如何审查建设工程合同的价款条款

如何审查建设工程合同的价款条款（通用12篇）

如何审查建设工程合同的价款条款 篇1

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如何审查建设工程合同的价款条款

核心内容：如何审查建设工程合同的价款条款？从签订的建设工程施工合同的内容看，合同价款和计价方式、合同价款支付条件、期限、于竣工验收和结算方式都是需要约定好的，在审查合同的时候这三方面的内容也是需要严格把关，具体如何审查建设工程施工合同的价款条款由法律快车小编在本文为您解答。

一、合同价款、计价方式

【计价方式一般有三种】

1、采用固定价格合同。(如：合同约定工程总价款包含全部工程量内容，承包人无论何种原因没有列入单价或总价款中的工程，发包人都没有增加支付的义务，并认为该项目已包含在总承包价款中。本工程竣工结算时，只计算变更部分和材料价差调整部分，不再对报价书、标底价及中标价进行重新核对。)

2、采用可调价格合同。(如：合同价款调整方法，招标范围以内的工程量按实计算，定额计价，税前总价下浮。设计变更及现场签证由总监、发包人现场工程师共同认可，施工期间工程变更或签证调整单项元以内不予计取，元以上单项的变更或签证于竣工决算时调整，签证、变更的工程量按专项条款所规定的相应下浮率下浮。)

3、采用成本加酬金合同。(此种方式采用不多。)

【应当约定】

1、预付工程款的数额、支付时限及抵扣方式；

2、工程进度款的支付方式、数额及时限；

3、工程施工中发生变更时，工程价款的调整方法、索赔方式、时限要求及金额支付方式；

4、发生工程价款纠纷的解决方法；

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5、约定承担风险的范围及幅度以及超出约定范围和幅度的调整办法；

6、工程竣工价款的结算与支付方式、数额及时限；

7、工程质量保证(保修)金的数额、预扣方式及时限；

8、安全措施和意外伤害保险费用；

9、工期及工期提前或延后的奖惩办法；

10、与履行合同、支付价款相关的担保事项。

提示：审核计价方式的约定内容应注意审核是否清楚明确地约定了计价方式及价格调整的风险范围和调整方法、上下文约定的计价方式是否一致等(常见问题如：前面约定“包干造价，固定不变价”，后面又约定“按实结算”)。

二、关于合同价款支付条件、期限的约定

1、方式：节点形象进度，按比例；或工程量，按比例。除了需注意根据工程进度约定相应价款支付比例外，还需视公司审批流程所需期限等相关因素约定合理的付款期限。

如：“合同生效后”、“工程竣工并经验收合格后”补充具体期限“XX个工作日内”，以便安排付款事宜，避免迟延支付。

2、通用条款中关于合同价款变更、工程量确认、竣工验收报告、索赔报告等均约定了确认期限，如超过约定期限未予答复将被视为认可。因此如果通用条款约定的各个确认期限根据各公司实际履行需要不够长，应在专用条款中进行变更，延长相应期限，以免因公司审核流程较长在未答复前已被视为认可的情况发生。提示注意：

常有承包方要求发包方将其应收的合同款支付给其自行制定的分包单位或包工头，发票的开具也由分包单位或包工头自己解决。承包人试图通过转让债权这一形式将合同履行过程中存在的转包或违法分包行为合法化，甚至连发票开具的合同义务也同时进行转让。对于承包人的这种要求应予拒绝，并应注意在施工合同中明确约定工程款的收款账户、发票开具的方式等。

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三、审查关于竣工验收和结算的约定

重点注意：验收过程、工程交付、资料交付、竣工结算等方面的约定；关于验收的主体资格、质量不合格情况下的整改措施和责任承担、结算资料的提交时间和补充要求。

提示注意“视为条款“的约定：作为发包方，可约定“承包方不按时与发包方共同结算的，已发包方审定的结算金额为准；作为承包方可约定“结算文件提交后，在约定时间内发包方不予以审计的，视为认可结算资料”。

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如何审查建设工程合同的价款条款 篇2

1.1 建设工程招投标的概念

建设工程招标, 是指建设单位 (或业主) 就拟建的工程发布通告, 用法定方式吸引建设项目的承包单位参加竞争, 进而通过法定程序从中选择条件优越者来完成工程建设任务的法律行为。

建设工程投标, 是指经过特定审查而获得投标资格的建设项目承包单位, 按照招标文件的要求, 在规定的时间内向招标单位填报投标书, 并争取中标的法律行为。工程建设招标投标是在市场经济条件下进行工程建设活动的一种主要的竞争形式和交易方式, 是引入竞争机制订立合同的一种法律形式。建设工程招投标是以工程勘察、设计或施工等为对象, 在招标人和若干个投标人之间进行的交易方式, 是商品经济发展到一定阶段的产物。招标人通过招标活动来选择条件优越者, 使其力争用最优的技术、最好的质量、最低的价格和最短的周期完成工程项目任务。投标人也通过这种方式选择项目和招标人, 以使自己获得更丰厚的利润。

1.2 建设工程招投标的分类

建设工程招投标按《中华人民共和国合同法》对建设工程合同的分类, 可分为工程勘察招投标、工程设计招投标、工程施工招投标以及建设项目总承包招投标等。工程勘察、设计招投标是指招标单位就拟建工程的勘察和设计任务发布通知, 以法定方式吸引勘察单位或设计单位参加竞争, 经招标单位审查获得投标资格的勘察、设计单位, 按照招标文件的要求, 在规定时间内向招标单位填报投标书, 招标单位从中择优确定中标单位来完成工程勘察或设计任务。工程施工招投标则是针对工程施工阶段的全部工作开展的招投标, 根据工程施工范围的大小及专业不同, 可分为全部工程招标、单项工程招标和专业工程招标等。建设项目总承包招投标又叫建设项目全过程招投标, 亦称“交钥匙”工程招投标。它是指对建设项目从可行性研究、勘察、设计、设备材料询价与采购、工程施工直至竣工投产、交付使用全面实行招投标。工程总承包单位根据建设单位 (业主) 所提出的工程要求, 对可行性研究、勘察、设计、设备询价与采购、材料订货、工程施工、职工培训、试生产、竣工投产等实行全面报价投标。

1.3 建设工程招投标的范围与方式

建设工程招投标的范围, 《中华人民共和国招标投标法》指出, 凡在中华人民共和国境内进行工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购, 均可进行招投标。

建设工程的招标方式包括公开招标和邀请招标。

2 建设工程招投标的意义

建设工程招投标制是我国固定资产投资管理体制和建筑业改革的主要内容之一, 也是我国建筑市场规范化、完善化的重要举措之一。建设工程招投标制的推行, 使建设任务的发包从计划经济条件下的以行政计划分配为主, 转变到如今市场经济条件下的以投标竞争为主, 使我国承发包方式发生了质的变化。推行建设工程招投标制其意义主要表现在以下几方面:

2.1 规范建筑市场平等竞争的秩序, 完善社会主义市场经济体制。

市场经济的一个重要特点, 就是要充分发挥竞争机制的作用, 使市场主体在平等条件下公平竞争, 优胜劣汰, 从而实现资源的优化配置。而招标这种择优竞争的方式完全符合市场经济的上述要求, 它通过事先公布招标条件和要求, 众多的投标人按照同等条件进行竞争, 招标人按照规定程序从事选择订约方这一系列程序, 真正实现“公开、公平、公正”的市场竞争原则。综观世界各国, 凡是市场机制比较健全的国家, 大多都有比较悠久的招标历史。

2.2 有利于打破垄断, 开展竞争, 促进企业转变经营机制, 提高企业的管理水平。

实行建设工程招投标制, 打破了部门、地区、城乡和所有制界限, 发包单位和承包单位必须进人市场, 使双方都有选择的余地。建设工程招投标制给企业带来了市场竞争的紧迫感, 企业要想在优胜劣汰的市场经济的大潮中取得好的经济效益和社会效益, 必须转变观念、加强管理、提高素质、注重技术进步, 必须靠自己的能力在市场上进行竞争, 以适应市场经济发展和市场竞争的需要。

2.3 建设工程实行招投标制, 可以有效保证工程质量。

由于招标的特点是公开、公平和公正, 将采购活动置于透明的环境之中, 有效地防止了腐败行为的发生, 使工程、设备采购等项目的质量得到了保证。从某种意义上说, 招标投标制度执行得如何, 是项目质量能否得到保证的关键。从我国近些年来发生的重大工程质量事故看, 大多是因为没有进行招标投标或招标投标制度执行得差, 搞内幕交易, 违规操作, 使无资质或者资质不够的施工队伍承包工程, 造成建设工程质量下降, 事故不断发生。因此, 应通过推行招标投标制, 选择真正符合要求的供货商、承包商, 使项目的质量得以保证。

2.4 促进建立市场定价的工程价格机制, 规范市场价格行为, 降低工程造价。

推行招投标制最明显的表现是若干投标人之间发生激烈竞争, 这种市场竞争最直接、最集中的表现就是在价格上的竞争。由于不同投标者的个别劳动消耗水平是有差异的, 通过招投标使那些个别劳动消耗水平最低或接近最低的投标者获胜, 确定出的工程价格更为合理, 这将使工程价格趋于下降, 有利于节约投资、提高投资效益。据不完全统计, 通过招标, 工程建设的节资率达1%~3%, 工期缩短10%;进口机电设备的节资率达15%, 节汇率达10%。同时, 招投标活动有特定的机构进行管理, 有严格的程序必须遵循, 有高素质的专家支持系统、工程技术人员的群体评估与决策, 能够避免盲目过度的竞争和营私舞弊现象的发生, 对建筑领域中的腐败现象也是强有力的遏制, 使价格形成过程变得更为规范。

2.5 促进经济体制的改革和市场经济体制建立。

建设工程实行招投标制, 涉及到计划、价格、物

质供应、劳动工资等各方面, 在积极推行招投标制的过程中, 对那些不能适应招投标制需要的现行的计划体制、价格体制、物质供应体制、劳动工资制进行配套改革, 这对其他行业的改革有一定的启示作用, 进而促进整个市场经济体制的建立和发展。

2.6 促进我国建筑企业进入国际市场。

随着我国对外开放的扩大, 我国建筑业要积极参与国际竞争和国际合作。国际工程咨询和国际工程承包是一个巨大的市场, 而这些项目都要通过竞争性招投标才能取得。建设工程实行招投标制, 使我国的建筑企业不断提高自身素质, 从而促进其进入国际市场, 并能在国际工程承包中获得益处。

3 建设工程施工招投标双方应具备的条件

3.1 施工招标单位应具备的条件

3.1.1 是法人或依法成立的其他组织。

3.1.2有与招标工程相适应的经济、技术管理人员。3.1.3有组织编制招标文件的能力。3.1.4有审查投标单位的能力。3.1.5有组织开标、评标、定标的能力。不具备以上条件的单位, 须委托具有相应资质的中介机构代理招标, 招标单位与中介代理机构签订委托代理招标的协议, 并报招标管理机构备案。

3.2 施工投标单位应具备的条件

《中华人民共和国招标投标法》规定, 投标人应当具备承担招标项目的能力, 国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的, 投标人应当具备规定的资格条件。有关施工投标单位的主要条件有:

3.2.1 必须是具有独立资格的法人或其他组织。

3.2.2必须具备与招标文件要求相适应的人力、物力和财力。3.2.3必须具备招标文件要求的资质证书和相应的工作经验与业绩证明。3.2.4法律、法规规定的其他条件。两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体, 以一个投标人的身份共同投标。联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力;国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的, 联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体, 按照资质等级较低的单位确定资质等级。联合体各方应当签订共同投标协议, 明确约定各方拟承担的工作和责任, 并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的, 联合体各方应当共同与招标人签订合同, 就中标项目向招标人承担连带责任。

4 建设工程施工招投标双方的目标

招标人 (建设单位或业主) 的基本目标:招标人作为建设单位或业主, 是工程和服务的买方, 其目标就是项目的总体目标。但在工程建设的各个不同阶段, 还有其阶段性的目标。在招标投标阶段, 其阶段性目标具体是:

a.通过招标竞争使工程价格是合理的低价。b.选择一个有资信, 有能力, 且其技术、方案都能保证工程顺利实施的承包商。c.确定严格而又周密的合同条款, 以保证在合同实施中对承包商进行严格的控制, 使工程顺利实施。

责任编辑:袁依凡

摘要：针对建设工程招投标与合同价款的确定进行了论述。

如何审查建设工程合同的价款条款 篇3

关键词：免责条款；说明义务；司法审查

案例1：在一机动车消费贷款保证保险合同纠纷中，保险人因被保险人未在保险事故发生后10个工作日内将保险事故通知保险人，违反了保险合同约定的免责条款而拒赔①。

案例2：一被保险人因其车辆行驶证到期未进行年检，保险人根据双方签订的保险合同中的免责条款（“保险人投保的车辆若未进行行驶证年审，则保险人不予赔偿保险金。”）而作出拒赔的决定。

保险合同的免责条款是指保险人在投保人签订合同之前就已经在合同中事先拟定的、旨在减轻或免除其在保险事故发生之时所应承担的保险责任的条款。由于投保人在缔约时合同谈判的能力非常弱，为避免投保人、被保险人的合法权益，世界各国在保险法的相关立法中均对保险人克以较重提示和说明义务，以在保险人与被保险人的利益中实现合理平衡。

一、免责条款提示与说明义务的类型

如前所述，司法层面中过半的保险合同纠纷是由于投保人、被保险人对合同中约定的免责条款无法接受或有不同理解造成的。上述两个案件中，原告方还会同时主张保险人在签订保险合同的过程中，未对免责条款进行说明和必要的强调。根据我国《保险法》第十七条之规定，我国保险法中要求保险人承担的提示与说明义务分为两种类型：一是对保险合同中一般性格式条款，保险人应当承担一般性的提示说明义务；另一种是对保险合同中的免责格式条款，保险人应当成德安明确说明的义务。本文主要针对的是第二种提示说明义务展开论述。

二、免责条款提示说明义务的履行方式

实践中，保险人会根据保险产品的不同销售方式采取不同方式的说明。如采取保险代理人直销方式销售保险产品的，其提示说明义务在合同文本之外主要是依赖保险代理人的口头说明。由于保险合同签订与否与保险代理人有直接的利害关系，保险代理人往往有意或无意地回避或者忽略对免责条款的解释和说明，这也是很多被保险人在纠纷发生后称自己对免责条款并不知情的原因。在电话销售保险产品时，往往是采用客服与投保人进行通话的方式进行相关免责条款的提示和说明。这种方式虽然快捷，但缺点是没有面对面的交流，会使得投保人在很短的时间内根本很难理解专业性极强的免责条款。在网络销售保险产品方式下，对免责条款的提示和说明依赖于投保人的自主阅读。这一方式一定会受制于投保人的维权意识、知识水平、理解能力，因此，其效果不一而足。

三、对保险人履行免责条款说明义务的司法审查

对保险人免责条款的提示说明义务的履行进行评判，需要首先确立一个基本的标准，即究竟要求保险人履行程序化的说明义务即可，还是要求保险人在对投保人履行说明义务的程度，一定要达到投保人或被保险人不仅要对免责条款予以注意，还要求向投保人说明免责条款的相关内容，使得投保人准确理解和掌握②。对此，我国最高人民法院采取了后一标准。这一标准能够很好地平衡保险人与投保人在订立保险合同时基于缔约地位和专业实力的不同所产生的缔约能力差异，确保了保险法最大诚信原则的遵守和公平原则的捍卫。

司法实践中，对免责条款说明义务进行评判还主要依赖于审判人员的自由裁量，因此，还存在着同案异判的情况。审判人员主要从形式、内容和证明责任的角度进行司法审查。所谓形式审查，是审查保险人是否对免责条款做加粗、加黑等明显区别于其他条款的形式上的特殊标识，或者，是否另外要求投保人签署《投保人声明书》。在上述案例1中，因保险公司未对免责条款做突出标识，最后法院判定保險公司承担保险责任。

所谓内容审查，是审判人员对免责条款的内容本身进行甄别，此时需要综合运用解释的方法，对免责条款的提示说明方式、效力规则和投保人的认知能力来进行综合评定。根据《保险法》第19条、43条和44条的相关规定，因违反我国法律强制性规定而无效的条款，无论保险人是否对其进行提示和说明，其效力也均属无效。在综合评定是否充分履行说明义务时，还需要根据条款本身的难易程度和投保人的理解能力还评判。如案例2中，虽然保险公司对相关免责条款进行了说明，但由于根据普通人对行驶证的理解是只要有证就可以了，是否进行年审是行政机关依职权进行处理的问题，因此，行驶证到期未进行年审不影响保险人保险责任的承担。

总之，对保险人对保险合同免责条款的提示说明义务的履行进行司法评判，并不是一个简单的问题，当前尚没有一个通行的标准可供参考，需要司法人员秉承公平之司法原则，在个案中找到保险人与被保险人的利益平衡点。

注释：

①詹昊.新保险法实务热点详释与案例精解[M].法律出版社，2010年版.

②潘红艳.《论保险人的免责条款明确说明义务——以对保险行业的实践考察为基础》，《当代法学》，2013年第2期.

参考文献：

[1]曹兴权.《保险缔约信息义务制度研究》.中国检察出版社，2004年版.

如何审查建设工程合同的价款条款 篇4

承包方不具备相应资质导致合同无效的工程价款应如何认定

对于建设方具备相应的建设条件，而施工方不具备承揽工程相应资质的，施工方对合同无效在主观上应负主要过错，因此，合同中关于工程价款的约定不应作为结算的依据，其工程价款应当根据建设行政管理部门制定的定额标准据实结算，

其中，属于低资质施工企业承揽高资质要求工程的，按施工企业的实际资质等级采用上述方法结算工程价款;施工方无施工资质的，只能给付其垫付的资金和构件费、机械设备使用费、人工费和其他建筑工程的直接费用。此类案件，由于合同约定的工程价款与实际给付价款的差价部分由建设方取得无法律依据，审判实践中可依据《民法通则》第一百三十四以“非法活动的财物和非法所得”予以收缴。

修缮工程合同价款的确定和调整 篇5

修缮工程包括内容为：维修、改造、加固、装修等。

修缮工程还可分为整体维修，局部维修，整体维修是对整栋房屋的维修，局部维修是对房屋的局部进行的维修。

一、修缮工程的特点

1.工程项目不确定和随意性大

有些修缮项目在开工前编一个施工方案，有的干脆就口头交代一下就开工了，因此这样会造成施工的过程中边干边改，随意的增加和减少。

2.没有设计图纸或设计图纸不建全

对于修缮工程，有些整体的或投资大一些的项目会委托设计部门进行设计，也有只委托设计一部分，比如房屋水暖电的设计，其余编制施工方案就行了;还有的干脆不设计，直接写个施工方案，就开始施工了，甚至有的比较急的工程项目，口头交代一下就施工了。

3.有点多、分散，造价低的项目，也有比较集中，整体的大项目

修缮工程，有的工程包含的项目少，投资低，有的工程包含的项目多，投资大，少则几千几万，多则几十万，上百万。

二、修缮工程合同价款的确定类形

每个企业都有自己的基建工程管理办法，其中会专门制定工程招标的条款，对于维修工程招标规定一定的投资额度，限额以上招标，限额以下不招标。

招标工程按招标中标包干价结算或施工图预算加签证再按招标下浮率结算。

不招标工程按施工图预算加签证结算。

三、严格审核工程签证，合理确定工程造价

对于不招标的修缮工程，图纸不建全或没有图纸，一般是根据工程签证来结算的，工程签证反映了实际施工的工程数量，根据工程签证、当地定额及材料信息价格计算出工程的的实际造价，因此，真实准确的签认，才能确保工程造价的准确，如果签证不准确就会造成工程量高估冒算，工程造价无法制约。

四、招标文件中工程造价的报价方式的确定

在招标工程中编制招标文件招标范围及报价方式的确定，是比较重要的两个方面，招标的范围一定要写清楚，写全面，这样计算总造价才不至于漏算，总造价按照什么方式确定在招标文件中也要规定明确，根据我们企业对维修工程的招标，通常采用策略有以下几种：

1.商务标按工程总造价包干的方式确定

整体修缮工程项目通常采用这种报价方式，比如说整栋楼的加固或装修项目，通常会委托设计部门进行专门的施工图设计，或没有委托设计但利用原图编制了详细的施工方案，这样可以准确的计算出工程造价，可以采取造价包干的方式招标。

工程造价包干预算可以采用：1)、按定额计价按图纸先计算工程量 ，按全国消耗量定额及所在地区估价表套价计算出工程总造价。

2)、按工程量清单计算总造价由招标方提供工程量清单，承包方安照提供的工程量清单根据自己的企业实力分别报价(包括利润、税金)，然后汇总为总造价。

局部修缮在工程内容及工程量特别明确的情况下，也可以采用造价包干的方式招标。

2.商务标按工程总造价下浮率的方式确定

对于局部维修且工程量不明确的工程项目，通常采用商务标报工程总造价下浮率的方式招标。

五、工程招标中编制标底的作用

对于招标工程，是否应该设标底是近几年争论的一个话题，有的说不设标底好，有的说有标底好，我认为还是有标的好，特别是维修工程每一项目的工程内容不同，每一个项目所选的材料不同以及材料的规格品牌型号不同，和以往的工程没有可比性，如果没有标底，施工单位报的造价是高是低，谁也说不清楚，万一碰上不良施工单位，暗地串标抬高造价，就更没法制约。

在实际工作中，经常会碰到投标预算造价报的很高的情况，编制标底才能做到心中有数，才能有效的制约工程造价。

六、合同中要明确合同价款的调整范围和调整办法

对于限额以下的不招标的.工程，按实际的工程量签证结算，不存在合同价款的调整;对于限额以上的招标工程，由于工程量不明确，图纸不建全或没有图纸的工程，经济标只报下浮率的，也不存在合同价款的调对;招标工程投标报价要报工程总造价的，需要进行合同价款的调整的，招标人在招标文件中对合同价款的调整办法和调整范围要做明确规定，这样可以避开结算时产生经济纠纷，在招标文件中需明确的合同价款调整的内容有：

1.当地造价管理部门发布的政策性调整

主要是指费用、费率的调整，比如管理费、人工费、机械费等的调整。

招标文件要规定这些费用如有调整是否可以调。

2.工程变更的调整

任何工程在实施中都难免会有变更产生，要在招标文件中明确规定调整的策略，是变更金额超过一定的幅度调整，还是全部变更可调。

3.招标以外的增加项目的调整

对于招标工程招标范围以外的增加项目，招标文件要规定，是按实际增加的工程量结算还是按增加项目投标报价报下浮率的策略，如果报下浮率要在招标文件中规定。

目前，在修缮工程的合同价款的确定上还同时采用定额计价和工程量清单计价两种计价方式，对于图纸不建全、工程量不是很明确，工程投资不是很大的项目仍然采用定额计价的方式，对于图纸齐全的工程项目由过去的定额套价计算工程造价将逐步被工程量清单报价的方式取代。

传统的定额估价表已远远不能满足现在投标竞争报价的要求，实行工程量清单招标，实现了量价分离、风险分担，变现行以预算定额为基础的静态计价模式为将各种因素考虑在全费用单价内的动态计价模式。

如何审查建设工程合同的价款条款 篇6

作者：周吉高点击次数：1561

笔者有幸于今年2月作为律师代表参加了最高院组织召开的“《司法解释》研讨会”。研讨会上，与会者讨论最多的两个问题是：违反法律、行政法规的施工合同是否一律无效？施工合同无效的话，工程款如何进行结算？

就上述两个问题，司法实践中，不同的法院有不同的认识。就无效施工合同结算方法而言，上海法院通常做法为：施工合同无效，工程量按实结算，计价方式参考合同约定；而浙江法院通常做法为：按照定额进行结算，但应扣除利润，有的法院认为还应扣除部分或全部管理费用。显然，施工合同无效，同一工程、同一合同，由于在认识上存在差异，在上海法院诉讼与在浙江法院诉讼，工程结算价款却完全不同。这不仅影响到人民法院司法的公正性、统一性和审判的效率，而且也不利于尽快解决拖欠工程款和农民工工资问题。因此，司法解释对无效施工合同的结算方法作出解释是非常必要的。

为此，《司法解释》就施工合同无效如何进行结算给出了明确的答案，《司法解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；

（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”根据上述规定，《司法解释》将无效施工合同的结算方法分为两种情况。一种情况为质量合格的结算方法：参照合同约定进行结算。另一种情况为质量不合格的结算方法：修复后质量合格的，参照约定进行结算但承包人应承担修复费用；修复后质量仍不合格的，承包人无权请求支付工程价款。

显然，对于修复后质量仍不合格的工程，承包人存在重大损失，这些损失主要包括其投入的材料、设备、人工、施工机械等等。这种情况下，如果发包人也存在过错，则发包人也应承担相应的责任。比如：发包人将一工程发包给没有资质的承包人施工，结果导致工程质量不合格，经修复后仍不合格，则对于承包人已投入的材料、设备、人工、施工机械等损失，发包人也存在过错，双方应该各自承担相应的责任，各自承担责任的份额需要根据案件的具体情况由法官最终裁量。

有人认为，“施工合同无效、质量合格，参照合同约定结算工程款”的做法是不对的，如果这样进行结算的话，合同无效与有效没有区别。其实，《司法解释》第二条的规定完全符合《合同法》等法律规定。

《合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。对于施工合同而言，发包人因无效合同取得的财产是在建工程或者已经竣工的房屋，而土地使用权属于发包人，因此，发包人是无法返还在建工程或已经竣工的房屋的，发包人只能通过折价的方式补偿承包人。从建设工程施工合同的实际履行情况看，当合同被确认无效后，有两种折价补偿方式：一是以工程定额为标准，通过鉴定确定建设工程价值，考虑到目前我国建筑市场的实际情况，有的发包人签订合同时往往把工程价款压得很低，如果合同被确认无效还按照该方案折价补偿，将会造成无效合同比有效合同的工程价款还高，这超出了当事人签订合同的预期。二是参照合同约定结算工程价款，这种折价补偿的方式不仅符合双方当事人在订立合同时的真实意思，而且还可以节省鉴定费用，提高诉讼效率。

因此，《司法解释》规定的“施工合同无效、质量合格，可以参照合同约定进行结算工程价款”完全符合法律规定。这与《民法通则》、《合同法》第五十八条的规定并不矛盾，而是在处理无效的施工合同纠纷案件中具体体现了《合同法》规定的无效处理原则。

合同无效与有效也并非没有区别，只不过施工合同无效与有效在结算方法上存在巧合而矣。两者的区别主要表现在以下几个方面。施工合同无效，对于发包人而言，在承包人违约的情况下，发包人将无法追究承包人的违约责任，如逾期竣工违约金、质量未达约定标准的违约金等；如承包人单方面终止履行合同，发包人也无法要求其继续履行。对于承包人而言，如发包人单方面终止履行合同，承包人将无法要求其承担违约责任，包括主张逾期可得利益；如果发包人拖欠工程款，则承包人也无法主张工程价款优先受偿权等等。相反，如施工合同有效，则无论是发包人还是承包人均可以按照合同约定主张自己的权利。

[思考题]某施工企业通过将工程量清单中工程量中小数点向前移位（少计工程量）的方法编制了报价，并最终中标。中标后，建设单位为了固定投标价，在施工合同中约定采用总价包干的方式确定合同价款。现该工程（地点：上海）已经竣工并经验收合格，但双方在结算过程中就工程数量产生争议。假设施工合同无效，现问：

1、工程量是否可以按实结算？

2、如施工企业需要通过诉讼解决纠纷，则是在《司法解释》生效后起诉有利，还是在《司法解释》生效前起诉有利？

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如何审查建设工程合同的价款条款 篇7

关键词：清单计价,风险分担,价款调整计算

2013版《清单计价规范》9.1.1中规定,法律法规变化,项目特征描述不符,工程量清单缺项等15种事项(但不限于)发生,发承包双方应当按照合同约定调整合同价款。

在工程实施阶段,发承包双方都面临许多风险, 但不能说所有的风险以及无限度的风险都应由承包人承担,而是应按风险共担的原则,对风险进行合理分摊。所以应在招标文件或合同中对发承包双方各自应承担的风险内容及其风险范围和幅度进行约定和明确,幅度内由承包人承担,超过的由发包人承担。

以下就影响合同价款调整的风险因素和这些因素出现时合同价款调整的方法进行分析。

一、发包人完全承担的风险出现时合同价款的调 整方法

法律法规类风险由发包人承担:

(1)国家法律法规规章,省级或行业主管部门发布的人工费调整,但承包人报价高于指导价的不调整。人工费调差部分的费用不得计取管理费和利润等费用,但可以计取规费和税金(各直辖市、省、自治区有具体规定时,从其规定)。

(2)政府定价或指导价管理的原材料的价格调整。招标工程以投标截止日前28天,非招标工程以合同签订前28天为基准日,其后因国家法律法规发生变化引起工程造价增减变化的,按照造价管理部门发布的规定调整合同价款。

示例1:

某工程合同总价505万元,因发包人原因导致推迟开工,投标时人工费报价52元,当时人工定额57元,开工时人工费已调整为77元,问人工费该如何调整?如果当时人工费报价是60元,则该如何调整?

解答:应该按人工定额的基准价调,即77-57; 如果当时报价是60元,则调整为77-60,即取不利于承包商的原则,人工费调整后按规定记取规费和税金 (有的地方规定只能计税金)。

二、发包人有条件承担的风险出现时合同价款的 调整方法

(1)工程变更发生后变更价款的确定

1)部分项工程变更价款的确定

1下调后的单价可以是双方在合同中约定,比如合同中约定0.9或0.8的系数;也可以按照招标控制价中的单价最多上浮15%来结算,也就是最多给到招标控制价的(1+15%)。

示例2:

招标土方清单工程量2500m3,投标报价22元/ m3,实际施工中由于设计变更,土方工程量变为5000m3,当时的招标控制价是18元/m3,投标人的报价浮动率为4.5%。现在问5000 m3土方怎么结算?

计算:

招标控制价的(1+15%)=18×(1+15%)= 20.7元/m3

投标报价22元/m3已经超过了招标控制价的 (1+15%),工程量超过15%的部分按最多给到招标控制价的(1+15%)计算,原来的量执行原报价。

2500×(1+15%)×22 +[5000-2500×(1+ 15%)]×[18×(1+15%)]=107237.5元

2如果已标价工程量清单中没有适用的,只有类 似的,可以在合理范围内参照类似项目确定单价。

这里有两种方法调单价,一种是比例分配法,一种叫数量插入法。

示例3:

某砼路面,设计厚度18cm,投标报价综合单价22元/m2。实际施工中,由于设计变更,路面调整为20cm,其它不变。问变更后的综合单价。

解答:这种情况下,就是没有相符的,有与已标价工程清单的综合单价相似的报价,不完全相符。这里只是厚度变了,其他都没变,单价调的时候,用比例分配法,直接按比例计算就可以了。变更后的综合单价应该为22×20/18=24.4元/m2。

示例4:

设计是4cm厚沥青砼路面,投标报价综合单价150元/m2。由于设计变更,厚度增加到6cm,经过测算,每增加1cm,成本增加30元,另外,测算的原综合单价中管理费率、利润率分别为4%和5%,试计算调整以后的综合单价。

解答:采用数量插入法,测算增加的人工、材料、机械费用,管理和利润,加上去就行了。

150+30×2×(1+0.04+0.05)=215.4元/m2

原来单价基础上加上增加的这部分的综合费用。 其中30×2这是成本,同时取管理费和利润,这时候只能取报价时的管理费率和利润率,不能修整。

这两种方法都是只适用于只有一个变化,其他的保持不变,如果施工方案都变了,那就可能引起措施费等的变化,需要提前申报,逐项计算,需重新报价。

3如果已标价工程量清单中没有适用的,也没有类似的项目的综合单价,以成本加利润的原则确定。 由承包人根据变更的资料,计价办法,造价管理机构发布的造价信息,和承包人报价浮动率,提出变更后的单价,报发包人确认。

承包人计算的变更项目初始综合单价×(1-承包人的报价浮动率)等于变更项目综合单价

承包人的报价浮动率=(招标控制价-投标报价)/招标控制价

4如果连造价信息也没有,只能按照市场价确 定,经发包人的确认。

示例5:

某工程量清单约定,一类土,挖深4m,工程量5000m3,承包人据此计算,报出的综合单价27元 / m3,其中管理费、利润按照人工费计算的费率分别为35%、20%。实际施工中发现基坑为砾石土,开挖难度增加,施工方法改变。施工单位测算:开挖每立方米砾石土,其中人工费8元,机械费18元,材料费5元,管理费、利润按照人工费计算的费率分别为45%、20%。又知,投标时承包人的总报价为550万元,招标人的招标控制价为570万元,结算时基坑开挖砾石土的综合单价为多少?

计算:

报价浮动率=(570-550)÷570=3.51%

结算时的综合单价=[(人工费+机械费+材料费)+人工费×(管理费率+利润率)]×[1-报价浮动率] = [(8+18+5)+8×(35%+20%)]×[1(1-550/570)]=34.16元/m3

2)措施项目工程变更价款的确定

工程变更引起施工方案改变并使措施项目发生变化时;新增分部分项工程清单项目后,引起措施项目发生变化时;由于招标工程量清单中措施项目缺项。 承包人可以提出调整措施项目费。但应事先提交方案,给发包人确认,并详细说明与原方案的变化。不提交方案就认为不发生变化,或承包人放弃措施费调整的权利。

1采用单价法计算的措施项目费(技术性措施费)

按分部分项费综合单价的确定规定,有适用的就用,有类似的就参照,既没有适用也没有类似的,承包人提出后发包人确认。如:脚手架、模板、超高、 安拆、排水降水、垂直运输,计量规范中都有计算规则,可以准确计算工程量,我们参照分部分项单价计价。

2采用总价计算的措施项目费的确定

安全文明施工费单独列项,按国家的政策计算, 不能做为竞争性费用。

夜间施工增加费,非夜间施工照明费,二次搬运费,地上、地下设施、建筑物临时保护等,按照实际发生变化措施项目调整,调整金额按照实际调整金额乘以承包人报价浮动率计算,计算基数是以调整后的分部分项费为基础。

(2)项目特征描述不符

9.4.1“发包人在招标工程量清单中对项目特征的描述,应被认为是准确和全面的,并且认为和实际施工要求相符合。”承包人没有义务核对和修改。承包人按招标人提供的工程量清单,根据其项目特征报价。

承包人应按发包人提供的图纸实施工程,在合同履行中如果出现图纸与清单项目特征描述不符,且引起价格变化,应按实际施工的项目特征,按照上述工程变更项中的方法重新确定综合单价,调整合同价款。也就是说招投标阶段以清单为准,实际施工中以图纸为准。

(3)工程量清单缺项

1)引起新增分部分项工程清单项目的,风险按上述工程变更项中分部分项工程变更价款的确定的方法确定综合单价,增加合同价款由发包人承担。

2)工程量清单缺项引起新增措施项目的,按上述工程变更项中措施项目工程变更价款的确定的方法确定综合单价,增加合同价款由发包人承担。风险分担,也就是说新增的分部分项清单,引起措施项目变化的,措施费一定可以调整。合同中如出现“措施费包干使用,不得调整”,这样的条款是无效的。

当然,调整的前提是承包商首先要提交实施方案,报业主确认,批准后才可以实施,才能调价。 否则,发包人就认为你放弃调价了,或给业主优惠了,不能再调整。结算时,承包商提出来,业主可以拒绝。

示例6:

合同形式为以清单为基础的固定单价合同,在投标须知中规定,“投标人在投标报价前需对工程清单进行审查,补充漏项,并修正错误,否则视为投标人认可工程量清单,如果有遗漏错误则由投标人自行负责,履行合同过程不能调整合同价款”。招标人认为:投标人须知是招标文件的一部分,也做为合同条款的一部分。问:这样的规定正确吗?

解答:这些约定内容是无效的,与清单规范强制标准是不一致的,是违规的,也就是说招标人不能在招标文件中出现这样的内容。

三、发承包双方共同承担的风险出现时合同价款 的调整方法

不可抗力发生后发承包双方的风险承担原则及办法很容易理解,本文不再赘述。此处仅就工程量偏差和物价变化这两项情况发生后的合同价款的调整方法进行分析。

(1)工程量偏差

9.6.2条规定,我们可以这样理解:按照惯例可以在合同专用条款中约定系数,比如乘以一个折减或折加系数,比如增加了,增加部分的综合单价在原单价基础上乘以0.85系数。如果减少了,综合单价乘以1.02-1.05系数。

同时根据9.6.3条规定,由于以上工程量变化引起相关措施项目相应变化时,措施费也一定可以调增 (或调减)。可以这样理解:某固定总价合同中若出现“工程量增减不得调整报价”字样,显然这条是不成立的。

示例7:

合同基础土方12万m3,投标综合单价报价12元/ m3,开挖后由于基础加深,土方变成13万m3, 问:是否需变更综合单价?但如果土方变成14万m3,该怎么调整?如果实际土方变成了10万m3, 又该怎么办?

解答:土方变成13万m3,则增加的量没有超过15%,仍执行原来单价;如果土方变成14万m3,增加超过了15%,则超过的部分,即14-(12×1.15) = 0.2 ,需重新确定变更后单价(降低单价), 12×1.15=13.8执行原单价; 如果实际土方变成了10万m3,工程量减少15%以上,则减少后的全部工程量的综合单价应于适当调高。具体办法按照合同专用条款中的约定。

(2)物价变化

材料费的调整采用附录A.2造价信息调整价格差额时,首先分析报价与基准价的高低,遵循不利于承包人的原则;

1承包人投标中材料单价报价低于基准单价,施工中材料单价涨幅,以基准价为基数超过合同约定的幅度值时;或施工中遇材料单价跌幅,以投标单价为基数超过合同约定的幅度值时,其超过部分算差额, 按实调整。

2承包人投标中材料单价报价高于基准单价,施工中材料单价跌幅,以基准价为基数超过合同约定的幅度值时,或施工中遇材料单价涨幅,以投标单价为基数超过合同约定的幅度值时,其超过部分算差额, 按实调整。

3承包人投标中材料单价等于基准单价,施工中材料单价涨、跌幅,以基准价为基数超过合同约定的幅度值时,其超过部分算差额,按实调整。

4材料调差部分不能计管理费和利润,只能计规费和税金(各直辖市、省、自治区有具体规定时,从其规定)。

如遇工程延期,看谁的原因,取不利于责任人的原则。

示例8:

某工程采用一般砼,由承包人提供,信息如下: C20基准价300,投标时报价298;C25基准价310,投标时报价315;C40基准价335,投标时报价335。施工中采购砼C20为317,C25为325,C40为340元,材料价如何调?约定的风险系数为5%,小于等于5%由承包人承担,超过5%后由业主承担。

解答:

C20砼: 可调300×(1+5%)=315(也就是说,施工中的价格超过了基准价的5%,应该调价。)

(317-315)+298=300(结算价)

C25砼: 不可调315×(1+5%)=330.75> 325(也就是说,施工中的价格没有超过投标报价的5%,不调价,以原报价315结算)

该如何应对装修霸王合同条款 篇8

在有些合同中我们会有保修期这一项，但是又的装修公司利用消费者不了解行情的漏洞，往往把合同里的装修期写的不够清楚或笼统写成保修一年等样式。

按照国家的相关规定，住宅室内的装修装饰工程最低保修期为两年，具有防水要求的卫生间、厨房和外墙面一般为五年。对于没有明确保修期和保修期缩短的情况，消费者应立刻提出并与装修公司进行协商。

2、逃避保修的责任

一般有的装修公司会单方规定，消费者在多少多少天之内没有结清工程款，将会失去免费保修的资格

按照规定，装修方如果没有在规定的时间内收到工程款，是可以通过合法的有效途径来进行维权，对于单方规定的“不予免费保修”则无法律效力。这里建议广大消费者在签订合同之前就需要跟装修施工方协商好，把相关事宜写的清清楚楚，明明白白。

3、转嫁纳税的义务

在签署的装修合同中，会出现如果消费者索要发票，就需要承担税额。

消费者是有权利向装修公司索要发票的，而且国家也提倡以发票作为日后维权的依据。发票产生的税收是企业应该承担的义务和责任，制定上述合同条款的施工方必定是有意想要逃税。

4、增加额外的条款

有的装修合同中规定，施工过程当中如果消费者减少施工项目，需要支付该项目的减项费，或者规定施工方在施工过程当中拥有使用房屋的权利等条款。

在施工当中，如果消费者要求减少施工项目，应该按照实际情况(施工方已经付出劳动成果)来收取减项费，在我们签订合同之前就应该对于这些细则进行协商。施工当中，施工方只有对房屋施工的权利，并没有有对房屋的使用权。

5、工期未规定明确

在一些不规范的装修合同当中，有的甚至没有明确规定工期，也没有注明工期按照什么方式来计算。

工期是由消费者和装修公司两方人员一起来进行协商的，一般为2个月左右。工期的计算方式一般按照工作日来进行计算。除非遇到特殊的情况需要改变工期的情况下，必须经双方商议，并写明工期是按照工作日还是按日历天数来计算。

6、工期预付款条款不明

一些霸王合同条款中会规定，施工预付款开工前支付一部分，施工进度中途支付第二部，施工结束后支付最后的尾款。此处施工方中途没有确切定义，如果出现争议，消费者就比较被动。

建设工程承包合同协议条款 篇9

发包方：____________________________(以下简称甲方)承包方：____________________________(以下简称乙方)____________________工程公开招标后由________________承建。依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律、行政法规，遵循平等、自愿公平和诚实信用的原则，为明确双方的权利义务关系，经双方充分协商、自愿达成如下协议条款供双方遵守。

一、工程名称：_________________________________工程。

二、工程地点：_________________________________。

三、承包范围：

四、开竣工日期：__________年__________月_______日开工至________年________月________日竣工。总工期_________天。

五、质量等级：合格。

六、合同价款：合同价________________一次性包干，合同价范围按施工投标书及施工说明书，合同总价大写(小写:元)。合同外增加部分按实际工程量套（2003版）浙江省建筑工程预算定额，主要材料结合当地市场组价。

七、甲乙双方责任；

甲方：在工程开工前完成三通一平工作。

乙方：交付使用前应清理干净。

如何审查建设工程合同的价款条款 篇10

合同审查作为企业规范合同管理、预防合同纠纷最有效的措施, 越来越受到企业高管和法务人员的重视。而甄别、分析、控制和排除合同法律风险, 也已成为现代企业管理的核心内容之一。

一、如何做好企业合同审查

(一) 合同审查准备

企业合同类型多种多样, 尤其作为大型集团公司, 所面临的业务类型纷繁复杂、不一而足, 通过合同需要达成的目标也就不一样。因此, 企业法务人员在合同审查前要做的首要准备就是了解合同相关信息。

(二) 合同的形式审查和实质审查

合同审查包括合同形式审查、实质审查。所谓合同的形式审查, 就是指审查一份合同是否具备首部、主体和签署三部分, 是否完整, 是否有前后矛盾的地方。

合同实质审查主要包括合同真实性、合法性、公平性、周密性和可操作性的审查。1.真实性要求合同主体合法与意思表示真实。2.合法性要求合同主体具备合法资格, 合同形式尽量采用书面形式, 合同订立需公证、登记、担保、批准的应严格办理手续。3.《合同法》第五条明确了公平性原则, 简而言之, 就是应避免出现“权责一边倒”的合同, 否则对方可能会以违背显失公平原则提出撤销合同。4.周密性和可操作性要求起草的合同权利义务要完备、齐全, 违约责任和争议解决条款明确、可行, 文字要精确、规范。

(三) 合同的表述审查和法律审查

1. 表述审查。

审查合同时应重点注意是否存在要素的结构性缺陷, 造成合同条款不完备、出现重大漏洞, 各方当事人工商登记事项、资格资质情况、账户信息情况、经营情况、联系方式等等, 如有需要, 也须注明。

合同语言对于语言表达的准确性要求比一般文稿要高很多, 审查合同要重点关注有歧义的语句。此外, 我们还要注意指代关系应当明确, 副词、数量词甚至标点符号的使用都可能使得合同意思天差地别。例如“基本符合”、“相关责任”通常情况下就含义模糊, “以上”、“以内”是否包括本数也不够明确。

2. 法律审查。

合同的法律审查首先是主体适格的问题。以企业法人为例, 企业超越经营范围可能招致工商管理部门的处罚, 而合同主体在没有相关许可、资质情况下从事经营活动不仅会导致合同无效, 还可能因非法经营被追究刑事责任。

合同的法律审查还应注意: (1) 双方的约定是否实用有效。 (2) 权利义务是否明确。 (3) 合同目的能否实现。

(四) 审查成果的固化与提交

审查成果的固化与提交是合同审查的最后一个阶段, 如果出现纰漏, 会使得之前的所有努力前功尽弃。审查原稿与审查意见一定要及时保存固化, 与审查相关的资料也应妥善保存归档。对于比较简单, 影响不大的合同可以以标注、批注等方式提交。对于重大合同有时需以法律意见书的形式提交审查意见。

二、如何做好合同法律风险防控

(一) 合同订立阶段

1. 合理干预合同生效的时间合同条件。

例如, 在商品房买卖合同中买方可以要求约定如标的房产为某年度某重点小学的学区房房产买卖合同才生效;再如, 为防止对方存在恶意更改条款的行为, 先签署合同的一方可以要求约定, 合同只有在双方签署完毕并相互发出书面确认后才生效。

2. 避免缔约过失责任。

应本着公平、诚实信用的原则, 杜绝恶意磋商, 有必要向相对方说明的问题应及时披露, 应保守的商业秘密等应注意保密。防止在合同订立过程中因过错违反负有的先合同义务, 导致合同不成立。

(二) 合同形式选择

1. 口头形式。

口头形式简便易行, 但缺点在于发生争议时难以确证, 分不清责任, 因此除非现货交易、即时结清的合同, 一般不建议采取口头形式的合同。

2. 书面形式。

建设工程合同、借款合同、融资租赁合同、技术合同、委托监理合同等多数合同均要求采用书面形式。特殊情形下, 车票、保险单、合同确认书、申请表都可以作为合同的书面形式, 合同当事人还可以自愿选择公证、鉴证来确认合同的真实性、合法性。

(三) 合同主体

合同主体的合格性、合法性审查本文前述已经很多, 这里仅就虚构合同主体和表见代理签约来进一步谈合同主体风险的防范问题。煤企集团销售、采购部门预防表见代理风险需要做到以下两点:一是保管好合同专用章和统一印制的格式文本;二是及时收回离职业务员工作证件、授权文书等, 有条件的还可以在原业务影响范围内发布通知。

(四) 合同条款

合同条款是合同法律风险防控最重要的领域, 因此, 我们订立合同时要力求做到约定明确、用词准确、表达清晰。以下仅就煤企集团建设工程合同中经常遇到的两个问题重点谈一谈合同条款中的法律风险防控。

1.工程发包实践中, “联合体”投标、联合施工是一种越来越普遍的现象, 由于涉及多方主体, 如果合同对各自权利义务约定不明确, 很容易产生纠纷, 影响工程进度。作为发包方, 应当在审核三方协议时, 明确联合施工方的连带责任, 明确其内部纠纷对发包方无权抗辩, 尽可能维护发包方权益, 防范合同风险。

2.承包方分包、挂靠所带来的合同法律风险。除项目总包合同外, 我们一般会在建设工程合同中明确约定不允许承包方对外分包, 因为分包单位的资信及施工能力往往我们无从掌握, 可能影响施工质量、进度, 而且总分包方之间如发生纠纷也极易把发包方“拉”进去, 引起不必要的合同之诉。为避免无资质施工队伍挂靠有资质企业承揽工程, 我们可以在招标文件中就要求从投标单位基本账户转入投标保证金, 要求管理人员、施工人员提供所属中标单位社保金缴纳凭证等。

(五) 合同履行撤销变更解除

1.合同履行是合同管理的第二阶段, 很多时候在合同签订时埋下的法律风险隐患都是在合同履行过程中爆发的, 这里将从对方违约和己方违约两方面来谈。企业无法避免对方在合同履行过程中的不当行为, 但我们可以充分利用法律规定的先履行抗辩权等对抗对方的违约行为, 选择合理纠纷解决方式要求对方继续履行、采取补救措施, 或者承担违约赔偿责任。

2.合同撤销是合同履行过程中的特殊情况, 必须具备欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、显失公平这五种情形之一, 才能在合同签订后行使撤销权。因此, 在行使撤销权时一定要注意符合法定条件, 也应避免己方出现上述情形以致对方申请撤销合同。合同变更须注意以书面为凭。

(六) 合同纠纷处理

合同发生纠纷, 如能自行协商或者通过主管部门调解解决当然最好, 如果不行, 就应妥善选择纠纷解决方式。若合同无明确仲裁条款, 我们一般选择诉讼方式来解决纠纷。作为原告方, 尽量选择对己方有利的有管辖权法院;作为被告方, 应尽快搜集证据材料, 积极应诉。这里还需要注意以下两点, 一是合同诉讼时效的问题, 二是要关注合同对方的关联主体, 如上级公司、保证人等。

摘要：文章从合同审查准备、合同的形式审查和实质审查、合同的表述审查和法律审查、审查成果的固化与提交等方面论述了如何做好企业合同审查工作;从合同订立、合同形式选择、合同主体、合同条款、合同履行撤销变更解除、合同纠纷处理等要素出发, 探究了企业合同管理的法律风险防控问题。

关键词：企业合同管理,合同审查,合同风险,风险防控

参考文献

[1]蔡世军.企业合同审查法律实务[M].第2版, 北京, 中国法制出版社, 2014年出版.

[2]吴江水.完美的合同——合同的基本原理及审查与修改[M].增订版, 北京, 北京大学出版社, 2010年出版.

如何审查建设工程合同的价款条款 篇11

1.在一方严重违约的情况下，若合同目的无法实现，约定排除解除条款将有悖公平;

2.协议约定条款与约定解除相冲突时，避免简单适用文意解释;

3.字面上包含合同无效的构成要件，不能武断判断合同自始无效而排除合同解除权的适用。

依据合同解除权产生的条件不同，合同解除分为约定解除和法定解除，规定在《合同法》第九十三条和第九十四条中。约定解除是指当事人可以通过在合同中约定，由一方当事人行使解除权导致合同解除。而法定解除则相反，一般是法律直接规定解除的条件完备时，当事人可以解除合同，而无需获得对方同意。

知识产权类合同的商谈和拟定过程中，约定解除权的构建和法定解除权的适用影响深远。因此导致的合同违约，以及进而产生的巨额违约金赔偿，极有可能成为压死“违约方”的最后一根稻草。本文中，笔者将从合同约定解除权、法定解除权的约定适用出发，探讨因此产生的系列问题。

约定排除解除条款VS法定解除权

法定解除权规定在《合同法》第九十四条中，在合同履行过程中，一旦有法律规定的情形产生，即“不可抗力导致合同目的不能实现;在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;法律规定的其他情形”，合同任意一方即可援引该条主张合同解除，且不必因此承担违约责任。

但是，实践中经常存在当事人在拟定合同之初即排除合同法第九十四条的行使：如合同约定，“在本协议履行期间，一方不得以任何原因和形式终止合同的履行。”那么在这样的情况下，如果合同履行过程中，确实出现合同法规定第九十四条的情形、合同目的完全无法实现，该合同中约定排除法定解除权的条款是否有效?

实际上，对此问题实践中存在两种观点，一种观点认为，尊重当事人的合同约定是实现契约自由的根本体现，因此合同约定有效，当事人不享有法定解除权。然而，技术许可合同、技术转让合同常常不仅涉及初始知识产权、改进后知识产权的权属和使用问题，更可能涉及因此产生的保密条款效力存续、相关产业的生产经营等等，如若因一方重大违约，导致约定的合同目的已经无法实现，合同另一方仍然无法援引第九十四条法定解除权将合同解除，明显与公平原则相悖，有违双方约定本意。

司法实践中法院也支持了第二种观点。在深圳市宏达益生医疗设备有限公司与广东骏马精密工业有限公司技术委托开发合同纠纷一案中，广东高院认为：

涉案两公司签订的《设备开发协议》是双方真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，且不损害社会公共利益，对双方均具有法律约束力，双方应当按照约定全面履行自己的义务。根据约定，提供合格设备是宏达益生公司的合同义务，其开发的成果需要委托方骏马公司验收合格。宏达益生公司一直未能举证证明其在交付近两年时间内已交付合格设备。骏马公司的合同目的不能实现，其享有法定解除权，即享有仅凭法定事由作出的意思表示即可使双方现有的法律关系消灭的权利，不能以协议约定排除，其发函要求解除合同合理合法。据此，广东高院对原告解除案涉合同的主张予以支持。

故此，笔者认为，在尊重契约自由的基础之上，亦不应偏废公平原则。在判断合同双方当事人协商一致的相关条款时，不能一味照本宣科，在合同目的已经无法实现的情况下，武断适用双方约定排除法定解除权的条款，若此，看似在司法实务中“节省”力气，“顺应”当事人意愿，实则造成更大的不公平。

约定排除解除条款VS约定解除权

约定解除权规定在《合同法》第九十三条，当事人可以在合同中约定一方解除合同的条件，若条件成就，解除权人可以解除合同。但是，实践中也经常遇到，合同中不仅约定了解除条件，比如，“乙方若有……的行为，则甲方有权解除合同”，同时，合同中还存在排除法定解除权适用的条款，比如，“在本协议执行期内，甲方不得以任何原因终止本协议的履行”。在这样的情况下，若乙方存在重大违约行为，如何适用合同解释方法解释冲突条款就成为关键。

合同解释方法通常有文意解释、体系解释、目的解释、历史解释四种方法，规定在《合同法》第一百二十五条中。显然，存在明显冲突的合同条款时，简单的适用文义解释原则，不能正确、充分、真实地反映合同订立双方当事人真实意思表示。在上述案例中，根据全部合同条款，双方之所以在条款中约定了解除条件，是因为相关技术的使用和许可对一方至关重要，另一方违反该条款将会造成合同目的无法达成和严重违约的后果。

故，在理解“甲方不得以任何原因终止本协议的履行”这一合同条款时，适用体系解释方法更为适当，也就是把甲乙双方约定的全部合同条款和构成部分看成统一整体，从各条款及构成部分的相互关联、所处的地位和整体联系上理解双方意图达成的意思表示。当然，按照解释方法顺位，也可继续适用合同目的解释方法，冲突条款应当适用于合同目的，对于合同整体目的、部分合同目的和合同条款的目的予以兼顾。

笔者认为，知识产权类合同的草拟和成立，往往不仅仅是呈现在合同条文上的语言文字，更有双方利益权衡、谈判、交易过程、交易习惯等综合因素为背景，司法审判者在试图就合同条款进行解释的过程中，应顺位适用合同解释方法，才能真正保护当事人合法利益。

合同解除权VS合同无效

合同无效即是指合同因欠缺严重的生效要件，致使合同当然不发生效力，效力自始无效，《合同法》第五十二条规定了五种导致合同无效的情形，即“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;以合法形式掩盖非法目的;损害社会公共利益;违反法律、行政法规的强制性规定”。与合同无效不同的是，因一方违约造成的合同终止，合同自解除之日起对双方丧失效力，也就是说，在解除日之前，合同持续有效，约定达成的协议条款对双方依旧有约束力。

那么，如果“违反法律强制性规定”被合同双方当事人列为约定解除条款，约定情形发生，如何理解合同效力和约定条款呢?

笔者认为，一方面，若合同中存在上述约定，且一方当事人因“违反法律强制性”触发约定解除情形，另一方当然享有合同解除权。此时不能因一方当事人“违反法律强制性”规定，而判定整个合同自始无效，从而排除有解除权的当事人行使解除权，甚至认为解除权的行使构成合同违约。另一方面，“违反法律、行政法规强制性规定”导致合同无效，是指双方当事人订立合同目的、订立合同内容都违反法律和行政法规强制性规定，而不是指一方当事人出现“违反法律、行政法规强制性规定”的行为，导致约定合同无效，更不能据此排除享有解除权的合同当事人解除合同。

契约自由是近代民法三大基本原则之一。然而，司法实践中，法官作为居中裁判，无法真正还原合同签订时双方签订的情形，也无法完美、精准寻求双方利益平衡的中点。正因如此，司法审判者不能一味倚重某一原则、某一方法，忽视合同拟定、履行实际是有机、动态的过程，简单裁判。

注释：[1]粤民申5840号

如何审查建设工程合同的价款条款 篇12

刘小平

某集团公司下属的全资子公司长期经营不善、管理及营销手段落后，员工人心涣散，集团公司决定调整该子公司总经理和领导班子。但该子公司总经理不同意调整，提出总经理职位是劳动合同约定的岗位，单方面调整岗位属于违约行为，如果公司由此单方面解除总经理的劳动合同，属于“用人单位违法本法解除或或者终止劳动合同”的行为，故该总经理要求公司按照《劳动合同法》第八十七条规定支付二倍赔偿金。

该总经理的要求是否符合《劳动合同法》呢？2008年1月 1日实施的《劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”但是，什么是“用人单位违反本法规定”呢？总的说来应当是违反《劳动合同法》中对用人单位解除或终止劳动关系的强制性或禁止性规定。

《劳动合同法》中涉及解除或终止劳动合同的强制性或禁止性规定主要包括第三十六条、第三十九条、第四十条、第四十一条和第四十二条。那么，现具体分析一下：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；——患病负伤

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；——不能胜任

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。——情况变化

第四十一条说的是，裁减20人以上或10%以上员工的条件（概括为“裁员解除”）

用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：

（一）依照企业破产法规定进行重整的；

（二）生产经营发生严重困难的；

（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

第四十二条说的是，不得依照第四十条、第四十一条解除劳动合同的六种情形（概括为“禁止解除”）：

（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的； ——危害作业

（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的； ——劳动力丧失

（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的； ——医疗期间

（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；-——生育期间

（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的； ——工龄条件

（六）法律、行政法规规定的其他情形。——其他

但是，依照第三十六条协商解除，以及依照第三十九条强行解除，是不禁止的。

从上述分析我们注意到，《劳动合同法》规定了在何种条件下不得解除劳动合同（第四十二条），并没有规定只有在何种情形下才能解除劳动合同。第三十六、三十九条、十四条、四十一条仅仅是规在何种情形下解除劳动合同需要的附加条件，如通知、补偿等。《劳动合同法》并没有穷尽解除劳动合同的全部情形。如本案中解除该子公司的劳动合同，就很难具体认定属于哪一条的情形。

在实践中，第三十六条的协商解除是没有疑问的，第三十九条强制解除也是比较容易判断的。第四十二条禁止性解除条款也规定得很明确。问题最多的是第四十条和第四十一条。其中，“劳动者不能胜任工作”界定比较困难，标准很难确定，需要有严格的一套业绩考核体系才能衡量，故容易引发

纠纷。“生产经营发生严重困难”和“客观情况发生重大变化”，其理解也千差万别。通常认为：生产经营发生严重困难，需要达到当地政府的严重困难企业标准。而业务量大幅度下降、经济效益严重滑坡或出现严重亏损等，可以归入客观情况发生重大变化的范畴。

那么，究竟什么才算是第八十七条所称的“用人单位违反本法规定”呢？显然，如果违反第是十二条的禁止性规定，算是，这没有疑问。违反第四十一条的裁员条件和裁员程序，违反第四十条的通知程序或额外补偿规定，以及超出第三十九条的规定范围之外解除合同而不支付经济补偿，也算是。在这些情形下解除劳动合同，依照第八十七条规定，用人单位应支付二倍赔偿金。