后合同义务

后合同义务（精选12篇）

后合同义务 篇1

一、后合同义务与给付义务的比较分析

所谓给付义务, 是指合同当事人应当从事或不从事某种行为的义务。依据其在合同关系中重要性的不同, 可将给付义务划分为主给付义务和从给付义务。

(一) 后合同义务与主给付义务的比较分析

所谓主给付义务, 是指合同关系中所固有、必备、并用以决定合同类型的基本义务。后合同义务与主给付义务的区别表现在:

1、从存续时间上看, 主给付义务是合同效力的体现, 它发生在合同有效成立后, 终止前这一阶段, 以合同效力的存在和持续为前提;而后合同义务不以原合同关系的存在为条件, 它发生在合同权利义务相对终止以后, 是合同效力消灭后, 一方当事人应负有的诚信义务。

2、从产生基础上看, 主给付义务主要来源于当事人的约定, 其内容取决于当事人的自由协商, 当事人也可协商变更给付义务的内容;而后合同义务则是依据诚实信用原则和交易习惯产生, 其内容往往由法律直接确定, 或由法律对某一交易习惯给予认可, 它是法定义务。

3、从目的上看, 主给付义务的目的在于实现当事人的利益, 满足合同权利人的权利要求;而后合同义务旨在协助处理善后终了事务, 维护当事人的人身和财产利益。此外, 两种义务履行后, 当事人所期待的经济目的也有不同。

(二) 后合同义务与从给付义务的比较分析

所谓从给付义务, 是指辅助主给付义务, 确保债权人利益能够获得最大满足的义务。后合同义务与从给付义务的区别在于:

1、从划分标准上看, 从给付义务是相对于主给付义务而言的, 这是以义务主从关系的不同所做的分类;后合同义务则是相对于先合同义务而言, 这是以义务功能的不同所做的分类。

2、从产生基础上看, “从给付义务可基于法律规定, 当事人约定和合同解释、习惯以及诚信原则产生”[1];而后合同义务则是基于诚信原则和交易习惯产生, 是法定义务。

二、后合同义务与先合同义务的比较分析

所谓先合同义务, 是指法律规定的, 当事人在缔结合同过程中基于诚实信用原则而产生的照顾、保护、忠实等义务。违反先合同义务将会产生缔约过失责任。

两义务的区别在于:

(一) 从产生时间上看, 先合同义务产生自要约生效时起至合同生效时止的缔约过程;而后合同义务则产生自合同权利义务相对终止后的阶段。

(二) 从义务履行的终点上看, 先合同义务有明确的履行终点, 即合同生效之时, 进入合同生效期将履行合同的给付义务;而后合同义务没有明确的履行终止点, 它将视维护合同利益效果的需要而定。

三、后合同义务与狭义附随义务的比较分析

如前所述, 所谓狭义附随义务, 是指在合同履行过程中的为保护当事人的利益或辅助给付义务的履行而产生的义务。在后合同义务与狭义附随义务的关系问题上, 诚信原则再次成为了两者共同的衍生基础, 自然也随之推导出了一系列的共性, 如两者都有保护相对方人身财产利益的功能等, 但它们之间的差异同样是不容忽视的:

(一) 从产生时间上看, 狭义附随义务产生于合同关系存续期间, 即合同生效后至合同关系终结之前;而后合同义务产生于合同履行完毕、合同关系相对终止以后。

(二) 从功能上看, 狭义附随义务除具有保护相对方人身、财产利益外, 还具有辅助实现债权人之给付利益的功能;而后合同义务于通常情况下仅具有保护相对方人身、财产利益的功能。

四、后合同义务与不真正义务的比较分析

不真正义务又称间接义务或减损义务, 是指对方违约后, 当事人一方应采取适当措施以防止损失的扩大, 非违约方的这一义务即为不真正合同义务。合同当事人对自己的权益不仅有维护的权利, 还有不损害之义务, 如果因为自己的故意或过失而导致损失的发生或扩大, 虽不承担损害赔偿责任, 但也当自忍其害, 承受减免、抵消损害赔偿权利的不利益。

后合同义务与不真正义务均派生于诚实信用原则, 但两者存在根本差异:不真正义务是一种无责任的“软义务”, 而后合同义务则是真正的合同义务, 违反了它, 要向对方承担损害赔偿责任。

综上, 后合同义务是一个区别于给付义务、先合同义务、狭义附随义务及不真正义务的独立义务形态, 其在存续时间、产生基础、存在目的及内容的确定性方面都有鲜明的特色, 是合同法义务群不可或缺的组成部分。

摘要：诚实信用原则在合同领域的广泛运用使合同义务得以扩张, 并由此形成了以给付义务为核心的义务群。本部分正是从合同法上义务群的宏观角度出发, 从产生时间、存在基础、履行抗辩权、救济方式等方面对后合同义务与其他义务形态进行了比较分析研究, 以求准确把握后合同义务的个性特征。

关键词：后合同义务,给付义务,先合同义务,狭义附随义务

参考文献

[1]王泽鉴:《债法原理》 (第一册) [M].北京:中国政法大学出版社, 2001.

[2]史尚宽:《债法总论》[M].北京:中国政法大学出版社, 2000.

后合同义务 篇2

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劳动合同解除或终止后劳动者有哪些后合同义务

在大多数劳动者看来，当自己与用人单位解除劳动关系时，双方的法律关系就解除了，相应的，也不存在相应的权利义务关系。在劳动者看来，劳动合同的无论解除或终止，意味着劳动者和用人单位的“亲密关系”的结束，双方合同内容不必再履行。然而，但这并不意味着，劳动合同终止和解除前双方不再履行任何手续，也不意味着双方没有任何义务。双方都因该按照法律规定，履行相应义务。本文针对这样的情形提供相关的法律依据。

《劳动合同法》

第五十条 用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。

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用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。

第八十四条 用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。

用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款;给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前款规定处罚。

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第八十五条 用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分;逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：

(一)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的;

(二)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;

(三)安排加班不支付加班费的;

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(四)解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。

第八十九条 用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

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法

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特

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力

如

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 租赁合同仲裁案例所影射的若干法律问题 http://s.yingle.com/y/ht/1138159.html

论合同权利义务的转让 篇3

关键词 合同权利转让 合同债务转移 合同权利义务一并转让

中图分类号：D923.6 文献标识码：A

1合同转让

合同转让是指合同当事人一方将合同的权利和义务全部或者部分转让给第三人的行为。具体含义包括：（1）合同转让仅仅指合同主体变更，也就是一方当事人把自己的合同权利义务全部或者部分转让给第三方当事人。（2）合同转让的不是合同内容，也就是说没有改变合同约定的权利义务。（3）合同转让本身是合法的，符合《合同法》关于合同转让的要求，否则，合同转让行为不受法律保护（4）合同转让应该得到对方当事人的同意（针对合同义务转移）或者通知对方（针对合同权利转让）。（5）合同转让如果涉及到批准、登记手续的，还要办理相关手续。

2合同权利转让

合同权利转让即不改变合同权利内容，由债权人将合同权利的全部或者部分转让给第三人的行为。《合同法》规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，这里转让权利的合同当事人为让与人，接受转让权利的人为受让人。合同权利全部转让的，原合同关系归于消灭，受让人取代原债权人的地位。成为新的债权人，原债权人脱离出合同关系。合同权利部分转让的，受让人作为第三人加入到合同关系中来，与原来的债权人共同拥有债权。债权人转让主权利时，附属于主权利的从权利也一并转让，受让人在取得债权时，也取得了与债权有关的从权利，但该权利专属于债权人自身的除外。但是，《合同法》特别规定，三种情形下，债权人不得转让合同权利。

一是根据合同性质不能转让。根据合同性质不能转让的权利，主要是指合同是基于特定当事人的身份关系订立的，如果合同权利转让给第三人，就会使合同的内容发生变化或者使合同难以履行，从而破坏了合同订立的基础，违反了合同订立的目的，使当事人的合法利益得不到保护。因此，这种合同权利法律规定不能转让。

二是根据当事人约定不得转让。当事人订立合同时，就可对权利的转让做出特别的约定，禁止债权人将权利转让给第三人。这种约定只要是当事人真实意思表示，并且不违反法律规定和社会公德，那就能够产生法律效力，那就对当事人有法律约束力。当然，这种约定 只能在合同转让之前作出，相反，如果在转让之后作出，则不能影响合同的转让效力。而且，这种约束也不得约束第三人，如果一方当事人违反约定，将合同权利转让给善意的第三人，则善意第三人可以取得该项权利。

三是依照法律不能转让。我国一些法律对某些权利的转让做出了禁止性的规定，比如《担保法》规定，最高额抵押的合同债权不能转让。对于这些规定当事人应该严格遵守，不得违反法律，擅自转让法律禁止转让的权利。

需要注意的是，转让权利完全不同于转移债务，债权人转让债权不需要经过债务人同意，只是应该通知债务人。没有经过通知，该转让权利对债务人不发生效力。债务人接到债权转让通知后，债权转让就生效。

3合同义务转移

合同义务转移是指在不改变合同义务的前提下，经过债权人同意，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的行为。

《合同法》规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人，必须经过债权人同意，否则债务人转移合同义务的行为对债权人不发生法律效力，债权人有权拒绝第三人向其履行，同时有权要求债务人履行义务并承担不履行或者延迟履行的法律责任。

合同义务的全部转移是指债权人或者债务人与第三人达成转移债务的协议，由第三人取代原债务人承担全部债务。债务人全部转移合同义务时，新的债务人完全取代了原债务人的地位，承担全部履行合同义务的责任。

合同义务的部分转移是指原债务人并没有脱离合同关系，而第三人加入合同关系，并与债务人共同向同一债权人承担债务。债务人部分转移合同义务时，新的债务人加入到原债务中，和原债务人共同向债权人履行义务。

合同义务的转移，将产生如下法律后果。一是新债务人成为合同一方当事人，如果不履行或者不适当履行合同义务，债权人可以向其请求履行债务或者承担违约责任。二是新债务人享有基于原合同关系的对抗债权人的抗辩权利。《合同法》规定，债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。三是从属于主债务的从债务，随主债务的转移而转移。四是原第三人对债权人提供的担保，如果担保人没有明确表示继续承担担保责任的，则担保责任因为债务的转移而归于消灭。《担保法》对此做了明确规定。

4合同权利义务一并转移

合同权利义务一并转移是指当事人一方经过对方同意，将自己在合同中的权利与义务一并转让给第三人的行为。也可以分全部转让和部分转让，前者指合同权利义务全部由出让人转移给受让人，后者指合同权利义务部分由出让人转移给受让人。

合同权利义务一并转移可以看作是合同权利转让和合同义务转移的综合，因此合同权利转让和合同义务转移的法律规定分别适用于其中的合同权利转让部分和合同义务转移部分。

5法人或者其他组织合并或者分立后债权债务关系的处置

《合同法》规定，当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立后的法人或者其他组织对合同权利和义务享有连带债权，承担连带债务。

参考文献

[1] 孙鹏.合同法热点问题研究.北京.群众出版社，2001.

先合同义务与先合同责任 篇4

一、先合同义务的法源及界定

对先合同义务的研究始于1861年德国法学家耶林 (vonJhering) 对“缔约上过失”理论的提出和阐释。立法上对先合同义务的规范始于1940年《希腊民法典》第一九七条的规定:“从事缔结契约磋商之际, 当事人应负依诚实信用及交易习惯的要求为一定行为的义务。”对该理论适用的判例始于著名的亚麻地毡案:原告在商店挑选地毡时, 因店员的过失意外受伤, 德国最高法院判决原告依缔约过失获得赔偿。但对先合同义务的内涵, 一直颇具争议。这些问题是无法回避的, 更是至关重要的。

目前对先合同义务的界定主要有两种不同的观点。第一种观点认为, 先合同义务指在订立合同的过程中, 合同成立之前所发生的由缔约双方当事人承担的义务;第二种观点认为, 先合同义务指合同生效前, 合同双方当事人所负的附随义务。两者的核心区别在于对先合同义务终止时间的界定不同, 第一种观点认为先合同义务存在于合同成立之前, 第二种观点认识到合同成立和生效的差异, 认为先合同义务存在于合同生效之前。但两种观点都对先合同义务的起始时间未作界定, 都没有界定清楚先合同义务的法律性质。笔者认为, 先合同义务是从双方开始谈判到在合同生效前, 缔约当事人双方基于诚实信用原则应承担的法定义务。

二、先合同义务的要素

先合同义务作为广义的合同义务的一种, 存在诸多要素, 笔者将理论与实务中争议较大的三要素提炼出来, 做出以下分析。

1. 先合同义务的存续时间。

其一, 先合同义务的“起点”。有观点认为, 先合同义务应从要约生效时, 即要约到达受要约人开始发生。因为根据我国现行合同法的规定, 双方产生合同法上的约束力始于要约的生效, 因此在大多数情况下, 将先合同义务的开始时间界定为要约的生效时间, 是符合合同法理论和实务逻辑的。但是合同法是一个动态的法律体系, 合同的谈判缔约也是循序渐进的过程, 在该过程中, 即使要约尚未生效, 但双方建立了合理的信赖利益关系, 则对方基于该合理的信赖利益关系所发生的支出, 理应列入到先合同义务的法律保护范畴。因此, 应当将谈判双方建立合理的信赖利益关系作为产生先合同义务的起点。其二, 先合同义务的终点。对该问题的争议, 主要在于先合同义务终止于合同的成立还是生效时间。对于合同成立和生效时间同一的合同不存在此争议, 对成立后需要特定程序方才生效的合同, 区分这一时间尤为重要。如果仅将先合同义务界定在合同成立之前, 那么, 在合同成立后、生效前这一阶段的义务状态, 则处于真空地带。这一阶段, 合同已经成立, 双方依据诚实信用原则而产生相互的信赖利益, 但合同约定义务尚未生效。因此应纳入到先合同义务的法律保护范畴, 这也与合同无效与合同被撤销后的缔约过失责任的法律规定相互衔接一致。

2. 先合同义务的性质。

随着合同义务的扩展, 合同义务已经不仅限于合同中约定的义务, 产生了先合同义务、后合同义务、附随义务等合同义务群, 其中需要截然分清的是先合同义务与附随义务的差异。有理论认为先合同义务是附随义务的一种。事实上, 先合同义务和附随义务是基于不同的分类标准而确定的合同义务, 先合同义务是相对于合同义务而言, 而附随义务则是相对于合同义务中的给付义务而言, 内涵与外延各不相同。附随义务是指在合同履行期间, 随债的关系发展, 依诚实信用原则而产生的, 依附于给付义务的合同义务。该义务仅仅存在于合同履行期间, 且只附随于合同的给付义务。而先合同义务是基于对信赖利益的维护, 其不依赖于某种合同义务的存在, 而是依据诚实信用原则, 存在于合同生效之前这一特定期间的法定义务。

3. 先合同义务的内容。

其一, 告知义务。在缔约的过程中, 双方应将合同的成立、生效等有关缔约对方利益的事实情况如实告知。具体表现为:一是对关于合同订立的重要事项的告知义务。二是产品使用方法的告知义务。三是瑕疵告知义务。即对物品的存在的物上瑕疵和权利瑕疵负有告知义务。四是格式合同中, 提供格式合同一方当事人的详细陈述和解释义务。其二, 保护义务。在缔约过程中当事人应当尽到必要的注意义务, 保护对方人身及财产权利不受侵犯。同时, 不得滥用一方的优势地位, 胁迫对方, 对对方施加不当影响或利用对方无经验或形势紧迫等需要, 而取得不当利益。其三, 协力义务。在合同缔约过程中, 可能会出现很多导致合同最终不能成立或不能生效的情况。缔约方应该相互协助, 共同配合, 采取积极有效的行为, 促使合同成立和生效。其四, 禁止欺诈义务。即在缔约过程中当事人应当遵循必要的注意义务, 不得以损害对方利益为目的, 假借订立合同而恶意磋商。其五, 保密义务。当事人在订立合同的过程中知悉的商业秘密、技术秘密和个人隐私等, 无论合同是否成立, 都应保密, 否则应当承担损害赔偿责任。

三、先合同责任

1. 违法撤销要约时的先合同责任。

对于确定了承诺期限的要约, 或受要约人有理由认为不可撤销的要约, 因为受要约人对该要约会产生合法的信赖, 相信自己一旦承诺, 合同便会成立, 要约人违法撤销要约给要约人造成损失的, 应承担相应的赔偿责任。

2. 合同不成立时的先合同责任。

缔约双方经过谈判, 最终合同不能成立, 当事人的合同目的不能达到, 预期的利益不能实现, 但已支出了相应的合理费用。如果合同不能成立是由于一方违反先合同义务造成的, 那么过错方应就此承担赔偿责任。

3. 合同无效或被撤销时的先合同责任。

合同无效或被撤销, 自始不发生效力, 所期待的法律后果也不能实现。但在合同谈判或履行期间发生了相应的支出。造成合同无效或被撤销的过错一方应赔偿给对方造成的损失, 该种责任又被称为效力过失责任。

4. 无权代理时的先合同责任。

合同的义务群 篇5

合同法中，根据义务产生的基础及在合同关系中的地位，可以将合同法上的义务分为给付义务（主从给付给付）、附随义务及不真正义务三类。

给付义务分为主给付义务与从给付义务。所谓主给付义务，简称为主义务，是指合同关系所固有必备，并用以决定合同类型的基本义务所谓从给付义务，简称为从义务，是不具有独立的意义，仅具有辅助主给付义务的功能，其存在的目的，不在于决定合同的类型从给付义务发生的原因如下：（1）基于法律的明文规定（2）基于当事人的约定合同关系在其发展的过程中，不仅发生给付义务，还会发生其他义务。例如出租车车主应为其所雇司机投保人身险（照顾义务）附随义务与主给付义务的区别有三：（1）主给付义务自始确定，并决定合同类型2）主给付义务构成双务合同的对待给付，一方在对方未为对待给付前，得拒绝自己的给付。3）不履行给付义务，债权人得解除合同。反之，不履行附随义务，债权人原则上不得解除合同附随义务与从给付义务的区别，也存在争论可以独立以诉请求的义务为从给付义务以附随义务的功能为标准，可将附随义务分为两类：（1）促进实现主给付义务，使债权人的给付利益获得最大可能的满足（辅助功能2）维护对方的人身或财产的利益保护功能。除上述给付义务及附随义务以外，合同关系上还有不真正义务，或者间接义务从整个合同法而言，尚有先合同义务和后合同义务。上述义务群，是合同法乃至债法的核心问题。处理合同问题，首先需要考虑 的是债务人负何种义务，可否请求履行，违反义务时的法律效果如何。现行合同法以主给付义务为规律对象，基于诚实信用原则，由近而远，逐渐发生从给付义务，以及其他以辅助实现给付利益及维护对方人身和财产上利益为目的的附随义务，组成了义务体系。现代合同法的发展，在一定意义上可以说是合同关系上义务群的发展。

案例：王四买一防盗门，卖方没有交付钥匙给他，在使用的过程中，防盗门由于有瑕疵而损坏，但生产方未作说明。

问题：卖方未交付钥匙和没有说明瑕疵的行为是否构成违约行为?为什么?

合同法要求当事人全面、正确、适当履行合同的义务。合同的义务都包括主给付义务、从给付义务、附随义务、不真正义务。这几个义务共同构成了合同法上的义务群。第一：给付义务

给付，即债的标的，是指债的关系上特定人之间可以请求的特定行为，可见给付的是债的标的，是实现债的权利，履行债的义务的行为，一定的给付行为产生给付的效果。给付具有双重的意义。就给付行为而言，给付只要履行了一定的给付行为，就发生债的履行。比如老师给学生辅导，即是学生没有达到预期成绩，也不影响老师对报酬的请求权;就给付的结果而言，给付结果的发生是完成给付的必要要件，比如修缮房屋的工人必须完成修缮的目的，修好房屋才能完成给付。

给付可以使债得到实现，合同法的立法宗旨也是鼓励交易，维护交易安全与秩序，以债的实现为目的，所以合同法形成了以主给付义务为核心，其他义务为伴随的义务群，来保证债的实现

所谓的主给付义务是指合同关系所固有的、必备的、并且用来决定合同关系类型的基本义务。比如运输合同中承运人安全送达的义务和旅客、托运人支付价款的义务，就构成了运输合同关系的标的。再如承租关系中承租人支付价款的义务和出租人提供住房的义务，也构成了租赁合同关系。因此主给付义务不仅决定了合同的关系，还反映的事实上的法律关系。从给付义务是相对于主给付义务而言的，是辅助主给付义务实现的，换句话说，是⒂确保债权人利益得到最大的满足。举例来说,在买卖马匹时还应当提交血统证明书，以满足债的实现。再如买卖防盗门时，除应交付防盗门，还应交付于防盗门配套的钥匙，以实现防盗门的用途。

二、附随义务

附随义务的法理依据是民法中的诚实信用原则，当事人在从事民事活动时，应当恪守诚信，讲求信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益，以善意的方式行使权利和履行义务。附随义务不是法律上明文规定的，而是随着当事人在合同履行过程中要求当事人负担的诚信义务。依合同法九十二条之规定, 合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。也就是本着合同的目的、交易习惯、依公平诚信来判断附随义务在具体事实中的形态。合同法九十二条列举了三种具体的附随义务形态，即通知、协助、保密义务。

第七十条 债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人，致使履行债务发生困难的，债务人可以中止履行或者将标的物提存

通知的目的在于让当事人双方能够及时了解有关合同的变化情况，以便作好准备，更好地完成、实现订立合同的目的。依诚信原则，合同当事人应对订立合同的相关事项作说明并及时通知对方，应对合同要素的变化情况及时告知对方。并且及时通知有助于双方对性的分歧进行及时地解决，明确费用的分担，未能尽此义务的给对方造成损失，过错方要承担相应的赔偿责任。

协助义务，当事人应当尽协作义务，如合同法二百五十九条第二百五十九条 承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限;定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同。

保密义务：

保密义务涵盖的范围很大，违反保密义务的行为可以是作为，比如故意泄漏商业秘密的行为，如果达到严重的后果则构成犯罪。还可以是不作为，比如竞业禁止的规定，商业贿赂的规定，企业公司人员负有保守企业商业秘密的义务，不得经营与企业相同的业务。合同的保密义务除了法律明确规定外，还可以根据合同的解释和具体事实引申出来，比如工程技术人员不得将自己公司开发的新产品透露给外界。

先合同义务和后合同义务

先合同义务和后合同义务是指在合同磋商的阶段即合同成立之前、合同履行完毕后，当事人双方互相富有的协助、通知、保密义务，此义务与附随义务最大的不同在于其所保护的利益不同。先后合同义务是处于合同履行外的阶段所订立的，双方当事人之间基于信赖关系，都希望能够谈妥合同，并且都在积极的促使合同成立。在合同履行后对于合同中的交易条款可能涉及到商业秘密或者其他能为当事人带来经济价值的信息，但是人如果寻求一种长期的合作必然要对其中有关的内容保密，并且相互信赖。这两个阶段合同尚未实际履行或已经履行，所以不存在预期的履行利益，违反先后合同义务损害的是对方的信赖利益。所以法律规定先后合同义务保护的是当事双方的信赖利益。附随义务是在合同履行阶段当事人所负的义务，在合同履行阶段当事人有对合同履行所产生的预期利益，如果一方违约或者未尽到相关通知、保密、协助义务致使合同不能履行或者合同履行不完全、履行有瑕疵则承担的是违约责任。

三、不真正义务

不真正义务典型表现为一种减轻损害义务，就合同法上的不真正义务是指在危险有发生的状态时，当事人有义务减小、防止并告知对方的义务。⒄德国法学界认为：不真正义务属以为保持自己利益而应当遵守的前提条件，如违反也会给违反者带来不利益。比如合同法三百七十条第三百七十条 寄存人交付的保管物有瑕疵或者按照保管物的性质需要采取特殊保管措施的，寄存人应当将有关情况告知保管人。寄存人未告知，致使保管物受损失的，保管人不承担损害赔偿责任;保管人因此受损失的，除保管人知道或者应当知道并且未采取补救措施的以外，寄存人应当承担损害赔偿责任。

侵权与违约的竞合在合同违反约定而构成违约的同时，还可能造成人身、财产受到损失、侵害的情形，构成侵权与违约的竞合。有时合同一方或者双方因为合同的性质不仅负有给付义务、还负有这种⒃“保护义务“，以王泽鉴先生的观点，附随义务中的保护义务，论其性质，是相当于侵权行为法上的社会安全义务，与给付义务的关系较远。可见保护义务属附随义务，违犯保护义务应当承担违约责任。如果从侵权的角度来考虑，保护义务应该是作为认定侵权责任、责任大小的依据。在责任人负有严格责任的时候，是否进到保护义务应当作为是否减轻责任的依据，在实行过错责任原则的场合，保护义务则是确定责任分配的依据。比如一男子在宾馆中住宿，在其出去散步期间放在房间内的财物被盗，宾馆和他本人都没有过错。但是自其交纳房费后便与宾馆形成了服务合同，宾馆有义务保障他的财产安全，并且负有严格责任。无论宾馆是否有过错都应当承担赔偿责任。但是如果宾馆的保卫措施足以防范一般的偷盗行为，或者安全措施达到国家安全标准，可以相应的减轻宾馆的责任。

侵权与违约竞合时，当事人可以主张对方违约，也可以主张对方承担侵权责任。主张两种责任的不同在于：责任的范围不同:侵权责任除了赔偿损失之外，还有消除妨害、赔礼道歉、停止侵权、返还原物等，违约责任则包括赔偿损失、继续履行等举证方面不同：侵权责任采谁主张、谁举证原则，违约责任只要其违反合同约定就可以主张，证据便于收集。规则原则不同 ：侵权才过错责任、无过错责任、和严格责任原则，违约采严格责任原则，只要未按约定履行合同即属违约。

4两者的诉讼时效不同，对于因身体伤害的诉讼时效和产品质量问题的诉讼时效为一年。

合同法上的义务群相辅相成，互为补充，并与诚信、公平原则一起为债的实现构筑起坚强的堡垒。

上门女婿离婚后还有赡养义务吗? 篇6

我经亲友介绍,做了王家的上门女婿,并签订了一份协议。协议要求我必须视岳父为亲生父亲,对其尽赡养等义务。结婚3年后,我与王家女儿离婚。可前岳父提出,今后我必须按协议,以儿子的身份向他履行赡养义务。请问,离婚了,过去的协议是否有效,我是否还应尽赡养义务?

河南 思 焰

思焰朋友:

你好!我国《婚姻法》第九条明确规定:“登记结婚后,根据男女双方约定,女方可以成为男方家庭的成员,男方可以成为女方家庭的成员”。但儿媳和公、婆,女婿和岳父、岳母的关系是一种姻亲关系,无论女方到男方家落户成为男方家庭的成员也好,还是男方到女方家落户成为女方家庭的成员也好,这种关系都不会改变。女婿(包括上门女婿)不是岳父、母的亲生儿子,不是岳父、母的养子,也不是形成了抚养关系的继子。儿媳(上门的儿媳)不是公、婆的亲生女儿,不是公、婆的养女,也不是形成了抚养关系的继女,其没有血亲关系,也没有拟制的血亲关系。他们之间没有《婚姻法》第二十一条规定的“父母对子女有抚养教育的义务;子女对父母有赡养扶助的义务”的父母子女之间的权利义务。《老年人权益保障法》第十一条规定:“赡养人是指老年人的子女以及其他依法负有赡养义务的人。赡养人的配偶应当协助赡养人履行赡养义务。”男女双方离婚了,其作为配偶的协助义务也没有了。

所以,你和王家之前尽管有协议、有保证,但这些都保证不了你与妻子离婚后,还需对前妻父母的赡养义务。

王景龙 (黑龙江大庆市林甸法院一级法官)

栏目管理、编辑/李建华

刍议合同的附随义务 篇7

一、概述

附随义务 (Nebenpflicht) 是大陆法系有关合同关系发展过程中“义务”的一个相当重要的理论。附随义务理论是德国学者在探讨合同给付义务及其履行时首先提出的。德国学者认为, 在合同中包含着一组旨在保护合同当事人权益的“义务网络”, 注意义务、保护义务等是其组成部分, 而且这些义务产生于合同解释的过程中, 并附随于诸如买卖合同中的交付货物、支付价金等主义务。笔者认为, 上述学者的考察视角是必要的, 但是, 还应当从制度价值的角度去考察附随义务, 因此, 对附随义务的解释应当是, 附随义务是指依合同关系发展情形且根据诚实信用原则所产生的为保障债权人给付利益的实现之义务。

二、合同附随义务的表现形式

债的关系是一种发展性的过程。附随义务在债的发展的过程中表现为不同的义务, 它的产生不能脱离诚实信用原则, 其功能是辅助给付义务的实现。在我国合同法中, 附随义务至少有四个方面的内容, 即注意义务、协助义务、告知义务与保密义务。下面分别阐述这四种义务。

1. 注意义务。

当事人在行使权利履行义务时, 相互都要像对待自己的事务一样关注对方的事务, 应当采取一切措施满足对方利益上的要求。

2. 协助义务。

当一方履行需要对方提供帮助、辅助, 否则就无法履行或不能达到履行目的时, 对方负有协助的义务。

3. 告知义务。

合同双方对于事关对方利益的重大事项, 负有如实告知的义务。

4. 保密义务。

一方当事人提供信息要求保密的, 另一方有义务不泄漏信息, 不得不正当使用这些信息;因合同关系而了解对方技术及商业秘密的, 也负有保密义务;一方使用另一方的技术秘密, 使用方有义务不向第三人公开秘密等。

三、违反附随义务的责任构成要件

1. 须有损害事实。

无损害即无赔偿, 这是罗马法以来损害赔偿法的基本原则。损害事实应该是指债权人的身体或财产等利益受到了损害, 包括直接损害与间接损害。

2. 须有违反附随义务的行为。

即债务人存在违反附随义务的作为或不作为。主要表现为违反辅助性附随义务和保护性附随义务两种类型, 具体包括对通知、告知、协作、说明、保密、照顾、忠实、竞业禁止等义务的违反。

3. 附随义务的违反与损害事实之间有因果关系。

即指一方损害的事实是由于另一方违反附随义务的行为造成的。在通常情况下, 依社会一般见解只要认为违反附随义务的行为有致损害结果发生的可能性, 就应认定两者之间存在因果关系。

4. 债务人须有过错。

适用何种归责原则, 最根本的是要考虑到法律对该种义务所要求的严格程度以及对各方面利益保护的公正均衡。一方面, 附随义务的补充性导致其在调整现代合同关系、平衡当事人之间、当事人与社会之间利益关系的能力极其有限, 无论是在法律上还是道德上对当事人完美地履行合同义务的期望值不宜过高。对于这种义务, 只要当事人主观上不具有故意或过失, 就不应认定其负有责任, 故不宜适用无过错责任原则。另一方面, 附随义务基于诚信原则而产生, 以处于同等地位的一般人处理相同事务时应尽的同类义务为标准, 该义务对善意的相对人来说是合同双方当事人所必须具有的义务, 是为当事人所能认知或所应认知的义务。

四、违反附随义务的责任承担方式

按照德国新债法的规定, 债务人在合同履行中违反附随义务应承担责任的情况主要包括三种:第一种是第280条第1款, 债权人可以在债务人履行给付义务之外, 请求损害赔偿;第二种是第280条第3款, 请求债务人以损害赔偿替代给付;第三种是第324条的规定, 在双务合同的情况下, 债务人违反合同履行中的附随义务, 并且不能再合理地期待债权人维持合同的, 债权人可以解除合同。我国《合同法》对于在合同履行过程中违反附随义务的责任承担方式没有明确规定, 本文认为应确认包括采取补救措施、解除合同和损害赔偿在内的主要方式。

1. 采取补救措施。

采取补救措施是一个概括性的民事责任承担方式, 具体内容包括很多。其适用可以参照我国《合同法》第111条的规定, 即受损害方根据标的的性质以及损失的大小, 可以合理选择要求对方承担修理、更换、重做、退货、减少价款或者报酬等违约责任。

采取补救措施一般可以适用于以下两种情况:第一, 当合同当事人的固有利益可能因对方违反附随义务而受损时, 应赋予权利人主张采取补救措施的权利。此类情况更多地表现在债务人违反保护的附随义务的时候。当债务人有为一定保护措施的必要性而拒绝为之或债务人的行为构成对债权人固有利益的威胁时, 债权人可以诉请债务人作为或不作为来维护自己的权益。因为此时“附随义务的内容具有具体化之特征及有法律保护之必要性”。第二, 当债务人已有违反附随义务的行为, 且该行为处于持续或连续状态而造成重复急迫的危险时, 其也应负有采取补救措施的义务。也就是说, 在不完全给付尚有补正的可能时, 债权人可以要求债务人采取修补、更换、重做等补救措施。

2. 解除合同。

我国《合同法》对于违反附随义务能否解除合同并没有明确的规定, 学理上多持否定意见。但也有些学者指出, “如动摇当事人间之信赖关系, 债权人得据以解除或终止契约, 其特别是对持续性契约或继续性契约有意义”。解除合同是非违约方的一种能及时、有效保护自己利益的权力。把合同解除看做一种救济措施, 在一定的条件下赋予权利人以解除权, 更有利于对非违约方利益的及时保护。

除此之外, 有时债权人虽然没有遭受财产损害, 但却可能以其他方式受到重大侵害。比如自身工作无可挑剔的女清洁工不断地将雇主的私生活细节透露给外界等等, 此时要求债权人恪守合同也是不合理的。因为合同债务人是可以依自己的意志决定是否履行以及如何履行, 此时如果其选择的履行方式实际上给债权人带来了不必要的困扰或者产生了特殊的危险, 则赋予债权人解除合同的权力, 才能使合同能够正常、合理地达到预期的目的。

3. 损害赔偿。

我国理论与实践都肯定了损害赔偿作为违反附随义务的责任承担方式, 在债务人虽补正但债权人仍然受有损害, 或者不完全给付不能补正的情况下, 债权人可以请求债务人损害赔偿。损害赔偿额应该包括所受损失和所失利益, 同时适用我国《合同法》第113条可预见性规则, 一般不能超过违反义务一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。可预见性规则的目的在于对履行利益的保护, 同时也为当事人订立合同提供稳定的预期, 鼓励当事人从事交易。

需要说明的是, 上述救济手段的适用并不是排他的, 在很多情形下债权人往往可以通过行使上述一项或几项权利使自己获得救济。

五、结束语

小议合同中附随义务的类型 篇8

一、附随义务的概念和特点

1. 附随义务的概念。

附随义务是在法律无明文规定, 当事人之间亦无明确约定的情况下, 为了确保合同目的的实现并维护对方当事人的利益, 遵循诚实信用原则, 依据合同的性质、目的和交易习惯所承担的作为或不作为的义务。这表明附随义务以当事人之间的合同关系为前提, 以诚实信用原则为依据, 其目的在于确保合同目的的实现, 并维护合同当事人的利益;其内容也并非自合同关系之始就已确定, 而是根据合同的性质、目的和交易习惯, 随着合同关系的进展逐步得以确立的。

2. 附随义务的特点。

附随义务具有以下特征: (1) 附随义务具有从属性。由于附随义务的存在价值主要是使债权人的利益得到更好的实现, 所以, 在合同关系中附随义务居于从属地位。 (2) 附随义务具有不确定性。一般而言, 合同义务分为法定义务和约定义务两种, 而且这些义务在合同成立之初就已经被确定。但是, 附随义务具有一定的特殊性, 它并非自始确定, 而是随着合同关系的进行, 视具体情况要求当事人遵守一定的义务, 以维护对方当事人的利益。 (3) 附随义务具有法定性。合同法属于私法范畴, 当事人在不违反法律强制性规定的前提下, 可以自主决定合同内容, 双方的权利和义务的设定具有任意性;而附随义务则是基于诚实信用原则产生的, 即使当事人双方在订立合同时没有约定, 也不影响该种义务的存在, 而且, 此类义务一般情况下当事人也无权废止。

二、附随义务的种类及适用

我国《合同法》第60条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则, 根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”从这一条可以看出, 附随义务至少具有三个方面的内容, 即通知、协助与保密义务。下面主要对这三种义务进行分析:

1. 通知义务。

通知义务又称告知义务, 它是指债务人负有对有关债权人利益的事项的通告使其知晓的义务。合同的履行及合同目的的实现, 需要当事人通力配合, 需要双方互通信息。如果依据诚信原则, 当事人应当主动地通知对方, 此时便可认为有通知义务存在。合同法中关于通知义务有很多明确的规定。

从中可以看出, 通知在合同中的重要性, 在很多时侯决定了风险的转移及责任的承担。例如, 原告何某与被告陆某达成运输协议, 约定由原告为被告运输机器。经过公司附近一座小桥时, 陆某未如实告知何某桥的承受能力。原告驾车过桥时, 桥板断裂, 车子跌入河中, 原告受伤。法院审理认为, 合同履行过程中, 被告疏于履行告知、保护等附随义务, 致使原告坠河受伤, 原告有权要求被告承担违约责任。

2. 协助义务。

合同的订立在一定程度上是建立在相互信任的基础上, 信任对方的履约能力及资信, 协助义务要求当事人在缔约过程中承担协力义务;在履约中, 当事人应当顾及另一方及其标的物的状况, 最大限度地运用其能力和一切可以运用的手段实现对方的正当愿望, 以利于合同的适当履行。北京市怀柔法院曾审理终结一起房屋买卖合同纠纷案。原告杨某于1996年初与被告李某签订房屋买卖协议, 约定李某将其住房卖予原告, 房款于1996年7月付清, 房屋产权归原告所有, 房屋过户费用由原告负担。协议签订后, 原告付清了房款, 被告将该房的房产证交给了原告, 但并未到房管部门办理过户手续。2005年8月, 原告找到被告, 要求其协助办理产权过户手续, 被告以房产增值为由, 要求原告补钱, 否则不协助其办理过户。法院认为, 原被告之间签订的房屋买卖协议, 是双方真实的意思表示, 原告给付了全部房款并实际居住多年, 其要求被告协助办理过户手续的诉讼请求应当支持。

3. 保密义务。

保密义务是指当事人一方对于知晓的对方的商业秘密或要求保密的信息、事项不得对第三人泄露。《合同法》第43条对此做了规定:“当事人在订立合同的过程中知悉的商业秘密, 无论合同是否成立, 不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的, 应当承担损害赔偿责任。”例如:受雇人在雇佣合同终止后, 应当对雇佣人的商业秘密等情况负有保密义务;承揽人应当按照定作人的要求保守秘密, 未经定作人许可, 不得留存复制品或者技术资料。保密义务在技术合同中的地位显得尤为重要。保密义务是一种消极义务, 只要义务人消极的不作为, 而不要求义务人积极的作为。因此保密义务的履行通常不会给义务人带来额外的负担。当然, 合同的附随义务不仅包括以上三种, 依据诚实信用原则, 还包括诸如减损 (即防止损失扩大) 、保护、注意、禁止同业竞争的义务等。在界定合同的附随义务时, 要从合同的目的出发, 而不能将附随义务的内容任意扩大。例如张某乘机动三轮车到某卫生院为其妻子看病, 张某将车辆停放在卫生院指定的停车区内。当晚20时许, 张某的车辆被盗。

张某认为双方形成医疗服务合同关系。卫生院的合同义务是向原告提供诊疗技术服务。作为合同的附随义务, 被告在履行合同中未尽注意、保护义务。故原告车辆被盗, 被告应负赔偿义务, 后张某起诉至法院, 要求卫生院赔偿被盗机动三轮车的损失。

针对该案, 笔者认为, 合同产生的目的旨在使合同当事人的利益得到最大程度的实现, 但脱离合同目的的利益不应属于当事人的诉求。医院是以实现治病救人的利益为目的, 医疗技术服务合同的主义务及附随义务, 均以能保证给患者提供符合法律、合同约定及行业规定的高质量的医疗技术服务为核心, 至于张某财务的保管, 它与合同所要实现的目的不具有相容性。被告只要在医疗服务方面尽到应有的注意义务, 即实现了合同的目的, 至于其交通工具安全问题, 不属于被告责任范围, 笔者认为, 本案中的卫生院对车辆被盗不应负责任。

因此我们在合同的履行中要遵循诚信的原则, 从合同的目的出发准确把握合同的附随义务, 为合同的顺利履行创造必要的条件。

参考文献

[1]王泽鉴著:《债法原理》第一册

论旅游合同中游客的附随义务 篇9

1 游客附随义务的含义与内容

1.1 游客附随义务的含义

有些人可能认为，作为游客，除了交付旅游所需的资费，还能有什么义务呢?他们理所当然地认为按照合同的约定掏够钱是自己唯一的义务，剩余的就看旅游业者如何履行他的义务了，作为经营者的旅游业者才是义务的主要负担者。本文认为这种看法是不全面的。诚然，旅游合同条款中所记载的内容，可能可以印证上面的看法。但是作为法律从业者，我们应当更全面地看待旅游合同中的权利与义务的分配问题。我们认为，在旅游合同中，游客除了“掏钱”这项主要义务外，还有若干没有明确写在合同中的义务，即附随义务。对这些附随义务的违反，也可能使自己处于不利的地位，甚至损害自己的利益。

所谓的附随义务，就是合同的当事人所负有的独立于合同约定的主义务之外的义务，该义务是为促进对方当事人履行合同规定的主义务之便利或者是为便利合同对方当事人享受合同权利而存在的。例如，机器设备的出卖人在出卖机器设备时，应告知对方机器的装配、使用及维修保养方法，这是为便利对方当事行使权利而存在的附随义务。由于旅游合同为双务有偿合同，旅游合同的当事人双方互为权利人和义务人，因此，旅游合同的当事人双方都负担有一定的附随义务。对于旅游经营者而言，游客的附随义务虽然不能促进其利益，但是却能够促进其实现主给付义务。

游客所承担的附随义务，在种类上属于非独立的附随义务。非独立的附随义务属于不可以单独诉追的义务。这种义务虽不可以单独诉请义务人履行，但如其违反给他方当事人造成损失，自应当承担损害赔偿责任。当旅游业者做出适当提示后，游客仍违反这些附随义务而使自己造成损害的，则由自己承担这些损害后果，不能要求旅游业者承担责任。

1.2 游客附随义务的内容

本文认为，在旅游合同中，作为游客一方，应当承担的附随义务之主要内容如下：

1.2.1 协助的义务

协助的义务，是指作为游客，为了便于旅游经营者履行其合同约定的义务，应当承担的相关帮助的义务。该义务虽然没有在合同文本中明确规定下来的，但是当游客履行这些义务后，将极大便利旅游经营者履行其合同中约定的义务。而旅游经营者履行义务后，最终的受益者仍为游客。

游客的协助义务主要表现在：

(1) 提供自己的有关证件。例如，在出境游中，当事人往往约定，由旅游业者代为完成一些事务，如办理护照。为了履行该义务，必须有游客的协助方能成功。因为办理有关证件，必须要有当事人的身份证件或者其他证件。对于该证件，游客必须协助提供。如果因游客不能提供相关证件导致不能办妥相关旅游证件，由此造成的后果应由游客承担。在我国台湾地区的民法中就做出了相似的规定。

(2) 按时集结。旅游特别是包价的团体旅游，对于时间的要求是比较严格的。因为根据旅游合同的规定，旅游经营者必须在规定的时间安排游客游览规定的景观。如果因为某游客不按时集结导致不能游览完景点，对于大多数守时游客而言，旅游经营者仍是违约，此损失应由不按时集结的游客承担。如果游客因掉队，自己支付金钱搭乘运输工具追赶旅游团或者导致不能完成游览，其损失也由其自负。

1.2.2 告知的义务

告知的义务，是指游客所负有的将某些重要信息告诉旅游经营者的义务。当旅游经营者知悉这些信息后，既便于其履行合同约定的义务，也有利于促进游客的利益。

游客的告知义务主要表现在：

(1) 告知对方自己的身体状况。旅游虽然是一种进行精神享受的过程，但是也是一种付出体力和精力的运动。且不说所耗费的时间，就是在旅游过程中，往往要长时间乘坐交通工具，如飞机、汽车、轮船等。如果有人不能乘坐飞机、轮船等交通工具的，则应当提前告诉旅游经营者以免延误旅行。在游玩过程中，有的游玩项目本身就对身体素质有较高的要求，如坐过山车或者潜水。对于这些有一定风险的游玩项目，任何游客都应当根据自己的身体情况决定取舍，而不能认为反正是旅游业者安排的，出了问题由他们承担，或者为了满足好奇心而逞能。在旅游经营者安排这些游览活动时，游客应当提前告知相关情况，以免出现事故后引起不必要的纠纷。

(2) 告知旅游经营者自己的有关特殊性，如饮食、宗教信仰方面的禁忌等内容，以便旅游经营者进行安排。虽然旅游经营者不可能照顾到每一个游客的独特要求，但是对于涉及到游客情感、信仰的一些要求还是要满足的，如素食主义者吃素食的要求、因宗教信仰则提出的要求等。因为这些要求是合理的。

1.2.3 与其他游客相互照顾的义务

现在绝大多数的旅游，都是采取包价团体旅游的方式进行的。因为，采取这种形式，对于旅游经营者而言，可以产生规模效益;对于游客也有利于降低其出游成本。在团体旅游期间，每一个成员都应当遵守团体的纪律，不得干扰其他成员的休息、游玩。如果游客违反该附随义务，旅游经营者可以进行制止。如果由于某游客的这种行为给其他游客造成损害，其责任仍应当由旅游经营者承担，而后旅游经营者可以向违反此附随义务的游客追偿。

2 游客附随义务的理论基础

2.1 在效率与成本方面的理论基础

为什么要求游客在掏钱以外，还要承担上述的附随义务呢?笔者认为，由游客承担上述附随义务，有助于提高效率，有助于降低交易成本支出。

作为一种稀缺的资源，权利的分配也必须考虑到效率与成本问题。对于相互对立的两个主体甲与乙来讲，要么将权利分配给甲方，要么将权利分配给乙方。我们不可能将同一项权利同时分配给甲方与乙方。那么该如何分配呢?我们认为权利的分配不是人们主观随意性的结果，而是人们特别是立法者深思熟虑的结果。

交易成本分析法是现代法律经济学最基本的分析方法。该分析方法起源于著名的经济学家、诺贝尔经济学奖获得者科斯的两篇论文。科斯在他的著名论文《企业的性质》中指出，企业的性质在于能节约交易成本。因为企业是一个组织，由企业家来支配资源，能够节约交易成本。而且，企业的出现，虽然没有使契约消失，但是契约确实大大减少，这也节约了交易成本。而《社会成本问题》一文，就是科斯运用交易成本理论分析法律制度对资源配置的影响。在这两篇文章发表后，人们总结出了两个科斯定理，虽然表述不完全一致，但是基本内容相同。科斯第一定理是，如果交易成本为零，不论权利如何配置，都能实现最高在效率。科斯第二定理是，在现实交易成本不为零的情况下，应当将权利配置给最需要它的人。根据科斯定理，应当将权利分配给最需要它的人，从而能降低交易成本。

这其中，交易与交易成本是两个核心概念。交易有广义和狭义之分。狭义的交易仅指人们的经济交易，主要包括商品的买卖、租赁和服务的交换等。而广义的交易是指所有人与人之间的相互影响、相互作用、相互制约的行为。任何人与人之间的行为，不论发生在经济领域，还是社会、政治、文化领域，只要相互影响、相互作用、相互制约，都属于广义的交易。对于交易成本，人们的认识虽然并不一致，但是交易成本至少包括以下两个内容，一是人们所支付的经济上的代价;二是人们为了从事某种行为所支付的时间、精力等，这实际上就是人们获取信息的成本。我们认为，在旅游合同中，游客行使权利与旅游业者履行义务也是一个交易过程，这种交易也是需要成本的。这里的成本包括时间成本、物质成本、人力成本等。可以说所有人们为完成某项任务而做出的牺牲都是成本的范围。由于资源的稀缺性，人们必须考虑到节省资源，也就是节省成本。法律对人们权利与义务的分配，必须考虑到能使社会成本降到最低的点上。同时，当效率越高时，成本相应的就低。效率与成本之间是成正比的关系。从效率与成本的角度进行分析，我们必须做出两个假设，并对其进行比较，以最后做出有利于提高效率的选择。

假设一，游客没有协助的义务和告知的义务。在这种情况下，为了成行，特别是对于出境游的旅游而言，游客办理相关的出境护照，只有以下两种选择：一是由游客个人分别办理自己的相关出境证件。二是由旅游经营者办理，但是他得一个一个向游客索要相关证件，甚至得支付某些代价。不管是哪一种选择，其所发挥的时间、精力都是巨大的。特别是在由每个游客分散在独自办理相关证件时，成本最高。

假设二，由游客承担协助的义务和告知的义务。在这种情况下，办理相关证件的事宜仍由旅游经营者办理，但是游客得提供相应的证件以协助，否则承担相应的后果。由于游客提供各自的证件，由旅游经营者统一办理出境证件，如果有十个游客的话，则相当于节省了九个游客的时间和精力。而且作为代理办理游客出境游证件的旅游经营者，由于其具有一定的经验，知悉相关的程序和要求，办理证件的效率当然会比一般的游客各自办理快很多。再如在饮食方面的特殊要求方面，如果由旅游经营者向游客一个一个地询问，比较费时间，还容易遗漏。如果旅游经营者作一个提示，由游客主动告知，其节省时间和提高效率是显而易见的。

通过上述分析，我们很容易看出，将上述的附随义务由游客承担，比让旅游经营者承担，更能够提高效率，更能够节省成本。这也就是说，让旅游业者享有那些权利比让游客享有那些权利更有价值一些。这正如波斯纳所言，如果市场交易成本过高而抑制交易，那么，权利应当赋予那些最珍视它们的人。

2.2 在效用方面的理论基础

在经济学上，效用是指物品对个人的满足程度。满足程度越高就是物品的效用越大。效用也是法律的经济分析的一个重要概念。对于一个主体而言，效用最大化是一个根本目标。效用最大化的思想来源于经济学上“经济人”的假设。“经济人”是指有理性的、追求自身利益或效用最大化的人。经济人的本质在于是有理性，正是由于是有理性的，才会追求自身效用的最大化。在市场经济之中，游客和旅游业者都是经济人，都追求效用的最大化。

从资源效用的角度来看，将上述附随义务分配给游客，那些资源才能产生最大的效用。在旅游关系中，对于游客而言，通过旅游满足其精神利益的要求是根本目的。就满足精神利益要求而言，游客所有的证件也好，所掌握的有关信息也好，并不能发挥任何直接的作用。而当游客将这些资源交由旅游业者后，这些资源反而能发挥积极的效用。例如，在出境游中，当游客将有关证件交给旅游业者后，旅游业者能为其顺利办理出境证件，有利于游客出游;当游客告诉旅游业者自己是素食主义者时，在安排饭食时旅游业者就能满足其独特要求，照顾其利益。此时，信息资源的效用不断扩大。因此，我们认为，对于这些本来属于游客的信息资源，在旅游过程中，游客应当负担与旅游经营者共享的义务，以利于旅游经营者更好地为游客服务。

摘要：在旅游法律关系中, 在履行义务方面, 人们往往将视点主要放在旅游业者身上, 因为相对于游客而言, 他们是强者。但是作为法学研究者, 应当对他们平等看待, 也应当关注游客的义务。游客的主义务是支付旅游费用, 但是也承担一些附随义务。这些附随义务主要包括协助的义务、告知的义务和与其他游客相互照顾的义务三大类。这些附随义务虽然不能请求强制执行, 但是当游客违反这些附随义务给他人造成损害时, 应当承担损害赔偿责任;给自己造成损害时, 由自己承担损害的后果。从法学理论来看, 让游客承担这些附随义务, 主要的理论基础在于这种权利义务的分配模式能够提高效率, 降低成本, 提高效用。

关键词：游客,附随义务,理论基础,成本与效率

参考文献

[1]王利明著.合同法新论[M].中国政法大学出版社, 1997.

[2]王家福主编.民法债权[M].法律出版社, 1999.

[3]苗壮.法律/制度经济分析的一般理论[J].载《法制与社会发展, 2004.

[4][美]理查德·A·波斯纳, 蒋兆康译.《法律的经济分析》 (上) [M].中国大百科全书出版社, 1997.

试论合同附随义务的保护功能 篇10

当事人在成立合同关系后, 由于交易关系的千变万化, 对于合同当事人的行为仅仅通过当事人之间的约定是不足以保障合同当事人及他人的合法既得利益, 只能通过附随义务这一灵活多变的制度来对合同当事人的履行合同义务的行为进行规制。正如有位学者所言:“当事人因社会接触而进入彼此可影响的范围, 依诚实信用原则, 自应尽交易上的必要注意, 以保护相对人人身和财产上的利益。” (1)

一、合同附随义务对合同当事人利益的保护

在合同生效前, 当事人在缔约过程中为了保护合同当事人在合同订立前的既得利益, 基于诚实信用原则而应承担的附随义务。虽然对于先合同阶段合同附随义务是否要保护合同当事人在订立合同前与当事人意图缔结的合同目的无直接关联的当事人的人身财产利益有所争议, 但是学界越来越倾向于运用附随义务来保护这一利益。在德国判例中于承认先契约阶段中合同附随义务的有保护功能, 并且其发生效力不以当事人已开始就缔约进行磋商为前提条件。但是将先契约保护义务的发生提前到当事人事实上的社会接触, 可能使缔约过失责任不适当地扩大。因此, 一般认为, 于当事人间发生可能促成交易成立的接触面时, 才能产生先合同保护义务。

在合同的履行过程中, 为了周全地保护债权人的在合同订立前即存的人身与财产利益, 债务人尚负有遵循诚实信用原则, 根据合同的性质、目的和交易习惯而履行通知、协助、保密等给付义务外的其他义务。例如, 雇主应注意其所提供工具的安全性, 避免受雇人因此而受损害;油漆工人应注意不要污损订做人的地毯。 (2) 实际上合同在履行中会遇到各种的订立合同时所没有遇见的情况和变化, 要使合同当事人的利益得到完善地保护, 合同的当事人不仅要完全履行合同上已经约定的义务, 还要履行在合同中当事人事先没有约定的但是根据诚实信用原则以及合同的性质、目的和交易习惯所产生的附随义务。

在合同履行结束后, 因为合同给付义务的履行使得当事人之间较一般社会接触更高的损害危险不会因为合同履行完毕而结束。那么附随义务也不会随着给付义务履行完毕而消灭。但是在实务中后契约阶段, 合同附随义务的保护功能已不如先契约阶段及契约履行阶段中那么重要, 因为随着合同给付义务履行完毕, 当事人因合同关系进行接触的行为已经基本结束, 当事人对他方合同履行前既存利益造成的现实影响可能性可大大减小。但是这并不意味着在后合同阶段, 附随义务的保护功能不重要, 其影响主要集中在财产法益的保护上, 如在租赁合同结束后租赁物的返还。

在一方当事人的行为可能威胁到另一方当事人的人身、财产利益时, 就要求其采取积极的措施来防止这损害的发生以保护相关利益。此时, 附随义务可能以注意义务、通知义务、保密义务等形态出现。注意义务是指当事人在履行债务时, 应当尽到善良管理人的注意义务, 避免损害另一方当事人、合同当事人之外第三人的利益甚至是社会公共利益。当事人应尽的附随义务可以根据当事人的职业、地位、债务性质进行认定。通知义务是指, 在合同关系中, 当事人之间基于信赖关系, 应当将各自掌握的对对方利益有重大影响的信息, 及时、全面、准确地告知对方当事人。如出卖人在将机器设备交付买受人时, 应告知其机器的装配、使用及维修、保养方法;订立借款合同, 借款人应当按照贷款人的要求提供与借款有关的业务活动和财务状况的真实情况等。保密义务是合同当事人对其因合同缔结或履行所获知的另一方当事人的商业秘密或个人隐私等负有不得向第三人披露或不正当使用的义务。如技术秘密、商业秘密、财务状况或履约能力等, 这些信息一旦被他人非法利用, 将会给当事人造成巨大损失。 (3) 附随义务是抽象的, 在合同订立、履行、履行完结后附随义务就是根据合同履行的不同情况及其处在的不同阶段, 通过这些具体的义务来发挥它的保护功能。

二、合同附随义务对合同当事人外特定第三人的利益保护

(一) 附随义务与第三人保护之法理基础

1. 第三人利益合同说。

德国法院在创设附保护第三人作用的合同之时, 法院为了使第三人获得合同法上的救济, 试图赋予特定的第三人同合同当事人一样的请求权资格, 从而使特定的第三人有损害赔偿请求权。据此德国法院早期的判决一般认为只有当第三人有合同上的直接给付请求权时, 该第三人才有合同上的损害赔偿请求权。 (4)

但是对于早期德国法院的见解, 拉伦茨教授提出了质疑, 他认为德国法院的做法实际上是以给付义务为内容该第三人对债务人有给付请求权;但是在这项新创设的制度中债务人仅对特定范围之内的第三人有一定的注意及保护义务, 而同时该第三人在除债务人违反此项义务时能依据合同请求赔偿外, 并无合同上的给付请求权。 (5) 因此第三人利益合同说也不被采纳。

2. 信赖保护原则说。

信赖保护原则是德国民法的一项重要原则, 有的学者认为信赖保护原则是保护第三人作用合同的法律基础, 债务人对特定的信赖合同关系的第三人负有必要的注意义务。合同债务人对于合同当事人之外特定的信赖合同关系的第三人负有必要注意的义务, 以保护该第三人的合法利益。

3. 诚实信用原则说。

在合同中, 债务人有时并不直接与合同的当事人发生权利义务关系, 当事人在履行合同义务时要本着诚实信用的原则来进行, 在实现自己利益最大化的同时也要注意不损害合同之外的第三人的合法权益。

(二) 附随义务保护的第三人之界定

突破契约相对性使得合同附随义务涉及到第三人成为可能。但是笔者认为附随义务所保护的第三人并非合同当事人之外的任意第三人, 这里的第三人必须是指与合同当事人具有特殊关系的人。

1. 第三人必须处于给付危险范围。

合同附随义务保护的合同当事人之外的第三人必须是处在危险给付的范围之内, 就是说该第三人也有可能因为债务人的行为而遭受同债权人相同范围和方式的侵害。如果对于第三人的界定超出了这一合理的范围就超出了债务人可以合理预见的范围。

2. 债权人对第三人的保护具有特别的利害关系。

在对于债权人对第三人的保护时可以区分为两种情况。第一种是对于涉及到人身损害的案件, 对于这类案件合同当事人对于第三人有照顾、保护的义务。第二种是纯粹经济上的损失的案件, 那么就要求该合同是保护或意欲保护合同当事人之外的第三人的合同。

3. 债务人认识的可能性。

由于合同附随义务将合同的保护范围扩张至合同当事人之外的第三人, 这样导致了合同债务人责任的扩张, 这就必然要求债务人对第三人的保护具有特别的利害关系的情节具有认识的可能性。合同的风险, 必须是债务人在缔结合同时有清楚的划定, 第三人的范围是债务人有认识可能性的, 也因此对其责任的扩张有期待可能性。

4. 第三人通过附随义务保护第三人作用之合同予以保护的必要性。

如果第三人的利益能够通过自己的合同上的请求权来实现的话, 通过附随义务来保证第三人的利益不受损失就没有必要了。德国联邦法院在1996年的一项判决中否认了次承租人应包括在原承租人与出租人签订的租赁合同的保护范围的见解, 因为次承租人对于承租人具有自己的合同上的请求权。

(三) 附随义务保护第三人的效力范围

在先合同阶段, 对于合同之外的第三人, 附随义务是否要给予保护仍然存在着较大的争议。德国法判例认为, 当事人与参与合同磋商之外的第三人有福祸与共的关系时, 先合同附随义务应该对这样的第三人予以保护。在合同当事人侵害与当事人之中任意一方有福祸与共的合同之外的第三人时, 合同是否成立对合同附属义务发挥对该第三人的保护功能并不具有重要意义。

在合同履行阶段, 当事人在履行合同给付义务的时候必须根据诚实信用原则的要求履行相应的附随义务, 德国法中将这种附随义务扩张适用于合同之外的特定的第三人。也就是说对于和合同债权人一样处于给付危险范围内第三人, 合同债务人必须承担相应的附随义务。

在后合同阶段, 实际上合同当事人之间的关系并没有在合同履行结束后立即消灭, 与债权人有福祸与共的密切关系的特定第三人仍然有可能因为合同当事人的行为而受到利益上的侵害, 故在后合同阶段, 该第三人仍应受到附随义务的保护。

三、合同附随义务对社会交易秩序的保护

合同附随义务降低了因为社会中交易信息不对称而产生的交易风险。随着社会经济的迅猛发展, 人们在进行社会交易时由于有限理性、信息搜寻成本高昂以及其他不确定性因素, 交易当事人掌握的信息是不完全的, 交易信息的不对称性成了必然。实际上民事主体的地位平等性已经丧失, 交易双方获取交易信息能力的差距是一个不争的事实。信息不对称容易引发市场扭曲或失效, 造成当事人之间的利益严重失衡, 而这些问题单靠市场本身是无法预防和解决的。这就需要法律对于处于弱势地位的群体给予一定的倾斜性保护。对在交易过程中故意告知虚假信息或者隐匿重要交易信息的当事人进行惩罚, 鼓励信息优势方披露其掌握的信息。附随义务的出现, 要求交易行为中信息优势一方根据诚实信用原则给对方必要的信息披露, 履行保密、告知、保护、协助等附随义务。

合同附随义务加重了合同当事人应当承担的合同义务, 使得法律从仅保护债权人实现合同给付义务扩大至对债权人以及对合同当事人之外的特定第三人的利益的全面保护, 从而加大了对社会交易秩序的保护力度。从表面看, 法律要求合同当事人履行附随义务使得债权的内容在一定程度上得到扩大, 反映了法律对个人合法利益保护的日益周密和细致, 在实质上还反映了以权力本位为中心, 兼顾社会本位的现代民法思想。只有在个人合法利益得到全面保护的前提下, 社会的交易秩序才能够稳定安全, 整个社会经济运行机制才能够得到良性循环。所以, 法律以附随义务约束债务人, 不仅符合社会现实经济生活需求, 而且具有保护债权人利益和稳定交易安全的双重功能。

摘要：合同附随义务要求当事人一方在履行合同义务时必须本着善意履行的原则, 保护对方当事人、合同当事人以外的特定第三人的在合同给付利益外的合同订立前既存人身或财产上的利益甚至是对社会公共利益也必须给予适当的照顾。附随义务是在债的关系发生过程中, 债务人在给付义务之外, 基于诚实信用原则, 根据债的性质、目的和交易习惯而应履行的义务, 这就是本文论述的合同附随义务的保护功能。本文从合同附随义务对合同当事人利益的保护、合同附随义务对合同当事人之外特定第三人利益的保护、合同附随义务对社会交易秩序的保护三个方面论证合同附随义务的保护功能。

关键词：保护功能,合同善意履行原则

参考文献

①王泽鉴著:《民法学说与判例研究 (第四册) 》, 中国政法大学出版社1998年第1版, 第101页。

②林嘉《:工伤赔偿请求权竞合问题的法律研究》, 《法学论坛》2008年第3期。

③李夏《:合同附随义务理论研究》, 苏州大学[硕士学位论文], 1999年。

④叶榲平《:附随义务与合同对第三人的保护效力》, 《中南民族大学学报》, 2006年第2期。

后合同义务 篇11

关键词：免责条款；说明义务；司法审查

案例1：在一机动车消费贷款保证保险合同纠纷中，保险人因被保险人未在保险事故发生后10个工作日内将保险事故通知保险人，违反了保险合同约定的免责条款而拒赔①。

案例2：一被保险人因其车辆行驶证到期未进行年检，保险人根据双方签订的保险合同中的免责条款（“保险人投保的车辆若未进行行驶证年审，则保险人不予赔偿保险金。”）而作出拒赔的决定。

保险合同的免责条款是指保险人在投保人签订合同之前就已经在合同中事先拟定的、旨在减轻或免除其在保险事故发生之时所应承担的保险责任的条款。由于投保人在缔约时合同谈判的能力非常弱，为避免投保人、被保险人的合法权益，世界各国在保险法的相关立法中均对保险人克以较重提示和说明义务，以在保险人与被保险人的利益中实现合理平衡。

一、免责条款提示与说明义务的类型

如前所述，司法层面中过半的保险合同纠纷是由于投保人、被保险人对合同中约定的免责条款无法接受或有不同理解造成的。上述两个案件中，原告方还会同时主张保险人在签订保险合同的过程中，未对免责条款进行说明和必要的强调。根据我国《保险法》第十七条之规定，我国保险法中要求保险人承担的提示与说明义务分为两种类型：一是对保险合同中一般性格式条款，保险人应当承担一般性的提示说明义务；另一种是对保险合同中的免责格式条款，保险人应当成德安明确说明的义务。本文主要针对的是第二种提示说明义务展开论述。

二、免责条款提示说明义务的履行方式

实践中，保险人会根据保险产品的不同销售方式采取不同方式的说明。如采取保险代理人直销方式销售保险产品的，其提示说明义务在合同文本之外主要是依赖保险代理人的口头说明。由于保险合同签订与否与保险代理人有直接的利害关系，保险代理人往往有意或无意地回避或者忽略对免责条款的解释和说明，这也是很多被保险人在纠纷发生后称自己对免责条款并不知情的原因。在电话销售保险产品时，往往是采用客服与投保人进行通话的方式进行相关免责条款的提示和说明。这种方式虽然快捷，但缺点是没有面对面的交流，会使得投保人在很短的时间内根本很难理解专业性极强的免责条款。在网络销售保险产品方式下，对免责条款的提示和说明依赖于投保人的自主阅读。这一方式一定会受制于投保人的维权意识、知识水平、理解能力，因此，其效果不一而足。

三、对保险人履行免责条款说明义务的司法审查

对保险人免责条款的提示说明义务的履行进行评判，需要首先确立一个基本的标准，即究竟要求保险人履行程序化的说明义务即可，还是要求保险人在对投保人履行说明义务的程度，一定要达到投保人或被保险人不仅要对免责条款予以注意，还要求向投保人说明免责条款的相关内容，使得投保人准确理解和掌握②。对此，我国最高人民法院采取了后一标准。这一标准能够很好地平衡保险人与投保人在订立保险合同时基于缔约地位和专业实力的不同所产生的缔约能力差异，确保了保险法最大诚信原则的遵守和公平原则的捍卫。

司法实践中，对免责条款说明义务进行评判还主要依赖于审判人员的自由裁量，因此，还存在着同案异判的情况。审判人员主要从形式、内容和证明责任的角度进行司法审查。所谓形式审查，是审查保险人是否对免责条款做加粗、加黑等明显区别于其他条款的形式上的特殊标识，或者，是否另外要求投保人签署《投保人声明书》。在上述案例1中，因保险公司未对免责条款做突出标识，最后法院判定保險公司承担保险责任。

所谓内容审查，是审判人员对免责条款的内容本身进行甄别，此时需要综合运用解释的方法，对免责条款的提示说明方式、效力规则和投保人的认知能力来进行综合评定。根据《保险法》第19条、43条和44条的相关规定，因违反我国法律强制性规定而无效的条款，无论保险人是否对其进行提示和说明，其效力也均属无效。在综合评定是否充分履行说明义务时，还需要根据条款本身的难易程度和投保人的理解能力还评判。如案例2中，虽然保险公司对相关免责条款进行了说明，但由于根据普通人对行驶证的理解是只要有证就可以了，是否进行年审是行政机关依职权进行处理的问题，因此，行驶证到期未进行年审不影响保险人保险责任的承担。

总之，对保险人对保险合同免责条款的提示说明义务的履行进行司法评判，并不是一个简单的问题，当前尚没有一个通行的标准可供参考，需要司法人员秉承公平之司法原则，在个案中找到保险人与被保险人的利益平衡点。

注释：

①詹昊.新保险法实务热点详释与案例精解[M].法律出版社，2010年版.

②潘红艳.《论保险人的免责条款明确说明义务——以对保险行业的实践考察为基础》，《当代法学》，2013年第2期.

参考文献：

[1]曹兴权.《保险缔约信息义务制度研究》.中国检察出版社，2004年版.

试论我国《合同法》上的附随义务 篇12

关键词：合同法,合同附随义务,诚实信用原则

合同的附随义务是指在合同当事人依据诚实信用原则所产生的, 根据合同的性质、目的和交易习惯所应当承担的通知、协助、保密和保护等义务。[1]从我国《合同法》立法来看, 其第42条从缔约过失责任角度规定后合同义务, 第60条规定合同履行中的通知、协助、保密等附随义务, 第92条规定后合同义务, 其优点是十分明显的, 既方便人们理解, 又有利于审判实践操作。附随义务的出现, 使合同义务本身趋于完善, 形成一个完整的义务群, 构成法定强制性义务、法定任意性义务、约定义务和附随义务“四维”互补的格局。完善了法律和合同配置当事人权利义务的结构及机制, 使合同订立阶段、履行阶段以及履行完毕各方面的利益都得到了严密的保护与平衡, 使社会对合同利益关系的调节更加严密、细腻。使交易目的获得最大程度的满足, 使当事人预期的合同利益、财产和人身都能得到最大可能的保护。

一、附随义务与合同其他义务的比较

(一) 附随义务与先合同义务、后合同义务

合同行为是一个动态的过程, 它包括合同的签订、成立、生效和履行等多个相互衔接而又独立的阶段。笔者认为, 先合同义务、后合同义务、合同履行中的附随义务在义务功能、违反义务的责任等方面存在重大差异, 不能简单地纳入附随义务体系。主要表现在:

1. 义务的功能不同。

先合同义务、后合同义务的功能主要在于保护相对人人身与财产利益, 合同履行中的附随义务除了承担这一功能外, 还具有辅助实现债权人给付利益的功能。

2. 义务违反后的责任类型不同。

违反先合同义务, 通说认为应承担缔约过失责任。违反后合同义务所承担的责任性质如何, 理论界尚无结论, 一般认为, 违反后合同义务产生债务不履行责任。而合同履行中附随义务的违反, 产生不完全给付, 我国学者称为“不完全履行”, 属于违约责任;在违反瑕疵告知等附随义务导致债权人人身及财产利益受损的情况下, 构成加害给付, 属于违约责任与侵权责任竞合。如前所述, 《合同法》第42条从缔约过失责任角度规定先合同义务, 第60条规定合同履行中的通知、协助、保密等附随义务, 第92条规定后合同义务, 没有采用广义上的附随义务概念, 这为我们将附随义务定位为合同履行中依诚信原则产生的给付义务以外的义务提供了法律依据。

(二) 附随义务与从给付义务

给付义务是合同义务的核心, 分为主给付义务和从给付义务。前者指合同关系所固有、必备, 并用以规定合同类型的基本义务。后者是指不具有独立的意义, 仅具有辅助给付义务的功能, 以确保债权人利益能够获得最大满足的义务。其实, 从给付义务与附随义务是两个不同的概念, 区别有三:

1. 从给付义务是相对于主给付义务而言, 这是以义务的主从关系的不同所做的分类。

附随义务则是相对于给付义务而言, 这是以义务的功能不同所作的分类。

2. 违反从给付义务, 可导致同时履行抗辩权和合同的解除。

违反附随义务, 只能引起损害赔偿, 而不能引起同时履行抗辩权和合同解除。

3. 从给付义务可由当事人约定, 附随义务则依法律规定而产生。

(三) 附随义务与不真正合同义务

不真正合同义务系理论上的概念, 其主要特征是对方通常不得请求履行, 违反它也不发生损害赔偿责任, 仅使负担该义务一方遭受权利减损或失去利益。如《合同法》第119条规定“当事人一方违约后, 对方应当采取适当措施防止损失的扩大, 没有采取适当措施致使损失扩大的, 不得就扩大的损失要求赔偿”。附随义务与不真正合同义务的区别在于, 违反附随义务, 义务人应向对方承担损害赔偿责任, 是真正的合同义务。

(四) 附随义务与诚信义务

诚信义务是基于诚信原则而产生的义务, 是道德、伦理概念的法律化。《合同法》也做了明确规定。当事不仅要承担约定的义务, 还应当承担随合同发展逐渐产生的诚实善意的附随义务。因此, 诚信义务的适用不仅包括主给付义务, 同时还包括附随义务。而附随义务最初是仅与履行中的给付相伴而生, 随着合同关系的不断扩大又丰富了在先合同和后合同中的义务。可以说, 诚信义务是支配合同之债的共同体关系的轴心。

二、附随义务的主要形态

《合同法》第60条第2款列举了三种典型的附随义务形态, 即通知、协助、保密义务, 理论界认为典型的附随义务还应包括保护义务。

(一) 通知义务

通知义务又称告知义务, 指一方当事人负有对有关对方当事人利益的重大事项的通知义务。主要有:使用方法告知义务、瑕疵告知义务、业务人的告知义务、给付可能的告知义务。

(二) 协助义务

指合同当事人应互为对方行使合同权利、履行合同义务提供照顾和方便, 促使合同目的全面实现。如在合同履行期限不明确时, 债务人可以随时履行, 债权人也可以随时要求履行, 但应给予对方必要的准备时间。

(三) 保密义务

当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密, 无论合同是否成立, 不得泄露或不正当地使用。

(四) 保护义务

债务人在履行合同过程中, 对债权人的人身及财产利益应负有照顾、保护的义务。例如在商场、饭店等场所, 对于载客电梯、吊灯、座椅等设施要保证其安全使用。

(五) 不作为义务

指债务人不应为某些有损债权人利益的行为。例如, 饭馆的出租人不得在附近开设同样的饭馆, 从事营业竞争, 即该出租人应承担竞业禁止义务。德国学者认为:“诚实信用原则还要求契约当事人不得实施导致对方契约利益消失或明显减损的行为。据此, 如果一个人因某块地皮的视野极佳而已将其售出, 那么他就不得在与之毗邻的其它地皮上修建有可能破坏该视野的建筑物。如果一个业主将其营业连同商誉一道出卖, 并且以此后十年之内参加利润分配为条件, 那么, 至少在这十年期内, 他不得参与该营业的竞争”。[2]

以上列举的是合同附随义务的主要类型, 但其并非仅凭列举就可以穷尽的, 比如学者认为还有照顾义务、保管义务、检查义务以及忠实义务等。[3]因为社会经济生活在不断变化和进步, 新的合同层出不穷, 合同存在的客观环境也可能不断发生新的复杂的变化, 所以, 合同附随义务并不是一种静态的事物, 而是一个永恒发展的动态过程。

三、适用附随义务理论应注意的问题

如前所述, 附随义务并非自始确定, 其是否存在, 内容如何, 其具体情形应按照诚实信用原则而判定。因此, 一旦当事人对是否存在附随义务, 或对应履行何种附随义务发生纠纷时, 就必然需要通过法官行使自由裁量权来判定。然而, 法官的自由裁量权好比一把双刃剑, 法官如能理性地、恰如其分地行使, 就能弥补制定法的局限, 使个案公正得以体现, 法治的权威性、严肃性能得到全面维护。因此, 我们在确立和适用附随义务理论时应考虑以下问题:

(一) 注意对司法工作者的制约

在司法中, 法官在判定债的关系中是否存在附随义务及其内容时, 应受到诚实信用原则的制约。由于诚实信用原则作为伦理道德观念在法律上的体现, 其本身具有抽象性、不确定性和模糊性。由此就决定了进一步提高法官的素质、加强法官队伍的管理应是当务之急。因此应制定相应的操作规则, 使之制度化、科学化, 以程序来规范和保证适用附随义务的正确性、公正性, 同时, 法官在要求当事人承担相应附随义务时, 还须注意“度”的把握。

(二) 注意对判例的收集研究

附随义务理论的形成与发展均源自英美国家的判例研究, 立法者应意识到将判例作为民法渊源已势在必行。如果立法者能及时收集相关案例, 并加以剖析使之形成判例, 则既能为法官提供具体的判案依据, 使同类性质案件的判决结果不至于差距显著, 而影响到法律的严肃性和权威性;又能限制法官的自由裁量权, 使法律的公正得以保障。

总之, 附随义务是合同中十分活跃的因素, 在我国大力推进社会主义市场经济建设的进程中, 以合同为核心的交易活动日益频繁复杂, 正确认识和把握合同的附随义务, 重视并实践合同的附随义务, 对于促进交易, 发展经济起到积极作用。

参考文献

[1]王利明, 房绍坤, 王轶.合同法[M].北京:中国人民大学出版社2002.

[2]罗伯特, 霍恩等著.德国民商法导论[M].北京:中国大百科全书出版社, 1996.