劳动合同条款

劳动合同条款（精选12篇）

劳动合同条款 篇1

劳动法律关系是劳动立法的规制和调整对象, 一切劳动立法都是围绕着劳动法律关系之调整而展开的。劳动合同是劳动法律关系得以确立、变更、终止的途径, 也是劳动法律关系及其变动的表现形式。我国劳动立法建立了体系完整的劳动合同制度, 劳动合同制度体系包括劳动合同订立制度、劳动合同的履行和变更制度、劳动合同的解除和终止制度以及集体合同制度。禁止解除劳动合同条款作为解雇保护制度的核心规范, 构成劳动合同解除制度的重要组成部分, 是现代劳动立法对契约自由原则的突破, 体现了国家对作为弱者的劳动者之权利的终极关怀。

一、我国合同法中的禁止解除劳动合同条款

我国现行法律中较为全面地规定了解雇保护制度, 当然, 构成解雇保护制度之核心的规范无疑是禁止解除合同条款。我国最早规定解雇保护制度的法律渊源是《中华人民共和国劳动法》, 该法第29条规定, 劳动者有患职业病、因工负伤或在医疗期内、女工在孕期、产期、哺乳期, 用人单位不得解除劳动合同。《中华人民共和国劳动法》同时规定了违反禁止解除劳动合同条款的法律责任, 该法第90条规定, 用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的, 由劳动行政部门责令改正;对劳动者造成损害的, 应当承担赔偿责任。这两条共同即为《中华人民共和国劳动法》中的禁止解除劳动合同条款, 共同构成我国解雇保护制度的核心内容。另外, 2007年6月通过、2008年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动合同法》的第21条、第42条、第43条、第87条亦为解雇保护制度的相关规范。《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》的这些规范以禁止解除劳动合同条款即劳动法第29条、劳动合同法第42条为核心, 形成对用人单位单方解除权之严格限制, 构筑了劳工权利保护的法律网络。

二、禁止解除劳动合同条款之负面影响

笔者认为, 因其对用人单位之严格限制, 禁止解除劳动合同条款至少具有以下两个方面的负面影响。

(一) 对企业经营自主权的约束和限制

所谓经营自主权, 是指企业等市场主体在不违反国家法律的基础上所拥有的调配使用自己的人力、物力、财力, 自行组织生产经营的权利。经营自主权的权利主体是很广泛的, 且呈现出逐步扩大的趋势。经营自主权所指出的对象主要是国家, 其第一层次之涵义而在于排除国家干预的权利;其第二层次的涵义而表现为一种积极的请求权。而禁止解除劳动合同条款则基于保护弱者权利的需要, 这样的规定有其存在的必要性。然而, 对用人单位解除劳动合同的过度约束, 将使企业自由使用劳动力的权利受到限制, 从而将会导致生产的减缓甚至是经济的衰退, 最终影响其他劳动者之就业权的实现。

(二) 不利于实现生产要素的优胜劣汰

从经济学的范畴考察禁止解除劳动合同条款, 我们认为这个条款是法学理论对经济学理论的反动。生产要素是经济学研究的基本范畴, 是研究的起点。现代西方经济学认为生产要素包括劳动力、土地、资本、企业家才能四种, 劳动力是其中最为重要的组成部分。生产要素的更新换代, 是生产力得以发展的基本前提。尤其是劳动力的提高, 更是生产得以发展、人类得以进步和文明得以延续的根本动力。因而, 从这个角度而言, 劳动能力下降的劳动者被其他劳动者所代替, 是经济社会发展的必然要求。然而, 劳动合同法规定用人单位对具有患病或者非因工负伤, 在规定的医疗期内的、在本单位连续工作满十五年且距法定退休年龄不足五年等情形的劳动者不得依该法第40条、条41条之规定解除, 使得劳动能力下降的劳动者依然占据着劳动岗位, 而具有较强劳动能力之劳动者则被排除于劳动关系之外。即是说, 禁止解除劳动合同条款本质上为国家对私经济生产的干预, 这种干预一旦过度, 将破坏市场本身的运行秩序, 阻碍价值规律对包括劳动力在内的生产要素之优胜劣汰所起的推动作用。

三、缓解禁止解除劳动合同条款之负面影响的对策

劳动合同法第42条就相当于套在企业头上的“金箍罩”, 使得企业之经营自主权受到极大限制。为缓解这种限制, 达致劳动者权益保护和企业经营自主权保护的平衡, 笔者认为, 我们应当修改劳动合同法第42条的规定。

上文提到, 劳动合同法第42条旨在通过限制企业之解约权而实现对劳动者的倾斜性保护, 这种保护在其本质上是通过实行形式上的不平等而追求实质平等的正义分配模式。我们认为, 劳动者权益之保护的确是立法所应当保护的社会价值, 也是实现社会基本公平的基础性条件。然而, 保护一方利益并不一定需要通过牺牲另一方利益的方式来实现。而公法上的比例原则要求国家权力在有多种可供选择之手段实现某一可欲之社会目的时, 应当选择对公众伤害最小的手段。具体到劳动者权益保护这事实中, 劳动者之权益保护并非一定需要通过限制企业解约权来实现。笔者认为, 在面对劳动合同法第42条之情形时, 立法应当允许企业解除劳动合同, 当然, 在解除的基础上企业需要给予劳动者相当的补偿。如此, 劳动者之自主经营权既得以免受国家干预, 劳动者之权益又可受到公权力的保护。

参考文献

[1]关怀、林嘉.劳动与社会保障法学[M].北京:法律出版社, 2011

[2]李龙.西方宪法思想史[M].北京:高等教育出版社, 2004

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[4]郑尚元.劳动法与社会保障法前沿问题[M].北京:清华大学出版社, 2011

劳动合同条款 篇2

劳动合同 霸王条款

由于劳动合同可由用工双方协商制订，大部分情况下单位与员工的主动权不对称，单位往往准备好合同，员工只有签字的份，由此出现了诸多霸王条款。记者近日从劳动保障部门、工会、法律部门了解到，近一个时期以来，劳动合同中所出现的霸王条款十有***集中在5个方面，近日，记者专门请中国劳动争议网的苗其巍先生解读劳动合同中出现的霸王条款。

这是一个典型的霸王条款。《劳动法》早已明确规定，用人单位无权以怀孕、产假、哺乳等为由，辞退女职工或单方面解除劳动合同。违反法律规定的协议条款，即使是当事人“自愿”订立的，也不具有法律效力。

提醒单位员工，一旦劳动合同中出现诸如此类的霸王条款，或由此引发侵权行为，员工可以到工会投诉，或到劳动仲裁机构申请仲裁。

经济类合同的当事人可以约定一方向对方给付定金作为履行约定的担保。但《劳动法》规定，用人单位在与员工订立劳动合同时，不得以任何形式向员工收取定金、保证金(物)或抵押金(物)。

小钱看中某公司的销售代表职位，于是与该公司洽谈录用的相关事宜，不想，公司负责人竟提出“5年内不得怀孕”的要求，如果小钱不同意，公司将不考虑录用。因为求职心切，小钱只好违心承诺。为了防止口说无凭，公司还在双方签订的合同中加入了该条款内容。

我国工伤保险遵循无过错责任原则，只要不是员工本人故意行为所致，如发生工伤事故，不论单位或者员工是否存在过错，无论造成伤害的责任在谁，都应该按照规定标准对其进行伤害补偿。

与大多数员工一样，小张在上班的第一天被告知，需交1000元的.押金。起先小张不明白这是为什么，后来他才知道，这是老板为防止单位的商品失窃或员工损坏单位物品后一走了之作出的规定。为了能保住饭碗，小张不得不如数交纳押金。

45岁的苏林应聘的工种是机械加工，虽然工作不算繁重，但由于工作所使用的机床属于上世纪70年代的老设备，存在一定的不安全隐患，因此，在签订的劳动合同中单位专门增加了“一旦发生工伤，所有费用由员工自理”的条款。

让刘先生感到不可思议的是，他在单位每星期都要加班2次，但从未拿到过加班工资。

对此他到公司询问，公司分管副总告诉他，我们单位有一条不成文的“加班不加酬”规定。

根据规定，我国现行的标准工时制度为每日工作8小时，每周工作40小时。按照以上标准工时制度计发工资待遇，实行法定计时工资制的单位，根据实际需要依法安排员工在标准工作时间以外工作的，应按规定另行支付加班费，而不是包含在标准工资当中。

最近言小姐签订的劳动合同中有这样一条规定，如果打工不满5年，违约辞职，将支付单位违约金3万元。

由于言小姐打工的是要害部门，她认为公司这样的规定是合理的，因此在该合同上签了字。

《上海市劳动合同条例》规定，在劳动合同中设定违约金的，只限于违反服务期约定和违反保守商业秘密约定两种情况。而约定服务期，又只限于对由用人单位出资招用、培训或者提供其他特殊待遇，如单位为员工出资购房等。除此之外，不能在劳动合同中约定违约金.

劳动合同条款 篇3

一、经典案例

上诉人（原审被告）：A公司，被上诉人（原审原告）：东某。

一审查明东某于2003年7月进入A公司工作。同年7月30日双方签订劳动合同，该合同包含竞业限制条款，但未约定补偿金。2004年7月30日、2005年9月30日双方分别续签了劳动合同，但关于上述竞业限制条款的内容，双方并未做更改。东某与A公司曾另有劳动合同纠纷一案，并于2007年3月达成庭外和解协议，约定东某与A公司的劳动关系于2007年12月30日解除。后双方又因竞业限制补偿金发生争议，某地法院判决A公司支付东某竞业限制补偿金4，000元。双方对该判决均未上诉，该判决已生效。另外，该案审理过程中，A公司于庭审中明确表示不再要求东某遵守竞业限制条款。后东某先后投资设立B公司与C公司，且B、C两公司的经营范围与A公司的经营范围存在部分重叠。2008年9月起，东某又向A公司多次催讨判决生效之后的剩余竞业限制期限的补偿金，并就此申请仲裁。仲裁委员会裁决对东某的诉求不予支持。东某不服，提起诉讼，请求判决A公司支付东某剩余竞业限制期限的补偿金12，000元。

法院另查明，2008年4月至2008年9月，东某在D公司从事维修工作。D公司的经营范围为与A公司的经营范围存在部分重叠。

二、本案的审判

原审法院经审理后认为，根据已生效的民事判决，A公司应支付东某竞业限制补偿金。A公司在前案庭审中明确表示不再要求东某履行竞业限制条款，东某后又出资成立与A公司有竞争关系的B公司、C公司，也以其实际行动不再履行竞业限制条款。故A公司还应支付东某前案判决补偿金的未支付部分。据此，原审法院判决，A公司应支付东某竞业限制经济补偿金人民币1，320元。

原审判决后，A公司不服，上诉称双方前案诉讼中已明确双方合同约定的是东某负有保守商业秘密的义务，而并未与东某明确约定竞业限制。东某主张竞业限制补偿没有依据，且东某离开A公司后即至与A公司有竞争关系的D公司工作，还开办经营范围相同的B公司、C公司，故即使有竞业限制约定，东某也已违约，其主张竞业限制的补偿没有依据。请求撤销原审法院判决，依法驳回东某原审诉讼请求。

东某则辩称，东某在前案诉讼中陈述了东某离开A公司后曾在D公司工作，当时A公司并未就此提出异议。B公司、C公司与A公司无竞争关系。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

二审法院经审理认为，保守商业秘密与竞业限制虽然常被联系在一起，但两者并不是同一个概念。约定竞业限制是保守商业秘密的一种方式。而在雇佣关系中忠诚于雇主是雇员义不容辞的职责，因此，竞业限制不仅限于离职后，在职期间，劳动者同样存在竞业的问题。对于离职后的竞业限制，由于其系对劳动者就业选择权的限制，故一般应当采用书面形式约定彼此的权利义务，且应当对包括竞业限制的具体范围、竞业限制的期限、补偿费的数额及支付方法、违约责任等内容进行约定。本案中，东某主张竞业限制补偿金的依据是双方合同的约定，从双方约定条款具体内容看，其显然针对的是在职期间的违约行为。同时，纵观双方合同约定，对竞业限制范围、期限及补偿金等必备条款，均无明确约定。故东某主张A公司应按约定支付补偿金显然缺乏依据。此外，D公司的经营范围与B公司及C公司基本一致，该三公司的部分经营内容与东某在A公司从事的工作属相同领域，故即使东某与A公司就离职后的竞业限制约定成立，东某亦未完全遵守约定，其要求A公司支付竞业限制补偿亦无依据。至于另案已生效的一审民事判决书认定东某与A公司的劳动合同中约定了竞业限制条款，二审法院认为，上述判决系对合同条款性质的认定并非对事实的认定，不能作为本案的定案依据，A公司未行使其上诉权利系其自由处分自己的权利，与本案处理无关。据此，二审法院撤销原审判决，改判不支持东某的诉讼请求。

三、综合分析

竞业限制义务依据其存在的时间不同即“劳动者在劳动合同履行和终止后一定期限内”，可分为在职竞业限制和离职后竞业限制。

劳动合同主要基于双方的相互信任而订立，故诚实信用原则的运用在劳动关系中显得尤为重要，其主要表现在于劳动者在劳动合同存续期间，应当尽职完成工作任务，善意行事，忠实于企业，履行保密义务，减少和避免对企业的损害，也不得从事可能对企业造成损害的行为。即使没有法定或者约定，劳动者在劳动关系存续期间也应遵守竞业限制，不得从事与用人单位相竞争的行业，这是劳动关系所决定的，是诚实信用原则的一种体现。

但是，随着双方劳动合同的解除或终止，这种依据诚实信用原则产生的在职竞业限制义务也将随之而终止，而且劳动自由乃是法律赋予劳动者应有的权利，劳动者有权自主择业并与前用人单位进行竞争，因此，关于离职竞业限制义务并不当然蕴涵于诚实信用原则之中，必须有明确的法律规定或约定。

本案中，东某主张竞业限制补偿金的依据是双方合同的约定。合同虽然对竞业限制义务作出了约定，但是未明确其竞业限制的具体时间和期限，约定不明确也是双方争议所在。

我国《劳动合同法》第二十三条规定“用人单位与劳动者可以在合同中约定保守用人单位的秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”

然而，经常有企业利用其自身优势地位在劳动合同中仅约定劳动者的竞业限制义务以及相应的违约责任，但未约定劳动者应享有的相应权利如竞业限制的经济补偿金的数额及支付方式等。

实践中，一般认为负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，用人单位与劳动者在竞业限制协议中对经济补偿金的标准、支付形式有约定的，从其约定;但对于未作出约定的，基于当事人就竞业限制有一致的意思表示，可以认为竞业限制条款对双方仍有约束力，而对补偿金数额约定不明的，双方可以继续就补偿金的标准进行协商，协商不能达成一致的，用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20～50%支付。

所以，基于离职后的竞业限制系对劳动者就业权的限制的原因，订立离职竞业限制协议的双方应当对竞业限制的范围、期限以及经济补偿的数额及支付方式进行明确约定，否则该条款当属无效。

上海浦瑞律师事务所吕涛、高超群供稿

劳动合同中竞业禁止条款的效力 篇4

一、竞业禁止条款的效力

从《劳动合同法》第十七条规定来看, “竞业禁止”不是必备条款, 应属于当事人可以协商约定其他的条款。但是, 劳动合同毕竟是用人单位利用其在劳动力市场上的优势地位与劳动者订立的, 而且, 如果一律不允许员工离职后使用原已熟练的经验、技能是不合理的, 甚至会影响其生活以至生存。从理论上说, 竞业禁止权违反了法律和人权。因此, 有学者认为, 竞业禁止条款是属于限制经济自由而违反公序良俗的行为, 认定为无效。当然, 员工在雇佣关系期间所掌握的赖以谋生的知识、经验和技能, 如果已成为雇员人格财产的一部分, 雇员离职后如何利用是雇员的自由, 任何特别约定都不能约束这种自由。竞业禁止协议签订的目的是为了保护雇主的商业秘密, 而不是通过竞业禁止来限制自由择业及公平竞争。但是, 从目前的社会现实来看, 掌握重要秘密的员工的跳槽行为, 往往会给原单位造成损失, 有的时候这种损失是无法估量的。此时在无法律依据的前提下, 用人单位采取通过合同的约定这种自力救济的方法来保护自身的利益, 应该说也是允许的。而且根据《劳动合同法》第3条规定:“订立劳动合同, 应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力, 用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。”因此, 若双方在劳动合同中约定了“竞业禁止”的条款, 条款的内容不违反法律、行政法规的强制性规定, 并且是双方当事人的真实意思表示, 就应当具有法律效力, 当事人就必须切实履行该项条款。

二、竞业禁止条款的内容。

目前关于竞业禁止我国尚未有明确的法律依据, 因此, 劳动合同中的竞业禁止条款是唯一的依据。那么, 在劳动合同中如何来约定“竞业禁止”条款呢?我认为应当从以下几个方面来约定:

第一, 应明确竞业禁止的具体范围, 如在该条中应就“同类产品、同类业务”以及在多大的区域范围内等做出详尽的解释。否则, 用人单位会假借“竞业禁止”禁止劳动者到所有的相关单位就业, 这样就给劳动者的就业造成了相当大的困难。现在用人单位在招聘中几乎都要求“有相关经验”, 而劳动者的相关经验的活的则来之原来单位的劳动实践;或者劳动者以不是“同类产品、业务”为由, 把在原单位所掌握的重要秘密作为跳槽获取高薪的筹码, 这样就严重损害了原单位的利益。

第二, 应明确竞业禁止的期限, 即规定劳动者在解除劳动合同后多长时间内不能从事“竞业禁止”或者不得到“竞业”的所在单位就业。在实践中, 有的用人单位将这一期限规定得很长, 如十年八年的, 这样对劳动者是不公平的。所以, 这一期限的长短直接体现了用人单位和劳动者的权益保护。

第三, 补偿费的数额及支付方法, 即劳动者承担了竞业禁止的义务, 就应当享有相应的权利, 这一权利一般来讲就是要求用人单位支付一定数额的补偿费;同时应当明确支付的时间、一次付清还是几次支付等等, 这是对劳动者的全力保障。若无补偿费, 那么会影响该条款的效力, 甚至会直接导致该条款无效。

第四, 违约责任的承担。这一点应从两方面来规定, 首先, 对劳动者而言, 如违反竞业禁止的义务而应承担的责任, 这个责任主要是赔偿责任, 那么对赔偿的范围应做出明确的约定;其次, 是对做出单位来说, 如不支付或者不按时补偿应承担的责任。

目前, 在我国法律法规尚未对劳动合同中有关“竞业禁止”做出规定前, 用人单位和劳动者之间订立竞业禁止条款不失为是一个上上之策。这样, 不仅仅可以避免纠纷的产生, 而且即使产生也有了处理的依据, 同时, 约定竞业禁止条款, 一方面可以约束员工用其掌握的重要秘密作为跳槽的筹码以损害原单位的权益;另一方面也可以避免单位滥用“竞业禁止”以限制员工的就业机会。因此, 在劳动合同中合理地订立“竞业禁止”条款, 不仅保护了用人单位的权益, 同时也维护了劳动者的权益, 为人才流动创造公平竞争的秩序。

摘要：作为劳动合同的重要内容之一的竞业禁止条款, 其内容将如何直接影响到劳动者自身劳动权益的实现。竞业禁止是保护公司企业商业秘密的有效方式, 竞业禁止应限制在合理的范围之内, 并且应给予义务人以合理的补偿。结合我国劳动合同法, 来探讨我国竞业禁止的内容, 以期对我国劳动立法贡献绵薄之力。

劳动合同的条款 篇5

1.用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人。为了明确用人单位一方的主体资格，确定劳动合同的当事人，劳动合同中必须具备这一项内容。

2.劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效证件号码。为了明确劳动合同中劳动者一方的主体资格，确定劳动合同的当事人，劳动合同中必须具备这一项内容。考虑到有的劳动者是外国公民，没有我国的居民身份证，其他有效证件如护照也可以。

3.劳动合同期限。劳动合同期限是双方当事人相互享有权利、履行义务的时间界限，即劳动合同的有效期限。劳动合同期限可分为固定期限、无固定期限和以完成一定工作任务为期限。合同期限不明确则无法确定合同何时终止，如何给付劳动报酬、经济补偿等，引发争议。因此，一定要在劳动合同中加以明确双方签订的是何种期限的劳动合同。

4.工作内容和工作地点。所谓工作内容，是指劳动法律关系所指向的对象，即劳动者具体从事什么种类或者内容的劳动，这里的工作内容是指工作岗位和工作任务或职责。这一条款是劳动合同的核心条款之一，是建立劳动关系最为重要的因素。它是用人单位使用劳动者的目的，也是劳动者通过自己的劳动取得劳动报酬的缘由。劳动合同中的工作内容条款应当规定得明确、具体，便于遵照执行。工作地点是劳动合同的履行地，是劳动者从事劳动合同中所规定的工作内容的地点，它关系到劳动者的工作环境、生活环境以及劳动者的就业选择，劳动者有权在与用人单位建立劳动关系时知悉自己的工作地点，所以，这也是劳动合同中必不可少的内容。

5.工作时间和休息休假。工作时间是指劳动时间在企业、事业、机关、团体等单位中，必须用来完成其所担负的工作任务的时间。一般由法律规定劳动者在一定时间内(工作日、工作周)应该完成的工作任务，以保证最有效地利用工作时间，不断地提高工作效率。这里的工作时间包括工作时间的长短、工作时间方式的确定，如是8小时工作制还是6小时工作制，是日班还是夜班，是实行正常工时还是实行不定时工作制，或者是综合计算工时制。在工作时间上的不同，对劳动者的就业选择、劳动报酬等均有影响，因此成为劳动合同不可或缺的内容。

休息休假是指企业、事业、机关、团体等单位的劳动者按规定不必进行工作，而自行支配的时间。休息休假的权利是每个国家的公民都应享受的权利。劳动法第三十八条规定：“用人单位应当保证劳动者每周至：少休息一日。”休息休假的巨体时间根据劳动者的工作地点、工作种类、工作性质和工龄短等各有不同，用人单位与劳动者在约定休息休假事项时应当遵守劳动法及相关法律法规的规定。

6.劳动报酬。劳动报酬是指劳动者与用人单位确定劳动关系后，因提供了劳动而取得的报酬。劳动报酬是满足劳动者及其家庭成员物质文化生活需要的主要来源，也是劳动者付出劳动后应该得到的回报。因此，劳动报酬是劳动合同中必不可少的内容。劳动报酬条款主要包括以下几个方面：(1)工资分配制度、工资标准和工资分配形式;(2)工资支付办法;(3)加班、加点工资及津贴、补贴标准和奖金分配办法;(4)工资调整办法;(5)试用期及病、事假等期间的工资待遇;(6)特殊情况下职工工资(生活费)支付办法;(7)其他劳动报酬分配办法。劳动合同中有关劳动报酬条款的约定，要符合我国有关最低工资标准的规定。

7.社会保险。社会保险是政府通过立法强制实施，由劳动者，劳动者所在的工作单位或社区以及国家三方面共同筹资，帮助劳动者及其亲属在遭遇年老、疾病、工伤、生育、失业等风险时，防止收入的中断、减少和丧失，以保障其基本生活需求的社会保障制度。社会保险由国家成立的专门性机构进行基金的筹集、管理及发放，不以赢利为目的。一般包括医疗保险、养老保险、失业保险、工伤保险和生育保险。社会保险强调劳动者、劳动者所在用人单位以及国家三方共同筹资。体现了国家和社会对劳动者提供基本生活保障的责任。劳动者所在用人单位的缴费，使社会保险资金来源避免了单一渠道，增加了社会保险制度本身的保险系数。由于社会保险由国家强制实施，因此成为劳动合同不可缺少的内容。

8.劳动保护、劳动条件和职业危害防护。劳动保护是指用人单位为了防止劳动过程中的安全事故，采取各种措施来保障劳动者的生命安全和健康。国家为了保障劳动者的身体安全和生命健康，通过制定相应的法律和行政法规、规章，规定劳动保护，用人单位也应根据自身的具体情况，规定相应的劳动保护规则，以保证劳动者的健康和安全。

劳动条件，主要是指用人单位为使劳动者顺利完成劳动合同约定的工作任务，为劳动者提供必要的物质和技术条件，如必要的劳动工具、机械设备、工作场地、劳动经费、辅助人员、技术资料、工具书以及其他一些必不可少的物质、技术条件和其他工作条件。

劳动合同条款 篇6

关键词：劳动合同法；连带责任；立法价值

1《劳动合同法》第92条连带责任规定概述

《劳动合同法》第92条规定：“给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”。也就是说，不论用工单位是否存在故意或过失，一旦劳务派遣单位对被派遣劳动者造成了损害，都有与劳务派遣单位一起承担连带责任的法定义务。连带责任制度是中国民事立法中一项十分重要的制度，其目的在于补偿救济，根据产生原因的不同被分为法定和约定两种。《民法通则》规定，凡是承担连带责任的债务人都有义务清偿债务，也就是说，债权人可以同时请求全体连带责任债务人或者部分承担连带责任的债务人履行全部或者部分的清偿责任，该被请求承担清偿责任的债务人无权行使先诉抗辩权。只要债务尚未全部清偿，无论连带债务人是否已经清偿过债务，对于未清偿完毕的那部分债务都负有连带清偿的义务。

用工单位和劳务派遣单位之间关于连带责任的规定使被派遣劳动者受到损害时，可以向劳动派遣单位和用工单位中的一方或者全体提出全部或者一部分给付，无论是劳务派遣单位还是用工单位都不能以超出自己应付份额为由，提出抗辩。用工单位和劳务派遣单位这样的连带责任对被派遣劳动者的权益提供了双重保障。

2《劳动合同法》第92条连带责任规定的立法价值

2.1有利于保护被派遣劳动者及用工单位内部的和谐劳动关系

用工单位对被派遣劳动者事实上的支配和使用使得用工单位承担对被派遣劳动者的部分法定用人义务以及依派遣协议之约定而产生的用人义务成为当然，而劳务派遣单位基于劳动合同是被派遣劳动者事实上的用人单位，承担所有的用人义务理所应当。依基本法理可知，有义务才有责任，无义务就无责任，按照这个法理进行逻辑推理，如果用工单位已经履行自己应该履行的部分法定用人义务和约定用人义务，那么它就不应该去承担法律上的不利后果。按照这样的法律逻辑才能实现法律自身的和谐性，行为人才能指导自己可以做什么，不能做什么，才能在法律的框架内正常活动。

然而《劳动合同法》第92条中关于连带责任的规定显然是和这一逻辑推理结论相悖的。它通过法定连带责任的规定对用人单位设定了无义务的责任。这似乎有些不合法理，但这恰恰体现了立法者追求的立法价值。《劳动合同法》第1条规定“为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法”。《劳动合同法》第92条所规定的连带责任正是可以体现这一立法目的：①通过绑定用工单位和劳务派遣单位的责任从而对被派遣劳动者的权益保护提供更为全面的保障。②劳务派遣单位对被派遣劳动者的损害要由用工单位与其一起承担连带赔偿责任，这很大一部分程度上提高了用工单位的成本风险，用工单位进过细致比较如果发现使用被派遣的劳动者对于本单位经济上没有益处，就会减少甚至不会使用被派遣劳动者。立法者认为这样是有益处的，因为被派遣劳动者作为编制外人员对于用工单位里的编制内人员基本处在“同工不同酬”的地位上，无论《劳动合同法》做出何种修改，这种事实上的身份差别都难以消除，用工单位过度的依赖被派遣劳动者不利于用工单位营造和谐的内部劳动关系。

2.2有利于维护社会稳定

劳资关系在起初始是由民法来进行调整的，但随着社会的不断演变，生产力的逐渐发展，市场经济的自由竞争规则使得社会资源迅速的向着少数垄断集团集中。人类社会的经济发展形式由自由主义进入垄断主义，劳动法的属性也在不断变换，从“个人本位”发展到“国家本位”再进一步进入了我们所谓的“社会本位”，劳动法不再仅仅维护个人的利益，也不再仅仅保护国家利益，而是开始对社会利益进行关注。“劳动法发端于民法，又超越了民法。”这样的发展致使劳动法本身既不属于私法，也不属于公法，而是成了介于两者之间的存在。

我国拥有近14亿人口，在劳动力方面长期处在供过于求的状态，按照一般经济原理，供过于求只会将市场导向买方市场，在劳动力处于买方市场时，用工单位和劳务派遣单位往往处于优势地位，劳动者相对于用人单位普遍缺乏经济力量和社会力量，因而在订立劳动合同时没有平等的谈判地位。劳动者相对于用人单位的这种明显弱势导致了社会的不稳定。因此，《劳动合同法》在履行维护劳资双方利益义务的同时，应更多的将天平向相对弱势群体加以倾斜。《劳动合同法》通过第92条中连带责任的规定将用工单位与劳务派遣单位进行了的责任捆绑，对被派遣劳动者进行双重保障，以国家干预的形式侧面维护社会稳定。

2.3有利于实现效率价值

我们讲的效率，即“从一个给定的投入量中获得最大的产出，即以最少的资源消耗取得同样多的效果，或以同样的资源消耗取得最大的效果”，对于效率的追求从来就是法律的价值目标之一。生活中人与人的交流来自于信息，监督也是。用更低的成本达到观察的效果，那么让这些成本优势更低的单位行使监督的权利则更有利于节约监督成本。基于与劳务派遣单位的特殊关系，加之用工单位本身处于劳动力市场信息掌握者的地位，用工单位能对劳动派遣单位是否遵守《劳动合同法》施加一定的监督。正是基于用工单位对获得信息之便利，92条连带责任的规定，可以促使用工单位居安自危，努力监督劳务派遣单位，从而实质上维护了被派遣劳动者的利益。在用工单位和劳务派遣单位之间设定连带责任，此方式降低了被派遣劳动者维护自己合法利益的成本，实质上也提升了社会经济运行的效率。除此之外，第92条连带责任的规定使得用工单位在选择上更倾向于那些社会声誉好、体制完备的劳务派遣单位。这种优胜劣汰的选择方式使得那些不符合规定的劳务派遣单位被淘汰。

保险合同格式条款的法律效力 篇7

关键词：保险合同,保险格式条款,法律效力

19世纪后, 科学技术和社会经济飞速发展, 大规模的生产方式日益形成。在保险领域中, 出现了利用格式合同的方式进行约定条款, 这种新的约定方式满足了社会经济发展高效力、低耗费的要求, 因而得以广泛使用。但是, 保险合同格式条款只追求合同制作方的最大利益, 而规定了一些不公平条款, 严重损害保险消费者的合法权益, 悖离了公平、正义的法律价值。

一保险格式合同的概念与法律特征

《合同法》第39条的规定, 格式合同是指当事人为了重复使用而预先拟订, 并在订立合同时未与对方协商的条款。日常生活中, 大家会遇到许多具有格式条款性质的合同, 如一些供水合同、供电合同, 还有最多的, 就是保险合同。保险合同是投保人和保险人约定保险权利义务关系的协议。保险格式合同是指保险合同的主要内容已经由保险人确定, 投保人没有与之协商的机会, 只能表示完全同意或不同意, 即要么接受, 要么走开的保险合同。保险格式合同具有以下法律特征:

第一, 在保险格式合同中保险人占有决定性的经济政策、身份优势, 而投保人处于弱势地位。保险人利用在经济或其他方面的绝对优势地位, 使其可以将预定的格式条款加于投保人, 从而排除双方协商的可能性。

第二, 保险格式合同以书面明示为原则。保险格式合同都是由保险人一方印制成书面的形式以便使用和投保人了解, 从而决定是否接受。这有别于一般合同既可以书面也可以用口头形式的情况。

第三, 保险格式合同的要约具有广泛性、持续性、细节性的不特定性。广泛性是指合同要约总是向不特定的多数人发生的, 而非针对某一特定对象, 格式合同内容为供多数合同之用的本质。持续性是指要约总在较长的时间内发生效力, 在合同制定者改变其经营策略以前该要约都可以作为承诺的对象。细节性就是指该要约一般包括合同的全部条款, 无须也不允许对方承诺是对要约加以任何修改。

第四, 保险格式合同具有不可修改性、稳定性、重复性。保险格式合同一经拟订, 在相当长的时间内具有稳定性, 不能随意修改, 欲与之缔结合同的投保方只有完全同意才能成为缔结合同的一方当事人, 不能就合同条款讨价还价。投保人主动自愿表示订立格式合同的意思时, 视为已完全同意了格式合同中的全部内容条款。

二保险格式合同效力的判断标准

1. 违反民法和合同法强行性规定的格式条款无效

所谓民法和合同法强行性规定, 是指不依赖于当事人意志而必须无条件适用的法律规范, 此类规范仅依法定事由的发生而适用, 且内容不得以当事人意志改变或删除。因此, 如果保险格式合同条款的内容违反了法律强制或者禁止性规定, 无论是否基于自由意思而订立, 都应该认定为无效。

2. 违反民法基本原则的格式条款无效

由于保险格式合同条款订入合同并没有双方当事人的协商, 即使存在不公平、不合理的内容, 投保人也无法提出异议, 对此类合同条款, 就应当依据民法基本原则, 如公序良俗原则、诚实信用原则、显失公平原则、平等互利原则等作为判断依据, 如果保险格式合同条款违反上述原则, 则应认定为无效条款。

三保险格式合同的无效或被撤消的法律后果

保险格式合同被确认无效或者被撤消后, 将导致格式合同自始无效, 《合同法》第56条规定:“无效的合同或者被撤消的合同自始没有法律约束力”。这种自始无效, 是指合同成立之时就不发生合同履行的效力。无效格式合同所具有的违法性和可撤消格式合同所具有的意思表示不真实性, 这两类合同都可导致格式合同的相对人受到损害或者使用国家、集体、第三人的利益、社会公共利益受到损害, 为了体现法律保护合法行为、制裁违法行为的职能, 法律要保护无过错当事人的利益不因合同无效或者被撤消而受到损害, 同时还要强制对合同无效或被撤消有责任的当事人承担对其不利的法律后果, 所以法律规定因合同被撤消, 当事人之间也应承担返还财产和赔偿损失的民事责任。《合同法》第58条规定:“合同无效或被撤消后, 因该合同取得的财产, 应当予以返还, 不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿”。所谓返还财产是指合同当事人在合同确认无效和被撤消以后, 对已交付给对方的财产享有返还请求权, 而已经接受财产的当事人则有返还财产的义务。返还财产旨在使财产关系恢复到合同订立前的状况。返还财产应以能够返还和有必要返还为前提, 如果一方取得的财产已经不存在或者没有必要返还, 则取得财产的一方不得承担返还财产的责任, 而应向对方折价补偿。

保险合同免责条款无效之判定 篇8

一、基本问题

(一) 免责条款的含义及分类

关于免责条款, 不同学者有不同表述:免责条款是指当事人双方在合同中事先约定的、旨在限制或免除其未来的责任的条款。 (1) 任何旨在限制、免除或修改产生于当事人之间的法律责任、义务或救济手段的条款, 均被称为免责条款。 (2) 随着经济社会的进步, 合同双方当事人享有越来越多的合同自由, 双方当事人可以在合同中事先约定, 当出现某种情况时, 免除或者限制一方或双方当事人的责任, 这种在特定情况下免除或限制当事人责任的约定, 就是免责条款。

基于不同的目的, 免责条款可以分为两类:一是限制责任条款, 即将当事人的法律责任限制在某种范围内的条款, 例如在合同中规定, 卖方的赔偿责任不超过货款的总额;二是免除责任条款, 即将当事人的法律责任全部免除的条款, 例如在商店内标明“货物出门, 概不退换”。 (3)

(二) 保险合同中的免责条款

保险合同中的免责条款是指在订立保险合同时, 保险人为了避免自己过于宽泛或者无限度地承担保险责任而订立的免除或减轻保险人依该合同应负之义务, 而加重投保人、被保险人的义务或限制投保人、被保险人依据该合同所享有的权利的条款。 (4)

一般来说, 保险合同是由保险人事先拟定的、为了重复使用的、不与投保人进行协商的格式合同。但保险合同中的条款并非都是格式条款。格式条款具有以下特征:文本由一方当事人预先提供;条款具有重复使用性;内容具有不可协商性。因此, 保险合同当中的免责条款并非一定都是格式条款, 若免责条款经过保险人与投保人协商, 即与标准条款不同, 作出了一定的修改, 则该免责条款不是格式条款。保险法司法实践中, 对保险合同免责条款进行效力判定和对条款内容进行解释时, 依据系争免责条款是否为格式条款的不同, 应进行区别对待。 (5)

二、保险合同免责条款的无效

没有任何一类合同比保险合同含有更多的责任免除条款。 (6) 由于保险人处于强势地位, 保险法实践中强化了对投保人、被保险人、受益人的保护, 当涉及到保险合同免责条款效力判定时, 经常一味地使之无效。

(一) 保险合同免责条款未满足订入条件

免责条款订入保险合同是其生效的前提, 在实践中判定保险合同免责条款无效, 依据的理由之一就是免责条款并未按规定订入保险合同。

在保险合同中订入免责条款须满足如下条件:在要约阶段, 免责条款的制定者——保险人首先应当提请投保人注意。此外, 保险人还应提供给投保人了解免责条款的合理机会。在承诺阶段, 只有投保人以明示或者默示的方式同意将免责条款订入保险合同, 并且在合同文件上签字确认, 保险人与投保人之间才算完成了保险合同的订立。 (7)

如果未满足以上免责条款订入保险合同的条件, 免责条款根本就不是保险合同条款, 也就无需讨论其效力问题。

(二) 保险人未履行提示与明确说明义务

依据我国《保险法》第17条的规定, 保险人未作提示或者明确说明的, 免责条款不产生效力。关于“提示和明确说明”义务, “提示”较为容易判断, 比如用加大加粗的字体表示免责条款, 关键在于“明确说明”义务的履行标准。

保险人履行明确说明义务的判断标准可以分为主观说与客观说, 这种分类方式是学界通说。 (8) 主观说以保险人的理解为准, 只要保险人在订约时认为其已经将合同条款向投保人或被保险人作了适当的解释, 就可以认为是履行了说明义务。客观说以相对人的理解为准, 只有相对人真正明白了免责条款的内容及涵义, 保险人才算是履行了说明义务。

多数学者及我国相关实践都采用客观说, 标准过于严厉, 保险人很难证明自己履行了该义务, 所以一旦发生纠纷, 审判结果多为保险合同当中系争的免责条款无效。

(三) 对保险合同免责条款无效的司法判定

社会公众相对于保险公司来说处于弱势地位, 因此对保险合同免责条款存在强烈的敌意。法院在司法裁判的过程中基于对弱者的同情及顺应民意, 常常以各种理由使保险合同免责条款归于无效。

法院判定保险合同免责条款无效的依据通常有以下几种:第一, 《保险法》第17条、第19条和第30条的规定;第二, 抽象的法律原则, 如公平原则、诚实信用原则、善意原则等。实际上《保险法》第17条、19条和第30条已经成为投保人、被保险人、受益人对抗保险人的三大法宝, 是司法实践中保险人败诉的主要原因。 (9) 再加上公平原则、诚信原则等基本法律原则作为辅助手段, 实践中只要投保人、被保险人主张保险合同免责条款无效的, 胜诉的几率很大。

司法审判的偏向性加上保险人举证责任负担过重, 成为了实践中系争的保险合同免责条款趋于无效的主要原因之一。

三、把握保险合同免责条款效力判定的度

保险合同作为商事合同有其特殊性, 在对保险合同免责条款的效力进行判定时, 应充分考虑保险合同双方当事人的权利义务, 确保双方当事人的权利义务能够趋于平衡, 不能一味地加重保险人的责任, 更不能过于频繁地使保险合同免责条款无效。

(一) 关于保险人明确说明义务的履行

由于保险合同条款的专业性和技术性特征, 保险人对其提供的免责条款应该主动说明, 并对其是否履行了明确说明义务负有举证责任。掌握、留存有力的证据对保险人来说是一个较高的要求, 因此不应该苛求保险人证明合同相对人在实质上充分理解了免责条款的内容和涵义。

关于保险人如何履行明确说明义务及保留有力的证据, 有学者提供以下建议:第一, 订约时或者订约前将免责条款提交给投保人, 条款的语言表达力求简单化和通俗化。第二, 保险人明确说明了免责条款之后, 由投保人签字确认, 免责条款要具有显著性, 并随附“已理解认可该条款”和“未理解认可该条款”的标注, 投保人在签署保单的同时签名确认。第三, 要求投保人出具单独的声明, 确认保险人履行了明确说明的义务。 (10)

保险人如果按照法律规定和正当程序履行了明确说明义务, 并留下了合理的证据证明其明确说明的情况, 投保人、被保险人或受益人再以保险人未履行明确说明义务为由主张保险合同免责条款无效的, 人民法院应不予支持。

(二) 人民法院对保险合同免责条款效力判定的界限

人民法院在审判过程中除了依据强行性或禁止性的法律规定来判定保险合同免责条款无效之外, 还有一定程度的自由裁量权, 法官的自由裁量权体现在很多方面, 如判断保险人告知投保人免责条款的方式是否合理、保险合同免责条款是否符合公序良俗等民法的基本原则。 (11)

由于保险合同免责条款的复杂性和专业性, 要求保险人提示和明确说明免责条款并没有错, 但保险合同免责条款同时也具有频繁设定性, 不加限定地要求保险人对所有免责条款都予以详细明确的说明, 不仅违背了公平原则, 加重了保险人的义务, 也与保险法作为商事法律注重效率的基本原则不符。

因此, 法院在判定保险合同免责条款效力的时候, 应注意其界限, 不能一味地倾斜保护投保人、被保险人和受益人。以保险形式分散危险已经成为一般大众的常识, 现代公众的保险意识越来越强, 法院应注重维护保险人和投保人、被保险人、受益人之间实质的公平正义, 使保险合同双方当事人之间的权利义务对等, 以促进保险业的稳定发展。

对工程合同中造价条款的研究 篇9

关键词：施工合同,造价条款,发包,承包

建设工程的施工合同是承包方和发包方签订的关于双方权利和义务的合同, 主要内容是承包方如何进行施工、发包人如何支付钱款, 以及双方的违约责任等等。所以建筑施工合同的最核心的条款是工程造价条款, 也是双方共同都关注的焦点。目前, 随着施工合同的正规化和施工单位的经验累积, 施工合同的研究和实践都在不断深化之中。然而, 很多施工合同的签约双方对详细的工程造价条款还不够重视, 也在现实中造成了很多的工程造价纠纷问题。因此, 对于造价条款的研究就显得很有必要也有很重要的现实意义, 是一个值得思考和实践中发展的课题。

1 发包方需注意的工程合同造价条款事项

对于合同发包方来说, 如何正确确定施工合同中的工程造价条款是非常重要的, 也是其节约资金、获取法律援助的重要手段和方式。在具体的合同条款规定上, 无论是约定的固定价格、还是商定的可调价格及其他价格方面的规定, 都应该进一步写清楚施工合同的价款调整内容和具体情况。鉴于一般合同都采用固定价格合同, 所以本文就固定价格合同的一些问题做一个详细的说明。

商定后的固定价格合同, 其条款形式上要注意明确固定价的种类, 如固定总价、固定单价还是固定部分总价, 以免履约过程中发生争议给后续工作带来不必要的麻烦。另外, 还需要明确承包方的承包范围, 并在详细的计算分析后将这个过程中涉及到的风险相关条款、相关费用的计算方式和具体资费的调整方法等具体事项约定并表述清楚, 以保证合同的严密性和严肃性, 在预防的角度固定住所有可能发生的情况。一旦发生计划外的情况, 而合同里面并没有规定相关的处理方法和规定, 那么承包方和发包方之间肯定会产生矛盾, 在施工的正常履行方面就有可能做不到。而且没有规定条款的话, 现实的实践中一般是承包方承担相关的费用, 但是承包方势必会在材料的使用、责任心的多少方面有变化, 给工程质量带来相当大的隐患, 而且也给以后的招投标工作带来难度, 使得投标方 (承包方) 故意提高价格, 以来弥补将来可能发生的成本价格上涨带来的金钱损失。

2 承包方需注意的工程合同造价条款事项

权利和义务都是互为平等的, 上面谈到发包方要注意合同造价条款的事项, 那么承包方也应该注意维护自己的合法合理权益, 在与发包方签订合同时, 不能粗略、想当然地商定相关条款, 而应该尽量和发包方一样尽可能把所有合同履行过程中发生的情况写进去, 并明确在每种情况下双方应该承担的义务和可享受的权利。这样才能使得造价条款尽可能地完善、明确没有歧义, 使得施工工程能够顺利进行, 加强双方的合作。在实践施工中, 以下三点式承包方需要特别注意和研究的。

2.1 注意反索赔的有关事项

承包方应该在合同签订前仔细审阅合同, 重点是责任权利里面的“免除责任条款”, 千万不能为了顺利接到工程就盲目签订合同而不顾施工的实际情况, 否则发包方可能利用这一点在免责条款上偏向自己利益, 为以后的反索赔工作先行设置陷阱。所以在合同的研究中, 要重点关注每种可能性, 在风险责任条款中, 承包方一定要本着互惠互利、公平平等的原则, 给予其详细而又明确的规定。

2.2 明晰风险承担条款

承包方应该采取积极有效的预防措施在合同签订的过程中加入风险控制方面的条款, 本着公平公正的原则和互惠互利的方针进行条款约定, 既能够以合适的价格签订合同, 又能够避免以后发生不必要的纠纷。详细来说, 就是和发包方详细约定风险承担的范围和承担程度, 在其他意外情况出现时的成本和风险负担机制, 以及施工条件发生巨大变化时合同的履行情况, 比如重新签订合同、改变合同条款等内容。

2.3 补全发包方约定付款的相关条款

在合同签订的工作中, 一般都是发包方掌握主动权, 基本决定了付款的时间和方式, 承包方往往没有太多主动权, 所以需要进一步约定付款的时间和方式等问题。在此要注意的是要约定一些防止发包方拖延付款的条款以避免资金使用不顺畅的情况发生, 保证自己能够在合同约定的条件下得到发包方按时足额支付工程款。

3 施工合同中详细约定工程造价条款的建议

发承包双方应当本着公平、公正的立场, 真诚合作的精神, 诚信相待的原则, 在双方协商一致的基础上, 尽可能详细地在施工合同中约定工程造价条款, 将风险范围、超出风险范围之外工程价款的调整办法、价款支付方式、竣工结算程序、供应材料和设备的结算方法、变更签认的程序和生效条件等约定清楚。

3.1 明确约定风险范围、风险范围之外工程价款的调整办法

对风险的定义不能简单且不加以明确说明, 风险范围不宜简单描述为“有经验的承包商可预见的范围”等, 而应作出详细、明确地约定, 最好参照当地建设行政主管部门发布的相关指导文件。例如江苏省建设厅发布的《关于工程量清单计价施工合同价款确定与调整的指导意见》中关于固定单价合同材料价格涨跌的调整方法为:在按合同约定支付工程款时, 若工程所在地造价管理部门发布的材料指导价上涨超过开标时材料指导价的10%, 10%以内部分由承包人承担, 10%以外部分由发包人承担;若工程所在地造价管理部门发布的材料指导价下跌超过开标时材料指导价的5%, 5%以内部分由承包人受益, 5%以外部分由发包人受益。

3.2 详细约定工程预付款、进度款的拨付和竣工结算程序

应明确发包人向承包人拨款的额度、具体时间和相对时间, 约定扣回工程款的时间和比例, 如何申请拨款、需报哪些文件, 如何审查确认拨款数额等等。为利于实物操作, 应细化竣工结算程序的约定。

3.3 详细约定供应材料和设备的具体内容和结算方法

合同双方应当详细约定材料设备供应的品种、数量、单价、提供的时间和地点等, 确定材料设备的结算时间等。发包人如欲供应主要材料, 为了加强建筑材料价格风险控制, 发包人应与承包人在施工合同中约定主要建筑材料包含的材料范围, 例如是否为主要材料可按单位工程投标文件中材料费占单位工程费的百分比来划分。

3.4 详细约定违约责任

为避免纠纷, 违约责任的约定一定要体现公平、公正的原则, 并且要越具体、明确才越具有可操作性, 如违约金和赔偿金要约定具体数额和具体计算方法, 不能模棱两可。

4 结语

从上面的分析可以知道, 施工合同中如能详细规定双方的权责、工程造价条款的相关事项对合同双方都是有利的。其实在实际的工作中, 双方都大致了解这个原则和具体规定, 只是在详细性方面做不到面面俱到, 所以才有了很多的工程纠纷和诉讼。所以发承包双方不仅应注重防范措施来保障自己的权益, 还应该在实践中多积累, 才能详细、明确地约定工程造价条款, 从而有效控制造价、减少造价纠纷。

参考文献

[1]朱卫英, 金卫忠.浅议建设单位对建筑工程造价的控制[J].中国科技财富, 2009 (2) :87.

[2]吕延林.施工合同经济案例分析[J].黑龙江科技信息, 2009 (16) .

[3]李建华.优质工程预算造价的确定与控制[J].福建建筑, 2007 (9) .

[4]唐元锋.对工程量清单计价模式的探讨[J].福建建设科技, 2004 (1) .

[5]董文菊.浅谈项目施工成本管理[J].低温建筑技术, 2005 (4) .

浅谈施工合同结算条款的签订 篇10

第一, 施工合同结算形式的选择。许多工程项目实施单位以为合同包干最好, 价格一目了然。其实, 合同结算形式的选择除考虑拟建项目的大小、工期、造价外, 跟设计深度也有很大的关系。

例1:一综合菜场工程, 施工图设计未到位, 为赶工期, 建设方依据设计草图让施工方进行报价, 施工方按照草图, 参照当地同类市场建造的行情, 编制了工程预算, 建设方认可并签订了固定总价合同。工程施工结束, 施工方提出原来报价的草图很多节点没有详图, 报价是估价, 依据蓝图重新编制了结算报送建设方, 建设方确认了设计变更和签证部分增加价格, 但对于要调整原来报价项目内容不予认可。工程结算拖延了数年, 最后施工方一纸诉状将建设方告上法庭。

分析:类似上述项目, 在施工图纸设计深度不完全到位的情况下, 采用固定总价合同往往存在比较大的风险, 此种情况更适宜采用固定单价合同或者采用按照实际结算形式。

第二, 合同签订者不完全了解前期洽谈的各项信息资料, 对各项信息缺乏深入了解, 合同表述不周全造成双方意思理解不一致。

例2:笔者审核的一个住宅楼小区项目, 清单核对后采用总价包干形式签订了施工合同, 合同约定:“设计变更可调, 人工费等政策性调整可调, 甲供材、甲方定牌定价项目和材料设为暂定价的可调, 其余均不调整。”

而在清单核对中, 存在部分项目为暂定价格, 例如高程超高费人工降效系数清单中暂按取中考虑。结算审计时, 施工方以人工降效系数暂定取中为理由要求调整, 建设方拒绝。一幢28层的高层住宅, 人工降效系数取中和取足差距有近20万之多, 该标段三幢高层, 涉及费用达60余万元。施工方据理力争, 费了许多口舌和时间。最后建设方虽然买了单, 但是非常不情愿。

分析:该项目原清单核对是一个重要环节, 合同签订前需要对清单核对情况做一个全面的了解, 特别对其中影响结算的因素应该引起足够重视, 将可能引起歧义的问题辨析清楚。

第三:合同条款约定结算方式时缺乏严密的逻辑性, 表达方式多样性、不确定性影响合同的执行。

例3:一车间工程, 建设单位选择了厂区附近刚施工完成同类型车间工程的施工方作为承包方, 施工合同采用可调价格方式结算, 按原施工单位承担建设的附近类似厂房报价下浮一定比率作为单方造价, 暂定××元/平方米, 附注说明:由于地质和设计原因, 基础、钢筋混凝土柱、吊车梁的施工数量超过原报价施工工程量, 则按实际进行调整。

工程竣工后, 双方就工程价款的确定争执不下, 建设单位理解××元/平方米是固定不变的, 只能按约定调整超过原预算中的基础、钢筋混凝土柱、吊车梁的施工数量;施工方认为原来××元/平方米只是一个暂定价格, 最后应该按照实际施工数量进行按实结算。最终双方无法达成一致, 起诉至法院。

例4:一车间工程, 采用费率招标, 招标文件报价方式说明中标方需要在合同签订后一个月内编制工程造价预算书, 经建设方委托造价咨询机构审核后按优惠幅度作为工程总造价。招标文件的合同主要条款为:由中标人包工包料施工总承包, 除设计变更、签证等可调外, 其余不调整。确定中标单位后, 双方签订了施工合同, 约定结算原则:工程量按实结算, 其余计算及优惠条件不调整。

合同签订后, 施工方按要求编制了施工预算报送审核单位, 但施工方认为该预算审核后仅仅是为了对工程款有一个总的匡算, 所以预算审核中配合很不积极, 审核单位出具了预算审计结果, 建设方依据审核结果通知施工方该结果作为合同价款包干, 施工方对此非常不满意, 不予接受, 双方一直争议不断。

分析:该项目招标文件的报价方式未明确表达合同拟采用形式, 是固定总价合同还是单价合同。中标后签订的施工合同又与招标文件合同条款不一致, 实际做法又与施工协议书不一致, 导致双方争议。

第四, 合同签订者对工程造价知识的欠缺造成合同结算条款与招标文件、招标人真实意愿不相符合, 增加了建设方成本。

例5:某车间工程, 邀请招标后采用总价包干合同。建设方签订合同者不是专业人士, 施工方草拟了合同条款, 对风险范围做如下说明:设计变更可调, 签证资料可调, 施工措施费用按实际情况调整。工程结算时, 施工方要求调整原投标时报价为“零”的机械进退场费用和基础开挖基坑排水费用。

分析:实行工程量清单招标项目, 合同中涉及到许多诸如临时设施费率的取定、施工措施费的专业报价, 需要熟悉清单编制的专业人士进行把关, 往往建设方由于不熟悉清单编制原则、不了解合同价款的组成, 对合同条款把握无法到位, 给合同签订的另一方留下可趁之机。

结语:施工合同结算条款是工程造价控制的关键所在, 工程项目的经济活动全过程, 全方位围绕合同进行。施工合同应有深入了解整个前期过程、精通工程造价专业知识, 并熟悉相关法律法规的专人签订和管理, 合同签订者需要完全理解前期资料、协商洽谈的各种信息, 全面反映在合同的各项条款中, 前期签订阶段宁愿多花费一些时间和精力, 理顺合同的各项关系, 特别是涉及到工程造价的结算条款要尽量清楚明了, 便于合同的执行, 后期结算工作的顺利开展。只有合同条款规范、合理, 公平体现双方权力义务, 才能为后续工作打下良好的基础, 提供可靠的依据, 才能够事半功倍。

参考文献

[1]高玉兰.对建设工程承包合同垫资承包的法律认识[J].山西建筑.2009 (33) .

旅游格式合同的霸王条款亟待规范 篇11

一.旅游格式中的“霸王条款”主要表现形式

旅游格式合同中的所谓“霸王条款”,法定称谓即“不平等格式条款”,主要是指使用格式合同的旅游行业或一些旅游经营者利用旅游行业上的垄断地位或经济上的优势地位,单方面制定的逃避法定义务、减免自身责任的不平等格式合同。

目前在旅游业实践中,较为普通的做法是,游客与旅行社订立的旅游合同都是由旅行社预先设计策划好的线路行程,其具体内容有:价格、旅游、路线、景点、天数、餐宿标准、交通工具、经营者的免责事项等等。作为旅游消费者,很难就合同里的具体条款与旅行社进行平等协商,导致旅游格式合同中存在大量的“霸王条款”。其主要表现是1.病伤自理。旅行社将自己的赔偿金额限定在保险公司的赔付金额内,如旅游者损失超保险最高赔付金,超出部分将得不到赔偿。2.在外不理。旅行社为旅游消费者提供如指定的交通运输、酒店、购物点等未尽到审查义务,当服务存在问题时,不承担赔偿责任。3. 意外不管。当遇到不可抗力因素造成的行程变更、延误时,只规定游客一方承担损失,显失公平。 从以上表现看,旅游消费者根本不可能与旅行社就每一条款进行磋商、交涉和讨价,他们之间的强弱地位截然分明,因为消费者面对同一旅游经营者来说根本没有选择的余地,可以选择的只是对旅行社已事先准备好的旅游合同(行程表),在接受和不接受之间作出选择的决定,表示接受的,就得接受合同的全部内容,没有协商变更的空间。

二.旅游格式合同中“霸王条款”产生的原因

旅游格式合同在让经营者和消费者方便交易的同时,由于霸王条款也严重地损害了消费者的利益,其根因原因是:

传统经济体制的影响。长期以来,我国一直实行计划经济,在市场转型期间,计划经济特征依然存在。一是在法律上赋予旅游行业的垄断权还相当多,在经济上优势地位的企业和组织与行政权力相结合,使得旅游单位成为了特殊的民事主体,因而旅游格式合同中存在许多不公平条款。二是我国旅游行业均分属于不同的行政主管部门,旅游行业至今仍采取政企合一的管理方式,旅游提供服务者对政府决策的影响远较消费者大得多。所以,这些不公平合同条款不仅未受到控制,反而出现日益合法化的趋势。

格式合同特征的影响。旅游格式合同的使用过程伴随着“霸王条款”的产生。所谓格式合同,是当事人重复使用而预先拟定的,且在订立合同时未与对方协商的条款,又称为定式合同,标准合同等。格式合同最主要的特征在于条款的不可协商性。

地位不平等性的影响。优势经济地位是“霸王条款”产生最主要的客观基础。旅游行业,由于需要地方巨大资金支持,致使少数经济实力强大的财团控制了该行业,从而形成事实上的垄断。

传统消费理念的影响。由于传统消费观念的根深蒂固以及法律知识的淡薄,人们在旅游消费过程中习惯于你怎么规定,我怎么消费,自我保护意识很弱,有的甚至侵犯了自己的利益也不知道如何保护,有的旅游消费者虽然知道自身利益受到侵害,但出于时间,精力以及费用过大等原因也不走诉讼的途径,这就无形中对旅游合同“霸王条款”产生及发展起到推波助澜的作用,使其成为社会公害,造成市场交易的不公平。

三.构建整治旅游格式合同“霸王条款”机制的建议

旅游格式合同中“霸王条款”问题的产生,主要原因在于其经营业过程的不确定性和风险性,要解决这些问题必须从旅行社的经营特点出发,从理论层面上,技术层面上,操作层面上采取相应的措施。

首先,应当加快旅游立法进程。我国旅游立法在上世纪80年代就有了行动。1985年国家旅游局起草了旅游法草案。进入21世纪后,又起草了新的法律草案。可以说,旅游立法已经走了一段不算短的历程。旅游法对旅游法律制度的建立和发展起着决定性的作用。

其次,加大综合整治力度,强化行政监管。旅游业是个跨行业,跨部门的综合性行业,涉及部门较多,立法难度大,执法难度更大。因此,更需要加大综合整治力度,强化旅游、工商、价格、财政、交通、公安等部门的行政监管职能。

第三 ,加快建立旅游信用机制。诚信是旅游营销存在和发展的基础,如何建立旅游营销的信用保障机制是急需解决的问题。

第四 ,加快形成旅游业的自律机制。自律机制是调节旅游市场的重要途径。旅游协会要充分发挥自身优势,加大力度,搞好行业自律,树立旅游行业良好形象。

在政府加大监管力度的同时,旅游行业内部还要掀起“拒霸王条款,树诚信经营”的新风,使业内人自己教育自己,自己提高自己,自己规范自己,自觉行动起来,提升自己的自律意识。

浅议分包合同附条件付款条款 篇12

关键词：分包合同,附条件条款,工程承包

一、附条件付款条款的法律性质分析

附条件付款条款所反映的法律关系通常都是建立在业主- 总承包商- 分包商的基础之上,即业主和总承包商之间是总包合同关系,业主是总承包商的付款义务人;总承包商与分包商之间是分包合同关系,总承包商是分包商的付款义务人。具有附条件付款条款的分包合同与一般的分包合同在基础法律关系方面,并无实质性区别。其特殊性在于,分包合同中约定了总承包商向分包商支付分包款项的前提条件是业主向总承包商支付了相应的款项。从本质上讲,总承包商在分包合同对付款条款进行这样的约定,其目的在于使分包商与总承包商共同分担总承包合同项下的收款风险,从而转嫁业主支付不能的风险。

在国外工程承包合同中,附条件付款条款表现为多种形式。1关于附条件付款条款,一些国家的法律对其进行了明确的规定。在英国,根据《1996 年房屋、转让、施工和重建法案》(Housing,Grants,Construction and Regeneration Act 1996)第113 条的规定,施工合同项下以一方(总承包商)收到第三方(业主)付款为前提的付款条款是无效的,除非第三方(业主) 破产。因此,“一般而言,附条件付款条款(例如,pay-when-paid条款)是无效的。”2

除英国外,美国、澳大利亚等国的法律也都对附条件付款条款的法律效力问题进行了明确的规定。3总体而言,各国法律都对附条件付款条款进行了限制甚至否定其效力的规定。因此,在国际工程承包领域,当合同适用法律为项目所在国或第三国法律时,应当调查所适用的法律或者适用法律所在国的司法判例对附条件付款条款是否有无效或者限制性规定,避免出现因适用该条款而发生法律风险。

随着我国国际工程承包业务的迅速发展,附条件付款条款在国内工程承包领域得到了较快的推广。关于附条件付款条款的法律效力问题,由于我国法律没有明确的规定,司法实践中的案例又各自具有其特殊性,导致对于附条件付款条款的法律效力问题存在多种不同的意见。如何认识附条件付款条款的法律效力问题,成为工程承包企业是否以及如何适用该条款进而规避相关法律风险的关键因素。

有人认为,附条件付款条款应当被认定为是附条件的民事法律行为,进而具有附条件付款条款的分包合同也是附条件的合同。在业主未向总承包商支付货款时,总承包商有权拒绝向分包商支付货款,理由是,根据合同法第45 条、46 条的规定,总承包商向分包商支付货款的条件还不具备、期限还未满足,因此,总承包商没有向分包商支付货款的义务。

简单地应引用合同法第45 条、第46 条的规定作为拒绝向分包商支付货款的理由,是对法律条文的片面理解。合同法第45 条、46 条的规定针对的是合同本身的效力,而具有附条件付款条款的分包合同的效力是一个没有争议的问题,无论业主支付与否,均不影响分包合同本身的效力。因此,不能以合同法第45 条、第46 条作为总承包商不履行付款义务的法律依据。

那么,应该如何认识附条件支付条款的法律效力呢?我们认为,既然我国法律没有规定附条件付款条款的约定无效,且该条款没有违反我国法律的其他禁止性规定及社会公益良俗,如果双方当事人在平等协商的基础上自愿达成该条款,双方的约定符合合同意思自治原则,因此,合同一经成立并生效,该条款即应在合同当事人之间产生法律效力,双方当事人受此条款的约束。

二、司法实践中对附条件付款条款的认定

由于我国法律对附条件付款条款没有进行明确的法律规定,而实践中很多工程承包企业在分包合同中大量使用该条款,因此很容易发生法律纠纷。分析并研究相关的司法判例,对于我们进一步认识和澄清相关法律问题提供了必要的参考依据。

案例一1

总承包商甲公司参与了某工程项目设备采购公开招标,业主招标书要求总承包商甲公司提供生产厂家及工艺设备的相关技术资料。为此,分包商乙公司、丙公司作为设备制造商向甲公司出具了正式授权函,由甲公司牵头参加此项目的投标。标书制作过程中,分包商乙公司、丙公司按照业主招标书的要求完成了相应部分的标书制作,包括商务、技术、安装、服务等部分。后总承包商甲公司中标并与业主签订了供货合同。同日,总承包商甲公司与分包商乙公司、丙公司分别签订了《供货合同》。两个《供货合同》中约定付款方式均为:1.10%的预付款,在总承包商收到业主的预付款后支付给分包商。2.80%的合同款,分包商凭发票、制造厂商出具的出厂质量证书、制造厂商出具的明细装箱单、原产地证书、业主指定的收货人收货签字收据向总承包商提交,总承包商在收到业主方支付的该部分货款后,支付给分包商。3.10%的合同款,在货物通过最终验收后,凭买(业主)卖双方签署的合同货物最终验收证明和发票,在总承包商收到业主支付的该部分货款后,支付给分包商。

后项目顺利执行完毕业并通过业主最终验收。其间,业主仅向总承包商甲公司支付部分货款,总承包商甲公司按比例分别支付给分包商乙公司和丙公司。此后,虽然总承包商甲公司多次向业主催讨剩余货款,但业主皆以资金紧张为由拒绝支付。

分包商乙公司、丙公司向总承包商甲公司索要分包合同款项,甲公司均以合同中约定附条件付款条款以及业主没有支付款项为由拒绝向分包商支付剩余款项。分包商乙公司、丙公司无奈,分别依据《供货合同》中的仲裁条款向仲裁委员会提起仲裁申请,要求总承包商甲公司支付剩余货款及利息。经仲裁庭审理,分别做出了截然相反的两份裁决。在分包商乙公司作为申请人的仲裁案件中,仲裁庭支持了申请人的仲裁请求,做出了要求总承包商甲公司支付货款及利息的裁决。而在分包商丙公司作为申请人的案件中,仲裁庭驳回了申请人的仲裁请求,裁决总承包商甲公司无需承担付款责任。

上述两个案件的争议焦点均为:第一,本案《供货合同》是否是格式合同?第二,合同中约定的“总包商从业主收到款项后,再支付给分包商”的付款条款是否有效?

在分包商乙公司作为申请人的仲裁案件中,仲裁庭认为《供货合同》是总承包商甲公司为了重复使用而预先拟定的,用于和众多供货商签订此类供货合同,因此该《供货合同》的条款应当属于合同法第39 条规定的格式条款。基于此,仲裁庭认为,该合同条款中关于“买方收到业主支付的货款后再支付给卖方”的内容明显属于免除被申请人责任、加重申请人责任、排除申请人主要权利。根据合同法第40 条,应当认定无效。

在分包商丙公司作为申请人的仲裁案件中,由于总承包商甲公司向仲裁庭提交了大量分包商丙公司参与项目投标的证据材料,以及双方协商议定合同条款的证据,仲裁庭充分尊重双方当事人的意思自治,认为该付款条款不属于格式条款并免除、加重或排除当事人的责任。最终,仲裁庭认定该条款有效并驳回了分包商丙公司的仲裁请求。

上述两个案例,仲裁庭并没有对于附条件付款条款的法律效力问题给予正面的解释和说明。即便是认定附条件付款条款无效的第一个案件,仲裁庭也是借格式条款免除、加重或者排除对方主要权利的应认定无效的规定否定了该付款条款的效力,但是,仲裁庭并没有裁定付款条款本身是无效的。可见,就目前我国合同法的规定而言,附条件付款条款的约定很难从法律上直接认定为是无效的或者是可撤销的条款。

案例二2

原告金恒达公司与被告首建集团签订中板钢材供应合同,由原告向被告提供中板1 422 吨,被告向原告支付价款632 万元。关于付款方式双方约定,被告在合同签订后向原告支付预付款400 万元,“余款待北京城建道桥公司拨付后支付”(注:原告提供给被告的中板钢材将使用于北京城建道桥公司承包的某道路改造工程中)。合同执行过程中,原告依约向被告提供了全部钢材,被告对质量等没有异议。北京城建道桥公司向被告支付了124 万元,被告已将该笔款项支付给原告,并最终合计支付货款154 万元。余款69 万元经原告多次催要未果,遂向法院提起诉讼。

庭审过程中,对于“余款待北京城建道桥公司拨付后支付”的理解,双方持不同意见。原告认为,只要道桥公司开始向被告支付款项,被告就应当将余款付清,而不论道桥公司向被告支付的款项是多少;被告认为,只有道桥公司交工程款拨付给被告之后,被告再支付给原告剩余款项。

法院经审理后认为,合同双方对合同条款理解意见相左,应根据合同的性质、目的和双方的交易习惯,本着有利于实现合同目的的原则,按照通常理解进行解释。道桥公司如何拨付款项以及拨付数额,并非本案合同当事人所能预料和控制,对该项约定的解释过于苛刻,显然对双方都是不公平的。被告以道桥公司未向其全额支付款项为由拒绝向原告支付余款的抗辩意见,系不当解释合同条款。最终,法院依照合同法第60 条、第61 条和第159 条之规定,判决被告向原告给付剩余款项。

在本案中,法院亦没有就附条件支付条款的法律效力问题进行论述,更没有认定该付款条款无效。法院的判决实际是以条款约定不明,合同当事人应本着诚实信用的原则全面履行自己的合同义务为依据判令被告承担还款责任的。

通过以上的案例可以看出,由于法律没有对附条件支付条款的效力问题进行明确的规定,导致司法实践中对附条件支付条款的法律效力问题存在较大的分歧。虽然上述案例中并没有直接阐释附条件付款条款是否有效,但上述裁决的背后其实都体现出司法机关对于附条件支付条款效力问题的谨慎态度。在目前工程承包领域业主总体说来较为强势的情况下,对于附条件付款条款效力问题的认定必将对分包商产生巨大的影响。因此,对于附条件付款条款的适用也要尽可能心中有数,结合可能会产生的问题做好必要的风险防范。

三、适用附条件付款条款应该注意的几个问题

虽然附条件付款条款的法律效力问题目前还很难得出一个较为统一的意见,但由于法律对此问题尚没有做出明确的规定,为我们适用该条款留下了一定的制度空间。当然,存在一定的空间并不等于我们就可以放心大胆地使用这一条款,在适用、执行附条件付款条款时应该注意以下几方面的问题:

1.合同中的附条件付款条款应当尽可能做出明确具体的约定

客观地讲,分包商对于分包合同中的附条件支付条款是非常抵触的,对附条件付款条款进行具体的约定更是难上加难。但是,对于总承包商与分包商协作投标的项目,对于提供了总承包合同项下关键设备、施工内容的分包商而言,在总承包商同样承担业主支付不能风险的情况下,对分包商提出分担收款风险的主张也是合理的。因此,如果有可能在分包合同中协商附条件支付条款,就应该尽可能争取对条款进行明确的约定,避免日后执行过程中出现争议。同时,要体现出合同是双方平等自愿协商的结果,避免出现对方当事人以格式条款为由否认该条款法律效力的问题。

2.对于业主指定分包商以及以“挂靠”名义合作投标的分包商,应该在分包合同中坚持适用附条件付款条款

业主指定分包商往往和业主具有较为密切的业务关系,更容易从业主那里收回项目款项。部分分包商,由于资质问题不能直接投标,或者与项目业主具有某种业务合作关系等,在与类似分包商协商分包合同条款时,应该坚持适用附条件付款条款。这样,不仅将总承包合同项下的收款风险作了合理分担,事实上也有利于避免总承包合同的收款风险。

3.总承包商在执行分包合同的过程中也应该认真履行合同义务,避免怠于行使合同权利情况的发生