劳动合同先合同义务

劳动合同先合同义务（共7篇）

劳动合同先合同义务 篇1

我国《合同法》借鉴国内外的理论与成功经验, 增加了关于缔约过失责任的规定, 但对先合同义务及其责任的法律体系还不够系统和成熟, 因此, 深入研究这一问题对于完善合同义务和合同责任体系具有重大意义。

一、先合同义务的法源及界定

对先合同义务的研究始于1861年德国法学家耶林 (vonJhering) 对“缔约上过失”理论的提出和阐释。立法上对先合同义务的规范始于1940年《希腊民法典》第一九七条的规定:“从事缔结契约磋商之际, 当事人应负依诚实信用及交易习惯的要求为一定行为的义务。”对该理论适用的判例始于著名的亚麻地毡案:原告在商店挑选地毡时, 因店员的过失意外受伤, 德国最高法院判决原告依缔约过失获得赔偿。但对先合同义务的内涵, 一直颇具争议。这些问题是无法回避的, 更是至关重要的。

目前对先合同义务的界定主要有两种不同的观点。第一种观点认为, 先合同义务指在订立合同的过程中, 合同成立之前所发生的由缔约双方当事人承担的义务;第二种观点认为, 先合同义务指合同生效前, 合同双方当事人所负的附随义务。两者的核心区别在于对先合同义务终止时间的界定不同, 第一种观点认为先合同义务存在于合同成立之前, 第二种观点认识到合同成立和生效的差异, 认为先合同义务存在于合同生效之前。但两种观点都对先合同义务的起始时间未作界定, 都没有界定清楚先合同义务的法律性质。笔者认为, 先合同义务是从双方开始谈判到在合同生效前, 缔约当事人双方基于诚实信用原则应承担的法定义务。

二、先合同义务的要素

先合同义务作为广义的合同义务的一种, 存在诸多要素, 笔者将理论与实务中争议较大的三要素提炼出来, 做出以下分析。

1. 先合同义务的存续时间。

其一, 先合同义务的“起点”。有观点认为, 先合同义务应从要约生效时, 即要约到达受要约人开始发生。因为根据我国现行合同法的规定, 双方产生合同法上的约束力始于要约的生效, 因此在大多数情况下, 将先合同义务的开始时间界定为要约的生效时间, 是符合合同法理论和实务逻辑的。但是合同法是一个动态的法律体系, 合同的谈判缔约也是循序渐进的过程, 在该过程中, 即使要约尚未生效, 但双方建立了合理的信赖利益关系, 则对方基于该合理的信赖利益关系所发生的支出, 理应列入到先合同义务的法律保护范畴。因此, 应当将谈判双方建立合理的信赖利益关系作为产生先合同义务的起点。其二, 先合同义务的终点。对该问题的争议, 主要在于先合同义务终止于合同的成立还是生效时间。对于合同成立和生效时间同一的合同不存在此争议, 对成立后需要特定程序方才生效的合同, 区分这一时间尤为重要。如果仅将先合同义务界定在合同成立之前, 那么, 在合同成立后、生效前这一阶段的义务状态, 则处于真空地带。这一阶段, 合同已经成立, 双方依据诚实信用原则而产生相互的信赖利益, 但合同约定义务尚未生效。因此应纳入到先合同义务的法律保护范畴, 这也与合同无效与合同被撤销后的缔约过失责任的法律规定相互衔接一致。

2. 先合同义务的性质。

随着合同义务的扩展, 合同义务已经不仅限于合同中约定的义务, 产生了先合同义务、后合同义务、附随义务等合同义务群, 其中需要截然分清的是先合同义务与附随义务的差异。有理论认为先合同义务是附随义务的一种。事实上, 先合同义务和附随义务是基于不同的分类标准而确定的合同义务, 先合同义务是相对于合同义务而言, 而附随义务则是相对于合同义务中的给付义务而言, 内涵与外延各不相同。附随义务是指在合同履行期间, 随债的关系发展, 依诚实信用原则而产生的, 依附于给付义务的合同义务。该义务仅仅存在于合同履行期间, 且只附随于合同的给付义务。而先合同义务是基于对信赖利益的维护, 其不依赖于某种合同义务的存在, 而是依据诚实信用原则, 存在于合同生效之前这一特定期间的法定义务。

3. 先合同义务的内容。

其一, 告知义务。在缔约的过程中, 双方应将合同的成立、生效等有关缔约对方利益的事实情况如实告知。具体表现为:一是对关于合同订立的重要事项的告知义务。二是产品使用方法的告知义务。三是瑕疵告知义务。即对物品的存在的物上瑕疵和权利瑕疵负有告知义务。四是格式合同中, 提供格式合同一方当事人的详细陈述和解释义务。其二, 保护义务。在缔约过程中当事人应当尽到必要的注意义务, 保护对方人身及财产权利不受侵犯。同时, 不得滥用一方的优势地位, 胁迫对方, 对对方施加不当影响或利用对方无经验或形势紧迫等需要, 而取得不当利益。其三, 协力义务。在合同缔约过程中, 可能会出现很多导致合同最终不能成立或不能生效的情况。缔约方应该相互协助, 共同配合, 采取积极有效的行为, 促使合同成立和生效。其四, 禁止欺诈义务。即在缔约过程中当事人应当遵循必要的注意义务, 不得以损害对方利益为目的, 假借订立合同而恶意磋商。其五, 保密义务。当事人在订立合同的过程中知悉的商业秘密、技术秘密和个人隐私等, 无论合同是否成立, 都应保密, 否则应当承担损害赔偿责任。

三、先合同责任

1. 违法撤销要约时的先合同责任。

对于确定了承诺期限的要约, 或受要约人有理由认为不可撤销的要约, 因为受要约人对该要约会产生合法的信赖, 相信自己一旦承诺, 合同便会成立, 要约人违法撤销要约给要约人造成损失的, 应承担相应的赔偿责任。

2. 合同不成立时的先合同责任。

缔约双方经过谈判, 最终合同不能成立, 当事人的合同目的不能达到, 预期的利益不能实现, 但已支出了相应的合理费用。如果合同不能成立是由于一方违反先合同义务造成的, 那么过错方应就此承担赔偿责任。

3. 合同无效或被撤销时的先合同责任。

合同无效或被撤销, 自始不发生效力, 所期待的法律后果也不能实现。但在合同谈判或履行期间发生了相应的支出。造成合同无效或被撤销的过错一方应赔偿给对方造成的损失, 该种责任又被称为效力过失责任。

4. 无权代理时的先合同责任。

没有代理权、超越代理权或者代理权终止后, 代理人以被代理人的名义与第三人订立合同, 如果被代理人事后追认的, 或相对人有理由相信行为人有代理权的, 由被代理人承担其法律后果。如果被代理人不予追认的, 对被代理人不发生效力, 第三人因此遭受损失的, 无权代理人应承担赔偿责任。

劳动合同先合同义务 篇2

（一）后合同义务的概念

后合同义务属于合同附随义务的一种。按照传统的合同法理论， 合同的权利义务终止之后， 合同即告消灭， 当事人之间不再存在任何关系。但是， 按照现代合同法的观念， 合同权利义务终止之后， 因为过去合同关系的存在和原合同履行中的特点， 当事人之间并不因此就毫无关系。由于原合同中的某些义务具有延续性， 仍将合同终止后的当事人连接在一起， 当事人之间仍负有为或不为的义务。如果一方当事人不顾另一方当事人的利益， 滥用权利， 就

可能对另一方造成损害。[1]依照诚实信用原则， 只有将附随义务履行完毕， 债权人的人身或财产利益才能免受侵害， 合同当事人之间的关系才真正消灭。这就是合同后契约阶段的附随义务， 称为后合同义务， 又称后契约义务[2]。

（二）后合同义务的理论基础

后合同义务的理论基础是诚实信用原则， 是诚实信用原则在合同法领域的重现。根据传统合同法理论， 无合同关系的当事人之间无合同义务， 合同关系终止也就导致合同义务的终止。即“无合同，即无义务；无义务，即无责任”。随着民法上作为“帝王条款”的诚实信用原则在合同法领域地位的确立， 导致了诚实信用原则的适用范围也从契约履行领域扩展到契约成立前的领域， 乃至契约终止后的领域， 从而使得前契约义务和后契约义务在立法上得以确立。后契约义务和前契约义务一样， 一般情况下不是基于契约的约定而是基于合同法的强制性规定产生的， 故它通常不是合同上的义务， 而是一种法律上的义务。

二、后合同义务的类型

（一）通知义务

它指当事人在有条件的情况下， 应当将合同终止的有关事宜告诉对方当事人。比如当事人在合同中约定解除合同的条件， 当条件成就时， 一方主张解除合同， 应当通知对方；当事人一方因不可抗力或意外事件而致合同不能履行， 需要解除合同时， 应当通知对方当事人；当事人主张抵销的， 应当通知对方。

（二）协作义务

是指当事人有帮助、配合对方当事人处理合同终了善后事宜的义务。比如非继续性合同解除后， 合同权利义务关系溯及既往地消失， 需要返还财产或恢复原状的， 当事人应协助返还财产或恢复原状；合伙合同终止后， 当事人间相互协商合伙财产的分割；销售商应对买受人介绍所销售物的使用、保养等方面的知识。

（三）保密义务

是指合同当事人在合同终止后， 对于了解到的对方当事人的秘密， 不准向外泄露。比如雇佣合同终止后， 受雇人应当对雇主的商业秘密等情况负保密义务；技术许可合同终止后， 被许可方不得泄露技术秘密；保密义务还包括当事人自己在合同终止后不得使用该技术秘密。

（四）不得同业竞争义务

竞业禁止是指负有特定义务的工作人员在任职期间或者离职后一定期间内不得自营或者为他人经营其所任职的企业同类的营业。这种法律制度主要体现于《公司法》之中。如我国《公司法》规定：“董事、经理不得自营或者为他人经营其所任职的公司同类的营业。”作为后合同义务的主要内容的竞业禁止， 它也是以诚实信用为基础的， 因而它是基于雇主对雇员绝对信任的要求， 也是基于雇主对自身利益高度保护的要求， 是一种对推定损害事先防范的制度。

（五）照顾义务

即合同终止后当事人为对方当事人的利益而为其创造必要条件的义务。如技术转让合同终止后转让方应为受让方提供技术指导及很好利用该项技术的有利条件，使受让方尽快地全面掌握该项技术而获得相应利益。

此外，还有保护义务以及我国《合同法》第412条、第413条规定的处理善后事务的义务等。[2]

三、后合同责任

（一）后合同责任的含义

当事人不履行或者不适当履行后契约阶段的附随义务，给对方当事人造成损害的， 应当承担的补偿损失的责任。这就是后合同责任，也叫后契约责任[3]。后合同义务不履行给对方当事人造成损害， 是产生损害赔偿责任的原因之一。例如当事人将标的物送到指定的交付地点， 但是没有及时通知对方接收， 对方当事人不知道债务人已经交付，致使合同的标的物受损， 这种损失就应当由没有履行附随的通知义务的债务人承担[4]。

（二）后合同责任的构成

按照合同责任构成的共同要件， 结合后合同责任的特点， 后合同责任由损害事实、违反义务的行为、因果关系和主观过错等要件构成。

第一， 损害事实。后合同损害赔偿责任的`构成， 首先必须具备损害事实的要件， 只有违背后合同义务的行为造成对方当事人的损害事实， 才能构成损害赔偿责任。后合同损害赔偿责任的损害

事实， 应当是财产的损害事实， 包括财产的现实减少和财产利益的丧失。

第二， 违反后合同义务的行为。后合同义务是法定的义务， 这是《合同法》第92条规定的内容。当然， 附随义务也可以约定， 当事人在合同中可以约定在合同履行终结后， 双方当事人还要履行某种附随义务。这种约定的附随义务， 也是后合同义务。后合同义务不履行， 就是对上述法定的或者约定的义务当事人没有履行， 或者不适当履行； 法定的通知、协助、保密义务没有履行或者没有适当履行。这些都是违反后合同义务的行为。

第三， 因果关系。在后合同责任中， 违反后合同义务的行为与损害事实之间必须具有因果关系。只有违反后合同义务的行为是造成损害事实的原因、损害事实是违反该后合同义务的行为造成的结果时， 才能构成后合同损害赔偿责任。

第四， 主观过错。构成后契约损害赔偿责任， 应当适用过错责任原则。在主观过错的确定上， 应当实行过错推定。没有过错就没有赔偿责任； 违反后合同义务的行为人不能证明自己对于损害的发生没有过错的， 则推定有过错， 就要承担损害赔偿责任。

四、后合同责任与相关概念的区别

（一）它与缔约过失责任的区别。首先，从时间上看，缔约过失责任产生于前契约阶段，而后合同责任产生于后契约阶段。（下转第107页）

（上接第105页） 其次，赔偿的损失不一样，缔约过失责任赔偿

的是信赖利益损失，是一种信赖利益的赔偿问题；而后合同责任是合同终止之后当事人违反后合同义务产生的责任，并非信赖利益的赔偿，而应是一种损害赔偿责任。

（二）它与违约责任的区别。首先，二者产生的时间不一致，前者是在合同效力终止之后，在不存在有效合同关系的情况下发生的；后者则是产生于合同有效期间，以生效的合同为前提。其次，二者产生的基础不一样，当事人承担后合同责任是对后合同义务的违反，当事人承担违约责任则是对合同给付义务的违反。第三，二者的责任形式也有很大不同，违约责任形式有多种，并且当事人可以约定责任形式和损失赔偿数额或损失计算方法，而后合同责任不存在当事人约定，其责任形式主要指赔偿损失。故此，也不应将两种责任等同。

（三）它与侵权责任的区别。虽然后合同责任主要表现为损害赔偿责任，似乎与侵权损害赔偿责任相同，但后合同责任与侵权责任的区别也很明显。首先，后合同责任产生在具有信任关系的特定当事人之间，双方当事人基于刚刚终止的合同，相互间仍存在某种信任关系，这种信任关系是后合同责任存在的前提；而侵权责任人之间不须有信任关系，侵权责任不以债权人与债务人有信任关系为要件，且大多数也不存在信任关系。其次，后合同责任要求当事人之间对对方的照顾、保护等注意义务比侵权责任人之间的注意义务要强得多，后合同责任人之间相互尽注意义务的程度要求高，它要求做到一个善良人应有的注意，可以说是一种积极的注意义务；而侵

权责任人之间注意程度要求低，不需要有特别的注意义务，也可以说是一种消极的注意义务。再次，它们的责任形式不同，后合同责任主要是损害赔偿，还可以是继续履行，义务人不履行后合同义务时，可强制义务人履行；侵权责任形式有多种，但不存在继续履行的责任形式。所以，后合同责任也不是侵权责任。

五、后合同责任的独立性质

（一）后合同责任是不同于缔约过失责任、违约责任、侵权责任的一种独立的民事责任。[5]侵权责任与违约责任都难以周全地涵盖合同终了时的过失，难以给受害人以公平合理的救济，而缔约过失责任亦不能解决该问题。因此，应当以诚实信用原则为基础，建立起后合同责任制度来对合同终了阶段的关系予以规制。现代立法和司法实践应该顺应实践的需要而建立起这一法律制度。后合同责任是一种独立的民事责任，它与缔约过失责任、违约责任、侵权责任、其他债务不履行责任共同构成民事责任体系。

（二）由于后合同责任的成立，便在责任者与权利者之间形成一种债的关系。因此，后合同责任也是一种独立的发生债的根据。它是一种法律直接规定的债，与不当得利、无因管理、侵权行为、合同、缔约过失共同构成债的体系。后合同过失请求权也是一项独立的债的请求权，受害人可以直接依据后合同过失请求有过失的一方承担责任。

六、后合同责任的方式

凡符合后合同责任构成要件的， 就应当承担后合同责任。后合同

责任的方式， 与一般的损害赔偿责任基本相同， 主要的是损害赔偿， 其次是继续履行。

（一）损害赔偿。后契约损害赔偿责任的具体赔偿内容， 就是财产损害赔偿。凡是造成财产损害的实际损失， 都应当予以赔偿。

（二）继续履行。在约定的后契约义务不履行时， 还可适用继续履行的责任方式。对于约定的后契约附随义务， 当事人没有履行的， 如约定保修、退还等后契约附随义务不履行的，可以责令义务人继续履行。

总之， 基于诚实信用原则而产生的后合同义务， 当事人仍然必须切实履行。如果当事人没有履行， 或者不适当履行，给对方造成财产损害的， 应当承担后合同损害赔偿责任。

【参考文献】

[1]崔建远.合同法[m].法律出版社，.

[2]王菊英.试论后合同义务[j].贵州警官职业学院学报，（3）.

[3]杨立新.中国合同责任研究（上）[j].河南省政法管理干部学院学报，（1）.

[4]李本厚.后合同义务浅论[j].西安财经学院学报，（2）.

[5]邹大有，段先义.合同责任制度创新探究[j].探索，（6）.

劳动合同先合同义务 篇3

无效主义

无效主义是指投保人违反如实告知义务时，保险合同自始归于无效的原则。《法国保险契约法》第 21 条第 1 项规定："因要保人之故意隐匿或虚伪告知时，倘其行为足以变更或减少保险人对于危险之评价者，保险契约无效。"无效说认为告知义务是保险合同的成立要素，因此如果告知义务人违反了告知义务，保险合同应该自始无效。我们知道，合同无效是自始确定无效。从无效的后果来看，当事人于合同无效时，需恢复原状，使得各方均处于订立合同之前的状态。对于一般的合同，如果存在财产给付和信赖利益损失的情况，双方应返还财产，有过错的一方要承担赔偿责任。但是保险合同特殊之处在于，保险人在保险事故发生之前只是做出了承诺，而并不存在给付财产的情形。既然合同自始无效，保险人从开始就确定地没有遵守其承诺的必要。如此，保险人仅仅向投保人返还其交纳的保险金就足够了。对于恶意投保人，其要承担向保险人赔偿信赖利益损失的责任。如为了订立合同而做的准备，支出的成本等等。但是无效主义不尊重当事人的意思和利益，即使保险人认为被保险人违反了告知义务并没有对合同造成任何影响，而愿意保留合同也无济于事。无效主义不利于鼓励交易。

意思合致说认为，在订立保险合同时，当事人对于合同成立有关所必要的危险程度及范围，必须有完全的意思合致，因此投保人应该就其所知道的一切重要事实告之，否则保险人对于自己所承担的危险，即不能明确地认识其内容为何，有悖于意思合致的要求，从而保险合同实质上发生错误，如果因为合同订立之时不告知的保险事故发生而造成了损害，保险人不负赔偿责任。所以，保险合同的成立，以双方当事人对合同内容的危险程度及范围等，以意思表示完全一致为必要。投保人的告知义务，即是为了当事人之间达成合意。既然当事人一方违反了告知义务，其结果就是合同双方对保险标有关状况的意思表示没有达成一致。这直接导致了合同在双方当事人之间没有发生合同上的效力。但是晚近以来，学说惯例和立法则认为，告知义务的目的，在于使保险人"得据以为危险估计之决定，及以定其保险费及保险金额之多寡。"意思合致说遭到否定的同时合同无效说也随之成为无源之水。

解约主义

解约主义是指保险人在他方违反告知义务后的一段时间内享有合同解除权。解约主义与无效主义的区别在于：在解约主义下，保险人享有选择权，或可以解除合同，或可以通过加收保险费或减少保险金额而使保险合同继续有效。大多数国家如德国、日本、我国台湾地区采用此种立法例。我国新订《保险法》规定了保险人的解除权。从新订《保险法》第16条规定来看，虽然在故意或重大过失的情形下，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的,保险人都有权解除合同。不过在故意和重大过失两种情形下，解除合同的后果有着较大差异。

1、投保人故意不履行如实告知义务的情形。在保险人给付保险金责任的免除上，不论故意不实告知对合同解除前保险事故的发生有没有影响，也就是说保险人于此时并不需要证明不实告知与保险事故的发生存在因果关系，其给付保险金的责任即被免除。在保险费的退还上，于投保人故意不实告知的情况下，保险人不退还保险费是他的一项法定权利。

2、投保人重大过失不履行如实告知义务的情形。在保险人给付保险金责任的免除上，只有在不实告知对保险事故的发生有严重影响的，保险人才可以对合同解除前发生的保险事故免除保险金的给付责任。在保险费的退还上，在投保人重大过失不实告知的情况下，保险人应当退还保险费。从这一规定来看，对故意不实告知的情形，法律似乎是通过免除保险人的举证责任，并授予保险人取得保险费的方式来惩罚故意不实告知的投保人。

3、年龄误告的特殊规定。

不论是新订《保险法》的第 32 条还是先前的《保险法》第 54 条，都对人身保险合同中，年龄的不实告知做了特殊规定。新订《保险法》第 32 条第 1 款第一句前半段将保险人的解除权仅仅限制在了"真实年龄不符合合同约定的年龄限制的"的情况。后半段规定了"按照合同约定退还保险单的现金价值"。这一规定排除了故意与重大过失时免除保险人给付保险金责任的情形，保险人仍然要继续履行合同义务。即使是在解除合同的情况，保险人也应该退还保险单的现金价值。该条第 2 款规定了在"投保人支付的保险费少于应付保险费的"，保险人可以有两种方式来平衡自己与投保方的利益：其一，有权更正并要求投保人补交保险费；其二，在给付保险金时按照实付保险费与应付保险费的比例支付。第 3 款规定了"投保人支付的保险费多于应付保险费的"，保险人要将多收保费退还给投保人。但是从新订《保险法》第 38 条的规定来看，第 32 条关于在少交应付保险费时，按照实付保险费与应付保险费的比例支付较要求投保人补交保险费更具有可操作性和实现性。

（作者单位：北京市国脉律师事务所）

国际商务谈判过程中的先合同义务 篇4

依据美国普通法, 谈判自由一直是合同法的基石。商务谈判双方可以自由谈判, 自由终止谈判, 而不必承担责任。即使有这样的传统, 美国法院也逐渐开始承认某些情况下的先合同义务。所谓先合同义务是自缔约人双方为签订合同而互相接触磋商开始逐渐产生的注意义务, 包括互相协助、互相保护、互相照顾、诚实信用等义务。当一方合理的相信双方能达成最终协议时, 可以适用信赖损失理论以保护无辜的一方, 这也被称为禁止反言理论。据此, 法院可以给予无辜一方以适当的救济, 如果一方承诺签署合同并且另一方合理信赖此承诺, 此时法院会认定此承诺有约束力以避免不公平状况发生。例如, 当卖方提出要约并规定了承诺期限后, 又无法依据要约条件履行, 导致买方无法做出承诺, 此时, 卖方或因疏忽大意, 或因非诚实信用阻止了合同的最终达成, 应当承担责任。另一种情况是一方对可能影响对方做出缔约决定的情况未能履行如实告知义务时, 要承担责任。如买方签订了合伙协议, 因为合同对方提供的关于投入资产的价值的错误信息让买方做出缔约决定。此时买方有权获得真实信息条件下的所有利益。

以下两个具体问题是先合同义务中比较突出的, 也是国际商务谈判人员需要特别注意的。

一、先合同文书

商务实践中, 合同的签署不是一蹴而就的, 在正式合同签署之前要经过或长或短的过程, 有时甚至要经历漫长的拉锯战。这期间, 谈判双方会互相交换文件、信件等先合同文书。在贸易和金融领域我们会经常看到这类文书, 发挥的作用通常是鼓励或说服对方与之签订合同。这些文书可能是谈判双方发出的, 也可能是第三方发给其中一方的。如母公司给银行发一封信鼓励银行贷款给他的子公司。问题是这样的非正式信件能否导致先合同义务?

比较一下各国的法律规定看看不同国家的法律如何处理合同签署前的往来信件和文件的潜在责任问题。在跨国贸易中, 法院更倾向于认定此类文书有约束力。比如大陆法体系在判断是否存在法律强制义务时不看重文书的文字标签。这就使得确定合同义务时有了更大的灵活性和不确定性。法国的法官可以根据情况推断有合同意图。这种推断的理由是人们相信谈判双方不会制订毫无意义的类似合同的文件。德国法院会根据往来文件的目的断定它是否会产生合同义务。根据这种“目的导向”方法, 甚至有些表面上看来不会有约束力的非正式信件也很可能产生法律后果, 这是因为人们认为大多数商人不会花时间去商议、起草没有实际意义的书面文件的, 除非他们相信这些文件有法律约束力。德国和法国法院通常会问这样一个问题:有丰富经验的谈判双方会花时间去写一份毫无意义、无拘束力的文件吗?所以在和大陆法系国家的商业企业进行谈判时, 必须对合同签订前的各种往来信件、文件多加留心, 为避免被认定为有约束力, 最好在文件上加以声明。

根据美国纽约州法, 一份非正式协议也可能对双方有约束力, 即使双方打算以一份正式的文件明确他们的缔结合同的意图。法院通常会权衡多种因素以确定双方在正式签署书面合同之前是否有受到某些文件约束的意图。如是否已经存在部分履行, 是否还有未决的问题, 一方是否保留了在正式合同缔结前不受拘束的权利及协议的复杂程度等。

当构成一份合同的所有实质性内容已经达成一致意见, 也不存在任何留待未来解决的问题时, 一份非正式的协议也可以产生约束力, 即使双方打算另签署一份正式的合同。这样规定的目的在于给缔约双方以更大的权利去按照他们的意愿和喜好以口头或非正式信件的方式产生有拘约力的合同关系。僵硬的要求书面格式是不恰当的。当然企业或公司之间进行的重要的复杂的交易要避免口头协议,

美国联邦法律环境下, 只有当谈判双方的行动表明他们已经超越了谈判本身时, 契约责任才会产生。谈判与合同之间的界限有时很难划清, 谈判双方必须加倍小心, 否则谈判时很可能会给双方带来纠纷。Novecon Ltd.v.Bulgarian-American Enterprise Fund (BAEF) 一案中, 联邦上诉法院认为一方对另一方的信件做出的同意对方建议的回应并不表明双方形成了合同关系。本案原告是在巴尔吉利亚承建项目工程的公司。原告提议在Batsov所有的一块土地上建立一家合资公司, 后者通过提供土地的方式获得项目的股份。Novecon向BAEF申请贷款。就双方针对该项目各自应承担什么责任问题Novecon和BAEF之间共有四封往来书信。BAEF在最后一封信件中说明他和Batsov之间还有未解决的问题, 然后和Novecon的贷款事宜才能得到最终处理。Novecon回复称他接受此要约条款, 并相信BAEF会处理好与Batsov的问题。然而, BAEF和Bastov之间的谈判并不顺利, BAEF退出了该项目。Novecon起诉BAEF违约。法院认为:一个生效合同存在必须同时满足两个条件: (1) 对所有实质性条款达成一致, 而且 (2) 双方有受约束的意愿。法院认为双方没有成立合同关系是因为当BAEF信中称与Batsov之间的问题解决后是他们达成任何协议的必要条件, 这种陈述的性质是谈判的过程而不是要约。谈判双方不会受到合同成立前的初期协议的约束, 除非有证据明确表明他们当时就有受约束的意愿。从这个案件可以看出, 美国法律在判断谈判双方相互交换的文件是否具有约束力是把双方的主观意愿作为一项重要的标准加以考虑, 即双方均有受约束的意愿时, 才能断定他们之间合同成立。

2.缔约过失责任

缔约过失责任也是先合同义务的一种类型。是指在合同缔结过程中, 一方当事人因违背依据诚实信用原则所应尽的义务, 并致使另一方的信赖利益遭受损失时而承担的民事责任。缔约过失责任原则起源于德国合同法, 已经影响了大陆法系的大多数国家, 包括法国, 瑞士, 奥地利还有社会主义国家合同法。这条原则在美国也已经扎了根。谈判过程中, 双方负有诚实信用和公平交易的具体义务。

实践表明仅仅熟知合同法律条款不足以避免承担责任。在著名的Texaco v.Pennzoil案件中, Getty和Pennzoil达成了原则上的收购协议, 并举行了新闻发布会宣布双方的尚不成熟的协议。然而在双方签署正式合同之前, Getty又和Texaco签定了一份正式合同将其公司转让给了Texaco。法院认为虽然Getty Oil出售给Pennzoil的合同并未签署, Texaco仍应当为其试图收购Getty而扰乱前两者合同的签署承担责任。法院判给Pennzoil高达75.3亿美元的赔偿, 并处Texaco30亿美元罚款。随后Texaco申请破产。Pennzoil和Getty已经签署了协议备忘录但最终正式合同尚未签署。此外, 商业惯例表明“协议”与“合同”这两个概念是不同的。这种备忘录通常被认为是初期的附条件的。即便如此, 法院也会认为Pennzoil和Getty之间存在合同性质的“合意”, 而且要不是Texaco的插手, 双方本可能签署一份正式合同。

这个案件给我们的启示是忽视正式合同签署之前谈判双方的权利义务之代价是沉重的甚至是致命的。这个案件也说明合同谈判的重要性以及谈判过程中恶意谈判的后果。

先合同义务的观点在全世界大多数国家的法律体系中均被接受。民法中, 作为先合同义务一种类型的缔约过失责任一直是合同法和侵权法的一部分。这个责任的基础是双方在谈判过程中的诚信义务。不同的是美国统一商法典只在合同的履行和强制执行方面才规定了诚信义务。民法体系下的诚信不仅意味着不能恶意的终止谈判, 谈判双方还有很多义务。比如荷兰法律体系下, 谈判双方有义务披露主要信息, 为了获得必要信息有义务进行调查, 还有不能同时和第三方进行谈判。

荷兰法院把合同谈判分成三个不同的阶段, 不同的阶段产生不同的权利和义务。在初始阶段, 谈判中的任一方有终止谈判的自由, 并不必为对方承担责任。在第二个阶段, 即持续阶段, 允许双方终止谈判, 但做出终止决定的一方有义务赔偿对方必要的费用。这类损害赔偿建立在荷兰侵权法基础上, 也就是说终止谈判被视为侵权行为。在谈判的最后阶段, 双方不能随意终止谈判。否则被认为属于缔约过失责任的范畴, 或违背了诚信原则。这个阶段起始于双方都合理的相信无论如何谈判的结果都会导致合同的签署。终止谈判的一方有义务赔偿对方信赖损失。这些损失是谈判所引起的费用:包括交通费和谈判期间对方错过了与第三方缔结合同而导致的可能的损失。

依据德国法, 为了判断终止谈判一方是否应当承担责任必须证明以下两点: (1) 终止谈判的一方向对方表明他们之间的谈判将会持续下去直到签署正式合同, 并且 (2) 未能就为何终止谈判做出合理解释。德国法还规定即使合同已经签署, 之前的非诚信谈判一方仍然要承担责任。也就是说, 一方的合理期待利益没能得到满足。这种责任包括未披露主要信息。

美国商人在国际商务活动中了解先合同义务是十分必要的。因为在美国普通法中没有对应的责任类型。所以美国法律中被认为仅仅是谈判性质的内容在国际商务谈判中可能会导致法律责任。另外, 恶意终止谈判将面临的损害赔偿责任可能是灾难性的。法院有权利判处恶意一方承担全部合同损失包括损失的利润。

国际商务谈判不仅仅是一个商务策略和谈判技巧的问题, 更重要的是涉及法律问题。如果对于这个问题没能给予足够重视, 导致的后果会很严重。先合同文书和缔约过失责任是国际商务谈判过程中可能经常会遇到的容易引起纠纷和责任的问题, 应该引起谈判人员的高度重视。当谈判一方由于过错导致合同不能签订, 或者一方对可能影响对方做出缔约决定的情况未能履行如实告知义务时, 要承担责任。跨国商务谈判人员应当熟悉并理解不同国家关于先合同义务的不同规定, 并牢记虽然正式合同尚未签署, 仍然有可能要为谈判过程中交换的书信和文件承担契约责任, 有些国家会根据具体情况判断合同签订前交换的文件属于合同性质对双方具有约束力, 如果不了解这一点, 很可能会因为疏忽大意而承担意想不到的责任。另外, 国际商务谈判双方要履行诚实信用的义务, 不能恶意终止谈判, 否则必然承担缔约过失责任。

摘要：国际商务谈判不仅仅是商务问题, 更重要的是涉及法律问题。在合同正式签署之前谈判双方负有先合同义务, 这很容易被谈判人员忽视。这包括谈判过程中双方交换的文书、信件等, 有些国家的法院会根据具体情况认定这些非正式文件具有约束力。另外, 缔约过失责任原则要求谈判双方不能恶意终止谈判, 否则要为给对方造成的信赖损失承担赔偿责任。国际谈判人员有必要了解不同国家对先合同义务做何不同规定, 以避免意想不到的损失, 将交易风险降到最低。

关键词：商务谈判,先合同文书,缔约过失责任,合同,先合同义务

参考文献

[1]Larry A.DiMatteo.The Law of International Business Transactions.BeiJing:PekingU niversityP ress, 2004.page200

[2]DianeM adelineG oderre.InternationalN egotiationsG oneS our:Precontractual Liability under the United Nations Sales Convention.Cicinnati Law Review.1997.258～281

[3]黎孝先:国际贸易实务 (第三版) 北京:对外经济贸易大学出版社.2002.第280页

[4]李国光主编:合同法释解与适用, 新华出版社, 1999年版第179页

施工合同权利义务 篇5

转让协议书

甲方（转让方）：四川华城建筑有限公司。

乙方（受让方）：乐山市第一建筑有限公司。

甲方与乐山迈士通能源技术有限公司于年月日签订了《迈士通能源技术（西部）基地一期一阶段道路管网施工合同》，为使上述施工合同权利义务依法转让，经甲乙双方友好协商，签订本协议如下：

一、甲方将与乐山迈士通能源技术有限公司于年月日签订的《迈士通能源技术（西部）基地一期一阶段道路管网施工合同》全部合同权利、义务转让给乙方。

二、乙方同意承爱《迈士通能源技术（本部）基地一期一阶段道路管网施工合同》中甲方的全部合同权利、义务。

三、本协议签订后，《迈士通能源技术（西部）基地一期一阶段道路管网施工合同》的履行与甲方无任何关联，由乙方与乐山迈士通能源技术有限公司直接行行衔接。

四、本协议双方签章生效，一式两份，甲、乙双方各执一份。

甲方：乙方：

浅析合同附随义务的立法 篇6

关键词 附随义务 立法缺陷 自由裁量

一、我国合同附随义务的立法缺陷

附随义务的最大特点是以社会权利为本位用强行性义务来平衡当事人之间以及当事人与社会之间的利益关系。但是，由于附随义务的出现较晚，其仍然存在诸多的缺陷。从我国合同法有关附随义务的规定中，不难发现有以下缺憾：

首先，主要是列举性规定，不够全面、不够概括，没有从附随义务的共性出发作出附随义务的原则性规定。这种列举式的规定虽然比较明了，让司法者在遇到个案时，能够直接找到一一对应的法律规定，同时也使自由裁量权在我国民事司法中受到一定的限制。但就附随义务的不确定性而言，其会使司法实践在确定附随义务时，找不到一个可以依据的标准，造成司法不统一、不严密；而从附随义务的优势来讲，其会妨碍附随义务柔性、灵活性优势的发挥，限制了附随义务的能力，也不利于在司法实践中举一反三；再者鉴于社会的飞速发展和法律的滞后性，无论如何都不可能列举穷尽附随义务，反而产生很多法律漏洞。

其次，附随义务违约形态及责任认定等具体条款的不明确，不足已为各种违反附随义务中的受损方提供充分的救济。我国合同法中的附随义务没有完整健全的责任体系，受损害方在对方违反了附随义务后，没有明确的法律依据行使其救济权利。前文所引附随义务的相关案例，基本上都是在合同法中对附随义务粗略概念上，结合各种合同类型，由法官自行归纳分析该义务是否属于附随义务，并根据案件的具体情况予以判断，但很多情况下，并没有达到彻底定纷止争的目的。

再次，不利于保障法官正当行使自由裁量权。附随义务的规定在一般条款的模式下，其一般内容范围和在不同的合同类型中的内容、违反该义务的责任认定标准、赔偿范围等规定不够明确。而我国目前法官培养渠道的不统一、地域辽阔、各地习惯不同、经济发展水平各异，决定了对各种附随义务的认识可能存在巨大的差异，出现同一类型的案件在各地法院审理的结果大相径庭。

二、我国合同附随义务的立法完善

建立完善的合同履行中的附随义务制度，必须强化立法的日趋完善，同时司法判例与学理研究也不可小视，应努力促使立法与判例、学说渐趋磨合，形成互动的良性法律运行体系。

（一）设定一个规定附随义务的抽象条款

附随义务内容的不确定性，是其区别于给付义务的一大特点。我国《合同法》虽然广泛规定了附随义务，但其并不能完全确定具体合同关系中存在的附随义务。笔者建议，像德国债法一样，设定一个规定附随义务的抽象条款较为妥当。在新的《德国民法典》中，立法者采用增加第241条第2款的办法，对附随义务进行了法定化规定，第241条第2款规定：“依债务关系内容的不同，债务关系可以使任何一方当事人负有顾及另一方当事人权利、法益及利益的义务”。此款所言的“内容”首先是指合同所具体调整的内容，而就此并不能作出清晰的划分。可见，德国新法的规定并没有改变附随义务内容上不确定性的特征，具体的附随义务仍应依具体的债的关系加以确定。这样才能改变附随义务的所谓“附随性”，使其和给付义务一样，体现法律通过规定附随义务，衡平合同当事人双方利益的精神。

（二）提高附随义务的法律效力

附随义务虽然在合同的义务群中处于附随的地位，但它在很大程度上影响着合同当事人利益的实现，有时甚至居于举足轻重的地位。但是，目前附随义务在立法上的规定很少，与合同的给付义务相比，其法律效力极低，有时甚至没有法律效力。因此，有必要在立法上和实践中，充分认识附随义务的重要作用和其不可或缺的法律地位，提高附随义务的法律效力，保障当事人利益的全面实现。具体来说，我国合同法完全可以把附随义务作为一种独立的合同义务予以规范，并对该义务的构成条件、抗辩事由、赔偿范围、免责事由等作出规范，从而完善义务体系。

（三）允许法官在个案中自由裁量

对一般条款的不足进行弥补，除了在立法上制定单行法规或专门法规外，还可在司法实践中采取大量的判例来确定规则或扩大对一般条款的解释，所以借助判例确立的附随义务在合同的各个阶段都存在。近几年来，我国的法官们通过具体案件对附随义务的适用范围和内涵作出了十分灵活的解释，适用范围也大大拓宽，而法律和特定的案件事实又是客观的，法官应当努力从客观存在的事实中寻求可适用的规则，从而使裁判的结果尽可能具有客观性。自二战以后，德国加强了法官在创制法方面的作用，法院的判例也就逐渐成为法的渊源。目前，我国对附随义务的规范简略，这就必然要借助于法院通过判例来确立内容丰富和复杂的附随义务，通过“遵循判例”的原则来保障判决的大体一致性，使法的安全价值得以实现。因为法律价值体现的结果，可使人们充分理解法律所追求的价值，当这些具体化的价值逐渐累积，可使人们确定，更明确法律所追求的价值。所以，在目前的实际情况下，要迫切的解决附随义务制度在立法上的不足与实践中的需要的冲突问题，谨慎的、有步骤的适用判例制度是明智之举，应允许法官根据不断变化发展着的新情况，凭借其智慧与经验来把握附随义务的精神内核，行使自由裁量权，在个案中确定具体行为是否违背了附随义务。

劳动合同先合同义务 篇7

关键词：免责条款；说明义务；司法审查

案例1：在一机动车消费贷款保证保险合同纠纷中，保险人因被保险人未在保险事故发生后10个工作日内将保险事故通知保险人，违反了保险合同约定的免责条款而拒赔①。

案例2：一被保险人因其车辆行驶证到期未进行年检，保险人根据双方签订的保险合同中的免责条款（“保险人投保的车辆若未进行行驶证年审，则保险人不予赔偿保险金。”）而作出拒赔的决定。

保险合同的免责条款是指保险人在投保人签订合同之前就已经在合同中事先拟定的、旨在减轻或免除其在保险事故发生之时所应承担的保险责任的条款。由于投保人在缔约时合同谈判的能力非常弱，为避免投保人、被保险人的合法权益，世界各国在保险法的相关立法中均对保险人克以较重提示和说明义务，以在保险人与被保险人的利益中实现合理平衡。

一、免责条款提示与说明义务的类型

如前所述，司法层面中过半的保险合同纠纷是由于投保人、被保险人对合同中约定的免责条款无法接受或有不同理解造成的。上述两个案件中，原告方还会同时主张保险人在签订保险合同的过程中，未对免责条款进行说明和必要的强调。根据我国《保险法》第十七条之规定，我国保险法中要求保险人承担的提示与说明义务分为两种类型：一是对保险合同中一般性格式条款，保险人应当承担一般性的提示说明义务；另一种是对保险合同中的免责格式条款，保险人应当成德安明确说明的义务。本文主要针对的是第二种提示说明义务展开论述。

二、免责条款提示说明义务的履行方式

实践中，保险人会根据保险产品的不同销售方式采取不同方式的说明。如采取保险代理人直销方式销售保险产品的，其提示说明义务在合同文本之外主要是依赖保险代理人的口头说明。由于保险合同签订与否与保险代理人有直接的利害关系，保险代理人往往有意或无意地回避或者忽略对免责条款的解释和说明，这也是很多被保险人在纠纷发生后称自己对免责条款并不知情的原因。在电话销售保险产品时，往往是采用客服与投保人进行通话的方式进行相关免责条款的提示和说明。这种方式虽然快捷，但缺点是没有面对面的交流，会使得投保人在很短的时间内根本很难理解专业性极强的免责条款。在网络销售保险产品方式下，对免责条款的提示和说明依赖于投保人的自主阅读。这一方式一定会受制于投保人的维权意识、知识水平、理解能力，因此，其效果不一而足。

三、对保险人履行免责条款说明义务的司法审查

对保险人免责条款的提示说明义务的履行进行评判，需要首先确立一个基本的标准，即究竟要求保险人履行程序化的说明义务即可，还是要求保险人在对投保人履行说明义务的程度，一定要达到投保人或被保险人不仅要对免责条款予以注意，还要求向投保人说明免责条款的相关内容，使得投保人准确理解和掌握②。对此，我国最高人民法院采取了后一标准。这一标准能够很好地平衡保险人与投保人在订立保险合同时基于缔约地位和专业实力的不同所产生的缔约能力差异，确保了保险法最大诚信原则的遵守和公平原则的捍卫。

司法实践中，对免责条款说明义务进行评判还主要依赖于审判人员的自由裁量，因此，还存在着同案异判的情况。审判人员主要从形式、内容和证明责任的角度进行司法审查。所谓形式审查，是审查保险人是否对免责条款做加粗、加黑等明显区别于其他条款的形式上的特殊标识，或者，是否另外要求投保人签署《投保人声明书》。在上述案例1中，因保险公司未对免责条款做突出标识，最后法院判定保險公司承担保险责任。

所谓内容审查，是审判人员对免责条款的内容本身进行甄别，此时需要综合运用解释的方法，对免责条款的提示说明方式、效力规则和投保人的认知能力来进行综合评定。根据《保险法》第19条、43条和44条的相关规定，因违反我国法律强制性规定而无效的条款，无论保险人是否对其进行提示和说明，其效力也均属无效。在综合评定是否充分履行说明义务时，还需要根据条款本身的难易程度和投保人的理解能力还评判。如案例2中，虽然保险公司对相关免责条款进行了说明，但由于根据普通人对行驶证的理解是只要有证就可以了，是否进行年审是行政机关依职权进行处理的问题，因此，行驶证到期未进行年审不影响保险人保险责任的承担。

总之，对保险人对保险合同免责条款的提示说明义务的履行进行司法评判，并不是一个简单的问题，当前尚没有一个通行的标准可供参考，需要司法人员秉承公平之司法原则，在个案中找到保险人与被保险人的利益平衡点。

注释：

①詹昊.新保险法实务热点详释与案例精解[M].法律出版社，2010年版.

②潘红艳.《论保险人的免责条款明确说明义务——以对保险行业的实践考察为基础》，《当代法学》，2013年第2期.

参考文献：

[1]曹兴权.《保险缔约信息义务制度研究》.中国检察出版社，2004年版.