电子证据的审查认定

电子证据的审查认定（共7篇）

电子证据的审查认定 篇1

一、电子证据的概念

从人们开始关注电子证据到如今, 电子证据还没有在法律上的明文规定, 即使我国新修改的《民事诉讼法》第六十三条对证据的类别规定上, 也仅仅是“电子数据”寥寥几字而已, 并未作出进一步细化。但是有不少学者对此进行了研究, 总结出来定义电子证据的两种观点:第一, 从广义上来说, 就是以电, 数字, 磁, 光学等网络电信形式, 利用电脑或别的可以形成, 记录并存储可传递的设备, 可以证明某些事实或者案件的电子材料。据此可以把电子证据分成三种, 一是通讯设备中的电子证据;二是封闭在电脑系统中的证据材料;三是公开电脑系统的证据, 表现为互联网的证据。第二, 从狭义上来说, 电子证据就是电脑或者电脑系统在工作过程中记录的并有可能反应某些事实或者案件的材料。

电子证据的特点如下: (1) 认定难:相对传统证据, 电子证据还是一种新型的证据, 而很多从业的司法机关人员, 平时很少接触这类证据, 在工作中也不擅长发现、归纳这些证据, 特别是检察院和法院的办案人员, 如果对“电子证据”不敏感的话, 很难从中找到犯罪的蛛丝马迹, 即便找到, 也会在认定上产生极大的困难。因此, 需要审判者具有一定该方面的专业知识, 有时还需要凭借鉴定技术手段。 (2) 证据保全难:由于“电子证据”并非是实体证据, 并且并非用复印、打印的形式就能物化的, 因而极易对其进行修改。若不能即使进行实体化保存, 很容易被篡改、修饰, 而且高技术的修饰型行为很难被察觉。

二、电子证据认定的概念及相关法律规范

认定电子证据可以很好地解决这两个任务:第一, 断定哪种或者哪些电子材料可以被法庭所承认;第二, 如何断定电子材料的证据与事实案件的关系。这就是所谓的可采纳性与证明力度的认定问题。

(一) 可采纳性的认定

证据的可采纳性指的是在法律允许范围内证据资料可以作为证据的资格, 电子材料的可采纳性指的是哪些材料可以充当证据被法律所认可并能进入到诉讼程序。在这个问题上, 世界上各个国家大都根据等同功能原则认可电子材料的可采纳性。因此在法律尚未确定电子材料可采纳性准则之前, 人们需要遵守非歧准则, 就是指不管是各种的纸质证明或者是电子材料的物证形式, 对事实和案件相关的争议点拥有证明性, 并且这种证据本身真实性可靠, 法庭应当支持并采纳。

1.关联性准则

证据的自然属性包括关联性, 关联性是指案件事实与证据本身二者之间存在的联系。

在法庭案件诉讼过程中, 关联性作为证据采纳的一个基本标准, 指的是对事实案件的证明有着实质性的意义。也就是说, 在逻辑上和待证明事件之间, 证据必须具有充足的证明关系。有关联性证明关系的电子材料可以采纳, 否则不予采纳。

2.合法性准则

所谓电子证据的合法性, 是指将要被采纳的证据, 必须是符号法律规定的根据或材料。

3.真实性准则

证据的真实性指用于证明案件事实的证据必须具有客观存在的属性。用来证明案件的证据, 其的存在方式以及证据的内容表现形式必须是真实可靠的。其中, 客观性是证据的最主要特性, 如果不具备这个特性, 证据也就不能成为证据了。证据的客观性有着三层含义, 一是证据所能证明的内容必须是真实发生过的, 或者是将来的某一天会发生的事实;二是具有客观性特点的证据所能证明的事实或者内容应当是客观存在的;三是证据客观性表明事实案件的认定具有可靠性。

(二) 证明力度认定

研究电子材料证明力度, 指的是电子材料自身或者是电子材料与事实案件中的其他证据一道在多大程度上能证明要证实的事物。证据证明力度的高低取决于证据本身具有的充分性与确定性。而电子材料作为证据具有它独特的特点, 往往电子证据还会有是否能证明完整的事实情况, 也就是说, 假如某份电子证据形成过后遭受到外来的增加或者删减, 甚至是损坏, 会影响它的证明力度。因此遵循传统证据的模式, 电子证据会带来很多麻烦, 电子材料的形成与电脑PC等现代设备联系紧密, 这个问题令技术专家都非常头痛。而且, 随着信息科学技术越来越快的发展, 新的技术问题会产生的很多, 即使是“法律专家”、“证据专家”的法官也肯定会感到非常大的压力。因此, 制定一些判断的标准和间接推定的规则, 对电子证据证明力判断是必不可少的了。

1.充分性准则

与案件相关的电子证据, 不但要具备实质真实性的内容, 更要具备证明的充分性;不仅要可以“证明确实”, 更要“证据充分”。所谓的“证据充分”, 是指电子证据具有的证明力或价值足够证明涉及案件中待证事实。

2.可靠性准则

可靠性准则是指证据具有的实际可靠程度, 就是指实质上的真实性标准。它来说明了电子证据有可能处在一种“模棱两可”的状态, 而并不是将其作为“非真即假”的逻辑进行简单处理。

3.完整性准则

制定考察电子材料证据证明力度的特殊指标, 联合国国际社会贸易法律法规《电子商业示范法》、印度尼西亚《1999年信息技术法》与马来西亚《电子证据规则》陆续应用了这一规范术语。从中这些法律可以看出, 完整性共有两层含义:第一, 电子证据本身具备的完整性;第二, 电子材料证据所依赖的电脑PC系统的完整性。

摘要：随着现代社会的发展, 人们对互联网的利用得到普及。科技纵然给人带来了便利, 但与此同时, 网络犯罪, 电信犯罪等案件发生的次数逐年增加。网络电信犯罪具有隐蔽性好, 不易侦查, 社会危害性大的特点。因此, 电子证据逐渐引起人们的注意, 本文从电子证据的一般性, 论证了电子证据的可采纳性认定与电子证据的证明力度认定, 并结合实际分析了电子证据认定应注意的问题。

关键词：电子证据,电子证据可采纳性,证明力度认定

参考文献

[1]公安网.电子证据的概念、特征及其研究意义[EB/OL].

[2]徐建宏.浅谈对电子证据的认识及其在公安工作中的调取[EB/OL].公安网, 2008-12-24.

[3]曹建明.在公布最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉新闻发布会上的讲话[A].载最高人民法院民事审判第一庭编.民事诉讼证据司法解释及相关法律规范[C].北京:人民法院出版社, 2002:23.

经验规则在证据审查认定中的运用 篇2

[基本案情]2012年9月至2013年5月，犯罪嫌疑人麦某（男，33岁，美国国籍）在上海市浦东新区某外国学校任教期间，在教室内采用手抠、摸、掐被害人生殖器、臀部、肛门等手段，多次猥亵6名年幼男、女学生（其中4名法国籍、1名美国籍、1名瑞士籍，均为7岁以下儿童）。[1]2013年5月13日，犯罪嫌疑人麦某被公安民警抓获。

一、本案的相关证据情况

控方的主要证据有：6名被害儿童的陈述及其家长的报案材料，其中3名儿童有心理医生的陈述报告、2名同班级儿童的证言和案发教室的现场勘查记录。

第1节被害人陈述“麦某用手指抠我尿尿的地方，有时他还会将手指插入我拉大便的地方，我很痛但我没有哭也没有叫喊”。指证第2节、第3节、第5节的被害人也被麦某侵害。同时指证还有另外的被害人，但经核实，另外的被害人否认。

第2节被害人陈述：“我下身一直感觉有点痛”。指证第1节、第3节、第5节的被害人也被麦某侵害。

第3节被害人陈述：“麦某曾经将我的外裤脱了下来，然后用手隔着内裤碰了我尿尿的地方。”指证第6节的被害人也被麦某侵害。同时指证还有另外的被害人，但经核实，另外的被害人否认。

第4节被害人陈述：“麦老师会让其他学生蒙上眼睛然后转过身去，然后把我拉到角落里，放在两个椅子上面，然后把我内裤脱掉后，用手打我屁股。”另有2名同班级学生指证看见第4节被害人被麦某侵害过。

第5节被害人陈述：“麦某把我穿着的短裙和连裤袜脱下来，拉到我的膝盖里，我是光着屁股的，我觉得有点怪怪的，麦某用手轻轻地按摸我的小便、大便和大小便中间的地方”。

第6节被害人陈述：“麦某摸了我的小鸡鸡，还对我说了我的鸡鸡很小”。

犯罪嫌疑人麦某的供述和辩解：麦某到案后一直否认实施猥亵儿童行为，始终拒不认罪，并辩解：6名学生都在撒谎，是记恨报复故意编造的；麦某指出，要指证其猥亵儿童，应有其他物证来证实（如在教室内提取到精液或者孩子身上有瘀青等）。

辩护人的无罪辩护意见：一是对在案的每一份证据均提出质疑，主要有：被害儿童的陈述不具有真实性，是受到父母、侦查人员等的诱导。二是被害儿童的家长彼此之间相互串通，有证据污染的嫌疑。三是自行补充证据，提交19份教师意见欲证实麦某品行一贯良好。四是提出与麦某共同带班的另2名老师、同班的其他部分学生的证言，这些证言均证明从来没有发现或者看见麦某有性侵儿童的行为。

二、问题的提出

猥亵儿童案系性犯罪案件，由于被害人是儿童，心理尚不成熟，表达能力尚不健全，证据较其他性犯罪案件更难以收集。本案与一般的猥亵儿童案相比，呈现隐蔽性更强、证据审查认定更难的特点。一是犯罪嫌疑人的辩解和被害人的陈述之间是“一对一”的状况。能直接证实犯罪嫌疑人实施猥亵行为的只有6名低龄被害人的陈述和少数几个目击证人（系同班的低龄儿童）。被害儿童在遭受侵害时均未当场呼救或采取其他反抗行为，在遭受侵犯后未及时主动向家长告发，其中有2名被害儿童是在遭受多次猥亵后，因他人指证才被揭发。并且，被害儿童不能阐明被侵害的具体时间。本案是连续犯，每次作案的具体时间和确切位置难以认定，只能认定一个时间段，不能精确到具体的时间和教室的具体位置。目击证人不能详细表述他人被猥亵的具体时间、地点、具体侵害方式。二是直接证据少。在案证据基本是言词证据，相关联的客观物证缺乏，而言词证据存在主观性、易变性等特点，证明力较弱。三是犯罪嫌疑人具有教师身份，作为老师对儿童可以施加一定的控制力，使犯罪行为更加隐蔽，因而发现、获取证据更难。

除了上述证据难题，辩护方提交的证据也给案件审查与指控犯罪增加了难度。犯罪嫌疑人的辩护律师自行补充证据，提交19份教师意见欲证实麦某品行一贯良好，提出与麦某共同带班的另2名老师、同班的其他部分学生的证言均认为从来没有发现或者看见麦某有性侵儿童的行为，而这些均能与犯罪嫌疑人的没有实施猥亵行为的辩解相印证。由此，全案的证据形成了两大对立的证据体系。一方是由被害人陈述、被害人家长的报案材料等相互印证的控方证据体系，另一方是辩方的无罪辩护证据体系。双方证据体系对有无犯罪事实形成直接对抗。证据反映的待证事实互相冲突，如何判断证据体系的证明力及其证明力大小，直接影响到对案件事实的正确认定。

证据审查过程是一个由已知事实推出未知事实的逻辑推理过程。我国刑事诉讼证据体系中对证据证明力的法理研究尚未达到成熟阶段，检察人员对上述情况如何判断，法律并没有予以明确规定，这就需要运用逻辑和实践经验积累而成的“常识、常理、常情”等经验规则来辅助证据审查和判断。

三、运用经验规则审查认定证据的法律依据和实践意义

在刑事证据法律规范中，第一次将经验规则引入其中的是“两高三部”《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，其中第5条将“证据确实、充分”界定为：（1）定罪量刑的事实都有证据证明；（2）每一定案的证据均已经法定程序查证属实；（3）证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除；（4）共同犯罪案件中，犯罪嫌疑人的地位、作用均已查清；（5）根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论为唯一结论。此规定首次明确了“经验规则”在刑事证据法律规范中的地位， 并将其作为证明标准和方法的重要内容。

第一次以司法解释的形式明确规定经验规则的是最高人民法院2013年1月1日《关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》（以下简称《配套解释》），第105条规定：“没有直接证据，但间接证据同时符合下列条件的，可以认定犯罪嫌疑人有罪：（1）证据已经查证属实；（2）证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问；（3）全案证据已经形成完整的证明体系；（4）根据证据认定案件事实足以排除合理怀疑，结论具有唯一性；（5）运用证据进行的推理符合逻辑和经验。”明确了在没有法律规定或者法律规定不明的情况下，运用日常生活经验进行自主评价判断的权利，为经验规则在证据审查认定中的正常运用提供了制度依据和方法论的指导。

什么是经验规则？司法解释并没有给出进一步阐释。各位学者也是见仁见智。[2]笔者认为：经验规则是日常生活经验在司法领域特别是在证据法领域的具体运用，是司法人员依照日常生活中形成的反映事物之间内在必然联系的事理作为认定待证事实的根据的有关规则。

检察人员对具体案件作出判断时，尤其是面对犯罪嫌疑人及其辩护律师提供的支持其与侦查机关不同主张的各样证据材料时，需要能动性地运用经验规则对下述问题作出判断：一是证据的资格问题。包括：这些证据材料是否与本案有关？是不是可以作为认定事实的证据予以采纳？二是对证据的证明力有无及其大小问题。包括：若干证据之间是否能够形成一个完整的证据锁链或者相互印证证明某一事实？在证明内容相反的证据（或者证据锁链）之间，哪个证据（或者证据锁链）的证明力更强，能够否定其他证据想要证明的事实？实践证明，证据审查绝非证据内容与证明标准的形式比对，而是综合评判、去伪存真的复杂认识过程。

四、经验规则在本案中的运用

如前所述，针对幼儿实施的猥亵类案件的证据往往“先天不足”。本案中，犯罪嫌疑人及其辩护律师、被害人及其家长分别提供了证明内容相反的证据，这些证据中，哪些证据的证明力更大，需要检察人员运用经验规则能动地进行判断甄别。笔者认为，此类案件中，证据审查判断和定案标准具有独特性，应当特别注意审查三个方面：一是审查判断被害人陈述内容是否客观真实。二是审查家长之间是否因为相互串通相互影响后报案，案件的发破案经过是否自然。三是辩护律师所提交的证据是否能够支持无罪辩解。本案中，依照《配套解释》第105条规定，根据以下日常生活经验规则的逻辑推理，可以认定麦某构成猥亵儿童罪。

（一）6名被害人的陈述内容是客观真实的

主要是从陈述的细节是否本人亲身感知、取证的程序和过程是否合法、犯罪后果是否发生、与间接证据能否印证等方面进行分析判断。

1.从被害人陈述的细节来看，非本人亲身经历不能描述。6名被害人均为案件的直接受害人，是最了解案情的人，他们的陈述，非常清楚地指证了麦某实施猥亵的行为，如果不是亲身经历，根本不可能描述的这么客观具体。有的被害儿童提到被性侵害的生理感受、有的被害儿童提到犯罪嫌疑人猥亵行为中手指的细微动作、有的被害儿童提到了犯罪嫌疑人对儿童生殖器官形状的评价等。以上内容完全是本人亲身感知才可能有的感受。虽然被害人均是6岁的孩子，但他们有基本的认知能力、辨识和表达能力，能辨别是非，也能正确地加以表达。6名被害人陈述的内容，符合被害人的年龄、认知表达能力。

2.从取证的程序和过程来看，询问过程中监护人一直在场，取证过程符合我国法律的规定。为确保未成年人证言内容的准确性，确保未成年人作证中所依法享有的正当的权利义务，我国《刑事诉讼法》第270条特别规定了法定代理人到场制度，规定办案机关在询问未成年证人、未成年被害人时，应当通知其法定代理人到场。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第490条第3款、第5款规定：“到场的法定代理人认为办案人员在询问中侵犯未成年人被害人合法权益的，可以提出意见。询问笔录应当交由到场的法定代理人阅读或者向其宣读，并由法定代理人在笔录上签字确认。”本案中，法定代理人在场见证了整个询问过程，没有发现任何非法和不当询问行为发生。最后法定代理人在询问结束后，查阅笔录内容，核对无误后签字确认，确保了证据的准确性和完整性。

3.从复核（观看）询问被害人的录像资料来看，陈述和作证的内容是同一年龄段的幼年人通常使用的，与被害人感知事物的能力、记忆、陈述表达的能力相称。没有发现有受威吓、利诱、胁迫而作虚假陈述的情况。在整个询问过程中，孩子精神状态平静，情绪自然、客观；被害人被问及被猥亵的情况时会表现出严肃、不愉快、吞吞吐吐、躲避、不愿交流的情况。虽然在询问过程中有父母帮忙解释问题、仔细询问孩子、和孩子自行交流等情况，但是在关键问题上，均是由儿童本人作出清晰的、明确的陈述。

4.从被害儿童在事件发生后的表现来看，其在心理、生活上遭受不同程度的影响，有的出现疼痛、尿床，有的孩子出现反常的脾气暴躁，甚至有的家长不敢带被害儿童去博物馆，因为怕看到生物体的肛门引起儿童心理痛苦等情况，可见伤害后果是确实发生的。

5.从被害人陈述中还有部分没有得到印证的事实来看，例如被提到的其他被猥亵的同学没有认可被性侵犯的事实，不能说明性侵犯就不存在，也不能因此说明被害儿童关于自己被性侵犯的陈述也是在说谎。有多种原因可以导致现存的猥亵行为没有得到司法追究。这也从侧面反映，儿童之间的陈述没有相互串通，是独立自主陈述，应当予以认可。

6.从被害人陈述的内容和报案的方式来看，6名被害人之间陈述的内容，除了基本的猥亵行为外，具体的行为时间、方式均各自不同，还有被害人报案的时间、方式也各不相同，没有出现相互串通后通常所见的内容整齐一致、报案时间整齐一致的情况，可以排除相互串联、相互影响的可能。

7.从与其他证据相互印证的角度来看，一是6名被害人的陈述能与作案时间、作案地点的证据相互印证。犯罪嫌疑人麦某有作案时间。根据校方医疗记录、相关证人（助教老师和校医）的证言能够证明麦某有与学生有单独相处的时间。虽然被害人陈述中关于具体的犯罪时间和地点有时表述会有所变化，但是基本的时间和地点没有重大矛盾。根据《现场勘验检查笔录》能够证明实犯罪嫌疑人上课教室的基本情况，视野比较开阔，有低矮的桌椅等，学生基本能够看见教室内发生的情况。所以，3名被害人作为案件的目击者，能看见其他同学被猥亵的陈述内容客观、真实。二是6名被害人的陈述能与心理医生等其他证人的证言和相关书证相互印证。6名被害人的母亲的证言、其他证人之间的证言、心理报告和被害人陈述之间指向同一、相互印证、互为补充，均从本证的角度证明了犯罪嫌疑人麦某猥亵儿童的犯罪事实。

（二）6名被害人陈述及其父母报案不存在相互串通情况

主要从被害人及其父母与犯罪嫌疑人的关系、报案时间的先后顺序、报案材料的内容是否完全雷同、家长之间的联络是否正常、人的记忆特性等方面进行分析判断。

1.从犯罪嫌疑人与被害人的关系来看，是正常的老师与学生的关系，平素没有恩怨仇隙、关系正常，没有打击报复或者诬告陷害的动机和目的。

2.从报案情况来看，案发过程自然、合理，报案及时，符合常情。第1节、第2节的被害人是先向她们的心理医生陈述，后在旅游途中向母亲陈述，完全是其本人自愿陈述。母亲得知麦某的行为不当之后，分别通过电话向法国学校总校校长、法国使领馆、美国联邦调查局和中国警方报案。第3节的被害人也是在心理医生治疗后，心理医生鼓励被害人将事情都告诉母亲，其母亲当日获知详情后于次日报警。第5节的被害人是在母亲主动询问下告知被猥亵的情况，第4节的被害人和第6节的被害人系公安机关侦查过程中发现后，主动找被害人核实，发现确有被猥亵情况后案发。

3.从被害人的陈述和父母报案材料收集的过程来看，取证主体合法、取证程序合法、取证手段合法、证据形式合法。

4.从被害人的身份而言，6名被害人分别属于2个不同的班级，不存在相互串通的可能，也没有理由需要相互串通。

5.从被害人父母报案的内容而言，6名被害儿童的被猥亵经过相互之间有所不同，具有亲身感知的特点，包括犯罪行为侵害时被害儿童本人所见所闻和感知到的情况，客观真实，符合情理。如有的陈述是被麦某脱去内外裤后被手指抠生殖器部位、有的是被麦某摸掐屁股，有的是被麦某隔着内裤碰尿尿的地方，有的是被摸小鸡鸡，报案所称的各个被害儿童被性侵的细节不同，说明家长之间的相互沟通并未涉及细节，否则在家长的诱导之下儿童的陈述应当整齐一致，故被害人及其父母不存在相互串通后恶意诬陷被害人的可能。

6.从常理分析，家长之间的联络属于正常的提醒和关心范围，作为人之常情，父母之间相互联系，是对自己的孩子负责的表现，也是对社会负责的表现。不能要求父母知道还有其他小朋友可能被猥亵之后，还保持沉默不和其他家长联系。

7.从常情分析，世界上最伟大的爱莫过于父母之爱，不管是咿呀学语的孩童还是耄耋之年的老人，每一个都在或曾在这爱的护卫之下成长。一般情况下，人们不会违背事实作出不利于己的陈述。任何一位父母都不可能将莫须有的被侵害尤其是被性侵害的事实强加于自己孩子的身上。父母之间为什么要相互串通使自己的孩子成为性侵害的受害人呢？

8.从人的记忆特性来看，儿童对自己被人犯罪的事件的记忆是很难被人改变与灌输的，尤其是对儿童的性犯罪，几乎没有儿童愿将自己是清白的说成自己被人性犯罪了，即使是在很大压力下也是如此。而且，即使儿童想提供伪证，指控他人对自己实施了犯罪行为，由于儿童自身没有经历，儿童是很难提供详细情况的，尤其是案件的细节，对儿童能够提供详细的关于犯罪的证言，其可靠性往往较大。但反过来，儿童不敢提供犯罪事实的证言却较为常见。

（三）辩护律师的无罪辩护证据不能作为否定猥亵事实的证据

关于律师提交的19封教师意见欲证实麦某品行一贯良好，并提出与麦某共同带班的另2名老师、同班的其他部分学生的证言均认为从来没有发现或者看见麦某有性侵儿童的行为，可以从教师意见的来源、教师意见的具体内容、与认定犯罪事实的关联性上进行分析判断。

1.从19份教师意见的来源来看，出具信件的教师多为从学校一个与麦某相交甚好的安某老师处听说麦某的律师希望写一些对麦某有利的教师意见，然后才写的信。

2.从19名教师是否能够证明案发事实来看，这些老师在侦查机关复核时均证实对案件的情况不是很了解，对麦某是否有猥亵行为均为主观判断的文字，而非对客观事实的描述。

3.从19份教师意见的内容来看，与指控的犯罪事实不具有关联性。信件的内容仅能证明麦某的教学能力和专业能力，不能证明麦某的生活习惯、交友兴趣、性格特征、家庭情况、婚姻状况、兴趣爱好、成长经历、教育背景等。也不是严格意义上的品行证明。换句话说，如果待证事实是麦某工作表现的话，该项证据具有证明性。本案的争议事实是麦某是否对6名被害儿童实施猥亵行为，麦某的工作表现与实施猥亵行为之间不存在逻辑联系，工作表现良好的证明并不能排除猥亵行为发生的可能性。

4.从反证的角度来看，并不是学校里的所有老师都认为麦某是专业的。如在学校担任英语老师的证人海某，她的儿子也是麦某的学生，她的证言证实出具信函的老师不知道事情的真相。

5.从作证证人的资格角度来看，凡是知道案情的人才有作证的资格和义务。出具意见的19名教师和共同带班的老师，在案件发生的时候并不在场，不了解案情，也不知道案情，不具有作证的资格。本案中的被害儿童是最直接受害人和目击者，是最了解案情的人，他们亲身经历了案件的过程，是案件信息的最主要接收者，他们的所见所闻因此成为查明真相的关键因素，这些被害儿童的证言具有强烈的不可替代性。

五、经验规则在司法运用中需要注意问题

尽管《配套解释》已经明确规定，可以根据经验规则进行推理来判断证据、认定事实，但由于经验规则具有或然性、主观性和客观多样性等特点，在信息有限的司法环境中，如果不当运用可能导致案件的错误处理。在充分认识经验规则的积极价值的同时，应当把握适当界限合理运用。要着重注意以下四点。

（一）经验规则以对单个证据的资格审查为基础

经验规则是建立在单个证据的证明能力已经确定的基础上的，并非所有的待证事实都可以适用经验法则。证据法的历史发展表明，“证明力的评价，其实就是以生活经验法则为大前提，以具体案件中的证据为小前提，从而得出该证据具有多大证明力的逻辑三段论推理的过程。”[3]在运用经验规则审查认定事实时，首先必须对单个证据的合法性、客观性和关联性进行审查判断，排除那些在合法性、客观性和关联性存在缺陷的证据，如取证主体不合法、取证程序违法收集的、与案件事实无关的证据材料，在此基础上，才能运用经验规则对证据的证明力进行评判。

（二）经验规则以证据之间相互印证为前提

对于某一案件事实的认定，仅凭审查某一证据是否具有真实性、可靠性，则无法达到确认案件事实的目的，只有与其他证据结合起来，先评价证据内容是否“印证一致”，考察它们之间是否相互证实，然后加以综合分析，才能确认其真伪，判断是否“证成”。换言之，证据相互印证并不等于证据确实、充分，证据相互印证只是认定证据确实充分的必要条件而非充分条件。证据确实充分不能等同于证据内容在形式上的比对一致，而是运用经验和逻辑等规则对相互印证的证据进行综合思维，全面评判的过程。

（三）经验规则运用时应当不存在相反证据

由于经验法则不具有绝对意义上的可靠性，是一种盖然性的规则，存在着相反的几率。实践中，认知主体有个体差异，认识能力和思维有局限性，而案件又具有复杂性和信息的不确定性特点，对证据的审查是在现有证据的基础上对以往发生案情的回顾、判断，并据此作出认定，概率上不可能做出100%的正确判断，因此在出现“显与事理相违”时允许当事人提供证据进行反驳。只有根据经验规则认知的事项，辩方无提出反证的可能性或者提出的反证不成立时，该事实认定才成立。

（四）在运用经验规则时应当说明理由

由于经验规则结论的或然性和主观性，在运用经验规则判断证据、认定事实时，应当在审查报告和发表公诉意见时，明确根据经验规则进行判断的适用理由与选择，将事实认定与证据证明力的剖析相结合，将认定证据的形成过程与结果详细阐释，从而增强事实认定的权威性与严肃性。这样，不仅便于上级机关进行有效的监督与制约，而且使当事人能够明白司法人员如何形成心证并予以确信的过程，获得最大程度上的可接受性。

注释：

[1]本案共有6节事实，为方便表述，在此予以合并阐述。

[2]参见李江海：《经验法则及其诉讼功能》，载《证据科学》2008年第4期。

电子证据的审查认定 篇3

(一) 电子证据的定义

电子证据, 即网络证据, 也被称为计算机证据, 是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。

(二) 电子证据的特性

1.无形性

与传统证据相比较, 电子证据需要依托于计算机。计算机通过对相应的信息进行一定程度上的处理, 主要表现于语言的转换, 即对相关的信息进行转换, 使其成为能够被计算机识别并兼容的二进制计算机语言, 换句话说, 计算机在进行信息录入的过程中, 无论选择哪种类别的语言以及输入法, 都需要经历一个数字化的转化过程。综上所述, 从本质上来看, 电子证据其实就是一种编码, 无法触摸, 也不能看见, 因此具有无形性。

2.复合性

与传统证据 (如普通书证、物证) 不同的是, 在电子证据之中, 信息的展示不再是实物, 而是借助显示屏这个载体来表现证据, 而且它有着较为丰富的表现形式, 既可以是单一的文字信息、图像信息、声音信息, 也可以是这几种信息的组合。同时, 对于电子证据的表现而言, 它也可以是交互式的。综合上面的论述, 较之于传统的证据, 电子证据更具有生动性与复合型。

3.客观真实性

如果对因为人为篡改、操作上的差错以及故障等因素对其造成的影响进行排除, 可以说电子证据在法律之上是具有很强证明力的。同时, 它本身具有诸多的优点, 如存储的便捷性、表现形式的丰富性、查找迅速等。正是由于这些优点, 表现出了它与传统证据相比出的优越性。即使周围的环境发生一定程度上的改变, 也难以对电子证据的自身属性造成太大影响。而对于书证来说, 它可能因为损毁或者笔误等而改变自身的属性。因而, 书证、证人证言都带有较大程度的主观性, 而电子证据一经形成就始终保持着最原始的状态, 反映的事物与事件具有较高的客观性。

4.脆弱性

电子证据需要通过介质进行保存, 无论是数字形式的电子证据还是模拟形式的电子证据都是如此。一般情况下, 介质可以为磁带、磁盘、可擦写光盘等。基于这种情况, 当对电子证据进行存储、传输或者使用时, 就很有可能受到外界的影响或者破坏, 比如对电子证据的监听、窃听、截取以及删除等。电子证据的破坏主要分为两种, 分别是操作失误破坏以及人为破坏。综上所述, 电子证据其实带有很大的脆弱性。

二、电子证据的步骤与作用

对于电子证据的网络保全公证来说, 它主要指的是国家相关的公证机关对计算机技术以及网络技术进行有效的利用, 来完成对电子证据的提取、收存、固定、描述以及监督等工作, 并最终实现电子证据在法律上的有效证明力。

(一) 电子证据有效适应法律对证据属性的要求

一般情况下, 在法律诉讼的过程当中, 证据必须具备三项基本属性, 这三项基本属性分别指的是真实性、合法性以及相关性。如果缺少了这三项基本属性中的任何一项, 这一证据都是不具有证明力的。而对于公证来说, 其定义如下:对法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性进行一定程度上的确定的一项活动。而电子证据本身已经对网络保全证据公证进行了办理, 因此它已经具备了证据三项基本属性当中的其中两项, 即真实性与合法性, 而电子证据与案件事实在因发生纠纷而进行诉讼的条件下必然会具有相关性。综上所述, 电子证据已经具备了证据的三项基本属性, 因此能够被相关的审判机关进行有效的使用。

(二) 审判机关在诉讼的过程中对电子证据进行直接采证

一般情况下, 要想在审判的过程中对是否采证进行确定, 需要经过一定的程序, 一般是经过举证、质证、法官审查判断的流程。而对于电子证据来说, 因为它已经办理了网络保全证据公证, 只要法官对这一公证不存在异议, 就可以对电子证据进行直接采证。而不需要通过法律上的审查, 这在很大程度上节省了审判的时间并有效的提高审判效率。

(三) 电子证据实现了对电子证据的法律缺陷问题的有效解决

从电子证据的特性角度来看, 电子证据的无形性以及脆弱性会对它所证明的内容造成较大程度上的影响。这样一来, 就促使了电子证据存在着一定的法律缺陷问题, 主要表现为证明力相对较低。公证机关对电子数据的生成、储存传输以及保存方法的可靠性都进行了一定程度的确认。除此之外, 还需要对发信人的可靠性进行有效地确定。在完成这些步骤之后, 在充分结合法定程序的基础之上, 对证据保全方式进行有效的采用, 并对电子证据进行有效的固定与保存, 同时注意对其客观公正性进行有效的保证。电子证据办理了网络保全公证, 其法律意义在于将“复制件”变成了“原件”, 与原件产生相同的效力。

三、结束语

本文主要针对电子证据的重要作用、取证与审查进行研究与分析。首先, 对电子证据的定义进行了简单的介绍, 然后基于此阐述了电子证据的四个特性, 分别是无形性、复合性、客观真实性以及脆弱性。最后, 从有效适应法律对证据属性的要求、审判机关在诉讼的过程中对电子证据进行直接采证以及实现了对电子证据的法律缺陷问题的有效解决三个角度重点分析了电子证据的步骤与作用。

摘要：随着经济的迅速发展以及科学技术水平的不断提高, 我国的电子证据取得了较大程度上的发展, 为网络纠纷的解决做出了贡献。本文主要针对电子证据的重要作用、取证与审查进行研究与分析。对于电子证据来说, 它与传统证据存在着一定的差异, 它的缺陷为网络保全证据公证创造了条件。

关键词：电子证据,网络公证,作用,取证,审查

参考文献

[1]崔震宇.电子证据可靠性问题分析[D].华东政法大学, 2010.

[2]李莎.国际电子商务中公证应用探析[D].中国政法大学, 2010.

论电子证据的审查与举证 篇4

关键词：电子证据；审查；举证

随着电子技术的广泛运用，越来越多的证据以电子数据的形式表现出来。修改后的刑事诉讼法将“电子数据”规定为法定证据种类之一，在今后的刑事诉讼活动中，如何更好地收集、审查与运用电子数据，是当前我们亟待解决的新问题。

一、电子证据的审查

所谓证据审查，是指对证据的合法性、完整性、真实性和与相关事实的关联性总和是否能够达到所需求的证据标准的综合考量。根据我国《刑诉法》和刑事诉讼证据理论，我国刑事诉讼各环节的证据标准均有所不同。但笔者认为，审查的基本原则和基本要求具有同一性。所以，对刑事电子证据的审查，就不再按照审查逮捕和审查起诉乃至最后法庭对刑事电子证据的审查采信进行详细区分。

首先，严格审查刑事电子证据的收集过程中主体是否适格。程序审查是实体审查的前提基础，而主体资格的审查又是程序审查的首要步骤。如前所述，采集固定和分析鉴定刑事电子证据的主体都应当是特定的，不具备主体资格的机关、机构或个人将从根本上否定其证据资格。需要注意的是，除法律规定之外，需经认证方能授予的主体资格一般需要相关主体出具资格证明。

其次，电子证据的关联性审查。必须从以下几方面人手：一是明确电子证据的证明目的，提出的电子证据意图证明什么犯罪事实和情况；二是该事实是否为认定构成犯罪的实质l生问题；三是所提出的电子证据对解决案件中的争议问题有无实质性的意义；四是电子证据所反映的事实，同有关书证、物证、证人证言是否互相吻合、是否有矛盾。只有当上述问题均得到满意的回答时，该电子证据才具备了关联性。在审查关联性时要注意发掘电子证据的证明信息。主要包括：一是主要信息，即文件的内容；二是附属信息，即关于这些数据内容的来源、创建日期、修改日期、作者等附属信息；三是环境信息，即这些数据内容的逻辑存储地址、物理存储地址等环境信息；前述三个相关联的证据信息构成了一份完整的证明体系。我们应该认识到，很多信息隐藏在电子证据表现形式的背后，而电子证据生成的时间、创建者、保存时间等都可能与待证事实之间存在密切联系。

最后，对证明力的审查。这是对电子证据进行的实质审查。要求结合电子证据本身的技术含量及加密条件、加密方法，判断电子证据是否真实、有无剪裁、拼凑、伪造、篡改等，充分运用对比法、印证法和分析法等审查证据的常用方法查明电子证据反映的事件和行为同案件事实有无逻辑因果关系。对于自相矛盾、内容前后不一致或不符合情理的电子证据，应谨慎对待，注意慎用排除法。“数字是不会说谎的”，但编造的数据却是谎言的最大帮凶。例如，利用信息复制、远程传输等技术，犯罪嫌疑人可能在同一地点，利用多个身份和多个地址在网络上进行不同的行为，为自己制造无罪证据，这时不能简单利用排除法去除其无罪嫌疑，而应当通过其他证据的综合印证，对所涉矛盾数据进行一一分析之后再行排除。

对刑事电子证据的证明力审查和一般证据的证明力审查，在要求、内容和原则等方面并没有太大的区别。但需要注意的是，电子证据的形式在很多情况下属于是一种数字的运算和组合，具有不能为一般人所识别的可识别性。要审查电子证据与事实的联系，在很大程度上需要借助相关衍生程序。多个连续的电子证据和衍生证据经过时间空间上的排列、组合之后，应同犯罪行为的发生、发展过程和结果一致，形成一个完整的证明体系，相互印证，所得出的结论应当具有唯一性。

二、电子证据的举证

目前，我国学界对刑事电子证据的探讨虽然种类繁多，内容丰富，但对于刑事电子证据在庭审过程中举证阶段却鲜有提及。一方面是因为刑事电子证据对设备的依赖性较大，在我国能够完全满足举证物质需求的法庭为数甚少，由此导致刑事电子证据的举证和质证在我国的实践操作并不多见，缺乏丰富的示例参考；另一方面，目前可供参考的较为完备的电子证据出示规则，是以美英为代表的发达国家依据最佳证据规则、传闻证据规则、庭前证据开示、交叉质证等诉讼规则确立的，而这些规则目前在我国尚未经立法确立，缺乏引入基础。笔者认为，对刑事电子证据的法庭举证，应当立足我国现有的诉讼规则，充分重视刑事电子证据的特性，在现有的或可预期达到的设备条件下进行分析。

从我国司法实践来看，控方是刑事诉讼中承担主要证明责任的一方，故本文对刑事电子证据举证的探讨也主要围绕控方展开。

针对刑事电子证据的特点，控方在开庭举证之前应当做好如下准备工作。需要注意的是，下述准备工作并非是和其他庭前准备割裂的，在实践操作时应当注意和《人民检察院刑事诉讼规则》关于庭前的其他准备工作综合进行。

首先，确认电子证据的保存状况，包括承载电子证据的硬件的设备完整性和加密完好性。这是确保电子证据在法庭举证得以顺利进行的前提性准备。如果发现相关设备和数据遭到破坏，则需要在相关专门技术人员的帮助下进行必要的保全措施。同时还需要确认举证设备、软件是否到位，如需法庭或相关技术部门提供相关举证条件，应当提前进行沟通，确保举证顺利进行。如遇展示程序较为复杂等特殊情况，可以在征得相关部门同意后，由技术人员协同，在法庭组成人员及其他诉讼主体不在场的情况下（防止庭前先入为主），于庭审前在法庭进行展示预演。

其次，充实庭审中可能涉及到的电子信息技术专业知识。在法庭的讯问、询问、质证和辩论阶段，一般会面临具有相当专业性的知识，这需要履行控方职责的公诉人在具有一定的知识储备的基础上进行识别和判断。这对公诉人的综合素质是一个考验，由于专业性较强，知识涵盖面较广，一方面需要公诉人在平常对相关知识进行一般积累；另一方面建议在庭审之前向相关专业技术人员就案件事实部分所可能涉及的问题进行有针对性的补充。

论民事电子数据的证据资格认定 篇5

电子数据, 是指与案件事实有关的电子邮件、网上聊天记录、电子签名、网络访问记录等电子形式的证据。 (1)

电子数据的概念由来已久, 尽管我国民诉法一直未将其列为独立的一种证据形式, 但电子数据早已成为了事实上的证据类型之一。随着我国科学技术突飞猛进地发展, QQ聊天记录、微信聊天记录、电子邮件等材料已经在司法实践中逐渐成为了证明案件事实的重要依据。而在法无明文规定之前, 裁判者往往难以将这些材料视为法定证据形式。一旦这些材料不能采用, 当事人的合法权益将难以得到保障。2012年8月, 我国民诉法终于迎来了春天。第十一届全国人大常委会第二十八次会议在修订民诉法时, 将“电子数据”明确规定为证据类型之一。从此, 电子数据终于走上了民诉法的舞台, 电子数据在法定证据类型中有了自己的一席之地。

二、电子数据具有独立的证据地位

电子数据之所以一直没有出现的民诉法中, 这与电子数据有无必要成为一种独立的证据形式的争论有很大的关联。2012年修订之前的民诉法规定的证据主要有书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录七种形式。随着电子技术的不断发展, 手机短信、微信、QQ、电子邮件等高科技通讯方式已经逐步成为了人与人之间交流的主要方式, 而这些材料一旦被搜集、整理后需要作为证据使用时, 人们就发现, 这些材料与上述七种证据形式相似但又有一定的差异。如果不将这些材料进行正确归类, 法官将很难采信当事人依据该证据材料提出的主张。鉴于此, 理论界和实务界对于电子数据究竟属于书证、视听资料亦或是其他证据形式存有争议。笔者认为, 电子数据具有自己独立的法律地位, 具体表现在:

(一) 电子数据不同于书证

书证, 是指以文字、图画、符号等表达的思想内容来证明案件事实的资料。 (2) 从电子数据和书证的概念可以看出, 两者在一定程度上具有很大的相似性。以手机短信为例, 短信的内容与信函等书证中记载的内容均能反映出案件的待证事实, 均是以文字的形式来表现的, 但手机短信却有别于书证。手机短信的特点在于易删除、易修改、不易留下痕迹, 且手机短信是否真正为手机持有人或者手机所有人所发, 还有待于进一步补强证据。因此, 手机短信很难作为直接证据使用, 它仅且只能起到辅助作用, 但至少可以作为间接证据使用。信函则不同, 书写信函之人必定留下其本人的笔迹。即使当事人否认该笔迹非其本人所写, 司法机关也可以依法委托法定的司法鉴定机构进行鉴定, 从而辨别真伪, 查清事实真相。此外, 书证所记载的内容不能轻易修改, 一旦修改, 往往会留下痕迹, 这一特征也是书证值得可信之处。因此, 书证具有直接证明案件事实的效力, 是一种直接证据。

(二) 电子数据不同于视听资料

与书证相比, 将电子数据归入视听资料的范畴这一观点, 早已为大多数学者所接纳。电子数据与视听资料的共同之处在于两者往往都需要借助于诸如光盘、计算机硬盘等媒介, 都具有可视性, 都能被人们直观感受到。因此, 在法律尚未确定电子数据具有独立的法律地位之前, 将其视为视听资料的形式之一, 这样相对比较合理和公平, 至少法律对电子数据没有拒之门外, 还是留有一席之地的, 这为今后民诉法的修订和证据法的立法做好了铺垫。

即便如此, 我们仍然要分清电子数据与视听资料之间的界限, 不能将两者混淆和等同。视听资料, 是指运用现代技术手段, 以录音、录像所反映的声音、形象、电子计算机所贮存的资料、其他科技设备所提供的资料来证明案件真实情况的证据。 (3) 从这一概念可以看出, 在电子数据中, 也有一些电子材料与视听资料不具有共同性, 比如, 我国合同法规定, 当事人签订合同可以有书面形式, 其中包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等数据电文的形式。这些数据电文显然与视听资料通过连续的声像来反映内容的特征明显不同, 具有本质性区别。因此, 现行民诉法将电子数据独立为一种证据形式, 显然是非常有必要的。

(三) 电子数据不同于其他证据形式

1. 电子数据不同于物证。

有的学者提出, 将电子数据归入物证的范畴, 也有的学者提出根据是否需要鉴定将电子数据分别纳入书证和物证的范畴。 (4) 笔者认为, 物证主要是依靠物体的外形、质量、规格等表面特征来证明案件事实的, 而电子数据虽然借助于一定的媒介, 但这种媒介的选取并不影响待证事实的内容, 且无论何种媒介, 并不影响电子数据本身的用于证明案件事实的内容。因此, 这种观点显然颇为欠妥。

2. 电子数据不同于鉴定结论。

鉴定结论是有法定鉴定资质的鉴定人对法院委托的对专门性问题进行鉴别和判断而得出的结论, 这种证据形式的存在基础是待证事实真伪不明。换言之, 如果没有真伪不明的事实, 那么就没有鉴定结论的存在。而电子数据无论真伪, 都属于一种独立的证据形式。两者甚至在一定情况下还能相互牵连。比如, 当电子数据真伪不明时, 人民法院可以根据当事人的申请或者依职权委托法定的鉴定机构对电子数据有关的专门性问题进行司法鉴定。由此可见, 将电子数据纳入鉴定结论的范畴, 显然不能自圆其说。

经过法学理论的深入研究和司法实践的不断探索, 2012年民诉法修改之际, 立法者将鉴定结论修改为鉴定意见, 并将电子数据单独列为证据之一, 这足以证明了立法者也肯定了电子数据具有独立的证据属性和特征, 电子数据在民事证据中的法律地位已经毋庸置疑。

三、电子数据的合法性认定

随着计算机网络技术的飞速发展, 电子商务已经成为了现代人首选的交易方式。一些不法分子利用网络的安全漏洞, 采取截获、盗取密码、破译等非法手段和通过非法途径获取了数据电文、信息等材料。因此, 审判人员在审核电子数据时, 应当正确判断电子数据是否具有合法性。比如, 电子数据的取得是否在合法的场所、是否通过合法的设备和软件取得、该电子数据是否以侵犯他人的商业秘密或者知识产权的非法手段取得等等。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定, 以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据, 不能作为认定案件事实的依据。因此, 只要电子数据系当事人非法取得, 审判人员应当将其予以排除。人民法院制止以非法手段或者通过非法途径取得的电子数据作为证据使用, 一方面有利于保护电子交易的安全, 另一方面也公平、公正地维护了当事人的合法权益。

电子数据的合法性认定, 实际上是对具备电子数据特征的待证材料是否符合法律规定进行的确认和判定, 也是此类待证材料能否成为诉讼证据意义上的电子数据的决定性因素。如果此类待证材料不具有合法性, 那么就不能作为诉讼证据中的电子数据, 即此类待证材料不具备电子数据的证据资格。值得特别注意的是, 审判人员在查封、扣押或者调取电子数据时, 要充分考虑到电子数据的特点, 一方面要固定电子数据, 更重要的一方面是要将贮存电子数据的设备一并予以固定。比如, 审判人员在调取电脑硬盘中的数据时, 必须将该电脑提存并随同电子数据一起固定和采集。物证和电子数据的结合, 这样的证据才是令人信服的, 这样的取证才是合法的。否则, 当事人对证据的合法性提出质疑时, 审判人员可能需要重新补强证据, 造成不必要的取证困难和司法资源的浪费。

四、电子数据的真实性认定

电子数据的真实性, 又称客观性, 是指证据本身所体现的形式、思想内容具有客观上的本质属性。 (5) 电子数据与书证和物证相比较而言更容易被修改、删除, 这就对电子数据的真实性审查提出了较高的要求。时间的不可逆性决定了任何人包括案件当事人都无法返还到案发当时和案发现场, 尽管案件当事人可以陈述案发经过, 但这其中难免夹杂了一些主观的想法和意见。为此, 审判人员总是倾心倾力地对证据进行全面审查和判断, 从而查明事实真相, 依法作出公正裁判, 真实性便是审判人员重点审查的内容之一。诉讼证据之所以可以作为法院裁判的依据, 原因是诉讼证据的客观属性能够真实反映出客观事实, 排除了一切人为因素的干扰。一旦待证事实的证据被人为地伪造、变造, 它就失去了其本来的面目, 就不能成为诉讼证据。

证据的不真实主要会出现两种情况:一种情况是证据的绝对不真实, 即证据本身是不真实的, 与客观事实相违背。比如, 在双方往来的电子邮件中, 当事人通过技术手段对电子邮件的内容和发送时间进行了篡改, 导致证据证明的事实并非客观事实;另一种情况是证据的相对不真实, 即证据本身是真实的, 但与其他证据结合后, 导致了证据反映的事实与客观事实不符。比如, 甲向法庭提交了一份通过网上银行汇款5万元给乙的电子银行汇款记录和乙向甲出具的借条, 以此证明乙向其借款5万元的事实, 这份证据本身是真实的, 乙也表示认可。但乙在抗辩的同时向法庭提交了一份事后已经通过网上银行汇款5万元给甲的电子银行汇款记录, 证明乙已经向甲履行了归还借款的义务的事实。从上述案例中可以看出, 甲提交的电子银行汇款记录和借条本身是真实的, 但在乙提交了还款的记录后, 就已经推翻了甲举证的证明目的和甲试图证明的待证事实。双方当事人的证据结合在一起, 变相否定了甲提交的证据的真实性。

对电子数据的真实性进行审查同样如此, 审判人员不能孤立地审查其是否真实, 还应结合全案的证据来对其是否能真实反映客观事实作出判断。审判人员对证据既要横向比较, 也要纵向比较, 善于发现证据与证据之间的共同点和不同点, 审查证据之间各自反映出的事实是否相互矛盾、相互冲突, 从而作出理性的判断。

五、电子数据的关联性认定

证据的关联性相对合法性和真实性而言, 难以进行认定, 这主要取决于审判人员对证据材料的价值判断。证据的关联性, 决定了证据应当与待证事实之间存在内在的联系。诉讼中, 当事人提交的证据材料, 应当与法院希望查明的事实有关。比如说, 在当事人提交的电子邮件中有数份内容不同的电子合同, 而与本案有关的仅仅是其中一份。当事人希望将其他电子合同的内容来推翻与本案有关的电子合同的内容, 于是当事人向法庭提交了与案外人签订的电子合同。这些电子合同与本案就不具有关联性, 不能作为本案的证据使用。当事人认为其他证据对自己的辩解有利, 可以作为证据使用, 而审判人员则会根据案情来作出正确的价值判断, 否定这份证据的关联性。当事人以其他合同来抗辩, 实际上已经违背了合同相对性的原则。

参考文献

电子证据的审查认定 篇6

一、鉴定结论

鉴定结论是鉴定人员运用专门知识或技能对案件中的专门性问题进行鉴定后所作出的判断。鉴定结论的作用在于补充事实裁判者在专门问题上认识能力的不足, 鉴定结论具有其它证据所不及的科学性。司法鉴定文书是分为司法鉴定意见书和司法鉴定检验报告书, 司法审计报告是司法鉴定意见书的一种。

(一) 应当审查的要素和容易忽略的地方

1. 主体资格的合法性问题:

首先、审查鉴定机构和鉴定人的资质, 鉴定人是否存有回避情形而未回避;其次、审查出具鉴定意见的鉴定人数是否多于二人;第三、审查鉴定人的签名是否是手写签名或者盖章。实践中往往忽视查看业务范围中是否有作出本鉴定意见的业务。部分重要的法医学鉴定, 还要注意专业领域的标准。对鉴定人的资质的关注更是处于空白阶段。鉴定人员的资质代表了其专业能力, 应当予以注意。

2. 程序、方式合法问题:

第一, 审查检材的来源正当性。应查看扣押物品文件清单, 查看扣押程序是否正当, 是否来自于被扣押物品, 尤其需要留意的是检材有无受到污染的可能。第二, 审查送检程序是否符合法律规定。应注意有无送检委托书, 送检单位是否适格。第三, 审查鉴定过程的合法性。通过比对委托书和鉴定结论, 查看鉴定意见是否符合委托要求, 通过查询鉴定结论依托的法律法规, 查看鉴定结论是否符合规定的要求。第四, 审查鉴定意见是否告知相关人员。实践中, 鉴定结论一般很少告知被害人。还应注意鉴定结论告知的时间以及告知内容。

3. 实体合法合理问题:

首先、审查检验过程是否违反常理和社会常识。尤其是要对鉴定结论得出的依据作着重的审查。其次、审查鉴定结论的中立性、合理性以及与案件的关联性, 对于重要的定案证据要特别关注鉴定结论, 指纹等身份识别的证据不可遗漏对鉴定结论字句的斟酌。第三、存在多份鉴定结论时应注意比对是否存有矛盾之处。还应查看鉴定结论有无文字表述错误。

(二) 证据搜集过程中的不足和证据补强方法

1. 目前侦查卷宗中基本没有搜集鉴定主体和鉴定人的资质文件。

针对这个问题, 承办人可以自行或要求侦查机关予以补

充;科室层面可以通过沟通要求侦查机关规范这一部分的搜集, 也可以就常用的机构资质自行予以搜集备案。

2. 个别案件扣押不规范导致鉴定结论证明力降低。

扣押物品、文件清单中的物品表述不清导致检材与结论的不一致;扣押手续不规范导致鉴定结论真实性存疑。接受赃物移送或者查看被扣押物照片时应格外注意扣押实物与扣押物品文件清单、检材与被扣押物是否一致, 发现不一致处应通过笔录等方式予以补正。

3. 同一类型案件, 侦查机关提供检材不一致。

部分含有审计报告的案件中, 侦查机关对同样类型的案件向审计机关提供的检材不一致, 导致出现涉案金额认定不一致。侦查机关把可以查到的记录都交由会计师事务所, 由会计师事务所根据多份记录审计出涉案金额。可以通过讯问知晓犯罪嫌疑人是否有自行记录的账簿;查看检材是否得到犯罪嫌疑人。

4. 鉴定结论告知缺失或不详。

个别案件中, 由于鉴定依据的检材是与犯罪嫌疑人有直接利益冲突的他方提供, 那么在结论告知时可以适当根据案件情况对其他部分予以告知。如果发现鉴定结论未告知就应补充告知笔录。侦查机关有正当理由延迟告知的, 应由其出具情况说明, 如果是疏漏告知的, 公诉机关则可以通过其他方式纠正。

5. 鉴定机构越俎代庖, 直接充当裁判者角色。

应当比对侦查机关委托书和鉴定结论范围, 查看是否超过委托范围, 或者鉴定结论依据证据是否充分。一旦发现越俎代庖的问题应当要求重新鉴定。应通过检察建议的方式使鉴定机构整改, 加强同侦查机关的沟通。

6. 鉴定结论依据的条件等存有瑕疵。

一种情况是在价值的估价中, 鉴定机构通常称是以市场法得出估价, 但又明显存在不合理处。另一种情况是人身伤害类的鉴定结论有时因时间紧迫而条件不成熟。应向鉴定人仔细询问鉴定过程, 必要时要求出具工作情况说明, 尽可能针对缺失的条件予以补充。

二、视听资料和电子证据

视听资料是我国刑诉法规定的独立证据形式, 电子证据属于我国刑诉法中哪一类证据形式目前并没有定论。在《人民检察院刑事诉讼规则》中, 电子邮件等证据包含在物证、书证和视听资料三类证据形式中的。在《关于办理死刑案件审查判断若干问题的规定》中, 电子证据是独立于七大证据形式, 包括电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、网络博客、手机短信、电子签名、域名等。两者载体相似, 技术性强, 容易篡改。

(一) 视听资料和电子证据应该审查的地方和容易忽略的地方

1. 两个证据形式来源合法性。

第一, 应当审查其来源的程序正当性。如果是侦查机关制作的, 应当审查是否有制作的时间、地点、条件和方法的记载;如果是侦查机关调取的, 应当审查是否有调取证据清单和被调取单位或个人对制作时间等要素的说明;如果是个人或单位提供的, 应当审查接受机关是否制作了笔录或扣押手续, 笔录当中有无制作人对视听资料或电子证据的制作时间等要素的说明。第二, 应当审查其来源的实质合法性, 制作过程中当事人有无受到威胁、引诱等违反法律及有关规定的情形。第三, 应当审查其是否是原件, 如果是复制件是否有无法调取原件的原因说明以及与原件核对无误的说明。

2. 两个证据形式保存和流转的规范性。

审查存储介质在流转过程中有无被破坏或删减, 专门的保存、流转程序应当具有专用的保管介质, 并且每一次使用都应有开启时间、密封时间和两名以上承办人员的签名。尤其注意流转中有无受到破坏这一盲点。

3. 针对视听资料:

同步录音录像起止的时间、地点、内容是否和笔录记载一致;视听资料中的图片和人物是否得到相关人员的辨认。有些视听资料画面模糊, 辨识度不高, 如果没有得到辨认的, 承办人员在审查起诉阶段补充辨认对于审案更有帮助;视听资料有无增减、编辑等, 有无相应说明或鉴定。若经过视听辨别, 发现视听资料中的声音、图像模糊, 语音变化异常, 视听资料所反映的谈话内容不完整或整体缺乏逻辑性, 则需进一步审查辨别。

4. 针对电子证据:

审查相关内容是否得到当事人确认。内容确认经常是电子证据能否采用的关键因素;内容有无增减、编辑等, 是否有专门技术人员或鉴定机构的鉴定。如果没有专业的鉴定有时无法作为证据使用。

(二) 证据搜集过程中的问题和证据补强方法

1.视听资料和电子证据的来源不清, 应向提供人或单位制作笔录、要求侦查机关出具情况补强来源, 与侦查机关沟通, 上报上级检察院尽快形成规范。

2.是否是原件无法甑别, 也无法审查出是否有增减、编辑。可以让侦查机关或提供人作出说明, 重要的定案证据应当要求作出鉴定。

电子证据的审查认定 篇7

关键词：民事诉讼；电子证据；收集；审查判断

随着科技的发展，人们在充分享受计算机信息技术所带来的便利的同时，也不得不面对“E时代”相对滞后的法律制度所带来的挑战。现在的法律制度在应对科技所产生新型纠纷时，常常暴露出各种弊端。在这些新型纠纷中，我们所要面对的主要问题是如何收集、保全和提交电子证据，以及如何审查判断电子证据。网上闹得沸沸扬扬的中国劳动关系学院的学生关凯元诉北京大学孔庆东教授名誉侵权一案，暴露出我国电子证据方面很多问题。基于此，笔者对电子证据应该如何收集和法院如何审查判断电子证据提出几点建议。

一、电子证据的概述

现行民事诉讼法将“电子证据”明确列为法定证据形式，从立法的层面肯定了电子证据的独立地位，这为推进我国电子证据的研究和立法的发展无疑将会产生极其深远的影响。对于电子证据的概念，目前尚无统一定论，但笔者不赞同从表现形式的角度界定电子证据，也不赞同从以计算机为载体的角度界定电子证据，因为证人证言、书证、视听资料等都可以借助计算机设备来储存和展示，并且电子证据的形式也是随着电子技术不断发展而不断增加的。笔者认为基于计算机或类似设备的功能和原理生成的，以数字化电子信息形式存在和使用的，能证明案件真实情况的证据形式均可以视为电子证据。

与传统的民事诉讼法证据相比，电子证据具有以下特点：

（1）无性形和高技术性。电子证据是信息技术高度发展的产物，其产生、传播和收集等不同于传统证据。依据电子技术信息的产生和传递原理，电子证据其实质上只是一堆按编码规则处理成的0和l代码，具有无形性。

（2）存在形式多样性。传统的证据外在形式往往是单一的，如书证表现为纸张、书本等，证人证言表现为证人的言语。而电子证据在本质上是数字化信息，由于电子信息输出形式的多样性，其在网络终端、计算机屏幕上的表现形式也是多种多样的，不同形式的证据资料都是电子证据的外在表现形式之一。

（3）准确性和易破坏性。电子证据是在计算机等技术设备上按照电子技术的标准和特性来运行的，即以二进制代码的形式来传递的，其运行具有高度的准确性。但计算机数字信息在存储和传输过程中又容易被截取、监听、剪接、删除，同时还可能由于计算机系统、网络系统、物理系统的原因，造成其变化且不留痕迹，具有易破坏性。

二、电子证据的收集

电子证据收集既是一个技术问题，也是一个法律问题。在司法实践中电子证据起到越来越重要的作用，电子证据的收集方法不正确很容易在诉讼中导致证据的灭失，无法保障当事人的合法权益。我们在收集电子证据的时候应当注意合技术性和合法律性两方面的内容。与传统证据的实物性或者言词性不同，电子证据具有虚拟性的特点。因此，对电子证据的收集是一个特别需要注意和把握的问题。一方面，由于电子证据是现代科学技术发展的产物，电子证据的收集必须运用专业的电子取证技术，确保所收集的证据免受人为破坏。另一方面，法院依职权调取的证据用来证明案件事实，既要符合民事诉讼证据的一般性要求，也要符合现代法治的要求。下面，笔者从电子证据的收集主体方面进行分析：

1.当事人收集电子证据

在民事诉讼中主要由当事人承担举证责任，奉行“谁主张谁举证”的规则。我国民事诉讼法也规定了收集证据的程序，但由于电子证据的特殊性，当事人在收集电子证据的收集过程中既应当遵循一般证据收集的规则，又应当遵循其特有的规则。首先，当事人收集电子证据时应当全面、准确地收集证据。由于电子证据本身具有易复制、易改动和易销毁的特点，使得当事人收集电子证据非常困难，对所取得的电子证据的真实性以及收集证据方式的合法性证明更加困难。因此，越来越多的当事人采取申请国家公证机关公证保全的方式取得电子证据。并且对于证据效力来说，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第77条的规定，公证文书的证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言。我国《民事诉讼法》第72条规定凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。因此在涉及互联网的民事案件中，当事人可以申请网络服务提供商出庭作证。申请网络服务提供商出庭作证可以及时查明案件事实，保护当事人的合法权益。最后，当事人在电子证据的收集过程中，要十分注意电子证据收集的方式和保护他人隐私权的问题。在一般情形下，电子证据的收集和提取主要是对在计算机的数据处理系统中已经存储或者处理的数据，但是许多情形下，电子证据并不是现成的，而这种时候往往会采取对电子邮件、微博记录等进行查询，如果查询不当就会产生侵犯其他公民隐私权。

2.人民法院依申请或依职权调取证据

我国《民事诉讼法》第64条明确规定当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。法院收集电子证据的方式主要有：①查封、封存并提取侵权电子信息；②截留电子信息，即法院利用计算机网络等设备，截取有关的网络所传输的信息；③要求有关单位或个人提供电子信息，即法院有权要求从事国际互联网业务的单位和个人提供可以证明网络侵权的证据。由于电子技术的高技术性，法院可以委托拥有电子信息技术专业人才的机构完成。在法院主持下的收集，应当有审判人员的主持，并且由两个以上的人共同进行，要对证据收集的若干情况进行详细的记载并签名盖章。此外，对于那些复杂而又在审判中十分重要的证据法院可以委托精通计算机软件硬件和网络知识的电子信息技术人员对有关电子证据进行提取和收集电子证据。

另外，特别是在网络侵权案件频发的时代，电子证据在诉讼中起到越来越重要的时候，强化电子证据网络保存平台的建设，实现电子证据的实时“云端”保存对于当事人来说显得尤为重要。我国《民事诉讼法》第81条规定在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参与人可以向人民法院申请证据保全，人民法院也可以主动采取保全措施。对于电子证据的诉讼保全分为诉前证据保全和诉讼中证据保全。

（1）电子证据的诉前保全问题。最高人民法院参照《民事诉讼法》第74条的精神制定了《关于诉前停止商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》，其中明确了诉前证据保全的规定，依该规定当事人申请电子证据保全应当具备的条件是：申请保全电子证据的具体内容、范围、所在地点；请求保全的证据能够证明的对象；申请的理由，包括证据可能灭失或者难以取得，且因为客观原因不能收集的具体说明。该解释第11条规定，法院对保全申请应审查：被申请人正在实施或者即将实施侵权行为；不采取保全措施会给申请人的合法权益造成难以弥补的损失；提供担保的情况。诉前证据保全的开展，有许多问题有待进一步完善。

（2）电子证据的诉讼中保全。对于法院来说，电子证据诉讼中保全是法院面临的一个全新的课题。法院除了要选择相关的备份程序、收集磁盘等物质载体为目标，并且对相关的使用人制作者进行必要的询问外，还应在专家的指导下开展相应的保全工作。在保全过程中不可避免地要碰到各种各样的技术问题，而专业人员能够帮助法院最大限度地获取相关资料，并能进行司法分析，帮助恢复残留数据和其他隐藏或丢失的数据，通过制作镜像拷贝来将被删除的文件或其他残留数据在硬盘驱动器和软盘上得到恢复。

三、法院如何审查判断电子证据

基于电子证据的特殊性，笔者认为电子证据的审查既要遵循一般证据审查的规则，又要遵循电子证据审查的特殊规则，应当着重从以下三个方面进行审查：

1.对电子证据的合法性进行审查

证据的合法性是指证据的形式以及收集证据的主体和收集程序符合法律的有关规定。电子证据合法性标准要求电子证据的生成、传送、接收和存储以及收集和保全必须合法，原则上，凡是符合法律规定的证据形式和按照法定程序收集和认证的证据均是合法的证据。首先，我国现行《民事诉讼法》已经把电子证据列入证据的法定种类，在诉讼过程中电子证据单独作为一类证据，而电子证据的表现形式具有多样性，必须严格加以审查。其次，电子证据收集主体的合法性分析。依据“谁主张谁举证”的原则，在民事诉讼中当事人及其代理人是收集证据的主体，并要按照证明责任的要求进行收集。当电子证据处于真伪不明的状态时，由负有举证责任的一方当事人承担败诉后果。因此，对于电子证据的审查应当考虑以下几个问题：第一，当事人自行收集的證据。对于收集并不困难的电子证据，且对案件事实起间接证明作用的，可以由当事人自行收集，但一旦对方当事人对该电子证据的真实性提出异议，则提供方必须对其真实性予以证明。第二，对于取证过程和方法的合法性。证据的获取、分析和使用的过程应具有合法性，不能违反法律的规定，不能侵犯其他当事人的合法权益。同时，由于电子证据的虚拟性、开放性和易变性，要特别注意电子证据收集的程序和方式是否合法，要特别注意加强对电子证据是否有无剪辑修改的审查等。

2.对电子证据的客观性和关联性进行审查

民事诉讼中证据的收集大多依靠当事人及其诉讼代理人，但由于当事人是诉讼过程中的利害关系人，因此在证据收集过程中容易受其角色的影响产生偏见，在对证据的收集上也会有所偏向。因此，对于民事诉讼中提交的电子证据的真实性要严格加以审核，才能作为定案的证据。对于当事人提交的电子邮件、网上聊天记录和博客记录等电子证据的真实性，法院应当主要审查一下内容：①电子证据的原始性和完整性。该电子证据的存储磁盘，存储光盘等原始存储载体是否和打印件一并提交。②是否载明了该电子证据形成的时间、地点、制作人员以及设备情况等。③内容是否真实，有无拼凑、裁剪和篡改等伪造情形。法院对于电子证据的客观性进行审查时，对于一些专业性电子证据需要当庭演示或者解除数字保全时，当事人可以向法院申请由相关专业技术人员进行辅助。法院对于对电子证据的关联性审查与传统证据无特别之处，即电子证据是否能够证明案件的某方面问题，该问题是否为案件事实争议的问题，该电子证据对争议问题的解决是否有实际或实质性的意义，据此来确认该电子证据与案件事实有是否具有关联性。

3.电子证据的证明力的审查判断

对于证据证明力的判断，我国最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第64条规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”笔者认为法院在进行审查判断时还应该注意以下两个方面：第一，对于双方自认的电子证据，法院原则上应当确认其证明力。在诉讼中，对于一方当事人提交的电子证据，原则上要求举证方对其真实性负证明责任。民事诉讼法奉行处分原则，当事人有权就事实问题进行自认。因此，如果双方对某一电子证据的真实性没有异议，法院可直接认定其真实性、赋予其证明力。从民事诉讼主要涉及私权争议，双方有权通过对事实自认的方式处分其实体权利的立场出发，自认规则在电子证据的运用中也是适用的。第二，当事人双方对电子证据进行充分质证。在审查判断过程中，法官必须充分听取双方当事人的质证意见。在诉讼过程中，如果一方当事人对另一方提交电子证据的真实性提出异议，另一方当事人应该就其采集和固定的方法、经过等提供证据加以证明。法官只有在充分听取当事人质证意见的基础上才能作出判断。

四、结语

电子证据的收集和审查判断的过程与普通的证据的收集和审查判断既有共同之处也有不同之处。电子证据的收集和审查判断时要注意它与普通证据之间的区别，在运用时要严格审查电子证据的合法性和真实性，充分发挥电子证据的证明力。电子证据作为一种新型的证种类，在司法实践中一定会发挥更大的作用，甚至引起整个证据体系重点向电子证据偏移。随着电子技术的普及运用，完善电子证据立法势必成为推进我国证据制度现代化的迫切需要。

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