合同法

合同法（精选12篇）

合同法 篇1

在大陆法系国家的民法典中, 合同作为债的发生根据的一种被规定在债法中, 有关合同效力的问题也相应地规定在“债的效力”或“债的效果”之中, 很少单独规定合同的效力, 并且很少在法律中使用“合同的效力”这样的概念。我国制定的《中华人民共和国合同法》借鉴了这一做法, 也专设了第三章“合同的效力”。“合同的效力”遂从以往一个主要限于理论研究中使用的概念, 成为一个为现行法律明文规定、不可回避的现实法律问题, 对其进行理论上的探讨也就更具有了实践上的意义。

一、合同效力的含义

合同的效力是指因合同而生的一系列权利、义务关系及相应的法律责任。对此可以从三个方面来理解:一是合同的效力必须是因合同而生的, 或者直接产生、或者间接产生, 而不是与合同无关、完全由法律直接规定的。作为合同效力产生根据的合同一般应是“依法成立的合同”。所谓“依法成立”是指订立合同的当事人具有相应的民事权利能力和行为能力;当事人缔结合同的意思表示真实、一致, 不存在欺诈、胁迫或误解;订立合同不违反法律或行政法规的强制性规定, 并且不损害国家、社会公共利益和其他集体、个人利益。“合同的效力”根据合同的效力状态, 在合同第三章中合同被划分为四类:有效合同、效力待定的合同、可撤销的合同和无效合同。二是合同的效力首先是指对订立合同的当事人所产生的效力。合同不是孤立存在于社会的, 往往涉及到第三人的利益;而且, 合同本身也往往受到来自合同之外的影响乃至侵犯。因此, 合同的相对性不得不存在例外, 法律必须保护合同免遭外来干涉。三是合同的效力在内容上是指一种权利义务关系及相应法律责任, 它们主要是私法性质的, 尤其是指债权债务和违约责任而言。既然合同的效力是指因合同所生的权利义务关系及相应法律责任, 那么, 这种效力就毫无疑问是得到法律承认和支持、并以国家强制力为后盾的。

二、合同效力的表现特点

(一) 对合同的无效与可撤销予以限定

与已废除的经济合同法相比, 合同法中规定的合同无效的原因有了较大变化。一是对于以欺诈、胁迫的手段订立的合同, 只有当其损害国家利益时, 才属于无效;二是只有违反法律和行政法规的强制性规定, 合同才能被认定无效。所谓的“违法合同”, 并不能因其“违法”而一概视为无效, 剥夺其约束力;三是对于超越代理权限所签订的合同, 合同法不再规定为无效, 而规定为“效力待定”。

(二) 没有规定情势变更原则

情势变更原则的直接后果是变更或解除合同。同时, 情势变更在实践中又很难准确地予以把握, 极有可能被一些不良当事人所利用, 以出现意外事件等情势为由, 要求变更或解除合同, 规避合同效力。在我们这个合同效力观念本来就不太强的国度里, 情势变更原则的负面影响可能会更加突出。合同法没有规定情势变更原则, 尽管并非无一不足, 但对于维护合同效力而言, 还是具有积极作用的。

(三) 采纳了严格责任的违约责任原则

在实践中, 过错责任原则往往为一些当事人利用作为逃避其违约责任的借口, 成为造成合同履行率低下、合同约束力软弱的一个因素。合同法吸取了这一经验, 采取严格责任, 第107条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的, 应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”根据该规定, 当事人任何一方违约, 不论其主观上是否有过错, 除不可抗力之外, 均应承担违约责任。违约责任是合同效力的集中体现。如果说实行过错责任原则合同的效力还比较弱的话, 那么实行严格责任原则就意味着合同效力的增强。它将使当事人对其违约责任再无可推脱, 只能按照约定全面履行自己的义务。合同法的严格责任原则为合同的效力、尤其是对当事人的约束性效力, 提供了坚强、有力的保障。

(四) 制约了政府和法院等机构对合同的不当干预

首先, 合同法取消了已废止的经济合同法中的“合同管理”, 一定程度上限制了工商管理部门等政府机构对合同的滥行干预。其次, 合同法规定对于重大误解、显失公平和因欺诈、胁迫、乘人之危订立的合同当事人请求变更的, 人民法院或仲裁机构不能撤销。第三、合同法更为明确地规定了合同的解除权归当事人。在立法精神上, 应当说该规定并未授予法院自行解除合同的权力。由于其用了“允许变更或解除”的字样, 却未指明“允许”谁来变更或解除, 就为曲解法律留下了漏洞。于是, 在实践中就出现了当事人没有请求变更或解除合同, 而法院主动依职权为当事人变更或解除的怪现象。按合同法的规定, 这是难以发生的;至少在法律条文的表述中没有留下可乘之机, 从而为维护合同的效力, 尤其是对抗力, 提供了法律保障。

(五) 规定了合同附随效力

一是规定了先合同附随效力, 即在合同成立之前的订立过程中, 在缔约的当事人之间便产生了一定的权利义务关系。如当事人在订立合同过程中不得假借订立合同、恶意进行磋商, 不得泄露所知悉的对方商业秘密;否则, 给对方造成损失的, 应当承担损害赔偿责任, 即缔约过失责任。二是规定了履行中的附随效力。该法第60条第2款规定“当事人应当遵循诚实信用原则, 根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”健全了广义上的合同效力的体系, 有利于加强合同活动中的精神文明建设, 维护当事人的合法权益, 改善市场交易秩序。

三、对合同效力的评析

(一) 关于“法律约束力”

首先, 把合同的效力归结为法律约束力, 而“法律约束力”则仅仅是指对当事人而言的 (合同法第8条) 。其次, 合同的约束力 (或称拘束力) 与合同的效力是两个不同的概念。而且, 合同的效力不但具有约束力, 还具有对抗力。“合同必然要对第三人产生对抗力, 同时, 当事人因合同而享有的权利应得到第三人的尊重。”只强调其约束力性, 忽视其对抗力性, 是片面的。事实上, 合同的效力不是指对当事人产生义务, 还产生权利。合同一方当事人享有请求对方履行合同义务的权利, 对方必须按合同履行义务。与其说合同对其有约束力, 毋宁说是合同对其行使请求权的保障力。因此, 把合同效力仅仅归结为法律约束力是不够的。

(二) 关于“受法律保护”

合同法的规定, 确立了合同效力属性中的对抗力性, 完善和增强了合同的效力, 但依然存在着不足。它在强调合同受法律保护、合同效力是由法律赋予的同时, 也因此而降低了合同的地位。在产生效力方面, 合同已不再具有自主的地位, 合同的效力也不再是当事人意思自治的产物。与法律的效力相比, 合同的效力就处于第二层次的地位。合同法在总体上是任意法, 它并不代替由当事人所订立的合同。只要合同是依法订立的, 对于当事人而言, 合同就是法律, 违约就是违法;合同的效力就意味着是法律的效力, 同样能够产生为法院强制执行的权利义务。

(三) 关于“相当于法律的效力”

首先, 合同本来是当事人之间的协议, 是一种个人行为, 而法律则是国家行为。个人行为的效力通常是要低于国家行为的效力。在国家面前, 个人的力量是渺小的。个人缔结的合同的效力提升到“相当于法律的效力”的高度, 使得合同的效力得到空前、也是绝后的强化。在现实经济生活中, 违约现象层出不穷, “重合同、守信用”的观念在极力提倡中。坚持把合同的效力上升到相当于法律效力的高度, 有助于解决这些问题, 对发展市场经济大有裨益。其次, 法律的效力最重要的一个特征, 是其尊严的神圣不可侵犯性。如果合同具有相当于法律的效力包括合同当事人、第三人以及政府等国家机构在内的任何人 (机构) 都不得侵犯它。

综上所述, 合同效力体现了维护合同尊严的精神, 在内容上弥补了经济合同法和民法通则各自的不足, 对树立合同权威, 增强合同效力, 维护当事人合法权益无疑具有积极意义。

参考文献

[1]苏惠祥主编:《中国当代合同法》, 高等教育出版社2011年版。

[2]王利明主编:《民法新论》, 中国政法大学出版社2012年版。

[3]隋彭生主编:《买卖合同法》, 法律出版社, 2010年版。

合同法 篇2

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院系：

生活中的合同法

[摘要] 当我初了解法律时才发现，法律于生活中无处不在，而了解法律成为我们不得不做的一件事。他维护我们的生活秩序，保护我们的权利。[关键词] 合同法，租赁合同

随着中国的不断发展，我们的生活中被法律规范的事情也也来越多。合同法的运用也正是如此。但是对于我来讲，这却是第一次认识它，才发现法律无时无刻不在我的生活中。经过一个学期对《合同法》的学习，相比以往对于要签名的东西只是知道不签办不了事儿，而对于自身的权益的问题，却一直知之甚少的样子长进不少。

之前很多一直认为理所应当的事情，其实很多都是自己的误解。这让我想起了2010年时，叔叔家的一件事情。

2010年夏天。叔叔A某（男，35岁）由于在乡下地里盖的房子太偏僻，打算将其以低价出租。便在外面登出广告：欢迎承租位于XX郊区的300平小院一套，租金面议。不久有一个人B某（男，25岁）找到了A某，并表示有意租下这套房子。之后两人开始就租金的多少以及交租金的方式开始讨论。最终没有达成协议。之后B某又找到A某说愿意提高一定租金，双方达成一致。第二天，A某拿着一份手写的合同去见B某，上面详细的写了租金的交纳方式，租价，违约的处理方式，房屋受损的赔偿方式以及用途。B某看后对A某说手写的要打印出来才有效，因此B某独自一人拿着写好的合同去打印，并将所有不利于他的条款全部删去。打印2份，交予A某签字。A某看后虽觉得不合适但依旧签字，双方各执一份。之后按照合同规定B某付半年房租给A某。

首先，A，B双方都具有完全民事行为能力，也就是说他们满足了订立合同的前提。A某发出一个要约邀请，之后B某表示愿意承租则是一个邀约，经过初步商讨并未达成一致。B某又作出新的邀约，愿意提高租金，尊重达成一致意见。第二天A某与B某关于打印与手写的一番商量则不是很必要的，反而让A某失去了原本的有利地位。因为不论哪种方式都是有效地书面合同，在很多情况下手写合同是优于打印合同，而且手写合同出现重大误解的机会很少。在接下来是双方签订合同，合同生效。叔叔A某一直担心打印合同上没有对于B某的制约条款以及合同的到期时间。我认为并不会存在太多风险，因为根据《合同法》的第二百三十二条规定：当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。本来这就已经告一段落了。

但是几个月后，叔叔A某收到有关部门通知，此房屋为违章建筑，勒令拆除。原因是A某的房屋盖在了原来的承包土地上，对于该地A某只能用于农业用途。A某十分苦恼，房子刚盖好没多久，出租时间不长，拆掉损失太大。当有人来检查A某房屋拆除情况时，A某说是用来做养殖场的，后来也就没有再追究。但是其实合同已经不再具有效力了，违反法律、行政法规的强制性规定的合同为无效合同。我国的《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城乡规划法》和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》对土地用途都有严格的规定，再之依据我国《城市房屋租赁管理办法》第6条规定，“未依法取得房屋所有权证件的;属于违法建筑的房屋不得出租”。违章房屋的建造人不能取得所有权，因此也不能享有合法的使用权。

同时我们在租赁房屋时也应该注意防范，可以在赁前认真查看出租人的房产

证照，没有产权证或与产权证登记不符的房屋不能租赁。当然，个别承租人出于其他目的明知是违章房屋仍要租赁的，应在签订租赁合同中约定无效合同处理条款，或要求出租方提供担保，但这种风险未必能规避。

解读《劳动合同法》 篇3

来自劳动和社会保障部的统计显示：

目前，我国城镇从业人员高达2.6亿人，其中单位就业1.14亿人，灵活就业人员5000万人，此外还有数量过亿的农村剩余劳动力在不久的将来要逐步转移到城镇就业。

2006年全国各级劳动争议仲裁委员会共立案受理劳动争议案件31.4万件。在查处的各类案件中，克扣和拖欠工资的占41％。有60%以上的用人单位与员工签订的劳动合同是短期合同，甚至不签订合同……

从某种程度上来说，《劳动合同法》是一部比《物权法》更牵动人心的法律。

而争论似乎也从一开始就伴随着这部法律：《劳动合同法》是否会倾斜性的维护劳动者的权益？作为世界工厂的中国，劳动力成本低的比较优势会不会在新法颁布以后受到影响？从2006年两税并轨的讨论到2007年新劳动法措施的推出，企业的成本会不会大大增加？外资会不会有异议……

在对抗激烈的争论背后，在我国GDP每年平均以9%～10%的速度递增的同时，劳资——这一对中国曾经讳莫如深的矛盾开始浮出水面。

保护谁？代表谁？

2006年3月20日，《劳动合同法》草案公开征求意见，随即引起了轩然大波。资方、劳方以及工会展开了针锋相对的立法博弈。2007年6月29日，高票通过的《劳动合同法》，到底保护谁的利益？代表谁的利益？

1.着力解决订立劳动合同和合同短期化问题

数据显示：有60%以上的用人单位与员工签订的劳动合同是短期合同，合同期限大都在1年之内，劳动合同短期化倾向明显。

《劳动合同法》关联条款：

第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

第十四条 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同……用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

第八十二条 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

新法实施后，用人单位应该重点考虑的是如何在管理中采取各种强化措施，建立单位内部严格的劳动合同签订纪律，禁止或防范出现员工不与单位签订劳动合同的现象，避免与员工形成事实劳动关系。

此外在订立合同的期限方面，有不少用人单位对无固定期限劳动合同及该条款存有恐惧之心，但实际上，无固定期限劳动合同并非是不可解除的劳动合同。从用人单位长远发展来看，无固定期限劳动合同如果运用得当，也会对用人单位吸引人才、激励员工、提升团队凝聚力大有好处。同时，立法者在该条款中也仍为用人单位保留了不签订无固定期限劳动合同的空间。

2.首次在法律上对劳务派遣进行规制

统计显示，截至2005年底，全国公有制企业、事业、机关单位的劳务工就约有2500万人，仅全国建筑系统使用各种形式的劳务工就超过1000万人；另一方面，劳务派遣业良莠不齐，全国有劳务派遣公司26158个，其中经劳动部门经办或审批的仅为18010个。

作为一种相对灵活的用工形式，劳务派遣在某些情况下对于补充传统就业方式的灵活性不足具有积极作用。

《劳动合同法》首次在法律上明确了劳务派遣公司作为用人单位的性质，限定了劳务派遣的使用范围，规定了用工单位的连带责任以及派遣单位与用工单位的义务分配、派遣单位应当与劳动者签订二年以上的固定期限劳动合同等，都为我国劳务派遣制度的建立健全提供了保障。

3.竞业限制与保密条款“意思自治” 《劳动合同法》关联条款：

“第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

……

在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”

本条是关于在劳动合同中约定保密条款和竞业限制条款的规定。与现行规定相比，该条的主要变化在于：1、竞业限制的最长期限由三年变为了两年；2、明确了竞业限制经济补偿金的给付时间应当在解除或终止劳动合同后，并且须在竞业限制期限内按月支付；3、明确了竞业限制经济补偿金及违约金的标准均按双方约定执行。

4.着力解决拖欠劳动者工资问题

2004年全国劳动保障监察部门查处的各类案件中，克扣和拖欠工资的占41％。近年来农民工为讨要工资而引起的群体斗殴事件愈演愈烈。

工资报酬权是劳动者最基本的权益，但用人单位拖欠、克扣劳动者工资的问题一度十分严重。《劳动合同法》第三十条不仅明确了“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”，而且规定“用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。”同时，还明确了用人单位拖欠工资程度严重的需予以处罚；职工一方可以与用人单位订立工资专项集体合同等。

5.用人单位单方解除劳动合同法定条件更多

《劳动合同法》关联条款：

“第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的……”

第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效：

“(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的……”

与现行规定相比，该条主要增加了第(四)项和第(五)项情形。上述两种情形，对用人单位均较为有利，但用人单位须把握好新规定的具体要求。用人单位在招聘员工、与员工订立或变更劳动合同时，与员工书面确认用人单位的招聘要求、招聘意图、合同变更意图等格外重要，因为用人单位对上述情形负有举证义务。

6.用人单位解除劳动合同或终止经济补偿总体成本增加

《劳动合同法》关联条款：

“第四十六条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿……

第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年……”

按现行《劳动法》的规定，只有解除劳动合同时才支付补偿金。而劳动合同到期自然终止则不用支付补偿金。这也是用人单位为了尽可能降低解雇成本，将合同期限缩短使之到期自然终止，避免解除劳动合同时支付劳动者经济补偿金，导致劳动合同短期化的原因。新法第四十六条第(五)项做了相应规定。合同期满或其他情况下终止劳动合同的，用人单位仍需要按工龄向员工支付经济补偿金。

另外，在经济补偿金的计算标准上，第四十七条区分了高端劳动者和一般劳动者。对高收入者进行了月平均工资标准和经济补偿金总额的限定。把高端劳动者和一般劳动者区分开，进行两种经济补偿，体现出《劳动合同法》对于一般劳动者的倾斜保护，避免在经济补偿金标准上出现过分悬殊，同时也对用人单位终止或解除劳动合同的补偿成本作了适当平衡。

此外，《劳动合同法》还在劳动规章制度的制定，擴大经济性裁员的范围，严格界定出资培训并限制违约金的适用范围等方面做了详尽的规定。

一部接近欧洲标准的劳动法

已经成为整个国际生产链上重要一环的中国，劳资问题一度被国际关注。《纽约时报》评价说：“这是二十多年来中国劳工管理制度上意义最重大的改变。”

尽管只是一部接近欧洲标准的劳动法，但他的诞生足以让人欣喜。在中国，广大劳动者的生存状况远远比不上许多欧洲国家。问题的关键在于地方政府对GDP的盲目追求，经济增长对于投资的过分依赖，为吸引和留住投资，就难免牺牲劳动者的利益。

从1995年1月1日起正式实施的《劳动法》到2008年1月1日即将实施的《劳动合同法》，广大劳动者与新成长起来的雇主阶层在劳资关系的不断市场化中经历了13年的探索与挣扎；从2005年的一审到2007年的四审通过，《劳动合同法》的诞生经历了2年的酝酿与权衡；《劳动合同法》能否走出《劳动法》的困境，能否真正促进劳资关系的均衡发展，我们希冀磨合的时间不会太长……

合同法 篇4

我国《合同法》第七十三条规定:“因债务人怠于行使其到期债权, 对债权人造成损害的, 债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权, 但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用, 由债务人负担。”随后出台的1999年我国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释 (一) 》里第二十条则规定:“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的, 由次债务人向债权人履行清偿义务, 债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”

从上述法条不难看出, 我国关于债权人代位权的法律发生了变化。《合同法》七十三条的规定只说了“债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权”, 就是说债权人行使代位权产生的法律后果是次债务人向债务人清偿了债务, 法律并没有对债务人获得清偿后的行为进行限定, 债务人对次债务人清偿的这部分财产仍然有自由处分权, 也就是即使债权人费心费力帮助债务人行使债权, 自己却很可能落得没有回报的结局。但是这一法条符合传统代位权观念, 即先将被清偿的财产加入到债务人的财产中, 再根据债的清偿规则予以清偿, 较好地解决了同一债务人存在多个债权人时的债权清偿问题。而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释 (一) 》的规定则赋予了债权人向次债务人直接请求清偿的权利, 省略了次债务人向债务人清偿的这一中间步骤, 与《合同法》的规定相比有了很大改变, 属于由保全型向回收型发展。在本文中, 我想探讨一下我国法律关于债权人代位权的规定改变的原因和法律效果。

我认为产生我国债权人代位权受偿对象的变化的主要原因在于随着社会经济的发展, 债权追偿现象在现实生活中发生越来越频繁。如果始终按照《合同法》第七十三条的规定, 先向债务人清偿之后, 再由债务人向债权人清偿, 这个步骤过于繁琐, 虽然更好地符合法理, 但是在实际操作中却要浪费大量的时间。更何况如果债务人在获得清偿后, 恶意地不愿偿还债权人债务, 那么债权人费时费力帮助债务人获得清偿就没有了意义, 还需要通过其他的法律手段进行追偿, 这不符合当代法律越来越实用的发展需求。

所以我赞成我国《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释 (一) 》里第二十条的规定, 允许债权人获得次债务人的直接清偿。我认为这种制度变迁会发生以下积极法律效力:

首先, 债权人代位权制度为保障债权人利益提供了相对可靠的基础, 打破了债权的相对性。回收型的代位权制度可以有效保障债权人的合法利益, 避免了债权人向债务人再次追偿所花费的时间精力, 使整个债权清偿过程变得更加简单, 在经济发展迅速的今天, 更有利于方便债权清偿, 能减少社会冲突, 从宏观上看有利于社会安定。

第二, 这一制度解决了债权人代位权行使动因不足的问题。在传统代位权制度下, 很多债权人因为得不到直接清偿, 反而被债务人侵占了劳动果实, 所以怠于行使代位权。而在现代代位权制度下, 他们能够得到直接清偿, 也就有了追索的积极性。

第三, 节约了追偿成本。如果次债务人先向债务人清偿, 那么债权人再向债务人追索要再花费一部分成本。尤其遇到债务人不愿意清偿的情况, 债权人可能要通过调解、仲裁、诉讼等方式加以解决, 这就增加了债权人的追偿成本, 给债权人带来了不必要的损失。

但是, 任何法律制度都不可能是完美的。我国现行的代位权制度既然有着优于传统代位权制度的方面, 那么必然也存在着不如传统代位权的地方。

第一, 我国现行的债权人代位权制度打破了债权平等原则, 赋予行使代位权的债权人以优先受偿的权利。如果发生同一债务人存在多个债权人的情况, 只有某个债权人知道存在着次债务人, 便向次债务人请求清偿, 而后获得清偿, 那么这种行为就对其他的债务人不公平, 不符合债权平等原则。

第二, 代位权并非是债权, 它仅是债权的从权利, 必须依附于债权而存在, 因而其与债权是有区别的。代位权的目的是为了保护债权人的利益, 如果因此就建立起债权人与次债务人之间直接的债权债务关系, 则不符合债的相对性原则。

第三, 这一制度剥夺了债务人处分其财产的自由。传统代位权是先向债务人清偿, 债务人就获得了财物的处分权, 可以自由处分其财物。但是在我国当前代位权制度下, 次债务人直接向债权人清偿, 向债务人清偿的这一中间过程便被省略, 也就剥夺了债务人处分其财物的自由。

所以, 综合以上分析, 我认为, 随着时代的发展, 我国目前采取的代位权制度是正确的选择, 它简化了追偿过程, 提升了债权人的追偿积极性, 总体上来说有利于我国经济的发展和社会的稳定。但是它也存在着理论上的缺陷, 与很多立法原则相悖。这就说明我国代位权制度的发展还很不完善, 需要在立法上进一步解决其存在的问题。

我认为, 可以分不同的情况加以立法, 在情况比较简单清楚, 只存在着三角债权关系时, 可以采取我国目前的代位权制度, 由次债务人向债权人直接清偿, 然后三者之间债务关系归于消灭, 这种制度可以促进债务问题的解决。但是如果是多方债权问题, 就可以适用传统代位权制度, 因为此时适用这一制度是很有必要的, 先由次债务人先向债务人清偿, 再由债务人根据债权平等的原则向多个债权人进行清偿, 这样可以维护债权人之间平等的合法债权权利。两种代位权制度可以在司法实践中并存, 根据具体情况具体选择, 这样既符合法理的要求, 也能提升其实用性。

摘要：债权人的代位权制度是对债权人的到期债权的保护制度。我国关于债权人代位权的规定, 从《合同法》到《合同法解释 (一) 》, 发生了巨大变化, 主要是从保全型向回收型发展赋予了债权人直接受偿的权利。

关键词：代位权,自由处分权,直接受偿,三角债权

参考文献

[1]张俊浩, 主编.民法学原理[M].中国政法大学出版社, 2000.

[2]史尚宽.债法总论[M].中国政法大学出版社, 2000, 1.

[3]日本民法典[M].王书江, 译.中国人民公安大学出版社, 1999.

[4]日本新民事诉讼法[M].白绿铉, 译.中国法制出版社, 2000.

合同法 篇5

摘 要:本文试图探寻社会财富创造所应具有的劳动基础,通过对我国劳动合同法立法精神的解读,本文认为在社会主义市场经济条件下创造财富的劳动应当体现劳动安定、劳动自由和劳动合作三种精神品质。

关键词:财富;劳动合同法;劳动安定;劳动自由;劳动合作

在一定意义上,劳动合同法可视为一种财富立法,因为劳动在社会财富的创造中占据着决定性的地位,是财富创造的根本源泉,因而调整和规范通过劳动合同建立的劳动关系,便直接触及到社会财富的创造和配置问题。然而虽然财富主要是由劳动创造,但创造财富的劳动应当是怎样的?却是一个值得人们认真思考和讨论的问题。在不同的历史时期和社会形态中,劳动都有着不同的质的规定性及其内容和特征,这种规定性当前一般是通过法律制度来表达和确认。我国2008年开始实施的劳动合同法即是这样的一部法律。该法基于当前我国社会劳动领域存在的问题与发展要求,从构建和发展和谐稳定的劳动关系的立法宗旨出发,对劳动合同制度作了大量的创新和发展。透过这些新的制度设计,我们其实不难窥视社会主义市场经济条件下创造财富的劳动所应具有的品质。有鉴于此,本文试图借助对劳动合同法立法精神的解读,探寻社会财富创造所应具有的劳动基础。

立法精神一般是指为实现立法目的所应确立的指导思想和基本原则,它集中反映和体现了一部法律的旨趣追求和价值取向。劳动合同法的立法宗旨自审议以来一直存在争议,最终立法者选择了“单保护表述”的做法,将其界定为“为了完善劳动合同制度,明确劳动合同双方当事人的权利和义务,保护劳动者的合法权益,构建和发展和谐稳定的劳动关系”(第1条)。劳动合同法的这一立法宗旨究其实质就是一句话:构建和谐稳定的劳动关系。然而何谓和谐稳定的劳动关系?又应通过确立什么样的指导思想和原则来构建?当前人们对此在对劳动合同法的解读中却有着不尽相同的认识,因而在劳动合同法立法精神的理解和把握上亦就存在一定的差异,这显然不利于该法的有效实施。在本文中,我们将力求通过对劳动合同法现行文本的全面分析和考察,提出我们自己的看法,旨在能够更准确地领会和把握该法的立法精神。

一、劳动合同法的立法精神之一:劳动安定

和谐稳定的劳动关系,首先应当是一种相对安定的劳动关系,作为一种最普遍、最基本、最重要的社会关系,劳动关系是否相对安定,直接决定着社会的和谐稳定。然而自劳动用工市场化改革以来,我国劳动关系领域却出现了诸如虚无化、短期化、空心化、试用化等诸多不安定现象,严重影响着当前和谐社会的构建。此次劳动合同法的制定,首当其冲的任务便是矫正“强资本、弱劳工”设置的不安定格局,为劳资双方构建一个相对安定的劳动关系。可以说,追求和打造相对安定的劳动关系,是劳动合同法最引人注目的立法精神,该法的许多制度设计和创新,都是专门为此量身定作的。

(一)惩罚事实劳动关系。事实劳动关系由于未签订书面的劳动合同,劳动内容“虚无”不确定,因而劳动关系极不安定,为此劳动合同法对此采取了惩罚的态度,[1]该法规定:建立劳动关系,应当订立书面劳动合同(第10条),否则,用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资(第82条);而且工资如未约定,不是按照最低工资标准而是按照集体合同规定的标准执行,没有集体合同或者集体合同未规定的,实行同工同酬(第11条);如果满一年还不订,则视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同(第14条)。这既是说,处于事实劳动关系的劳动者不用工作10年只需1年就可转化为长期化的无固定期限劳动合同。

(二)推行劳动合同期限的长期化。劳动关系相对安定的一个重要表现是劳动关系的期限在总体上相对较长,[2]此次劳动合同法为安定劳动关系,在劳动合同的期限上,一改《劳动法》推行的固定期限劳动合同为主的用工模式,而是借鉴市场经济发达国家的普遍做法,提倡和鼓励用人单位与劳动者订立无固定期限劳动合同。该法规定不仅是老职工有权订立无固定期限劳动合同,而且连续签了两次非固定期限劳动合同的劳动者也有权订立无固定期限劳动合同(第14条);同时为调动用人单位续签非固定期限劳动合同的积极性,精心设计了一个独特规则,即规定劳动合同到期终止用人单位也应向劳动者支付经济补偿金,但如果用人单位能以不低于原条件续订劳动合同的话则可以除外(第45条)。

(三)推行解雇劳动者的保护制度。解雇包括用人单位单方解除和终止劳动合同,显然如果允许用人单位任意地解雇劳动者,那么劳动关系的相对稳定便无从谈起,因此欲稳定劳动关系必须推行一种解雇劳动者的保护制度。在此方面,劳动合同法虽然对用人单位单方解除的法定情形有所增加,但整体来看对其解雇权的行使规定得更加严厉,例如取消了《劳动法》实行的劳动合同终止条件可以约定的做法,而改为法定化,规定只有本法和其它法律、行政法规规定的情形出现劳动合同才可以终止(第44条),而对于用人单位劳动合同的单方解除,该法不仅设置了更加严格的法定程序,而且明确规定有6种人被排除在外,尤其是规定用人单位在经济性裁员中诸如签了无固定期限或较长期限合同的劳动者等3种人应当优先留用(第41、42、43条);又如增加了用人单位解雇劳动者的成本尤其是违法解雇的法律责任,该法第87条即规定,违反本法规定解雇劳动者,则用人单位尚需向劳动者支付2倍经济补偿金的赔偿金。

(四)控制试用期制度的滥用。滥用试用期是当前用人单位侵犯劳动者权益较为普遍的现象,而劳动关系的试用化也必将危及到劳动关系的安定,因而劳动合同法对试用期制度包括对试用的岗位、期限、待遇、次数等进行法律控制(见第19条、20条、21条),也无疑彰显了该法追求劳动关系相对稳定的精神。

(五)规制劳务派遣行为。劳务派遣作为一种新型的用工形式,近年来在我国迅速发展,由于其最大特点是劳动力雇佣与使用相分离,形成一种“有关系无劳动,有劳动无关系”的特殊形态,因而极易导致劳动关系的“空心化”,即劳动者的劳动关系处于一种派遣单位与用工单位都不管的游离状态,这显然也不利于劳动关系的安定。此次劳动合同法首次对劳务派遣进行了法律规制,限定了劳务派遣的使用范围,规范了派遣单位的设立条件,明确了劳务派遣法律关系中三方当事人之间的权利义务和责任(见第57条至67条),因而必将有助于安定劳务派遣中的劳动关系。

(六)采用承继原则处理用人单位变更问题。用人单位变更包括登记事项变更以及主体合并分立等情形,现实中这是劳动关系最易破裂最不安定的时期,此前对此问题的处理大致有对劳动合同解除切断、解除重签、协商变更和承继履行等四种模式。本次劳动合同法则统一采用了承继履行的原则(见第33条、34条),显然这一模式有利于实现用人单位变更过程中劳动关系的平稳过渡,体现出该法追求劳动关系安定的价值取向。因为用人单位的变更在实践中是一种常见、正常的现象,如果仅仅因为这一变化就变更或解除劳动合同,则劳动关系将没有片刻安宁。[3]

二、劳动合同法的立法精神之二:劳动自由

和谐稳定的劳动关系,其次应当是建立在劳动自由的基础之上,因为缺少了自由正义价值的劳动关系不可能是和谐稳定的。所谓劳动自由是指“劳动者必须在自愿的基础上从事劳动,不能有任何胁迫、欺诈或者其他影响其意志自由的因素存在。概言之,劳动自由原则就是禁止任何形式的强迫劳动,无论是基于国家法律、社会运动、经济发展、企业效益还是劳动合同的理由,都不能强迫劳动者提供劳动”。[4]劳动者劳动自由的理论基础在于人身自由不得强制,由于劳动力的存在和支出与劳动者人身不可须臾分离,因而劳动关系被公认为具有强烈的人身关系性质。劳动关系这种人身性质即决定了劳动给付必须出于劳动者的自愿而不得强制,对劳动义务的强制,本质上即是对人身自由的强制和剥夺;从经济学的角度来看,坚持劳动自由的精神,亦有利于人力资源的优化配置和合理使用,因而也是一种有效率的制度。基于对以上价值的认识和追求,此次劳动合同的立法亦在许多制度的设计上体现和彰显了劳动自由这一精神。

(一)在基本原则上直接赋予了劳动者平等自愿订立劳动合同的权利。劳动合同法规定,订立劳动合同,应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则(第3条),劳动合同订立的这一基本原则虽然在文字表述上与民法、合同法基本原则高度重合,但正如专家所指出的,基于劳动合同双方当事人强弱地位不同,对其内涵和要求的理解应当有所差异。就自愿原则来说,在本法中,自愿原则所要求保障的自愿,关键是劳动者的自愿。[5]当然仅仅在原则上确立劳动自愿的精神还远远不够,还必须提供特殊的制度安排予以保障。

(二)扩大了违反劳动自由精神导致劳动合同无效的情形。《劳动法》规定的劳动合同无效原因仅限于两种:即第一,违反法律、行政法规的劳动合同;第二,采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同(该法第18条),显然并未穷尽违反劳动自由精神的所有情形。劳动合同法则在此基础上扩大了法律反强迫劳动的范围,明确增加了两种:以乘人之危和用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的方式订立的劳动合同亦属无效。不仅如此,为加大劳动者劳动自由的保障力度,劳动合同法进一步规定,违反劳动自由精神订立的劳动合同,劳动者不仅享有合同无效确认申请权,同时也享有即时单方解除权(第38条第一款第五项),而且此种情形下的解除,劳动者还有权获得经济补偿金(见第46条)。

(三)继续赋予并强化了劳动者自由辞职的权利。根据劳动合同法第37条的规定。劳动者可以无需任何理由亦不需用人单位同意,即可通过提前30天或3天(试用期内)书面通知用人单位单方解除劳动合同;另外据该法第38条,如果用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者甚至可以无须通知用人单位即可立即解除合同,同时该法还规定,劳动者拒绝用人单位管理人员违章、强令冒险作业的,不视为违反劳动合同(第32条)。这些制度设计最突出地彰显了劳动自由精神,清楚有力地表明劳动合同对于劳动者来说绝非一个“卖身契”。

(四)绝对禁止劳动中的人事担保。人事担保,“是指为实现劳动关系或劳务关系中的债权而设定的特殊担保。实践中较为常见的人事担保方式有两种:一是以特定的物作为担保,二是人事保证”。[6]这种担保制度由于扩及到了劳动者的人身关系,可以说严重背离了劳动自由精神。故此次劳动合同立法对此予以全面禁止,该法第9条即规定:用人单位招用劳动者,不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件,不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物,并在第84条中设置了相当严厉的法律责任。

(五)一般禁止订立针对劳动者的违约金条款。在劳动合同中订立适用双方当事人的违约金条款,是过去用人单位“留人”、“卡人”的常用手段,这种条款貌似意思自治下的平等自愿,但在劳动者与用人单位信息与经济实力严重失衡的格局中,明显对劳动者不利,究其实质,实属用人单位利用经济手段对劳动者继续劳动的一种强迫。有学者还认为劳动合同中的违约金亦具有人事担保的性质。[7]为避免这种权利的滥用,劳动合同法第25条明确规定,除劳动者违反服务期和违反竟业限制的约定外,用人单位不得在劳动合同中约定劳动者承担违约金。

(六)明确和加大了用人单位侵害劳动者劳动自由权的法律责任。除了以上违反劳动自由精神需承担法律责任外,劳动合同法还引入了缔约过失责任制度,追究用人单位采取欺诈、胁迫或乘人之危以及免除自己法定责任、排除劳动者权利等方式导致劳动合同无效时的损害赔偿责任(见第86条);并集中在第88条中全面规定了用人单位各种侵害劳动者人身权益的法律责任,包括民事责任、行政责任以及刑事责任。

三、劳动合同法的立法精神之三:劳动合作

毋庸讳言,在市场经济条件下,劳动者与用人单位之间利益对立和冲突是一种客观存在,而欲在此格局上构建和谐稳定的劳动关系,则有赖于劳资双方能够通过一种协商与合作机制来寻求劳资双方的利益平衡从而缓冲和化解这一对立和冲突。社会连带关系理论认为,人类社会存在“同求的连带关系”和“分工的连带关系”,[8]无论那种连带关系都决定了双方协商合作存在的价值。劳动关系是一种典型的社会连带关系,劳动者与用人单位以及整个社会之间是一种相互依赖、共存共荣的社会伙伴关系,如果没有劳动者,用人单位就失去了利润的源泉,而如果没有用人单位,劳动者也就失去了工作的机会。可见,劳动关系的和谐是指劳动关系运行过程中有完善的协调机制,劳资冲突处于可控制的状态,[9]换言之,和谐稳定的劳动关系的构建应当建立一个协商对话的合作平台。本次劳动合同法为此所进行的制度设计和安排,亦充分体现了这一劳动合作精神。依我们的解读,劳动合同法所打造的劳动合作机制,具体表现为以下三个层面的构架:

(一)劳动者个体与用人单位之间的合作机制。在此方面,劳动合同法始终致力于构建这种个别劳动关系运行的合作机制,强调双方协商一致的法律效力。根据该法的相关规定,劳动合同的订立需要双方按照合法、公正、平等自愿以及诚实信用原则,通过协商一致才能有效成立(第3条)。为强化合同订立过程中的这种协商合作关系,该法第8条还要求双方互负缔约告知义务,赋予双方不对等的知情权,这一设计的目的即是为双方的协商合作提供信息对称的制度保障。在劳动合同的履行方面,根据该法第29条的规定,也要求劳资双方相互关心、互助合作,第29条虽然未使用协作履行的概念,但其所要求的劳资双方“应当按照劳动合同的约定,全面履行各自的义务”,实际上应理解为已包括了协作履行、亲自履行、实际履行等原则。[10]另据该法第35、36条的规定,只要劳动者和用人单位双方协商一致,双方都可以无条件地变更和解除劳动合同,且劳动合同的变更也只能通过双方书面形式的协商一致才有效。

(二)劳动者集体与用人单位之间的合作机制。鉴于劳动者个体势单力薄,并不具备足以抗衡用人单位的议价博弈能力,欲实现劳动关系的和谐稳定,还必须建立一种双方集体协商对话的合作机制。在此方面劳动合同法亦进行了诸多制度设计和创新,例如,突破劳动合同法的体系范畴,以“特别规定”的形式,专门规范了集体合同这一集体协商和合作的重要制度的订立程序和内容,尤其是提升了集体合同的适用层次,允许在县级以下区域内,建筑业、采矿业、餐饮服务业等行业可以由工会与企业方面代表订立行业性集体合同,或者订立区域性集体合同(第53条),这必将进一步增强劳动者一方的谈判地位;又如,改变了用人单位规章制度的制定程序和权利属性,将其由用人单位自主行使的管理权利变成了用人单位与工会、职工的民主共决制和公示制。[11]该法第4条规定:用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度或者重大事项决定实施过程中,工会或者职工认为不适当的,有权向用人单位一处,通过协商予以修改完善,同时用人单位还负公示或告知义务。再如,在《工会法》的基础上进一步扩大了工会的权力,依据该法第4条、第6条、第43条、第56条等规定,工会不仅拥有了企业经营管理上的共决权,亦获得了建立集体协商机制、监督集体合同履行、限制用人单位解雇等方面的权力,在此情况下,以合作代替对抗已成为用人单位的最佳选择。

(三)劳动者集体、用人单位与政府劳动行政管理部门的合作机制,即“三方合作”机制。“三方合作”机制是目前国际通行最早由国际劳工组织率先确立的一种协调劳动关系的重要手段,它是基于单纯通过市场机制来实现劳资双方的合作不尽有效以及可能缺失正义的现实,而主张政府必须对劳动关系进行适度的干预。政府一般被界定为法律的捍卫者、市场的监管者和劳资冲突的唯一仲裁者,劳动关系的和谐与稳定必然离不开它的介入和干预。在当前我国劳动关系由过去利益一体型走向利益多元分化型的过程中,建立和健全这种三方协调的合作机制,对于构建和谐稳定的劳动关系尤具重要意义。此次劳动合同法即在我国已有一些相关三方合作制度规定的基础上,首次明确提出县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表,建立健全协调劳动关系三方机制,共同研究有关劳动关系的重大问题(第5条),同时该法第73条规定,县级以上人民政府劳动行政部门在劳动合同制度实施的监督管理工作中,也应当听取工会、企业方面代表以及有关行业主管部门的意见。

参 考 文 献

[1][11] 董保华,杨杰著.劳动合同法的软着陆[M].北京:中国法制出版社,2007.[2][5][9][10] 王全兴著.劳动合同法条文精解[M].北京:中国法制出版社,2007.[3] 黎建飞主编.劳动合同法及实施条例热点难点疑点问题全解[M].北京:中国法制出版社,2008.[4][8] 周长征著.劳动法原理[M].北京:科学出版社,2004.[6] 廖正江著.用人单位适用劳动合同制度疑难问题解读

解析新合同法对无效合同的规定 篇6

关键词 分析 新合同法 问题 认定 处理

九届全国人大第二次会议通过的《中华人民共和国合同法》(以下简称新合同法)已于去年10月1日正式实施。新合同法的出台是对原有“三足鼎立”的合同立法模式的扬弃，顺应了建立全国统一大市场的需要，消除了市场经济规则的分歧，并逐步完善了我国民商立法制度。

合同法作为调整交易关系的法律，是市场经济体制社会最基本的法律规则。新合同法对原有《经济合同法》、《涉外经济合同法》和《技术合同法》进行了统一和完善，并增加了不少新的内容。同时在总结以往经验的基础上，以鼓励交易，充分尊重当事人的意思自治为出发点，缩小了无效合同的范围，扩大和增强了可撤销的合同与

效力待定合同的内容。本文拟就该法对无效合同的规定略述己见。

一、无效合同的概述

所谓无效合同，是相对于有效合同而言的，是指合同虽然已经成立，但欠缺合同的生效要件，在法律上确定的当然完全不发生法律效力的合同，其有以下法律特征：

(一)违法性

无效合同的种类很多，但违法法性不仅指合同内容违反法律和社会公共利益，而且表现在设立合同的目的方面。所谓合同目的，是指当事人缔结合同的直接内心原因。尽管合同内容不违法，但订立合同的目的违法，同样使合同产生无效的法律后果。即合同法规定的以合法形式掩盖非法目的的合同亦为无效合同。无效合同的违法性表明此类行为根本不符合国家意志和当事人意愿，因此，当事人不能使其发生法律效力。而且，国家会对此类合同实行干预，而不能将主张合同无效的权利完全留给当事人。

(二)无效合同从订立时就无效

由于无效合同从本质上违反了法律规定，因此国家不得承认此类合同的效力并加以保护。合同一旦确认为无效，就将产生溯及力，使合同自订立时起就不具有法律上的约束力，以后更不得转化为有效合同。对已经履行的合同义务，应通过返还财产、赔偿损失等方式使当事人、受害人的财产恢复至合同订立前的状态。

(三)无效合同当然无效

无效合同当然无效是指合同无效不以任何人的主张和法院、仲裁机构的确认为要件，这就是无效合同当然无效的关键所在。

合同法确立无效合同制度，旨在防止和抑制合同的双方当事人意思自治的滥用，有利于维护市场交易安全，保证合同当事人所期望的利益得以合法实现。

二、新旧合同法对无效合同规定的比较与分析

(一)原经济合同法第7条规定了以下四种合同无效：

1.违反法律和行政法规的合同；

2.以欺诈、胁迫等手段所签订的合同；

3.代理人超越代理权限签订的合同或以被代理人的名义同自己所代理的其他人签订的合同；

4.违反国家利益或社会公共利益的合同。

原合同法有关无效合同规定的特点在于：

第一，顺应了计划经济的需要，充分体现了国家意志对法的干预。使当事人的意思自治原则大打折扣。

第二，无效合同的范围过宽。对于违反法律和行政法规的合同不加区分，未考虑法律规范的性质和社会危害程度，凡违法均归无效。无例外的将采用欺诈、胁迫手段订立的合同归于无效，大大限制了当事人的合同自主权。

第三，缩小了可撤销合同的范围。以欺诈、胁迫等手段订立的合同，在国外都是作为可撤销的合同，而不作为无效合同。对于欠缺生效要件特别是意思表示不真实的合同，允许一方当事人依照自己的意思使合同的效力归于消灭或使违背当事人一方真实意思表示的那部分内容的效力消灭。这就是所谓的“可撤销合同”。它是一种相对无效的合同，具有以下特征：①是否使可撤销合同的效力消灭，取决于可撤销权人的意思。撤销权人以外的人无权撤销合同；②可撤销的合同在未被撤销以前是有效的，即使合同具有可撤销的因素，但撤销权人没有撤销行为，合同仍然有效，当事人不得以合同具有可撤销因素为由而拒不履行合同义务；③撤销权一旦行使，可撤销的合同原则上溯及成立时的效力消灭。应当提出的是：可撤销合同中的撤销权与效力待定合同中限制行为能力人和无权代理人的善意相对人所具有的撤销权有所不同。前者只能请求人民法院或仲裁机构撤销，而后者，权利人可直接通知对方行使撤销权。前者权利存续期限确定在撤销权人知道或应当知道撤销事由之日起一年内，后者权利存续期限不确定，是在法定代表人或被代理人追认之前；前者撤销权既可以通过作为放弃，也可以通过不作为放弃。而后者只能通过不作为而放弃。新的合同法规定，在两种情况下合同一方当事人可以有合同变更或撤销的请求权：一是“重大误解”，二是“显失公平”。但对“显失公平”限定在“订立合同时”就已经明显表现出来的不公平，是在当时可以客观认定的双方利益的明显失衡，是订立合同时至少一方当事人已经了解并追求这一不公平结果而发生的，而不是合同在履行中产生的结果。合同在履行过程中因客观情况发生当事人订约之时难以预见的变化，使当事人双方的利益对比明显失衡的，不属于在订立合同时显失公平的可撤销合同，应根据合同的情势变更制度解决问题。强调显失公平是在“订立合同时”可以避免当事人借口合同履行结果“显失公平”而请求撤销合同，逃避应承担的交易风险，使合同失去应有的严肃性，同时也与合同履行中的情势变更制度划清了界限。而我国制定《经济合同法》等法律时，从保护公有制经济的主导地位新合同法规定出发，却在后果上导致无效合同的范围过宽。实践中可撤销合同仅为重大误解和显失公平设立的合同。

第四，忽略了效力待定的合同。旧合同法对无权代理、越权代理等绝对归于无效，造成经济生活中相当一部分可通过补救措施完善生效的合同行为被宣布无效。《民法通则》虽对此作了相关的原则性的规定，但常常在适用中发生冲突。由于旧合同法对无效合同规定的以上几个特点，很容易产生几个弊端：

1.造成财产不必要的浪费。合同一旦被确认为无效以后，就要依恢复原状、赔偿损失等原则在当事人之间产生相互返还已曾交付的财产或承担赔偿损失的责任。其结果，不仅意味着当事人为履行合同而已支付的费用得不到补偿，订约目的不能实现，而且互相返还财产还会增加不必要的费用，从而造成财产的损失和浪费。

2.不利于尊重当事人的意思自治，对于因欺诈、胁迫而订立的合同，不是基于当事人真实意思表示造成信原则，但对于交易秩序、社会公共利益并无损害，如当事人一方明知或主观上出于自愿，那就应从尊重当事人利益和维护交易安全出发，应将其纳入可撤销，可变更合同。

3.不利于促进交易。合同法的重要目标在于尽可能地促成交易，只有促进交易，才能促进社会财富的增长和市场经济的发展。过多的宣告合同无效，将导致一些原本不应当被消灭的交易归于消灭。

(二)新合同法对无效合同的规定

新合同法在总结原来三部合同法及《民法通则》实践经验的基础上，从建立社会统一大市场的需要出发，注重维护交易，对合同无效的事由作出了比较科学的，符合中国国情的规定。

新合同法第52条规定：有下列情形之一的合同无效：

1.一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

2.恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

3.以合法形式掩盖非法目的；

4.损害社会公共利益；

5.违反法律、行政法规的强制性规定。

该条将旧合同法第7条的规定进行了修改，即将原条文中的“违反法律和行政法规”无效改为“违反法律、行政法规的强制性规定”无效。删除了无权代理合同无效。吸取了民法通则“恶意串通，损害国家集体或者第三人利益”和“以合法形式掩盖非法目的”的无效的内容。具体讲：

(1)以欺诈、胁迫手段损害国家利益所订立的合同。欺诈，是指一方当事人故意欺骗他人而使他人陷入错误而与之订立合同的行为。胁迫，是指一方当事人以将来要发生的损害或以直接施加损害相威胁，而使对方当事人产生恐惧并与之订立合同的行为。本条强调采用欺诈、胁迫手段损害国家利益所订立的合同为无效合同，将旧合同法的受害对象进行了严格限制，如果一方以欺诈、胁迫的手段使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销合同。

(2)恶意串通的合同。恶意串通是指合同当事人在明知或应当知道某种行为将会损害国家、集体或第三人利益的情况下而故意共同实施该行为。该规定与《民法通则》第58条规定完全一样(一致)。

(3)以合法形式掩盖非法目的的合同。经合法形式掩盖非法目的包括两种情况；一是指当事人通过实施合法行为未达到掩盖其非法的目的；二是当事人实施的行为在形式上是合法的，在内容上是非法的。

(4)损害社会公共利益的合同。这是合同法公共利益原则的体现。公共利益是指关系到全社会的利益，表现为某一社会应有的道德准则。

(5)违反法律、行政法规的强制性规定。这一规定，修正了旧合同法和《民法通则》未将法律、行政法规的法律规范的性质加以区分的缺陷。这一修改，主要是为了给当事人创造一个比较宽松和谐的交易环境，并考虑到当事人的合同在与任意性法律规范不一致时对社会并无什么危害性。违反义务性规范还是禁止性规范的合同为违法合同。而在认定违法合同无效时，一般只需证明存在违反法律的强制性规定的客观事实，无须考虑当事人主观过错。前三类合同须证明当事人主观的愿意，至于第四类合同则当事人主观上须有过错。

三、认定无效合同应注意的几个问题

(一)违法性

尽管无效合同的特征之一在于其违法性，但因无效合同的类型不同，因此强调无效合同的违法性，主要指其违反法律、行政法规的强制性规定，其次为其他四种情形。而第54条第2款第2项的规定，虽然一方当事人意思表示不真实，违反新合同法所确立的“平等、自愿、公平、诚实和信用的原则，但因其仅损害了合同另一方当事人的利益，而另一方当事人有权依意思自治原则决定合同的命运。因此，准确把握违法性特征在实践中具有重要意义。

(二)《民法通则》与新合同法规定的予盾

《民法通则》第58条将“当事人一方采用欺诈、胁迫或乘人之危订立合同”列为无效合同，而新合同法第52条规定对此进行了限定；即欺诈、胁迫订立的合同并非绝对无效，而须以损害国家利益为前提。实践中对此适用时，按照“后法优于前法”的规则应按新合同法的规定予以界定。

(三)关于国家利益与社会公共利益

新合同法第52条将“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”的合同确认为无效。这样在实践中如何判断是否损害国家利益，就成了人民法院和仲裁机构的难点。笔者认为，应先审查合同订立的目的，合同订立的内容。其次，判断履行合同产生的后果，不可主观臆断。由于国家社会公共利益，是一个抽象的概念，社会生活的政治基础、社会秩序道德准则和风俗习惯等等，均可列入其中。因此，法官在界定是否损害国家利益时，要科学评判，慎重对待，不可轻易简单作出认定，使本应存在的交易关系归于消灭。

四、无效合同的处理

合同一经确认无效，合同约定的权利义务关系也随之无效，合同也应终止履行。对未履行的无效合同，终止履行一般就已足够，而对于已经履行或部分履行的合同，除终止履行外，以及全部履行的合同，还可能产生返还财产、折价补偿、赔偿损失等法律后果。

(一)返还财产

这是合同无效后产生的最基本的，也是最重要的后果。旧合同法及新合同法对此规定是一致的。实践中，适用返还财产，首先需注意，不以过错为前提，即接受财产的一方是否具有过错，都应负有返还财产的法定义务。其次，考虑以财产在法律上和事实上能够返还为条件。如果“不能返还”或者“没有必要返还”仍简单适用恢复原状原则，可能造成当事人之间的利益失衡及财产的不必要浪费。“不能返还”主要是指标的物灭失且无替代物，或者毁损严重无法修复，或者标的物经过使用价值已显著减少，或者标的物是专有技术等无形财产，或者该财产已经转移给善意的第三人等等：“没有必要返还”主要是根据实际情况，当事人相互协商认为不予返还并无弊害。

(二)折价补偿

当合同无效不宜适用返还原则，出现不能返还或者没有必要返还的情况时，应以当时国家规定的价格折合成钱款补偿；没有国家规定价格的，以市场价格或同类劳务的报酬标准折合成钱款后补偿，不可依双方约定的价格标准折合补偿。

(三)赔偿损失

合同自由与合同法的经济分析 篇7

合同自由又称契约自由, 它强调合同约束力的根源在于当事人双方的意思或意愿, 而不是外部力量的干预。《合同法》第四条规定:“当事人依法享有自愿订立合同的权利, 任何单位和个人不得非法干预。”这是合同自由在我国合同法中的体现。从经济学上来分析, 合同自由可以使资源在一个有效竞争机制中被配置到它最有使用价值的地方中去。也就是说合同自由是直接为市场服务的, 合同自由能够促使人们去寻找更好的生产方法, 提高自己的生产效率, 从而增加了社会的总财富。当事人通过订立合同而增加双方的收益, 合同的存在不是一方以对方亏损为前提而使自己收益。而是“一加一大于二”的游戏。尽管双方都期望在合同行为中获利, 但是这并不能避免在合同的履行过程中出现不利于一方或不利于双方的情况出现。并不是所有给合同双方带来利益的显现都可成为帕累托改进意义上的社会福利增加。这只包括了对第三方没有产生负面影响的情况下。但是在市场经济的大环境下, 合同的订立在有利于双方当事人的情况下不可避免地有对第三人造成利益损害的可能性。

二、在合同关系中合同风险和机会主义

尽管合同的自由和公平增加了当事人的利益, 但是在合同的成立和履行中也同时会伴随着各种风险和问题。而在我们的日常生活中存在的合同风险大概可以归纳为以下几类:

(一) 风险

由于当事人订立合同时不知道在合同履行过程中会发生怎样的问题, 或者交易条件变化的过程中难免会伴随着风险的出现。当风险出现自然需要由一方或双方当事人来承担。而法律规定的这些规则当然是为了处理这些风险的承担问题。

(二) 隐藏信息

在订立合同时一方当事人可能有意或者无意隐藏一些真实信息, 使得合同签订后不能达到当事人的预期目的, 或者使其处于弱势地位, 造成经济损失。因此合同法规制了在合同因隐藏信息造成对方不利时的处理办法。

(三) 隐藏行为

在合同订立之前一方当事人可能实施一定行为使合同的相对人明显处于不利地位, 并没有在订立合同时明确告知对方。造成一方损失, 合同法就在此时为维护受损失方的利益而制定相应的规则。

(四) 合同特性投资

即一方当事人作出一项特殊的投资, 该投资对于特殊合同关系的外部来说是毫无意义的, 这便使投资如果不能达到期望的目的时, 对其是非常不利的。

由于隐藏信息、隐藏行为和合同特性投资可以导致不公平的出现, 因此也可以称之为投机行为, 也即机会主义。而就此我们可以引申出关于违约和履约成本计算的问题。当合同是延时性的时候, 从立约到履约期间的不确定性可能使得原来看来对双方是有利的交易在履约时对立约人是不利的, 此时就不满足帕累托改善。假定了合同当事人是经济人时, 立约人对违约的关注就不会超出他或她的责任范围。如果立约人对违约的关注只是责任, 那么当履约成本低于违约责任时, 立约人就会履约;而当履约成本高于违约责任, 立约人就会违约。关注自身利益的立约人的实际履约和违约是:

立约人的履约成本>立约人的违约责任=违约;

立约人的履约成本<立约人的违约责任=履约。

三、合同法的经济功能

合同法的产生在市场经济的制度下, 使得合同法成为了经济的“润滑剂”。它更有效地增加了交易的数量和范围, 给那些订立合同的当事人带来利益的收获, 并且提高了劳动分工和效率。它减少了交易成本, 也即减少了利用市场的成本。它分配了这一方面或另一方面的风险, 并通过法律规定信息和行为义务减少了合同签订前和签订后的投机行为。因此合同法从功能上来说是可以和金钱相比较的:没有金钱和没有合同法的情况下交易也是可以进行的, 但只是处在一个极低的水平。从另一个角度说, 在合同自由的体系中, 合同法的任意性规范的是当事人没有明确约定的合同内容。任意性规范的存在使合同成立变得容易, 因为他们提供了磋商的起点。这些规范越接近当事人的意愿, 当事人就越不需要作出特殊约定, 从而节约了交易成本。

同时合同法的成立给促进经济发展提供了相应的途径。存在很多的交易都不是即刻进行的, 这意味着交易行为需要依靠将来履行的承诺。但是, 在没有外来强制的情况下这种承诺通常是不能够自我实现的。而声誉机制等非法律措施的作用在很多场合的应用都受到一定程度的限制, 导致交易萎缩。因此合同法在应用过程中保障了交易的安全。由于交易成本、有限理性和信息不对称等原因, 在现实中, 合同内容从来都是不充分的, 这个世界上不存在能够覆盖每一种可能性的合同规则, 因此合同法又起到了弥补合同漏洞的作用。

摘要：在市场经济飞速发展的今天, 合同法的制定和应用越来越凸显其在经济上重要的地位。本文以合同法在市场经济中发挥的作用为线索, 深入探讨了合同自由的精神, 合同法应用时处理的不同问题, 违约成本与履约成本的比较问题。使我们在学习过程中认识到合同法的重要性。最后列举了合同法的经济功能, 强调了合同法重要的经济作用。

关键词：合同自由,合同法,经济分析

参考文献

[1]苏浩鹏.合同法教程.中国人民大学出版社, 第37页.

[2]崔健远.合同法总论.中国人民大学出版社, 第28页.

劳动合同法新论 篇8

关键词：劳动合同法,人力资本成本,劳资关系

1 引言

《劳动合同法》自2008年1月1日起实施, 历经两个月磨合期。众多企业如临大敌, 斩断工龄、重签合同、解雇、清退……, 花招迭出。造成企业躁动纷纷的本质原因其一是出于成本、责任等多方的考量而对新法产生的恐惧与抵触心理;其二是对《劳动合同法》的误解误读。国家相关部门多次解释, 《新劳动合同法》促进和谐用工, 有利于企业长期规范发展促进企业稳定及劳动者对企业的忠诚度, 而无固定期限合同也绝对不是“铁饭碗”。本文从人力资源成本以及新旧劳动合同法比较两个角度论述。

2 《劳动合同法》的实施与人力资源成本

从企业的角度来看, 《劳动合同法》确实在五个方面增加企业人力成本:

(1) 社会福利成本:新法规规定, 用人单位必须与劳动者签订劳动合同, 这也意味着企业将为新签订劳动合同的员工缴纳社会保险等福利。由于此前非劳动合同制的用工现象在中国企业中比较普遍, 《劳动合同法》生效后, 该部分成本将对相应企业的人力成本提升明显。

(2) 解聘员工成本:《劳动合同法》法规下, 企业解聘员工须根据其合同聘用年限, 通过合理程序提供相应的补偿。在中国物价持续上涨的前提下, 该补偿的基本标准未来将进一步提高, 这意味着企业的人力资源部门将有更多责任需要承担。如招聘时的严格考核, 合同双方的权益保障, 以及解聘员工时的流程和方式方法。

(3) 企业税务成本:由于此前很多企业未与劳动者签订劳动合同, 部分企业在报税方面仍有隐瞒。在企业与员工全面签订劳动合同后, 很多企业中的“黑户口”将浮出水面, 这些企业在个人税务方面将付出更多的成本。

(4) 商业禁止补偿成本:另有部分行业的企业, 在与员工签定劳动合同时, 附加了相应的保密协议、固定期限内不转投竞争对手协议等商业禁止协议, 协议补偿金额目前大多据“行情”而定。《新劳动合同法》将对商业禁止协议的补偿金额有非常明细的固定, 几乎可以肯定的是, 新标准多数将高于目前的“行业标准”, 这部分企业将在商业禁止方面付出更多的人力成本。

以上这些在一定程度上确实导致了企业人力资源成本的增加, 但从新旧劳动法的区别处, 我们不难发现这由企业长期规范稳定发展及劳动者对企业的忠诚度, 这个利弊是显而易见的。

3 《劳动合同法》新旧比较

结合旧法而言, 新法有以下几点不同:

3.1 招聘用工中的订立合同要求细化

《劳动合同法》的规定则让劳动者在用人单位没有与其订立书面合同时, 可

以通过采取法律行动, 如要求加倍支付工资等来维护自己的权益。根据第八十二条第一款, 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的, 应当向劳动者每月支付二倍的工资。第十四条第三款则规定, 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的, 视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。就不签订书面劳动合同的法律后果的规定, 体现了立法者落实“书面合同”制度的决心。

关于劳动合同订立的“书面形式”问题, 国家在劳动合同法中以更加详细和更加明确的规定将用人单位不订立“书面合同”的法律后果予以明确, 使得劳动者的权利救济具有可诉性。较高的“违法成本”将使用人单位以各种名目拒绝与劳动者签订劳动合同的现象有所减少。

对比:在过去的实践中, 用人单位不订立书面合同, 往往只负行政责任。

3.2 试用期规定更详细 、操作性强

《劳动合同法》以法律形式确认明晰了保护与惩罚措施, 对试用期限做出了更为详细的规定。如第十九条:“劳动合同期限三个月以上不满一年的, 试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的, 试用期不得超过两个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同, 试用期不得超过六个月。”“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。” 这套更为具体的规定将在一定程度上减少用人单位肆意延长试用期的情况, 将劳动者合法权益进一步落实。

此外, 以往很多用人单位在试用期不发工资, 或者按比例发放工资。对于这一现象, 《劳动法》第四十八条规定:国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定, 报国务院备案。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。

对比:《劳动法》中第二十一条规定:“劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。” 尽管如此, 某些用人单位试图以各种形式躲避法规约束, 以各种名目延长试用期, 甚至很多单位每年都有试用期。

3.3 经济补偿金支付体现劳动价值

《劳动合同法》明确劳动合同终止也要补偿, 既体现了按照国际通行做法, 对诚信履行劳动合同员工的一种鼓励, 也体现了对员工离职后可能面临的“生存权”问题的保护。至于补偿标准是否过高, 这实际提出了《劳动合同法》实施后, 企业内部制度和经营管理水平如何同步提高的问题。只要是守法的企业, 成本应该不会大增。

对比:在解除劳动合同方面, 按现行《劳动法》, 过去只有在用人单位“解除”未到期的劳动合同时, 无过错的劳动者才会获得补偿;如果是合同到期终止, 一般情况下劳动者不会得到任何补偿。由此可见, 《劳动法》中经济补偿金属于劳动合同履行中违约金的性质, 即只有在用人单位单方面解除或主动提出解除劳动合同的时候, 才必须支付经济补偿金。

3.4 订立无固定期限劳动合同导向在于维持稳定

《劳动合同法》还规定, 用人单位与劳动者协商一致, 可以订立无固定期限劳动合同。法律中第十四条第一款规定:“无固定期限劳动合同, 是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。” 这大大增加了劳动者获签无固定期限劳动合同的机会, 但是这种无固定期限劳动合同并不等于终身劳动合同, 劳动者与用人单位签订了无固定期限劳动合同之后并不意味着得到了可以一劳永逸的“铁饭碗”, 而只是为其提供一种就业的稳定性。

对比:有关人士提出, 除了原来《劳动法》规定的在同一单位工作满十年外, 《劳动合同法》规定第三次续订合同时就可提出签订无固定期限合同, 他现在第三次续订合同是否马上就可以提出?对此, 专家指出, 应当是在《劳动合同法》实施后连续第三次续订合同时才可以提出。

4 结束语

笔者认为可以通过做到以下四件工作, 优化人力资源结构, 凸显人力资源的价值, 具体用工策略很清楚:第一, 重建企业核心文化, 到底是什么文化, 是差异化竞争, 是高技术竞争, 还是所谓低成本竞争?低成本竞争真正面临生存问题。第二, 重构人力资源战略地位, 企业战略不清晰, 不可能提出清晰的人力资源结构战略。第三, 重构制度与执行的关系, 今天的企业要么没制度, 要么有制度不执行, 这个情况必须得改变。第四, 重建未来的劳资关系处理模式, 工会的组建是未来不可逆转的趋势。

参考文献

[1]吴铎思, 黄孝齐.劳动合同:让我欢喜让我忧[J].山东劳动保障, 2007, (1) .

[2]刘继臣.学习贯彻劳动合同法.切实维护职工的合法权益[J].中国工运, 2007, (7) .

浅议合同法中的无效合同 篇9

一、无效合同的释义

(一) 无效合同的概念

所谓无效合同, 是相对于有效合同而言的, 是指合同虽然已经成立, 但欠缺合同的生效要件, 在法律上确定的当然完全不发生法律效力的合同。从理论上理解, 无效合同应属于成立但不生效的合同。

(二) 无效合同主要法律特征

(1) 无效合同具有违法性, 违法性是无效合同的重要特征。违法性是指合同违反了法律的强制规定或社会公共利益, 如果法律赋予其效力将损害权利人和社会的利益。有学者认为, 这种违法性不仅指合同内容违反法律和社会公共利益, 而且表现在设立合同的目的方面。尽管合同内容不违法, 但订立合同的目的违法, 同样使合同产生无效的法律后果, 即合同法规定的以合法形式掩盖非法目的的合同亦为无效合同。无效合同的违法性表明此类行为根本不符合国家意志或当事人意愿, 因此, 当事人不能使其发生法律效力。而且, 国家会对此类合同实行干预, 而不能将主张合同无效的权利完全留给当事人[1] 。

(2) 无效合同自始无效, 即无效合同自始不发生效力。由于无效合同从本质上违反了国家法律规定, 因此国家不承认此类合同的效力。

(3) 无效合同当然无效, 即无须当事人提出主张, 也无须经过人民法院或仲裁机构的确认, 该合同都是无效的。

(4) 无效合同具有国家干预性。无效合同是违反了法律、行政法规强制性规定的合同, 为保护国家和社会公共利益对无效合同国家将实行干预, 不将主张合同无效的权利全部赋予当事人。

二、无效合同的种类

根据《合同法》相关法律法规, 无效合同的范围主要包括以下几种:

(一) 一方以欺诈、胁迫的手段订立损害国家利益的合同无效

欺诈, 即一方当事人故意告知对方虚假情况, 或者故意隐瞒真实情况, 诱使对方当事人作出错误意思表示的, 可以认定为欺诈行为。构成欺诈应当符合以下四个构成要件:

(1) 须有欺诈行为, 包括陈述虚构事实或隐瞒真实情况。一般情况下, 欺诈都表现为积极的作为, 但依照法律或交易习惯负有告知义务时, 沉默也可构成欺诈。

(2) 须欺诈人有欺诈的故意, 这种故意是指虚构事实的故意和隐瞒事实的故意, 即使相对人陷入错误而与其订立合同的故意。

(3) 须相对人因欺诈而陷于错误。

(4) 须受欺诈人基于错误而与欺诈人订立合同。

胁迫, 即以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害, 或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟, 迫使对方做出违背真实意思的意思表示的, 可以认定为胁迫行为[2] 。应明确的是, 只有使用欺诈与胁迫手段损害国家利益时, 方可认定为无效合同。

(二) 恶意串通, 损害国家、集体或第三者利益的合同无效

指合同当事人在明知或者应当知道其所订立的合同会损害国家、集体或者第三人利益的情况下而故意共同实施订立合同的行为[3] 。由此可见, 行为人的行为具有明显的不法性, 可以据此将其作为违法合同对待。构成恶意串通的合同须具备以下成立要件:

(1) 须订立损害国家, 集体或者第三人利益的合同。

该损害不必已经实际发生, 只要客观上存在发生损害的现实可能性, 即可主张其恶意串通行为的成立。

(2) 合同当事人主观必须具有恶意。

恶意是指合同当事人明知或者应当知道其所订立的合同会损害国家、集体或第三人的利益, 而故意为之。例如, 伪造合同、协议而逃避司法侦查、逃避债务等行为。

(3) 当事人之间表现为通谋, 即恶意串通。

合同当事人均相互了解对方的真意旨在订立损害国家、集体或者第三人利益的合同, 而为其配合。通谋可以表现为双方当事人明知其目的非法而用默示的方式接受, 可以是双方当事人相互配合共同实施的违法行为, 也可以是一方当事人实施违法行为, 而另一方当事人在知道或者应当知道的情况下, 未予以制止, 而采用默许的方式予以纵容[4] 。

(三) 以合法形式掩盖非法目的合同无效

我国《民法通则》第58条第1款第七项和《合同法》第52条第三项均明文规定, 以合法形式掩盖非法目的的民事行为为无效民事行为, 合同为无效合同。以合法形式掩盖非法目的合同, 是指当事人实施的行为在形式上是合法的, 但在内容上和目的上是非法的[5] 。以合法形式掩盖非法目的合同其构成要件有:

(1) 合同具有合法的形式, 合同当事人实施的行为, 从形式上看, 是符合法律、法规规定的, 例如, 以合作的形式变相移转财产、划拨土地使用权等。

(2) 合同掩盖了非法的目的。这里的非法目的可以理解为意在损害国家、社会、集体或者第三人的利益。由于被掩盖的目的是非法的, 且将造成对国家、集体或第三者的损害, 因此这种行为是无效的。

(3) 合同当事人之间存在通谋, 即合同当事人主观上具有规避法律的故意, 明知其掩盖的真实目的与行为表象不一致。

(四) 损害社会公共利益的合同无效

社会公共利益体现了全体社会成员的最高利益, 违反社会公共利益或公序良俗的合同无效, 这是各国立法普遍确认的原则。我国《合同法》第52条第4款规定, 损害社会公共利益的合同无效。例如, 走私毒品、购买“洋垃圾”等。

(五) 违反法律、行政法规的强行性规定的合同无效

违反法律、行政法规的强行性规定的合同, 是指当事人所订立的, 与法律、行政法规的强制规定相背, 从而不能产生预期法律后果的合同。我国《合同法》第52条第5款规定, 违反法律、行政法规的合同均属无效合同。此处的法律应当理解为由全国人大及其常委会制订的法律, 行政法规应当理解为由国务院制订的法规。

(六) 其他形式的无效合同

1.订立合同主体不合格, 合同无效

(1) 根据我国《合同法》第47条规定, 限制民事行为能力人、无民事行为能力人订立合同且未经法定代理人追认的, 该合同无效。

(2) 根据我国《合同法》第48条规定, 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同, 又未经被代理人追认的合同无效。

2.无处分权的人处分他人财产的合同无效

根据我国《合同法》第51条规定:“无处分权的人处分他人财产, 经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的, 该合同有效。”

3.免责条款无效

根据《合同法》第53条规定:“合同中下列免责条款无效, 造成对方人身伤害, 故意或者重大过失造成对方财产损失的。”

三、无效合同的法律效果

无效合同的无效是绝对的、当然的、自始的无效, 《合同法》第58条规定:“合同无效或者被撤销后, 因该合同取得的财产, 应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的, 应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失, 双方都有过错的, 应当各自承担相应的责任。”可见, 无效合同并非不发生任何法律效果, 合同当事人应承担相应的法律责任。其法律后果有 (合法处理方式) :

(一) 返还财产

返还财产是指依合同已交付财产当事人, 在合同被确认无效后, 有权请求对方返还财产, 同时, 接受财产的当事人有返还财产的义务。但并不是所有的已经履行的无效合同都能够或者需要采取返还财产的方式。返还财产的适用条件是:

1.须有返还的可能

如果标的物已消耗、损坏或灭失, 或者已被善意的第三人合法取得而不能返还, 如有些合同原物已不存在或专有技术、信息、资料已被知悉, 在客观上已经不可能返还。无返还可能的合同则只能请求赔偿损失。

2.须有返还的必要

根据《合同法》第110第二项规定:债务的标的不适于强制性履行或者履行费用过高的, 当事人一方可以不履行非金钱债务。

(二) 赔偿损失

依我国《合同法》第58条规定, 有过错一方应当赔偿对方因此所受到的损失, 如果双方均有过错, 则应当各自承担相应的责任。赔偿损失时应注意赔偿损失的范围及损失赔偿的责任, 凡因合同无效所遭受的财产减少都属于损失的范围。

(三) 收归国有和返还集体、第三人

这是相对较严厉的制裁方式。根据我国《合同法》第59条规定:“当事人恶意串通, 损害国家、集体或者第三人利益的, 因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。”其依据该合同并通过恶意串通所取得的财产, 应当按其损害对象为国家、集体还是第三人的不同, 分别收归国家所有或者返还集体、第三人, 即损害国家利益所取得的财产归国家所有, 损害集体、第三人所取得的财产分别返还集体、第三人, 决不能使恶意串通的当事人因该行为而获得好处。

四、总结

综上所述旨在明确理解无效合同, 能够使我们准确、适当地运用合同法, 以利于实践应用, 对维护社会秩序、生产经营秩序有着非常重要的意义。

参考文献

[1]郑新民.浅议新合同法对无效合同的规定[EB/OL].搜库网, 2005-04-06.

[2]中华人民共和国合同法注解与配套[M].中国法制出版社, 2008.

[3]赵旭东.合同法学[M].北京:中国广播电视大学出版社, 2007.

[4]北京市高级人民法院民事审判二庭.合同法疑难案例判解 (2002年卷) [M].北京:法律出版社, 2003.

合同法 篇10

一、合同的基本原则

1. 平等原则

《合同法》第3条规定:“合同当事人的法律地位平等, 一方不得将自己的意志强加给另一方。”

平等原则是指地位平等的合同当事人, 在权利义务对等的基础上, 经充分协商达成一致, 以实现互利互惠的经济利益目的的原则。这一原则包括三方面内容:

(1) 合同当事人的法律地位一律平等。在法律上, 合同当事人是平等主体, 没有高低、从属之分, 不存在命令者与被命令者、管理者与被管理者。这意味着不论所有制性质, 也不问单位大小和经济实力的强弱, 其地位都是平等的。

(2) 合同中的权利义务对等。所谓“对等”, 是指享有权利, 同时就应承担义务, 而且, 彼此的权利、义务是相应的。这要求当事人所取得财产、劳务或工作成果与其履行的义务大体相当;要求一方不得无偿占有另一方的财产, 侵犯他人权益;要求禁止平调和无偿调拨。

(3) 合同当事人必须就合同条款充分协商, 取得一致, 合同才能成立。合同是双方当事人意思表示一致的结果, 是在互利互惠基础上充分表达各自的意见, 并就合同条款取得一致后达成的协议。

2. 自愿原则

自愿原则是合同法的重要基本原则, 合同当事人通过协商, 自愿决定和高速相互权利义务关系。

3. 公平原则

公平原则作为合同法的基本原则, 其意义和作用是:公平原则是社会公德的体现, 符合商业道德的要求。将公平原则作为合同当事人的行为准则, 可以防止当事人滥用权力, 有得保护当事人的合法权益, 维护和平衡当事人之间的利益。

4. 诚实信用原则

诚实作用原则要求当事人在订立、履行合同, 以及合同终止后的全过程中, 都要诚实, 讲信用, 相互协作。

5. 不得损害社会公共利益原则

遵守法律, 尊重公德, 不得扰乱社会经济秩序, 损害社会公共利益是合同法的重要基本原则。

二、合同管理

合同管理是工程项目管理的核心, 质量、进度、成本、安全、信息等管理都是与合同管理密不可分的, 合同管理的质量会直接影响到其他项目管理内容的管理质量。而有效的合同管理是离不开合同法的理论支持的, 只有掌握合同法的知识, 才能进行有效的合同管理。

影响施工项目质量的因素主要有五大方面, 即“4M1E”, 指:人 (Man) 、材料 (Material) 、机械 (Machine) 、方法 (Method) 和环境 (Environment) , 事前对这五方面的因素严加控制, 是保证施工项目质量的关键。

1. 人的管理

在使用人的问题上, 应从政治素质、思想素质、业务素质和身体素质等方面综合考虑, 全面控制。更为重要的是提高人的质量意识, 形成人人重视质量的项目环境。

2. 材料的管理

材料管理包括原材料、成品、半成品、构配件等的控制, 主要是严格检查验收, 正确合理地使用, 建立管理台帐, 进行收、发、储、运等各环节的技术管理, 避免混料和将不合格的原材料使用到工程上。

3. 机械的管理

机械管理包括施工机械设备、工具等控制。要根据不同工艺特点和技术要求, 选用合适的机械设备, 正确使用、管理和保养好机械设备。为此要健全人机固定制度、设备运转记录制度、上岗证制度、岗位责任制度、技术保养制度、安全使用制度、机械设备检查制度等, 确保机械设备处于最佳使用状态。

4. 方法的管理

这里所指的方法的管理, 包含施工组织设计、施工技术措施、施工方案、施工工艺等的控制, 主要应结合工程实际、能解决施工难题、技术可行、经济合理, 有利于保证质量、加快进度、降低成本。

5. 环境的管理

影响工程质量的环境因素较多, 有工程技术环境, 如工程地质、水文、气象等;工程管理环境, 如质量保证体系、质量管理制度等;劳动环境, 如劳动组合、作业场所、工作面等。环境因素对工程质量的影响, 具有复杂而多变的特点, 如气象条件就变化万千, 温度、湿度、大风、暴雨、酷暑、严寒都直接影响工程质量。又如前一工序往往就是后一工序的环境, 前一分项、分部工程也就是后一分项、分部工程的环境。

总之, 根据工程特点和具体条件, 应对影响质量的环境因素, 采取有效的措施严加控制。尤其是施工现场, 应建立文明施工和文明生产的环境, 保持材料工具堆放有序, 道路畅通, 工作场所清洁整齐, 施工程序井井有条, 为确保工程质量创造良好的环境条件。

摘要：《合同法》的基本原则是指反映合同普遍规律、反映立法者基本理念、体现合同法的总的指导思想、贯穿整个合同法的原则。这些原则是立法机关制定合同法、裁判机关处理合同争议、以及合同当事人订立履行合同的基本准则。对适用合同法具有指导、补充、解释的作用。合同管理是工程项目管理的核心, 质量、进度、成本、安全、信息等管理都是与合同管理密不可分的, 合同管理的质量会直接影响到其他项目管理内容的管理质量。而有效的合同管理是离不开合同法的理论支持的, 只有掌握合同法的知识, 才能进行有效的合同管理。

劳动合同法的尴尬 篇11

还没开始实施，要求修改《劳动合同法》的声音就已满天飞。

所以两会前夕张茵(全国政协委员、玖龙纸业有限公司董事长)的修改议案、马介璋(全国政协委员、香港达成集团主席)的“缓行两三年”建议，都不让人惊奇。

还在2008年年初的广东省两会期间，广东省省长黄华华在听取意见后就建议“将对《劳动合同法》讨论的建议收集整理，在全国两会召开时由全国人大代表再提出。”

在今年的全国两会上这一话题再次升温。“假如修改的声音大到足够的程度，那么全国人大将修改《劳动合同法》纳入议事日程中也不是没有可能。”中国人民大学劳动法和社会保障法研究所所长林嘉教授如此对本刊记者说。

另一位参与《劳动合同法》立法的专家则告诉记者，还在两会之前，就已经有人将对《劳动合同法》的不满传递到高层。其中的要求和张茵的一样，“取消无固定期限合同”。

据《南方周末》报道，中华全国总工会则称，在国务院主要领导的批示下，劳动和社会保障部、国务院法制办、中华全国总工会三个部门已经成立有关劳动合同法实施的联合调研组，赴东北、西北和华东调研，准备采取措施制定一些细则，使之更具有操作性。

这是一部已经正式实施的法律在中国所遭遇到的强烈反弹的余波。

在过去一年多的时间里，这种反弹的热烈程度，前所未有——在2005年12月24日草案首次提交审议之后一个月，社会反馈意见即达19万条之多，远远超过一度让人惊叹的《物权法》(面向社会征求意见时获1万多条反馈意见)。

不过，对于修改一说，记者所采访到的几位劳动法专家都不约而同地表示：马上就修改的可能性不大。中国政法大学劳动法领域一位权威教授更是直斥媒体在其间的推波助澜，他对一位政协委员的修改意见喝问：“他以为法律是他家的呀，说改就改？”

事实上，有关劳资双方矛盾的冲突由来已久，《劳动合同法》的制定不过是提供了一次释放机会。

国家意志力的介入

专家认为修改可能性并不大的原因在于，在制定过程中，劳动合同法已经在相当程度上吸纳民意。从2004年重新启动，到2007年6月的正式通过，《劳动合同法》反反复复碰撞了两三年。

最初的碰撞在于立法依据是《劳动法》还是《合同法》——后者将劳资双方作为具有同等权利义务的主体，而前者则明确强调立法必须向劳动者倾斜。最终，《劳动法》成为《劳动合同法》的立法依据。

对《劳动合同法》的定位表明：中国政府准备在法律的构建上直面当前劳资分配的不合理状况。用主持《劳动合同法》起草工作的全国人大常委会委员、全国人大常委会法制工作委员会副主任信春鹰的话说，《劳动合同法》“将成为扭转长期以来我国强资本弱劳力的标志性拐点，通过国家意志力的形式，缔造一种和谐稳定的新型劳动关系。”

今天的中国，一方面，正在经历持续的高速增长。GDP由8万亿增长到了18万亿。

国家统计局公布的有关数据显示，中国2006年的GDP总量就已经逼近德国，中国即将取代德国成为全球第三大经济强国。

而另一方面，体现中国贫富差距的基尼指数也在“一路走红”，由0.389到0.445再到0.463。中国职工工资总额占GDP的比例由15.8%下滑到10.9%，再到10.2%；全国每年受理劳动争议的案件总数则由1.9万件升至18.2万件再到42万件，其中超过三分之一的是劳动报酬争议。

中国社会科学院工业经济研究所编写的《2007年企业白皮书》指出，1990年到2005年劳动者报酬占GDP比例从53.4%降到了41.4%，而同期营业余额占GDP的比例从21.9%增加到29.6%。

有调查显示，过去10年广东在经济持续增长的情况下，广东农民工工资10年只增涨了60多元，扣除物价上涨因素，实际上工资是下降的。

至于劳动者的权益，2005年全国人大常委会在劳动法执法检查中发现，中小型企业和非公有制企业的劳动合同签订率不到20%。个体经济组织的签订率更低，有些企业与管理人员或技术人员签订合同，而不与工人签合同。

就是在北京，《中国青年报》报道称，超过90%的农民工处于非法用工状态，绝大多数工伤农民工无法得到工伤保险基金的保障。

正是面对这种强烈的反差，林嘉说：只有政府通过法律的方式，才能有效地弥补鸿沟，单纯指望市场调节是不现实的。

国防大学经济研究中心教授卢周来也持相同的观点——就是在劳工力量相当强大的美国，也仍然需要劳动合同法来保障劳工的权利。“在近70年的时间里，美国建立起了一个广泛而复杂的规范性结构，以便在公司与雇佣合同中势单力薄的工人之间起到一个平衡的作用。”到上世纪90年代中期，“美国总共通过了涉及劳动合同的约20部联邦法律，包括对以往法律的修订”，而“这些法律无一例外地是对雇主的约束”，其中，尤其是“对雇主中止合同的权利加以更多限制”。

不过，这种立法在发展仍然是主旋律、劳资矛盾却日益尖锐的中国，注定将是一个伤筋动骨的过程。

“如果我们研究一下亚洲国家的发展路径，可以看到，在经济发展的某一个点，一定会有一个跳跃，这个跳跃首先就表现在对劳工的保护。”信春鹰举例说，韩国和新加坡在经济发展到某一个点之后就由立法确定劳动者工资最低标准，标准定得很高。尽管一时企业会觉得受不了，但正因为有这样一个跳跃，才促使社会往前走一大步。

而对中国《劳动合同法》制定实施中所出现的强烈的反弹，中国政法大学的那位劳动法专家愤愤地说：中国的资本家一直被宠着，现在劳动合同法稍微想回归到一点正常的轨道，他们就忍不住了。

不买《劳动合同法》的账

去年，以深圳华为公司补偿10亿元人民币鼓励7000名员工自愿离职为标志，连续发生类似事件：中石化河南分公司将旗下郑州石油总公司144名员工全部转为“劳务工”；沃尔玛于2007年10月，在深圳、上海、莆田、东莞4个采购中心突然裁员逾1200名；泸州老窖股份有限公司销售公司北京片区要求80多名员工以“个人原因”辞职，而事实上大多数人都在元旦前拿到了新合同……

国外资金的撤离也被描述得有板有眼：在中国雇有11300名中国工人的日本的奥林巴斯，决定在2009年前把中国的两座工厂合并为一座，并将本打算投入中国的大量资金转投越南；103家韩资企业“无故撤离”山东；有500多家台资企业搬离广东东莞……

2007年12月5日，中华全国总工会在《劳动合同法》宣传专题新闻发布会上，对三类调整和变更现有劳动关系，规避《劳动合同法》的行为进行了通报：用人单位强迫职工辞职；要求职工转换“劳动用工身份”；违法进行经济性裁员。

紧接着，2008年1月1日《劳动合同法》正式实施后，《中国企业家》杂志主要针对制造业与服务业企业的调查表明，有超过半数的企业对新《劳动合同法》的某些条款有不同看法，有七成企业希望修改新《劳动合同法》。

面对已经实施的《劳动合同法》，有人认为，《劳动合同法》会“搞垮”中国经济——“如果严厉执行新劳动合同法，失业率将逾8%恐怕是最起码的”。有人则认为，通过不和劳工签合同的方式，免交劳工应该享有的各种保险，这样的企业利润实际上是建立于工人起码的保障上的，血汗工厂的时代早就该过去。

中国政法大学那位劳动法专家说，实际上在一般国家，劳动合同法对劳动者的保护都是远远超过中国的。“越南的劳动法比中国的劳动法严格得多。印度的法律规定外商投资企业对劳动者的工资要按照投资所在国的工资水平支付，美国人要到印度投资，要付印度工人相当于美国国内的工资。印度的公司集体裁员，二百名以上的企业集体裁员必须要联邦政府相关部门批准。”

这位专家说，企业能否发展，关键不在于是否签合同。如果一部《劳动合同法》就能成为“最后一根稻草”压垮企业，那只说明这个企业早就该倒了。

不过，来自资方的一些意见很大程度上还是被《劳动合同法》的制定者所吸取——三位劳动法专家均向记者表示，现在的《劳动合同法》，在历经四次审议、两年多的反复酝酿和多方权衡之后，本身即是平衡的结果。

劳动者的工资增长从何而来

在《劳动合同法》具体的法律条款中，最受争议的一条是无固定期限合同。

它在媒体的报道中被说成是为将来的“最牛钉子工”的出现打下了伏笔。

不过，全国人大法工委相关负责人几次表示说，无固定期限合同是为了对企业的用工有所限制，不能够让他们总是通过压榨工人青春的方式盈利。这并不妨碍企业的自主权，企业仍然可以通过合法的正常地途径解雇员工。

而中国政法大学那位不愿透露姓名的劳动法教授则告诉《中国新闻周刊》记者，即使按照现在的标准，中国的劳动合同法所确立的约束程度仍要远远低于国外。他举例说，在一些国家，只要用工超过三年就要签订无固定期限合同。

事实上，在劳动者内部、资方内部，也分成不同的利益群体，虽然在各自的整体利益上他们的目标是一致的。

全国人大法工委副主任张世诚将资方看作是两种。在2008年1月27日召开的劳动合同法权威论坛上张世诚指出，《劳动合同法》的实施，只有违法企业的用工成本将大幅度提高，对合法企业的用工成本影响不大。相反，对合法企业的长远发展还有好处。

而对于劳方，作为“挺资派”的中国劳动法学研究会副会长董保华提出：劳动者是分层的。在他看来，作为第一层的总经理、董事长、职业经理人等是最强势的劳动者；第二层的具有投票能力的一些白领、专业技术管理人，实际上与资方有相当的谈判能力真正弱势的是作为第三层的制造业的工人和第四层的失业、半失业、非正规就业的劳动者。

董保华说，一二两个层次都没什么大问题，重点保护显然是在三四两个层次。

《劳动合同法》的无固定期限合同，把职业稳定作为劳动者最根本的目标，实际上真正有利的是一二两个层次。“一方面无固定期限合同的目标可能正在杀伤企业正常的活力，但是另一方面，社会底层并没有从中受益。可能正在形成一种‘双输格局。”他说。

这一点，在记者采访北京市泰福律师事务所田坤律师时得到他的材料支持。田坤告诉记者，很多民工子弟学校、一些民间NGO，都处于刚刚发展萌芽阶段，一旦面临新的《劳动合同法》，根本就无法承担该为员工上缴的各项保险。

对此，林嘉向《中国新闻周刊》记者表示，问题也许并不在于《劳动合同法》本身。劳动者就业应该由《就业促进法》解决，签了合同后需上缴的保险太高，可以呼吁降低企业税率。

可以看出，很多问题的争论超过了《劳动合同法》本身所能承载的范围。

关于劳动合同法的思考 篇12

从2004年启动, 到2007年正式通过, 的草案经历了三年的修改, 在2005年草案第一次提交审议后的一个月之内, 社会反馈意见就达到了19万条之多。在其正式问世之后, 针对劳动法的合理性的争论就没有停止过。

1990年到2005年, 在中国的GDP, 营业余额所占比例从21.9%增加到29.6%, 但同期劳动者报酬占GDP比例从53.4%降到41.4.%, 过去10年广东省经济持续高速发展, 农民工的工资却只增加了60多元, 其实际购买力不升反降。而在有关部门的执法检查中发现, 中小型企业和非公有制企业的劳动合同签订率不到20%, 个体经济组织的签订率更低, 北京有超过90%的农民工出于非法用工状态, 绝大多数农民工无法得到工伤保险基金的保障。许多公司即使签订劳动合同, 也往往采用诸多附加条件一年一签的方式。这些无疑极大的增加了的社会的不满情绪和不稳定性, 而稳定是发展的前提, 不想办法解决这些问题, 也就无所谓构建和谐社会主义和实现经济社会的可持续发展。

1、低劳动力成本恶果已经显现。改革开放以来, 我国经济发展开始逐步步入正轨。在经济起步期.低劳动力成本几乎已经成为我国企业最主要的竞手段, 并保证了国民经济近30年的高速发展。但经济水平发展到现阶段, 已经开始显现出低劳动力成本的恶果, 这个问题的严重性从这几年劳动争议每年以30%的速度递增可窥一般。党所提出的效率与公平并重很大程度上也正是基于此种情况。

2、我国加入WTO后, 劳动力市场也应与国际接轨, 目前劳动者待遇过低不仅让我国劳动者越来越难以接受, 也将为国际劳工标准所不许, 由此也引发了不少的纠纷和国际社会的指责, 同时, 由于产品价格过于低廉, 也使得与他国的贸易纠纷增加。而国际社会也认为由于我国的劳工价格过于低廉, 使得广大的发展中国家的劳动者待遇普遍被压低, 而发达国家的低端产业的工人的收入也被压低, 珠三角的不少血汗工厂降低了世界劳工的福利与保障水平。

3、国际上通常劳资关系的平衡主要靠工会组织, 而我国工会力量薄弱, 除了国有工会, 很多单位并无独立工会组织, 而国有工会是不参与例如薪酬福利, 劳动环境等谈判和协商的。这也是一些经济学家和法学家所说的:在国外, 企业主面对的是一个工人集体, 而在国内企业主面临的是一群工人, 劳动者处于明显的弱势地位。只能靠国家立法, 用法律的强制手段来保障劳动者合法权益和协调劳资双方关系, 基于目前我国的资强劳弱的现状, 在立法中向劳动者倾斜, 是为了达到事实上的平衡, 促进劳动者和企业共同发展。

4、在国际市场上低成本竞争已经引发反倾销和国外消费者对我国产品质量的质疑.我国产品要参与国际竞争, 必须解决产品升级和成本正常化问题, 不能总是依赖于低劳动力成本而不思改革进步, 这样会陷入比较优势陷阱之中。经济发展的起步阶段, 劳动力成本低是我们可以利用的一个优势, 但是随着经济的发展, 这个优势不可能而且也不应该继续保持, 因为经济发展的最终目的就是提高人民收入, 改善人民生活。

5、在现阶段, 经济增长应该从依靠出口拉动转移到依靠扩大内需的方向上来, 而劳动财富的合理公平分配, 又是当前扩大内需的重点。只有让老百姓真正有稳定的满足基本需要后的剩余收入, 他们才敢放心的消费, 经济才能得到持续的发展。

6、我们知道, 中国已经正在渐渐步入老年化的社会, 而我们当今经济的发展史建立在劳动力无限供给的基础之上, 随着老年化的加剧, 如果我们不改变产业模式, 提高劳动生产率, 而依靠人口红利期过剩的劳动力从事低效率低成本, 那么在将来劳动力供给不足的人口负债期, 可能普通人难以维持正常的生活。以科技创新和管理改革提升企业核心竞争力势在必行。从长远来说, 只有将这类低利润企业淘汰出局, 用工才会规范, 工人收入才会真正增加, 劳资关系才能真正和谐。

7、新的劳动法规的基本立足点在于创建和谐共赢的劳动关系。这种以无固定期限劳动合同为依托的相对稳定、和谐的劳动关系, 对企业、劳动者、社会三方都有利。从员工来讲, 有了一种归属感和安全感, 就更有意愿和良好的心态去钻研技术, 提升业务水平, 从企业来讲, 留住了优秀的操作、技术和管理的人才, 能够通过减少人员频繁流动, 降低由此带来的经营风险、员工培训成本, 保证企业产品、服务质量的稳定性和创新能力的连续性。从社会来讲, 劳动关系稳定, 必将促进家庭关系和谐, 促进企业与员工的和谐, 促进整个社会的和谐。

8、多年来, 国家不仅在倡导产业升级, 更在政策、税收、资金扶持等方面给了太多支持, 但效果总不是太理想, 长此以往, 这种经济增长模式必然会使国民经济增长潜力不足, 增值速度缓慢, 效力低下, 政府负担加重。通过进一步规范劳动法规, 使那些不讲规矩, 不讲道德的企业不能再靠钻法律漏洞进行恶性的低价竞争, 才能真正获得公平的经营环境, 优化产业结构, 合理配置资源以提高效率。从长远来说, 只有将这类低利润企业淘汰出局, 用工才会规范, 工人收入才会真正增加, 劳资关系才能真正和谐。

9、西方如今已经兴起了一股消费价值观的责任浪潮, 对于一些非法用工企业的产品, 他们将拒绝消费, 随着经济社会的发展, 我国消费者的社会责任意识也将得到加强, 缺乏社会责任意识的企业将很难得到长远的发展。劳动合同法的出台从法律上和制度上要求企业加强社会责任意识。

10、劳动合同法大大的增加了企业的违法成本, 同时调动了劳动者维权的积极性, 改变了过去更多的依靠行政监督的状况。近年来, “过劳死”现象频发, 由于资方的强势, 很多劳动者不得不加班加点的拼命工作, 健康状况实在令人担忧。

11、在全国范围内已经兴起了一股“民工荒”, 原因在于农村经济的发展和长期以来农民工的待遇太低, 但大部分企业依然不愿意提高农民工待遇, 有一个很大的原因是担心自己在成本竞争中处于劣势, 如今以法律形式普遍提高了农民工的待遇, 消除了企业这方面的顾虑。

12、劳务派遣近年来在中国迅速发展, 一方面促进了就业, 另一方面也带来很多的问题。由于过去有关劳务派遣的立法基本空白, 导致由劳务派遣引发的纠纷及争议无法规范和处理, 劳务派遣已在很大程度上成为用人单位降低用工成本侵犯劳动者权益的手段。《劳动合同法》将劳务派遣作为一种特殊用工方式进行了专门的规范。首先, 规范了劳务派遣公司的设立标准, 提高劳务派遣公司的设立门槛和资质。其次, 确认了劳务派遣法律关系及劳务派遣公司和用工单位应当承担的义务, 避免其逃避劳动法责任。第三, 保护被派遣劳动者同工同酬的权利。这将降低用工单位使用劳务派遣的欲望和热情, 使劳务派遣的应用恢复理性。第四, 限制了劳务派遣的范围。规定劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。第五, 明确规定了被派遣劳动者有参加或者组织工会的权利, 将其权益维护纳入组织程序。

二、劳动合同法实施后的弊端

1、外资企业可能会从中国撤资而投向劳动力成本较为低廉的越南等地, 日本奥林巴斯公司已经宣布将中国境内的两个厂子合并为一个, 并将在越南投资建厂。目前我国的经济发展还是主要依赖于投资拉动, 资本也尚属于稀缺资源, 对外资吸引力的下降在一定程度上将使我国经济发展受到影响。

2、劳动合同法导致企业用工成本的上升。这一点对于不同类型企业影响程度不同 (约占半数企业估计人工成本增加10—20%;对高科技企业、大型企业、国有企业影响不大, 对低附加值劳动密集型制造业或服务业等行业及中小型企业影响明显) ;社保支出、加班工资、经济补偿费是企业新增用工成本的主要构成。今年以来, 受金融危机以及新劳动法影响, 已经有不少中小企业无以为继, 申请破产。由于中小型企业多为竞争型企业, 企业利润较为有限, 企业人力成本的上升对他们造成极大影响, 而事实上正是这些中小企业解决了中国就业的大问题, 仅以2006年为例, 就有253万以上的下岗失业人员在个体私营经济中实现了再就业。目前, 中小企业吸纳了我国城镇就业人口的75%、农业转移劳动力的80%。在一些经济发展稍微滞后的地区, 中小企业提供的就业机会更是不可或缺。例如, 江西全省城镇就业的97%均为中小企业所提供。没有这些遍布中国城乡的中小企业为中国亿万最底层劳动者提供就业机会———解决城市下岗失业人员的再就业问题, 解决大量农业剩余劳动力向其他产业转移的问题———这些人的生活将是何种状况, 国家和社会将是何种状况?动法本意是保护劳动者的利益, 只是如果这些厂子都不在了, 工人都失业了, 还谈何保护?这也是新劳动法面临的一大挑战[1]。

3、过去计划经济时代的大锅饭的坏处已经形成动法的成立, 却又从新出现了一些中国苗头。其中很重要的一点就是新劳动法中第十四条关于无固定期限合同的签订的规定。华东政法大学教授董保华[2]认为, 无固定期限劳动合同在约束了企业随意性裁员的同时, 却也限制了企业的灵活用人机制, 华为耗资十亿元正是为了保持灵活用人的这样的机制, 但不是所有的企业都能有这样的实力和勇气。这对一些能力不强, 工作不积极却拿着高收入的人来说实在是一件喜事, 例如垄断集团的职工, 民众对其高收入高福利却不能真正创造高效益本就有所不满, 而无固定期限劳动合同是不是会让这样的矛盾更加激化?在这个问题上, 如何把握解除合同的条件将非常关键。而那些刚刚毕业, 热情如火的大学生们陷入了找工作难的境地。一方面, 企业由于用人风险加大, 对于招聘更加谨慎, 另一方面企业也不能够用解聘老员工的方式给新人腾出位置。加上金融危机的影响, 大学生就业情况很不理想。如何解决应届生的就业问题, 这是人们对新法出台后比较关心的一个话题。

4、大企业集团和人才密集型企业面临的冲击主要是用人自由的问题。劳动合同法的施行, 企业淘汰不合格员工的难度加大, 成本升高, 由此, 企业员工会出现没有危机意识, 企业会出现沉淀层, 进而导致企业的整体人均效率下降, 企业失去竞争力。而对珠三角、长三角的中小型制造业来说, 他们的主要挑战是用工成本的将不可避免的升高。出口是我国经济发展的一大动力, 但是去年以来, 人民币不断升值, 中国制造业企业的成本不断上升, 产品的出口竞争力下降, 东莞这个世界工厂已经有多家制造企业倒闭, 要花多长的时间才能够使得这些传统制造业摆脱困境还未可知。

5、新法规定, 企业为劳动者提供培训费用, 使劳动者接受6个月以上脱产专业技术培训的, 可以与劳动者约定服务期以及劳动者违反服务期约定应当向用人单位支付的违约金。该违约金不能超过尚未履行的部分所应分摊的费用。这一点对于非脱产性培训或是6个月之内的脱产培训不利, 在一定程度上影响企业培训员工的积极性。同时, 由于违约金较低, 员工自有较大, 企业可能更多考虑挖别人的墙角而不愿意自己花费大量的时间金钱去对员工进行培训。

6、我国社会保险制度存在缺陷和不足, 很多劳动者特别是农民工对书面劳动合同的签订缺乏足够的热情。根据目前的规定, 员工签订合同后需要购买养老、医疗、失业、工伤、生育这几项险种, 养老保险虽然可以转移到新单位继续参保, 但目前在城市办理的养老保险是无法转移到农村的。另外, 外来人员要在同一个城市缴费满15年, 方可办理退休手续按月领取养老金可农民工本身就是一个流动性很强的人群, 能在一个城市工作15年以上的很少, 对于他们来说, 能够拿到手的工资才是实在的东西, 如果企业愿意多给一部分工资, 他们宁愿不交社保。而在企业来看, 一旦认定劳动关系存续, 用人单位就必须履行劳动关系存续期间为劳动者缴纳社会保险的义务, 而问题恰恰在于按照现行的社会保险制度, 用人单位需要缴纳的社会保险费用要占职工工资总额的30%以上, 仅养老保险一项就要按照职工工资的20%予以缴纳 (如果职工工资低于缴费基数的, 要按照缴费基数缴纳) , 这使得部分企业吃力不讨好。

7、劳动合同法条例不够详尽, 在众多条款的界定上存在争议, 如连续第二次订立时是谁提出?用人单位是否可以不提出续订而迫使劳动者主动提出签订固定期限劳动合同?“连续工作十年”、“同工同酬”的界定又是怎么样的?这些问题不明确, 一定程度上影响了劳动合同法的深入贯彻实施, 基于对劳动合同法的不同理解而导致的劳资纠纷也有所增多。

总的来说, 《劳动合同法》的实施意味着企业以后要更加重视劳动者权益, 认真对待劳动关系以及加强企业的社会责任感。和谐的劳动关系既是企业应努力的目标, 又是企业良性发展的基石。企业要重塑自身的用工关系, 使劳资双方之间真正能够实现和谐、互惠发展, 创造双赢局面, 同时增强企业的竞争能力。

摘要：经过二度修改, 四次审议的艰难过程《, 中华人民共和国劳动合同法》2008年1月1日正式实施。《劳动合同法》相比原来的劳动法律制度, 在许多方面都具有重大突破。但同时, 《劳动合同法》也是我国法律史上引起最大争议的, 本文经过系统分析, 明晰实施《劳动合同法》对我国经济和社会发展的利弊, 希望有助于各方正确认识本法, 进而有利于劳动合同法的贯彻落实和改进。

关键词：劳动合同法,新劳动法,劳动关系

参考文献

[1]姜晓川, 杨建锋, 沈桥林《.劳动合同法》对中小企业的影响探析[J].江西社会科学, 2008, (11) .