人和其他组织的行为以法律的形式加以评价，就不再只是具有道德属性的标准，而是上升为法律行为的层面了，具有了普遍的约束力，同时也为市场主体建立了一个行为的规范准则。对平衡当事人之间的利益、维护社会的秩序、实现社会的公平与正义有着深远的作用，它要求每个市场主体在进行市场经济活动时按照这个准则去行使权利和履行义务，否则就要受到法律的严惩。

市场经济以诚实信用为本，假如市场主体在进行市场经济活动的过程中都不按照合同履行事物，且随意性较大，就会令交易的双方都会对对方履行合同产生不信任，那么很多事情就会无法进行下去，就会导致市场经济活动得不到快速的发展、进步，甚至混乱、萎缩，导致整个社会产生信任危机，造成社会的混乱，使整个国家的人文环境陷入恶性的环境当中。目前我国的市场经济发展的关键，就是交易的双方是否诚实守信。

二、诚实信用原则在《合同法》中的应用

1.确立了当事人的行为规则

诚实信用原则作为民法的一项基本原则，它不仅要求民事主体在进行市场经济活动的时候要遵循具体的法律规范，还要遵循民法的这项基本原则。一旦超过权力行使的正当界限，就会构成权力滥用，受到法律的严惩。

2.衡平当事人之间的利益

因违反诚实信用原则不仅浪费了维护秩序的成本也浪费了交易过程中的成本，增加了当事人的负担。这时造成另一方当事人损失的，应当承担损害赔偿责任，这种损害赔偿责任是平衡当事人之间的利益方法之一。谁败诉就要承担损害赔偿，以弥补对另一方当事人造成的损失。例如上例中如果安徽某工程有限公司败诉就要承担相应金额的利息和诉讼费等费用。

3.解释抽象的法律条文

由于法律条文的抽象性，加上法律术语的不周延性和模糊性，合同交易双方的认知能力、表达能力和理解能力不同，当事人对合同的条款存在争议，也是比较常见的现象，也存在当事人故意的情形，这时判断合同所具有的真实内容，我们可以通过合同中一些的词句、有关的条款、合同的目的、交易的习惯以及诚实信用原则来确定，维护公平、正义。

4.降低交易费用和增进效益

诚实信用原则要求当事人应讲诚实、守信用，这样才能有效地保障交易的安全，促进交易的便捷，提高交易的效率，降低交易的费用

5.对司法具有指导作用

诚实信用原则是强行性法律规范，法官可依据其职权主动援引适用，把自由裁量权交给了法官。但是对法官也是有限制的。首先，如果有具体的法律规则，法官应当使用规则，不能使用该原则。再次如果规制本身的含义模棱两可时才能适用该规则。再次，适用诚实信用原则时必须遵循公平、正义的价值观。

6.强化了道德观念

诚实信用原则具有道德规范的属性，中国自古以来都是以诚实信用原则为行为标准，其靠的是舆论的力量规范人们的行为。法律规范的是人们的外在行为，道德规范的是人们的内在心理。只有在心里认识到诚实信用原则的重要性，才会在外在行为上有所规范。

三、合同法中违反诚信原则应承担的责任

1.缔约过失责任

在合同的订立过程中，一方当事人因违背其依据的诚实信用原则所产生的先合同义务，致使合同未成立、被撤销或无效，而致另一方的信赖利益于不顾，造成了另一方当事人一定的损失，而应承担的民事损害赔偿责任。它的成立不以合同成立为前提和判定标准。缔约过失行为违反了合同缔约前的先合同义务，也违反了诚实信用原则。它的赔偿范围包括当事人违反保护义务造成对方固有利益的损失和违反诚信义务造成对方的信赖利益损失。如果没有缔约过失责任制度，很难对缔约阶段的信赖利益实行法律的保护。

2.合同中的违约责任

它是合同当事人承担民事责任的一种，是指在合同当事人一方不按照合同规定履行义务或者履行的义务不符合合同的规定。在实际生活中，承担违约责任的形式有：

（1）继续履行。它是违约责任承担的形式之一，负有履行义务的人根据合同内容的约定和实际的履行情况。涉及到金钱债务应当继续履行，在非金钱债务的适用上是指在法律上或者事实上不能履行、债务的标的不适合强制履行或者履行的费用过高；在合理期限内债权人未要求履行等。

（2）采取补救措施。债务人在履行合同时有某些不适当或者不能履行合同的情况，可以采取补救措施，实现合同目的。补救措施包括采取修理、更换、重做、退货、减少价款或报酬等措施。如果违约方在采取合理的补救措施后，仍然不能或者不能完全弥补损失，受损方还有权继续要求违约方赔偿和弥补损失。

（3）违约金的支付。违约金的支付只有交易双方当事人在合同中有约定，才能在不履行或者不适当履行合同义务的时候，债务人向对方当事人支付一定数额的金钱，它具有惩罚性。当事人应在合同中按法定的幅度约定违约金，一般不超过标的的20%，如果过高或者过低可以请求法院减少或者增加。

（4）定金罚则。签订合同时，定金应采用书面形式，定金适用定金罚则，接受定金的一方当事人违约，应双倍返还定金，给付定金的一方当事人违约，接收定金的一方当事人有权没收定金。定金和违约金只能选择其一，二者不能并用。

四、结语

总之，诚实信用原则对我国合同法具有非常重要的影响，在合同的订立、履行、变更、解除、终止等阶段，合同交易当事人双方在行使自己的权利、履行自己的义务时，应当恪守诚信，不欺诈，不侵犯他人、社会的合法利益。它的功能倾向于指导当事人的行为，要求当事人在交易过程中诚实守信、言出必行，不负对方信赖。为了达到诚实信用所追求的社会正义和利益平衡，我们必须切实贯彻执行城市信用原则。第一，强化人们的诚实信用观念。给社会和他人树立良好的氛围，为市场活动的秩序提供良好的保障。第二，健全市场监督机制。第三，提高司法队伍的素质。准确理解和解释合同条款，正确运用诚实信用原则审理案件。诚实信用原则是维护市场的交易秩序，使合同的内容得到切实的履行，平衡交易双方当事人之间的利益冲突，弥补法律的不足，使合同的内容得到正确的解释和促进公平、正义的实现。

合同法基本原则 篇7

关键词：情势变更,构成要件,不可抗力,商业风险

引言

自1999年《中华人民共和国合同法》 (以下简称《合同法》) 颁布并施行以来, 对《合同法》的讨论和争议就未停止过。其中, 对于我国合同法是否应该规定情势变更原则, 自立法开始就一直存在着较大分歧。自2001年我国加入世界贸易组织以来, 越来越多的学者呼吁完善我国的合同法, 提出在合同中增加情势变更原则的规定, 以倡导当事人公平、诚信的履行合同, 促进我国社会主义市场经济的健康发展。

一、情势变更原则的含义及辨析

(一) 情势变更原则的概念和价值

情势变更原则是合同履行中的重要原则, 它是合同的公平原则、诚实信用原则在合同履行过程中的具体体现。所谓情势变更原则, 是指合同依法成立后, 因当事人不可预见、不可避免的原因导致合同赖以存在的客观情况发生变化, 如继续坚持合同原有效力将会显失公平, 违背诚实守信原则, 因此允许合同进行相应变更或解除的原则。按照通说, 这一原则起源于12、13世纪注释法学派著作《优帝法学阶梯注释》中提出的情势不变理论。18世纪后期, 受自由资本主义的发展和影响, 情势不变理论受到了严厉的批判并逐渐被法学家和立法者所摒弃。进入20世纪, 由于两次世界大战的爆发, 很多学者开始反思, 并逐步提出了情势变更原则。这一原则的核心价值, 在于维护合同双方当事人的公平正义, 消除因客观情况变化而导致双方利益的极度失衡, 真正贯彻诚实守信原则。

(二) 情势变更原则的构成要件

1. 必须有情势变更的客观情况

这是情势变更原则存在的前提和基础。所谓“情势”, 是指作为合同订立存在的法律行为基础及合同赖以存在的一切客观事实。德国学者奥特曼 (Oertmann) 提出的交易基础理论即“奥特曼公式”, 对合同的交易基础做出了准确解释。交易基础是指双方当事人在订立合同时共同显露出的或一方显露但对方未反对的对特定环境存在或发生的预想。理解奥特曼公式, 有利于我们对“情势”的准确把握。所谓“变更”, 是指情势发生了严重的异常变化。这里需注意的是, 不能将任何情势变化都列入到变更的范围里, 只有情势发生严重的异常变化, 并且这种变化影响到了合同这一法律行为存在的基础时, 才有可能被纳入变更的范围。

2. 必须发生在合同成立后、履行完毕前

这是情势变更原则的时间要件。如果客观事实的变化发生在合同订立之前, 那么法律应该认为在订立合同时当事人已经知悉了变更的内容, 并在认可了客观情况的变更之下达成了合意, 自愿承担客观情况发生变更所产生的风险。另外, 如果客观事实的变更发生在合同履行期间, 但是又在履行过程中恢复了原状, 一般也不得适用情势变更原则。若债务人迟延履行合同债务, 在迟延期间发生了客观情况的变化, 则债务人不得主张适用情势变更原则, 因为债务人如按合同规定履行就不会发生情势变更, 法律还应坚持违约不利的原则。

3. 必须是当事人不可预见的情势变更, 且不能归责于当事人

这是情势变更原则的主观要件。如果当事人能够预见到客观情况将会发生变化, 则应该视为其接受了客观情况发生变化所带来的风险;同样的, 如果当事人没有预见, 但依据诚实信用原则或交易习惯, 是当事人应当预见的, 则同样不能适用情势变更原则。另外, 情势变更也不能归责于当事人的原因, 这是构成情势变更的另一要件。如果情势变更是由于当事人的原因引起的, 则应适用过错责任原则, 由有过错的一方当事人承担过错责任, 而不应适用情势变更原则。

4. 必须是情势变更导致继续履行合同会显失公平

这是情势变更原则的实质要件。情势变更必须导致作为合同赖以存在基础的客观情况发生巨大异常变化, 继续履行合同出现显失公平, 改变了双方均势的情形, 致使一方当事人出现不利益或利益失衡, 如不进行变更, 则合同目的无法达到, 合同也没有继续履行的必要。有学者认为此处的显失公平应依一般人看法, 包括债务人履行困难和债权人受领不足及其履行对债权人无利益。笔者认为, 在此处判断是否会出现显失公平, 应将合同当事人视为一个理性人, 以其客观看法和认知作为判断依据。

(三) 情势变更与其他法律概念的比较

1. 情势变更与不可抗力

我国《合同法》第一百一十七条规定了不可抗力的原则。所谓不可抗力, 是指当事人不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。从某些方面来讲, 不可抗力和情势变更都是存在着不可预见的客观情况, 都是因为客观情况的变化而导致合同履行出现困难, 也都会导致合同双方的权利义务发生变化。但是, 两者从法律功能上讲, 存在着很大的区别。具体来看, 两者之间的区别在于:

(1) 从适用范围上讲, 不可抗力即可以适用于合同法, 还适用于侵权法;而情势变更原则仅适用合同法, 而不能适用于侵权法。

(2) 从造成结果上讲, 不可抗力造成的后果是绝对不能克服的, 使得合同不能履行或不易履行;而情势变更原则造成的后果并非完全绝对不能克服, 合同仍可继续履行, 致使继续履行合同会显失公平。

(3) 从法律后果上讲, 不可抗力是当事人未履行合同或延迟履行合同时的免责原因之一, 当事人只需按照法律规定履行一定的义务或程序, 即可免除违约责任;而情势变更并不必然免除当事人履行合同的义务, 除非经法院或仲裁机构解除合同。

(4) 从权利性质上讲, 不可抗力使当事人获得了延期履行、部分履行甚至单方解除合同的权利, 当事人的这些权利均属于形成权;而情势变更原则使当事人获得了请求与对方重新协商合同的权利, 属于请求权。

2. 情势变更与正常商业风险

在《合同法》立法之处, 针对是否在《合同法》中加入情势变更原则的争论中, 反对方的重要理由之一就是情势变更原则与商业风险难以判断和区分。实际上, 从客观情况来分析, 情势变更与商业风险从产生原因、产生后果上讲都存在着相近或相似之处, 但两者也有着明显的区别和不同。

(1) 从主观上讲, 情势变更原则要求客观情况的变化不为当事人所预知, 而且情势变更不能因当事人的主观过错而产生;而商业风险是当事人可以预见、可以避免、可以克服的, 而且法律一般认为商业风险当事人是存在过错的, 因为他没有站到一个理性人的角度去预见和克服因客观情况发生变化而产生的风险。

(2) 从结果上讲, 商业风险产生的风险和损失是当事人所应预计到的, 因此应该由当事人自行承担风险和损失;而情势变更则导致继续履行合同会显失公平, 一方当事人遭受损失而另一方当事人因此获得不正常的利益, 有悖于合同的公平原则和诚实信用原则。但是, 在具体案件中认定情势变更时, 应首先推定为商业风险, 并严格控制情势变更原则的认定。

二、我国合同法确立情势变更原则的重要意义

情势变更原则作为合同履行的一项重要原则, 在很多国家的法律以及国际条约上都有所规定。我国在制订《合同法》时并未规定情势变更原则, 但笔者认为, 通过对《合同法》施行十年来状况的分析, 我国《合同法》也应该规定情势变更原则。

(一) 确立情势变更原则是我国社会的现实要求

众所周知, 情势变更原则形成于20世纪的两次世界大战期间, 但这并不意味着该原则只能适用于人类的战争时期。在和平时期仍有必要保留这一重要原则, 已经称为诸多学者的共同观点。就我国目前的现状来说, 社会主义市场经济制度未完全建立, 各种规则仍需要完善, 国家宏观调控这一双“大手”仍然发挥着巨大的作用。国家政策、政府调控、国家控股垄断企业的经济行为等必然会对社会经济的各方面产生巨大影响, 这些都有可能导致情势变更的发生。比如最近出现的“煤电荒”, 就导致很多资源企业签订的合同无法正常履行。煤价的高涨导致很多电力企业尤其是热电企业纷纷停产或倒闭, 而电力的紧缺越发加剧了能源的缺乏, 从而形成了恶性循环。如果能够通过情势变更原则加以调整, 必将会缓解或遏制上述恶性循环现象的发生。因此, 对于我国《合同法》来说, 仍有确立情势变更原则的现实必要。

(二) 确立情势变更原则是《合同法》的内在要求

如上所述, 情势变更原则是合同公平原则、诚实信用原则在合同履行过程中的具体体现。我国《合同法》第五条、第六条分别规定了公平原则和诚实信用原则, 这些原则作为合同法的基本原则, 贯穿于合同的订立、履行、变更、解除等过程, 而这些原则具体到合同的履行阶段, 必然要求确立情势变更原则。另外, 按照我国目前《合同法》的规定, 对于因当事人不可预见、不可避免的客观情况的变化而导致合同履行出现困难的问题, 仅仅有《合同法》第一百一十七条来调整。那么如果实际生活中出现因当事人不可预见的客观情况发生变化, 而导致一方当事人将要遭受损失, 那么对于不利益一方的当事人来讲, 救济途径相当单一。对于一些不诚信的不利益一方来讲, 极有可能以不可抗力为由而拒绝履行或拒绝全部履行合同。这样不仅没有保护合同双方当事人的合法利益, 反而使得“契约必须严守”的原则受到了侵害。尽管以后守约方可能会得到各种赔偿, 但损失已不可避免, 合同也未得到履行, 社会交易也未完成。情势变更原则的确立, 就能够赋予当事人在不停止合同履行的前提下, 请求与对方当事人重新协商的权利, 这就给予了当事人之间一定的缓和时间, 既保护了双方当事人的利益, 还能够最大程度上维护已订立合同的履行。

(三) 确立情势变更原则是国际环境的必然要求

自2001年我国加入世界贸易组织以来, 我国企业在国际经济中发挥着重要的作用, 并且参与越来越多的参与各种国际合作, 同时不可避免的要签订各种国际契约, 这就要求我们要严守各种国际商业公约。而目前许多国际公约都规定了情势变更原则, 《国际商事合同通则》、《联合国国际货物销售合同公约》、《维也纳条约法公约》等公约都对情势变更原则做出了具体明确的规定。如《国际商事合同通则》第五章第二节就规定了“情势变更 (或翻译为艰难条款) ”。这些国际公约的规定必定会对我国的法律制度产生巨大的影响, 也必然要求我国的合同法律制度逐渐向国际公约靠拢。因此, 借鉴世界各国的先进经验、更好的与国际规则接轨和衔接, 也必然要求我国确立情势变更原则。

三、对我国《合同法》情势变更原则的立法建议

我国《合同法》虽然没有规定情势变更原则, 但在《民法通则》、《合同法》等民事法律中已经隐含了情势变更原则的精神, 而且在1999年统一的《合同法》颁布之前, 最高人民法院的司法解释或会议纪要中, 也都提出了适用情势变更原则的情形。

(一) 应通过对《合同法》的修改, 明确规定情势变更原则

在《合同法》立法之初, 有立法者提出规定情势变更原则会产生当事人或法官滥用该原则的现象, 但也有学者对此表达了不同看法。如有学者就认为:情势变更原则主要是授予法庭或仲裁庭自由裁量权, 在实践中难免会发生滥用自由裁量权现象。但问题是, 是否在法律上不规定情势变更原则, 就能够避免这种现象。实际上我国已经有了适用情势变更的案例, 只要合同法中规定有公平原则和诚实信用原则, 就不可能避免自由裁量权被滥用的现象。因此, 不如在法律中对情势变更原则进行明确规定, 以限制法院或仲裁机构的任意滥用。笔者也赞同这种观点。如果不在合同法中规定情势变更原则, 那么当事人、法官引用合同公平原则、诚实信用原则就更容易引起滥用法律原则的情形。因此, 建议通过修改《合同法》的方式, 在《合同法》总则部分第四章“合同的履行”第六十条中增加第三款:“合同生效后, 如因发生情势变更致使履行合同显失公平的, 不利方当事人有权请求与对方在合理期限内进行重新协商, 但不利方当事人不得以重新协商为由拒绝合同的履行;在合理期限内协商不成的, 任何一方当事人均可向人民法院或仲裁机构请求确认、变更或解除合同”;同时增加第六十条第四款:“本法所称情势变更, 是指因不可预见、不能避免的原因, 致使合同成立时的客观基础发生异常变化的情形”。

(二) 应通过各种方式, 对法院或仲裁机构的自由裁量权进行限制

诚如有些立法者的担心一样, 仅仅在法律中对“情势变更”原则进行规定, 在目前我国的形势下, 有可能会出现法官或仲裁机构利用情势变更原则, 滥用自由裁判权的问题。因此, 就需要对法院或仲裁机构的自由裁量权进行约束和限制。笔者认为, 可以由最高人民法院通过司法解释的形式, 对情势变更原则的适用情形、审判程序等做出明确规定, 并对审判实践中出现的各种问题进行总结和规范, 尤其是对情势变更与不可抗力、正常商业风险的认定做出指导性意见, 以弥补单纯由法律规定情势变更原则的不足, 限制适用情势变更原则的任意性。

参考文献

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[2]全国人大法制工作委员会民法室〈.中华人民共和国合同法〉立法资料选[K].法律出版社, 1999.

[3]史尚宽.债法总论[M].中国政法大学出版社, 2000.

[4]商务部条约法律司.国际商事合同通则[G].法律出版社, 2004.

[5]刘继民.论情势变更原则[D].2007.

合同自由原则解析 篇8

合同自由原则在我国《合同法》中具体体现在第4条中, 根据该条规定:“当事人依法享有自愿订立合同的权利, 任何单位和个人不得非法干预。”一般认为, 该条是对合同自愿原则的确定, 但实际上所谓合同自愿原则, 也就是合同自由原则。因为按照一般解释, 合同自愿原则既包括了缔约的自愿, 也包括了合同内同的当事人在不违法的情况下自愿约定, 在履行合同中, 当事人可以协议补充或变更内容, 还可以以自由约定调整责任和解决争议的方法。由此可见, 自愿原则在含义上基本涵盖了合同自由原则的内容。

一、合同自由的含义

所谓合同自由, 是指当事人依法享有缔约合同, 选择相对人, 选择合同内容变更和解除合同, 确定合同方式等方面的自由。在许多国家的合同法中, 合同自由是合同法中最基本的原则, 是贯穿合同法的一条主线, 是确定合同法的出发点。具体而言, 合同自由包括以下两方面内容:

(一) 当事人的合意是具有法律的效力。

合同具有法律上的约束力, 不仅表现在当事人的合意能够严格的约束订约的双方在任何一方违约时应承担违约责任, 而且还表现在当事人的合意具有优先合同法任意性规范而适用的效力, 这种效力简单的概括就是约定就是优先原则, 合同法设定了许多规则, 但这些规则大多能可以通过当事人的自由约定而加以改变。正因为此, 合同法在性质上是一部任意性的法律, 合同法之所以赋予当事人的合意以法律效力, 并使当事人有合意具有优先于法律的任意性规范而适用的效力。根本原因在于合同法充分贯彻合同自由的原则。

(二) 当事人享有订立合同和确定合同的内容等自由。

1.缔约合同的自由。

指缔结当事人有权决定是否与他人订约, 此种自由是自由决定合同内容等方面的自由的前提, 因为, 如果当事人不享有缔结合同的自由, 也就谈不上自由决定合同内容的问题。

2.选择相对人的自由。

指当事人有权自由决定与任何人订立合同, 或者说自由决定订立合同。此种自由通常可能包括在缔结合同的自由之中, 但也可以与其分立。选择相对人的自由前提时必须要有自由竞争。例如:在现代社会某些公用事业服务领域不存在竞争, 公用事业组织利用其垄断地位, 以标准方式从事交易时, 消费者别无选择, 也就是说他们很难想有选择订约伙伴的自由, 但他们毕竟享有订立契约的自由。所以, 从这种意义上说, 选择缔约伙伴的自由和缔约合同的自由还是有区别的, 也正是这种区别, 我们看到, 要真正实现该项自由, 必须以市场交易中有大量的参与主体为前提。因此, 这项自由能否在市场交易中实现, 关键在于有一个充分的完全竞争市场的存在。

3.决定合同内容的自由。

指双方当事人有权决定怎么样缔约合同具体条款的自由, 从自由决定合同内容上说, 当事人有权通过其协商, 改变法律的任意性规定, 同时也可以在法律规定的有名定和社会公共利益的需要, 则将被宣告无效。

4.变更和解除合同的自由。

指当事人有权通过协商, 在合同成立以后变更合同的内容或解除合同。如前所述, 当事人享有的合同自由, 首先包括缔约合同的自由和决定合同内容的自由, 既然当事人可以自由缔约合同, 当然也可以协商自由解除合同。当事人可能决定合同的内容, 同样也可以通过协商变更合同的内容。因此, 变更和解除合同自由也是合同自由的组成部分。

5.选择合同方式的自由。

指缔结合同形式有双方当事人自由选择, 即除法律另有规定外, 当事人有权争取书面形式、口头形式和其他形式订立合同。

6.选择补救方式的自由。

《合同法》第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的, 应当承担继续履行, 证据补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人可以在合同中约定在一方违约后应当支付违约金或者损害赔偿责任, 也可以约定免责条款免除其未来的责任”。

7.选择裁判的自由。

指契约当事人有选择仲裁或诉讼解决契约争议的自由。我国《合同法》第12条规定:“合同的内容由当事人约定”。在合同的内容中, 一般要包括解决争议的方法的条款, 此种条款就是对于是否申请仲裁, 排除司法管辖的约定, 在选择仲裁后当事人还可以通过合意, 选择适用的法律。

二、确定合同自由的历史和现实意义

本世纪以来, 许多国家的立法已经加强对关系的干预, 但合同自由是存在的。在我国, 由于长期的实现高度集中的计划经济体制, 彻底取消了合同自由的原则。尽管改革开放以后, 当事人所享有的必要自由得到极大的增强, 但是很快完全的消除某些地方政府对合同关系过度的、不当的干预是不现实的, 需要协助合同自由的原则, 保障当事人必要的自由, 尤其应该看到, 在实际生活当中, 限制、阻碍、剥夺合同当事人的合同自由现象还严重存在。我国长期的计划经济体制使人们对合同自由造成了诸多误解, 合同自由作为社会主义计划原则的对立受到众多指责。例如, 1981年的经济合同法第4条将遵守国家政策和计划的要求作为订立经济合同的一项基本原则, 第7条也确认凡违反国家计划合同为无效合同。可见, 合同自由在当时并为得到认可, 甚至一度被当成资本阶级民法理论加以批判, 直到民法通则出台以前以及1993年修订经济合同法, 合同自由原则才逐渐得到认可。新的统一合同法第三条, 第四条可以认为是对合同自由的规定, 尽管使用“合同自由”一词, 这部分合同法在很大程度上体现了合同自由原则。

进入21世纪, 我国社会主义市场经济进入一个新的历史阶段, 面对经济全球化席卷世界的浪潮, 中国迎来了前所未有的发展契机。但同时我们也要看到, 中国在融入世界的过程中也面临诸多挑战, 这不仅仅直接冲击到我们的经济发展, 而且也对我国的现有法律制度, 尤其是目前我国尚不发达的私法制度提出严峻的考验。合同法作为私法中最有代表性的一项法律制度无疑受到冲击更大, 而“合同自由”是贯穿合同法始终的灵魂。在今天我们来探讨合同自由的价值, 则更加具有现实意义。合同自由原则的确定, 在当前有着更大的历史和现实意义。

首先, 确定合同自由原则, 是打破计划经济体制, 巩固改革成果, 发展社会主义市场经济的必然要求和必由之路, 在中国具有划时代的意义。统一的市场, 呼唤统一的法律。在竞争激烈市场, 要求自由的原则。统一合同法确立了合同自由原则, 打破了计划经济体制下的市场条块分割。由统一的法律来规范市场行为。同时, 新合同法赋予市场主体的充分自由, 最大程度的调动市场主体的参与意识和竞争意识, 这必将使交易更加活跃。社会财富极大增长, 市场也必将随之繁荣。因此说, 统一的合同法确立合同自由原则, 在中国具有划时代的意义。

关于建造合同的基本准则探究 篇9

关键词：建造合同,准则,建筑,施工单位,执行

1引言

建造合同指为建造一项或数项在设计、技术、功能、 最终用途等方面密切相关的资产而订立的合同。目前, 在建筑施工企业承建某一建筑项目的过程当中, 建造合同基本准则是建筑施工单位进行收入与支出核算与确认最重要的依据。对建造合同基本准则的适用范围、发展变化的探讨, 以及对施工单位执行过程中常见问题的深入思考和探究, 有利于建筑施工单位更好地认识、理解和执行建造合同基本准则, 在一定程度上可以帮助施工单位加强管理职能, 规范会计行为, 平衡收支, 从而实现企业利润的最大化。

2建造合同的基本准则的适用范围和发展变化

2. 1建造合同基本准则的适用范围

建筑合同基本准则主要适用于与建筑施工有关的业务。具体而言, 主要适用于建筑承包商负责施工建造的房屋、道路、桥梁、大坝、飞机、船舶、大型机械等建筑或设备工程项目。由此可见, 建造合用的基本准则通常适用于建造或生产的体积大、施工周期长、资金投入多、具有实体资产的业务项目, 这些业务项目都需要按照建筑合同基本准则来进行收入和支出的核算与确认。

2. 2我国建造合同基本准则的发展变化

随着时代的发展以及建筑行业的不断进步, 我国政府关于建造合同基本准则的规定和制度越来越健全、越来越规范。从无到有、由初步出现到不断成熟, 我国的建造合同基本准则经历了十余年的发展历程而日臻完善。早在1998年6月25日, 我国就制定并颁布了建造合同基本准则, 并于1999年1月1日起开始实施。后来, 随着市场经济的飞速发展以及建筑行业的逐步繁荣, 以前颁布实施的建造合同基本准则已经不能适应时代的发展要求。2006年2月16日, 我国与时俱进地对原有的建造合同基本准则进行了进一步的规范, 对核算内容、建造合同收入与费用的确认、合同收入计量、合同成本以及合同分立等相关内容进行了进一步的修改和补充。此次修订颁布的建造合同基本准则进一步规范了施工单位建造合同的执行要求, 对施工企业的日常管理、财务人员、会计行为提出了新的要求。

3执行建造合同基本准则过程中的常见问题

总的来看, 修改后的建造合同基本准则自颁布之日起, 就发挥了对建筑施工单位的日常管理运营应有的规范和指导作用。施工单位通过执行建造合同基本准则进一步规范了财务收支、会计行为, 提升了财会工作效率和质量。但是, 不容忽视的是, 源自于内外部多重因素的影响和制约, 使得部分建筑施工的单位在认识和执行建造合同基本准则方面仍存在着认识不清、理解不透、运用不当的问题。因此, 对施工单位在执行建造合同准则过程中常见的一些基本问题进行分析和探讨, 有利于推进新建造合同准则顺利地得以实施、规范施工单位会计行为、提升施工单位工作效率和经济效益。

3. 1当前我国的建筑行业市场仍不规范

近年来, 国家为了规范建筑行业市场、促进建筑业健康、有序、良性发展, 相继制定出台了各种宏观调控政策和法律法规, 取得了一定的成效。然而, 当今我国建筑行业市场仍然存在着各种矛盾和问题, 项目审批缓慢、拖延工程结算时间、拖欠工程款等情况屡见不鲜, 再加上建筑工程项目本身涉及资金多、施工周期长、市场行情变化大, 经常会导致工程项目的部分变更以及合同总收入与合同预计总成本的变化, 严重损坏了施工单位资金链条和工程进度, 制约了施工单位的可持续发展, 这必将影响到施工单位对建造合同基本准则的贯彻和执行。

3. 2施工单位内部管理的缺失

当前, 部分施工单位内部存在的管理缺失, 直接导致了对建造合同基本准则的执行。一是财会工作流程不规范。针对建筑项目成本和支出的预测、控制、核算以及日常财务管理的工作流程没有规范统一的程序和标准, 影响了对建筑合同基本准则的有力执行。二是企业内部相关制度不健全。部分施工单位缺乏与建造合同基本准则相匹配财产物资的收发、领退、转移、报废和清查制度以及审批、档案管理、考核评价等制度, 影响了对建造合同基本准则的执行能力。三是财务人员综合素质偏低。部分施工单位的财务人员观念传统保守、学习的主动性不强、创新意识有待进一步提升, 导致对建造合同基本准则理解不同、运用不熟练; 主人翁意识淡薄、责任感不强, 对工程项目施工期间的资金耗费的实际情况不予深究和监督; 法律意识不足, 往往置国家的法律法规于不顾, 挪用截留资金、乱借款、乱担保的情况屡禁不止。综上所述, 施工单位内部管理的缺失, 在一定程度上影响和制约了施工单位对建造合同基本准则的执行水平。

3. 3建造合同总收入与合同预计总成本的变化

根据建造合同基本准则的具体要求, 建造合同总收入、 合同预计总成本、完工进度是建造合同核算和确认收入与费用的重要依据。然而施工单位在对某一项目的施工过程中, 建造合同总收入与合同预计总成本经常处于动态变化之中。例如, 合同的变更、索赔、奖励往往会导致建造合同总收入发生变化。因此, 施工单位在执行建造合同基本准则的过程中, 应当充分结合建造合同总收入以及合同预计总成本发生变动的具体情况, 来及时更新、核算建造合同总收入和合同预计总成本, 以便确认当期合同的收支情况。

3. 4内部交易事项的核算缺乏规范统一性

一方面, 在核算内部交易成本和收入方面存在着不一致的现象。当今, 绝大部分的规模性建筑施工单位采用的是集团总承包, 子公司负责施工的管理运营机制。按照建造合同的基本准则, 集团公司和子公司分别根据建造合同基本准则来进行合同成本和收入的核算和确认。但是值得注意的是, 如果此时集团公司和子公司对工程进度和合同总成本、总收入的认定标准和程序不一致, 就会导致子公司确认的收入与集团公司确认的成本发生不对等的情况出现, 这不仅会为内部交易事项的抵销带来一定的难度, 还会影响到整个企业经济效益核算的准确性。另一方面, 当某一工程项目完工时, 如果企业集团未能按时进行总成本的核算和确认, 那么, 就会出现企业集团确认的未完工款和子公司确认的已完工未结算款双边挂账的情况。显而易见, 这样可能造成企业资产和负债的同时虚增, 从而降低了整个企业集团的资产质量。

4规范和加强建造合同基本准则的执行应当做好以下几方面的工作

4. 1国家和政府进一步发挥相关职能作用

一方面, 国家和政府要与时俱进, 考察建筑行业的发展变化, 及时研究制定并颁布实施使用时代发展新要求的建造合同基本准则, 以求进一步规范施工单位会计行为; 另一方面, 国家和政府应加大力度, 加强规范建筑行业, 严格建筑项目的审批流程; 制定和颁布相关法律法规, 约束建筑市场中经常出现的工程变更与工程款拖欠等不良现象, 切实保护施工单位的合法权益。

4. 2企业加强内部管理, 逐步增强对建造合同的执行水平

首先, 加强对财会工作相关流程规范统一。规范、统一的财会工作流程是施工单位提升建造合同基本准则执行水平的重要基础。加强对施工单位日常工程项目施工期间的成本预测、控制、核算流程的规范, 以及对财产物资的审批、使用、报销程序的统一, 有利于进一步提升施工单位对建造合同基本准则的应用和执行。

其次, 建立健全与建造合同基本准则相匹配的规章制度。为全面执行建造合基本准则, 规范执行行为, 提高执行力, 推动施工项目预算管理, 提高项目管理水平, 真实反映企业生产经营情况, 确保会计信息质量, 健全和完善的规章制度是保障工作顺利、安全、有序开展的基本保障, 建筑施工单位为了有力执行建造合同的基本准则, 就必须建立一套与建造合同基本准则相匹配的、行之有效的规章制度。 这些规章制度基本包括: 各类财产物资的收发、领退、转移、报废和清查制度; 财务核算与成本分析制度; 审批、报告、统计以及档案管理制度; 考核和评价制度, 等等。

最后, 加强财会人员队伍建设。专业素质高、责任感强、法律意识强的专业财会人员是建筑施工单位执行建造合同基本准则的必要条件。因此, 建筑施工单位在日常的企业管理中, 务必要加强对财会人员队伍的培养和建设。 一是要鼓励和引导财会人员加强对财会专业知识特别是建造合同基本准则的学习和研究, 正确认识和把握建造合同基本准则的基本内涵、相关细则和执行要求; 二是要加大力度加强财会人员道德素养和责任意识的养成教育, 引导财会人员自觉养成主人翁意识和较强的责任感, 加强对日常财会事务的检查和监督工作; 三是加强法制教育, 增强财会人员的法律意识。在日常的工程项目施工过程中, 彻底杜绝挪用截留资金、乱借款、乱担保等情况的出现。

5结论

2006年以来, 新修改的建造合同基本准则被广泛应用于施工单位的日常运营当中, 实现了建筑行业建造合同基本准则新的突破和跨越, 对施工单位财务核算和资金管理使用产生了巨大的影响。然而, 由于新的建造合同准则在我国应用的时间比较短, 且受到内外部多方面因素的影响和制约, 施工单位在执行建造合同基本准则的过程中, 往往面临着一定的困惑和问题。当前, 各类建筑项目施工企业有必要深入思考和探索, 认真解决在执行建造合同基本准则过程中遇到的矛盾和问题, 为提升建造合同进步准则的执行水平, 进一步增强企业市场竞争力而努力。

参考文献

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[2]张辉, 新会计准则中建造合同在施工企业中的应用[J].会计之友 (中旬刊) , 2008 (6) :78-79.

[3]周媛, 浅谈施工企业执行《建造合同》中的问题及对策[J].现代商业, 2012 (27) :75-76.

浅谈项目合同管理的一贯原则 篇10

“新华苑C区”是位于九龙坡区中心地段的一个地方经济适用性住宅项目。

该项目是与两家国有企业合作,建设在一片搬迁改造区域之上,合作企业之间的协调工作、国有企业职工每月的拆迁安置过度费的支付等大量而具体的工作,工作琐碎而重要。

在资金和时间安排上也面临较大压力。由于政府定价的项目,允许的开发利润不能超过3%,稍有操作不慎就面临亏损。因此,公司管理层把重点工作放在合同管理上,使项目建设得以完成并实现了盈利。但也由于经验的不足、管理的不完善和缺失,降低了应得利润。所取得的成绩是因为市场大环境好、符合政策的要求、价格满足低消费的大众需求,风险相对较小。

因此笔者结合专家的观点和实践谈谈合同策划和管理的一贯原则,供大家在工作中参考。

房地产建设项目实施阶段,就是通常所说的施工阶段,既把设计蓝图付诸实现的过程。在项目实施阶段,建筑企业为有效地对工程造价实施控制,就必须从组织、技术、经济、合同与信息等多方面进行综合管理。

合同管理作为工程项目全过程造价管理的核心之一,也是实施阶段控制造价的重要的方法。

《通用条款》是遵照法律法规,同时考虑了工程惯例的通常做法。但针对具体工程而言,格式合同中往往有许多通用条款对工程是不适应的,提供格式条款的一方会尽量免除己方责任,加重对方责任,甚至可能隐含有对建筑企业不利的因素,这就要求建筑企业不要贪图使用的快捷,必须祥加分析。

在《专用条款》针对具体工程的特点,剔除《通用条款》中不公平的条款,对不明确的条款作出具体的约定,对缺少的内容增加合理的专用条款,使合同能得更好的理解。

1 慎重承诺

履行是合同的关键,订立又是履行的前提。实施阶段签署的合同是当事人双方为完成建设工程,对工程建设过程将要发生的权利、义务、责任协商一致而签订的协议。

建筑项目本身具有的复杂性要求建筑企业在订立合同前必须充分考虑工程工期、质量要求、资金安排、施工环境、气候等问题,对合同中风险分配是否均衡、价款责任是否明确合理、相应约定条件一旦成立将由此产生的相应隐含造价等方面,建筑企业都要进行仔细审核、反复论证、充分协商。

建筑企业作出的承诺一经书面确认就“一字千金”,所以要力求做到合同内容完整、准确,不产生歧义,所作出的承诺都有明确对应的前提条件。

一份风险均衡、价款责任明确合理的合同,是合同双方能顺利履行的保证。

2 建立合同档案网络

随着项目的实施,补充合同协议及设计变更、工地会议纪要、工作联系单等作为合同内容的一种延伸和解释将陆续产生,它需要建筑企业进行判别、整理、归纳,从而形成签证,签证一经发包单位同意后,即构成建筑企业要求延长工程工期、增加工程结算收入的依据。

为此建筑企业应该制定配套的责任制度,责成企业各职能部门、各分包商即使提供工程原始资料,并指定专人对资料进行整理后建立工程合同档案,同时对合同执行情况进行动态的跟踪分析。

发包单位(业主)与勘察、设计、监理设计;分包单位;材料设备供应商;材料设备租赁商;劳务供应商;建筑企业;业主指定的特殊专业施工对、材料设备供应商等建立一个合同网络构架。

建筑企业特别是作为总包单位对工程的管理能力有较强的要求。

建筑企业需要在紧密联系业主的基础上,与分包单位、业主指定的特殊专业施工队伍和设备供应商等加强协作关系。为此,建筑企业要有意识地在工程项目的建设过程中建立一个合同网络构架。

建筑企业首先除了要管理好下面的分包单位、材料设备供应商等之外,有时还会因合同关系对业主指定的特殊专业施工队、材料设备供应商提供的服务和产品向业主负责,其次建筑企业虽然不需要直接与勘察、设计、监理单位签订合同,但因为勘察、设计、监理单位制定的一些工程文件,客观上建筑企业有义务要参照执行,进而会影响到建筑企业与业主签订的有关合同条款,所以面对以上关系衍生出的几十份甚至上百份合同文件,建筑企业有必要加强合同网络管理,通过对工程情况的全面分析,建立井然有序的合同网络管理,合同关系理顺了,则日后大家的配合工作也就会做得比较好。

3 降低经营风险,全过程动态管理

早期签订合同时要减少合同隐患,中期要加强跟踪、诊断,后期要进行总结评价,用下三个方面实例予以说明:

3.1 明确合同管理

实际地质状况与勘察报告有异,设计单位对设计变更出图不及时,业主指定的特殊专业施工队工程进度滞后、材料设备供应商提供的材料设备不合格等情况时,就可以依照合同相关条款做出相应的处理。

合同关系明确了就直接增强了合同的可操作性,这样可避免以后双方陷于扯皮和矛盾中,有利于建筑企业的工作的材料设备不合格等情况时,就可以依照合同相关条款做出相应的处理。

合同关系明确了就直接增强了合同的可操作性,这样可避免以后双方陷于扯皮和矛盾中,有利于建筑企业的工作。

3.2 提高判断力

为保障自然资源的可持续开发和利用,季节性的临时禁止采挖河砂,结果造成建筑用砂的供应成本增大,价格急剧上涨。并且以砂为主要原料之一的商品混凝土及混凝土管桩、管材等相关产品价格也出现了小幅度上涨。但是因为在之前的工程发承包合同中,建筑企业与业主就主要材料价格和接受的升降幅度作出了明确的规定,结果保证了这次建筑用砂价格的大幅度上涨并未对建筑企业造成大的损失。

为了防患于未然,建筑企业要加大合同早期的市场调研和风险分析工作,不要因为急于使工程成交或为了盲目追求高额合同,而草率签订合同,事后又因为要承担过多过大的风险而后悔莫及。

3.3 加强合同诊断

在该项目过程中,建筑企业就业主指定的某品牌外墙砖与材料供应商又提高了该品牌外墙砖的单价,建筑企业了解到信息后,带着设计单位提供的变更通知和材料供应商提供的商品单价表时与业主进行协商,经过协商和经济比较后,业主决定放弃该品牌的外墙砖,另外选择其他供应商的品牌,为此建筑企业与业主签订了工作联系单,由业主承担建筑企业与原材料供应商合同的违约金,因为未造成工期延误,所以工期不变。

在这一事件中,建筑企业既避免了损失,又加强了与业主的团结合作关系,是一次成功的合同诊断。

及时的合同诊断,可以让建筑企业通过补充协议、采取效率更高的技术和经济措施、合同索赔等积极主动的措施,最大限度地避免或挽回损失。

4 结论

综上:合同的管理存在于大量的日常工作之中,实施和完善合同的一个重要前提是树立全体员工的合同执行意识,一切按照合同办理。特殊情况通过协商、签定补充条款或临时签证,使合同执行和管理意识成为员工的自觉行为。明确的、责权一致的、协同配合的分工,是合同管理成功的保证。

参考文献

[1]成虎.《工程项目管理》第二版.中国建筑出版社.

合同法基本原则 篇11

关键词：情势变更原则；立法现状；应用条件；法律效果

1 前言

由于整个社会处于高速发展的环境中，一些从未发生过的事件、情况层出不穷，因此，由于情势变更而造成合同履行的障碍，一直困扰着司法实务部门。引入情势变更原则，对于在这种因经济的激烈动荡而导致不公正结果时平衡当事人利益，提供了法律救济的途径，所以在未来社会发展中完善情势变更原则在合同法中的应用显得至关重要。

2 情势变更原则在我国合同法中的现状分析

1999 年 3 月，全国人大在关于《合同法（草案）》审议结果的报告中认为现在合同法中做出规定条件尚不成熟。法律委员会经过反复研究，建议对此不作规定。最终情势变更原则也未写入《合同法》之中。之后最高人民法院《合同法司法解释（二）》第 26 条较为明确的规定了情势变更原则在我国合同法中的应用。[1]但是对于情势变更原则的实际应用还需要在实践中不断摸索，不断修正错误变得更具有实际操作性。从发展的眼光看，运用情势变更原则是合同法的必然趋势。

3 情势变更原则的应用要件

3.1存在情势变更的客观情况

“变更”是指合同赖以成立的基础、条件、环境等客观情况发生了异常的变动，而非一般的、正常的变动。如果只是一方当事人主观上认为有变更，不能认定为情势变更。[2]因此，变更对于当事人来说应该是客观的事实。情势变更须发生在合同成立以后，合同义务履行完成以前。这是适用情势变更的时间条件。

3.2情势变更的情形当事人不能预见

这种情势是当事人无法预见的，无法预见的标准应当采用合理性标准，并非要求当事人对于情势的发生的绝对的无法预见，而是指一个理性人的正常的注意义务的情况下无法预见的情势的发生，但是具体问题需要具体分析。

3.3情势变更的发生不能归责于当事人

这主要强调情势的变化是当事人自身所不能调制的。遭受不利一方的当事人对于情势的发生具有可归责性，那么该当事人就应当承担其过错导致的违约责任，而不可适用情势变更规则。如果情势变更情形是在一方当事人有违约行为的情况下发生的，此时仍然有适用情势变更原则的余地，需要具体分析。

3.4情势变更造成履行原合同不能实现合同目的或显失公平

但是应该注意的是，在减轻不利益方损失的同时，不能使另一方当事人遭受到损害。这是评判是否适用情势变更规则的关键性的标准。司法解释规定当中包括明显不公平和不能实现合同目的两类不同的案件类型。[2]笔者认为对于这当中不能实现合同目的的规定应当予以修改，保证法律概念的严密和准确，从而既能达到规范目的，同时可以确保法律适用的统一和法律体系内部的和谐。

4 情势变更原则的具体应用

情势变更原则在合同法中的应用基于一定的条件，在其实际应用过程中要注意以下几点：

4.1基于诚实信用原则

由于诚实信用原则作为道德准则，很难以精确的法律语言加以量化，因而内涵和外延均有不确定性。作为诚实信用原则在合同履行阶段的具体运用，情事变更原则也同样具有内涵和外延的不确定性。因此，我国应首先以司法解释的方式总结出几类适用情事变更原则的类型，围绕这些类型审理案件并根据客观情况的变化不断完善、创造出新的类型，待其发展成熟之后，再由立法加以明确。情事变更原则之适用，应该注意尽量维持原有基本法律关系，使其能继续存在。确不能排除不公平结果时，才采取解除或终止法律关系或其他变更原有法律效果的方法。

4.2防止情势变更原则的滥用

虽然发生了情势变更，但没有造成当事人之间的利益显失公平，就没有情势变更的适用必要。因此，如果情势变更发生后，继续维持原来合同效力会造成双方当事人之间的利益显失公平，那么就应该适用情势变更来平衡合同当事人之间的利益。情事变更极有可能导致当事人之间合同“法锁”的解除，从而影响到经济交易的稳定性，因而有必要在立法与司法实践中作出相关规定，防止一方当事人滥用情事变更原则以回避正常的商业风险。有学者认为，鉴于目前我国法官素质的整体偏低对该原则的适用构成威胁，“最好的办法是要求各地法院在适用情事变更原则时，必须报最高人民法院批准”。[3]我认为，这只是防止该原则滥用在程序问题上提出的解决方法，而法官如何正确适用该原则才是防止滥用的关键。以德国民法为例，德国民法虽然规定了情事变更原则，但始终对这一原则的适用持谨慎态度。作为一般条款，该原则只在具体规范无力提供救济时才有应用的余地，它是合同救济的最后选择而非首选。

4.3变更解除合同

情勢发生变更后，使得合同当事人之间的利益发生失衡。因此，变更合同可以对已经失衡的合同关系进行重新的利益分配，使其得到平衡。不管采用何种方式，最终的目的即是在维持原合同关系的基础上，实现合同当事人之间利益的平衡。如果对合同进行变更仍不能消除显失公平，或者合同目的不能实现，那么就应该考虑解除合同，彻底消除这种状态。如果因遭受不利益的一方当事人通过变更或解除合同减轻了自己的损害的同时，也因此给对方当事人造成了损害，那么应该给予对方当事人合理的补偿。否则，在这种情况下情势变更原则不仅不能消除当事人之间利益的不平衡，反而会让当事人之间的利益从一种不公平走向另一种不公平。

5 结语

就上述对于情势变更原则在合同法中应用的分析，对于情势变更原则应用具有一定的借鉴意义，但是可能还存在一些问题需要进一步解决，特别是联系实际案例分析总结。进一步完善我国的情势变更原则在合同法中的应用，使情势变更原则在实际应用中法律效力更为健全有效。

参考文献：

[1]雷毅.情势变更原则在合同法中的适用[D].西南政法大学硕士学位论文，2011，6-7.

[2]苏翔.情势变更原则研究[D].华东政法大学说硕士学位论文，2012，22-23.

浅析合同相对性原则的突破 篇12

合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止权利义务关系的协议。合同作为债的关系的一种, 其合同关系的相对性是不同于其他民事法律关系的重要特点所在。合同关系的相对性是合同规则和制度赖以建立的基础和前提, 是我国合同立法和司法所必须依据的一项重要规则, 贯穿于整个合同法中。

但在现实生活中已出现很多固守相对性原则从而损害第三人利益、阻碍商品自由交易、阻碍效率最大化的情形, 故而我们应当以辩证的眼光来看待现在的合同相对性原则, 以有利于社会持续发展的角度审视其是否也存在需修正改进之处。笔者因此提出相对性原则的例外情形, 可视为在某些领域对其的一定突破, 其本质的出发点依然是保护合同双方与第三人的合法利益, 有利于社会发展。

二、合同相对性原则概述及突破的原因

(一) 合同相对性原则概述

合同相对性原则是指合同主要在特定的合同当事人之间发生法律约束力, 只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或诉讼, 而不能向无合同关系的第三人提出合同上的请求, 也不能擅自为第三人设定合同上的义务。《合同法》的产生是自由贸易发展的必然选择, 合同相对性原则提出的意义是为了优化资源配置, 促进经济的更加优化发展, 该观点波斯纳在《法律的经济学分析》中亦有提到:“期望的交换是为了价值的最大化, 契约的主观理论有其经济正当理由的内核。”[1]故而, 合同相对性原则是为了更好地缔结契约, 最终的目标归结于优化资源配置, 实现价值最大化。

(二) 合同相对性原则突破的原因

理论的产生与发展是为了更好地适应实践的需要。从现实的角度来看, 合同相对性原则突破是有其必然性的, 其赋予了合同第三人一定的权利, 或者使得第三人承担了一定的责任, 下面就对其产生的原因加以分析。

1. 第三人的利益无法通过合同当事人的起诉获得补救

在现实的商业生活中, 存在着这样的情况:允诺人违约造成的损失很大一部分或者全部并不是由受诺人承担的, 而是由第三人承担的。而原有的法律并不允许受诺人为第三人利益向对方当事人起诉受偿, 受诺人只能够诉请依法对其本人造成的损失寻求救济, 这样导致的结果是受诺人得到的赔偿只是象征性的, 而真正遭受损失的第三人却因合同的相对性原则无法得到应有的补偿。

2. 合同中的免责条款只能免除合同当事人的责任, 无法保护非合同第三人

既然第三人的利益无法通过合同当事人的起诉获得补救, 那么同样第三人也不能援引合同条款作为辩护依据。所以可想而知其弊端性很明显, 下面举一例:托运人把货物交给承运人, 并获得了一份提单, 此为第一个合同, 第二个合同是承运人与搬运公司之间的搬运合同, 其中第一个合同中包括一条承运人的责任限制在1000元的限制条款, 而第二个合同也同样有这么一条限制条款。现在由于搬运公司的过失导致托运人货物损失了1000元, 因此, 托运人诉搬运公司过失侵权, 搬运公司想以第一个合同中的限制条款进行抗辩, 但是基于合同相对性原则, 搬运公司是要败诉的。因为承运人和搬运公司之间无相应的合同关系, “搬运公司不是合同一方当事人, 即使有两个限制条款也不能用来为其侵权行为抗辩。”[2]我们可以从签订两份合同的目的来看, 第二份合同的目的明显是为了限制搬运公司的责任, 而不是希望出现因侵权而导致败诉的后果, 搬运公司的权利因合同相对性原则而受到了限制, 破环了搬运公司依据合同限制条款来规避自己责任的原始意图, 扩大了第三人承担责任的风险。因此该制度显然阻碍了经济活动的发展, 而且严重损害了第三人的合法利益。

3. 债权受到第三人的损害, 导致合同合法利益因固有理论

无法有效得到补救

第三人直接侵害债权或使合同当事人违约或不正当的阻碍当事人履行合同同样不利于商业活动的进行。这是一种可诉的侵权行为, 但是依据合同相对性原则, 受害一方在违约的一方不能提供救济的情形下, 其是无法向第三人要求赔偿的, 并且我们应当知道侵权的赔偿与违约的赔偿, 两者的计算方法与目的是不一样的。因此合同相对性原则的存在, 将导致受损方的损失无法得到及时有效的补偿, 不利于商业活动的进行。

三、对我国合同相对性原则完善的建议

(一) 完善的立法意义

合同相对性原则是合同法的基础制度, 极其重要。现实生活中我们处理合同纠纷, 都会首先考虑合同相对性原则, 所以任意突破抛弃合同相对性原则都会给社会秩序带来严重后果。

然而, 任何基本原则都存在一般性、概括性的特点, 纷繁复杂的社会现实不可能完全涵盖, 任何事物都是在不断变化发展中, 任何存在都是相对的, 有一般就必然有特殊, 这种特殊情形便是合同相对性原则的例外。所以作为例外情形, 就必须严格控制运用, 不能够随意的扩大, 相对性原则例外是不具有普遍适用效力的。所以在合同的纠纷处理中适用相对性原则的例外情形, 必须要有法律的明文规定。例外情形不是对合同相对性原则的彻底否定也没有要取代合同相对性原则。从本质上分析, 例外情形的使用是对合同相对性原则的一种有效补充。所以作为例外情形应在对相对性原则进行维护和补充的前提下, 可进行完善。

其意义在于: (1) 实现社会正义的需要。合同相对性原则是合同自由原则的延伸, 自由资本主义时期当事人自由意思表示在合同效力方面的体现更是在于合同相对性原则。其功能除了在于维护以诚信为基础的市场秩序外, 更有力地起到了对合同关系以外第三人利益的保障。然而, 随着现代市场经济的发展, 为了满足平衡社会利益、实现社会正义的需要, 恪守严格的合同相对性原则在某些领域会违背社会对公平与正义的需要。所以为了实现社会正义的需要, 出现了合同相对性原则的例外情形。由严格的合同相对性原则发展到合同相对性原则的例外, 正是体现了法律的一种转变与适用, 该转变体现了对合同自由原则的限制, 即法律的中心从单纯保护合同当事人的利益到以社会利益为主导。总之, 合同相对性原则的例外情形使合同的相对效力在某些情形下得以突破, 使合同效力涉及到合同关系之外的第三人, 其意义在于实现社会正义, 平衡社会各方面的利益。 (2) 节省社会成本, 提高办案效率。法院在为了减少讼累, 节约人力、物力、财力和时间的情况下, 在审理某些合同纠纷案件时, 突破合同相对性原则的限制。将合同当事人以外的第三人列入诉讼当事人, 判令第三人直接向原告承担违约责任, 最终实现提高司法审判效率。

(二) 完善的具体建议措施

笔者认为应当在坚持合同相对性原则的基础上, 不断完善突破理论, 进而对各种例外情形进行立法上的补充与肯定。具体应对债的保全制度、第三人利益合同制度、第三人侵害债权制度进行完善。

具体措施可为: (1) 完善债的保全制度。我国现在的法律对代位权、撤销权只是做了简单的规定, 导致在实践应用过程带来许多不便。应详细规定代位权与撤销权的具体权利种类、行使方式、行使条件、行使期限、举证责任等等, 使债的保全制度得到进一步的完善。 (2) 规范第三人利益合同制度。我国需肯定合同当事人可以约定将合同利益给予第三人, 并且规范第三人是否享有主张其利益的权利以及享有该权利的条件。而且应当明确合同当事人约定给予第三人利益后, 当事人是否可以通过变更、解除合同等形式来消灭给予第三人的合同利益, 以及行使该行为的条件, 法律应当详细地规定第三人利益合同制度和由第三人履行合同时的相关制度。 (3) 完善第三人侵害债权制度。建立第三人侵害债权制度并严格限制该制度适用的条件, 在立法上对构成要件作出明确的规定, 特别要指出只有在合同责任制度不能有效地保护债权人利益的情形下, 债权人才能借助侵害债权制度获得救济, 以免破坏合同法与侵权法的逻辑体系和合理分工。 (4) 还应该进一步规范“买卖不破租赁”、代理、委托等制度。进一步完善我国的合同法、物权、民法、侵权行为法与一些单行法例如:保险法、海商法、产品质量法等。[3]

四、结语

总之, 合同相对性原则与其突破理论, 共同构成现代合同法律关系, 缺少任何一方都会对经济的发展产生阻碍, 都会影响该项法律公平正义的终极价值目标的实现。我国应该在坚持合同相对性原则的基础之上, 从实际国情出发, 以适应现代交易的新需要为目标, 对合同法的基本原则做出相应的突破, 实现我国的合同相对性原则的国际化, 从而使修正后的合同相对性原则对合同法律制度发展更加合理化, 在新的条件下进一步促进社会经济的繁荣与发展。

参考文献

[1]Richard A.Posner.Economic Analysis of the law[M]New York:Hyperion Books, 2003, (101) .

[2]彭万林.民法学[M].北京:中国政法大学出版社, 1999.

[3]胡静静.浅议合同相对性的突破[J].法学之窗, 2008, (06) .

[4]梁慧星.民商法论丛[M].北京:法律出版社, 2006.

[5]史尚宽.债法总论[M].北京:中国政法大学出版社, 2000.