立法建议书材料

立法建议书材料（通用12篇）

立法建议书材料 篇1

一、自助行为一般条款的界定

(一)自助行为的含义

关于自助行为，德国学者拉伦茨的表述为:”为了保证权利而采取的法律上允许的、具有进攻性的行为，即法律允许的自助。”该种认识突出强调自助行为具有进攻性，从而与正当防卫、紧急避险的防御性区别开来。但其在要件构成中，仍属于一种权利实现的保全措施。王泽鉴先生的表述为:“为保护自己权利，对于他人之自由或财产施以拘束、押收或毁损者，称为自助行为，为法律所容许之权利全保措施，亦不负赔偿责任，但以不及受法院或其他有关机关援助，而且非与其时为之，则请求权不得实行或实行现有困难者为限。”该观点依然将其作为公权力救济制度的例外。梅仲协先生认为:“以私力保护自己之请求权，稗臻于安全者，谓之自助行为。”该观点对自助行为的保护对象限定为请求权。

笔者认为, 自助行为是指权利人为了保护自己的合法权益，在情势紧迫又不能及时请求国家机关予以救助的情况下，凭借个人的力量对他人的财产或自由施加扣押拘束或其他相应的措施而为法律或社会公德所认可,使其不负损害赔偿责任的行为。

(二)自助行为一般条款的界定

自助行为一般条款这一用语到底是指自助行为的一般规范还是自助行为的一般条文，学者们都没有予以明确。追究“条款p 既然本文是从立法的角度展开研究的，应当明确自助行为一般条款的法技术含义。从民法的现代发展来看，“一般条款”经常是指某一具体的法律条文，其中包括若干款。自助行为一般条款应具备的技术含义是:首先，一般条款应当具有一般性。一般条款能够概括全部自助行为的特征，成为认定自助行为的唯一依据。既然是一般条款就是相对于具体自助行为而言的，是作为具体自助行为的上位概念出现的，是具体自助行为的概括和抽象，所以一般条款来源于各种自助行为从而必然体现其特征。其次，一般条款应具有包容性、发展性和适用性。作为法律内在的逻辑品质，法律存在最根本理据在于它是社会生活的规则，因此应兼具现实性和时代性，才能反映社会

生活本身并适应它的瞬息万变。对于作为自助行为适用基础的一般条款更应符合社会经济复杂、潜在风险增加和网络技术普及等需要。

二、研究自助行为一般条款的意义

(一)弥补法律漏洞

规定法律的一般条款，可以与法律概念、法律原则等法律规范共同组建逻辑之网，以避免“具体决疑式”法律规范可能发生的漏洞、缺失和数目过于庞大的问题。因为具体规则势必导致难以列举穷尽，出现法律漏洞，或条文数目过于庞大，而自助行为的一般条款可以简化立法，尽量用最简单的条文规定最丰富、最大量的自助行为的内容，通过其概括性、衡平性来克服这些局限。一般条款进行法律推理的基础和前提，也是建立法律逻辑体系不可或缺的环节。

(二)适应社会发展和变革

一般条款是一种高度的弹性条款，能够迅速适应社会变革的法律形态，可以给将来自助行为制度的发展留下必要的空间，在短时间内形成一种全新的法律框架，以实现法律调整秩序的功能。自助行为的类型必然随着社会的发展而发展，如果单纯采用一一列举的方式，必然使得将来出现新的自助行为类型时无法为自助行为的具体条款所调整。为避免因法律的频繁变动而引起的法律体系内的混乱与社会秩序的不稳定，采用自助行为一般条款是明智之举。

(三)赋予法官的裁判准则的统一

由于我国法官培养渠道不统一，地域辽阔，各地习惯不同，经济发展水平各异，因此不同的法官对同一自助行为可能存在不同的认识。我国司法实践己经表明，如果将问题完全交给法官自由裁量，则难免出现同一案件审判结果大相径庭的局面。法制社会的一个重要标准就是民事主体对行为结果有一个合理的预期，因此通过一般条款的规定，规范统一的裁判标准，从而避免走入司法裁判差异的困境。

三、自助行为一般条款的立法建议

我国现在正处于民事立法时期，全国人大常委会法工委、中国社会科学院、中国人民大学的三个民法典草案都从不同角度对自助行为予以规定。参照以上三个草案，结合自助行为的发展趋势及各国立法例和我国的实际，笔者提出以下建议：

自助行为是规定在抗辩事由中还是规定在总则中?从各国立法例来看，《德国民法典》将其规定在总则中，而《瑞士民法典》将其规定在抗辩事由中。在我国的民法典草案中，中国人民大学的草案将其规定在总则中，而社会科学院和法工委的草案将其规定在抗辩事由中。在《中国民法典侵权责任法编》草案建议稿中，第二十条这样规定自助行为：“为维护自己的合法权益不受侵害，在情

况紧急，来不及请求政府有关部门介入的情况下，可对行为人的财产进行扣留。实施自助行为造成对方损害的，不承担民事责任。法律另有规定的除外。”在《中国民法典·侵权行为法编草案建议稿》中，将自助行为规定在抗辩事由中，第十八条这样规定自助行为：“为维护自己的合法权益而对加害人实施自助行为的，行为人不承担民事责任。自助行为超过必要限度的，行为人应当承担相应的责任。”而在12月26日由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过的《中华人民共和国侵权责任法》并没有将自助行为纳入其中。

笔者认为，还是将其规定在总则中比较合适。首先，在我国担保法中已经规定了在保管、运输、加工合同中的留置权，在物权法建议稿中也规定占有人的追击权和防御权。如果不在总则中规定一般自助行为，那么这些特别自助行为将失去依托。其次，民法是权利法，以权利为本位，以个人利益的保护为最高的使命。所以，法律应以积极的姿态鼓励权利人去保护自己的权利。如果将自助行为规定在抗辩事由中的话，自助行为只能起到消极的防御作用，即在发生侵权行为时发生阻却违法的效力，使侵害人不承担法律责任。这样不利于债权人民事权利的保护。

自助行为的一般条款与自助行为的具体列举应当并存。自助行为的一般条款本身也有不可避免的缺陷。一般条款的模糊性，不确定性和高度概括性与这个深刻变革的时代显然无法完美契合。自助行为一般条款的实行必须有严格的司法程序保证，因此望通过自助行为一般条款解决所有的问题是绝对理性主义的做法。

[参考文献]

[1]王泽鉴:.民法总则[M].中国政法大学出版社,,(1):568.

[2]【德】卡尔.拉伦茨.德国民法通论[M](上册).法律出版社,,(1):358.

[3]杨湘君.论自助行为[D].西南政法大学硕士学位论文,第17页.

立法建议书材料 篇2

(1) 金融监管立法欠缺系统性和规划性

如果从学理的层面上来讲, 一国的法律体系应该是一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体, 通常是指一个国家全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门而形成的紧密联系的完整体系。我国现行的金融监管相关法律法规主要有:《人民银行法》《商业银行法》《保险法》《银行业监督管理法》《外资金融机构管理条例》《证券法》, 除此以外还有一些央行和国务院各部委制定的一些部门规章。虽然我国已对现行的金融监管法律体系进行了整合, 但是我国现有的金融监管法律体系仍需要增强协调性和系统性, 其还未形成紧密联系的统一有机整体。金融监管立法欠缺系统性和规划性首先表现为, 在现有的金融监管法制体系中, 缺少存款保险制度的法律制度方面的制度设计, 针对金融危机的应急处理法律机制也存在很大的空白。尤其是当前已在金融市场运行的私募基金和产业基金, 我国现行的金融监管立法还没有对其运行做出完善的规范, 这使得它们在实践中一些操作方式已经超出法律之外, 这无疑不利于私募基金和产业基金的发展, 也增加了金融市场的不稳定性和风险性。另一方面表现为, 央行和国务院各部委制定的部门规章在金融监管立法体系中所占的比例过大, 由于其效力不及人大制定的法律, 所以缺乏足够的权威性。

(2) 法律规范不具备可操作性

金融监管立法应当对金融机构的市场准入、市场稽查、市场退出、谨慎性要求等方面做出相应的法律规范, 我国的金融监管立法已覆盖前述几项内容, 但是具体到每一个方面的实施, 由于我国相关立法大多是方向性的原则性的, 具体的实施细则规定相对较少, 所以不具备可操作性。以《中华人民共和国企业破产法》的出台为例, 虽然破产法已对企业的市场退出做出了相应的规定, 但是由于金融机构与普通企业相比有其特殊性, 破产法的许多规定就成了原则性规定。这种原则性的规定在金融机构的市场退出中很明显大多时候仅具有指导意义, 不具备操作性。导致在实践中, 出现问题了最终只能求助于中央银行和政府运用行政手段来解决。长此以往, 法律法规在金融机构的市场退出过程中的作用就会越来越弱, 人们会更多的依赖行政机关。所以造成当前金融监管中有法难依的问题, 出现了金融监管的法律风险和法律真空。

(3) 金融监管权力和职责分配不明确

我国金融监管主体主要包括中央银行和银监会、证监会、保监会, 即大家所说的“一行三会”。随着经济全球化的发展, 我国的银行、证券、保险等行业都不断在进行业务创新, 混业经营的趋势逐步加强。我国这种以机构的类型确定监管的对象的金融监管模式已逐步不再适应我国金融监管市场发展的需要, 旧的金融监管立法中关于“一行三会”的权责分配也就不再符合金融监管的实践需求。以银行的监督管理为例, 它的核心在于两方面一是根据国内金融业的发展状况进行银行业监管法的融合与协调;二是实现银行监管权的重新配置与分离。但是我国的《中国人民银行法》, 其规定的中央银行的权责和银监会的权则有重叠, 这就会导致在银行业的监督管理中会出现央行和银监会相互推诿或争相管理的局面。在监管实践中, 由于多年的监管历史中央行一直在发挥着主要作用, 所以银监会的许多监管权被架空。这种权利和责任分配不明的立法很明显不利于促进央行和银监会积极的运用自己的权利履行本机关的义务, 也不利于追责, 使得监管效率和效果大打折扣。

二、完善中国金融监管立法的建议

当前, 金融监管法制建设的工作重心在于防范和化解金融风险的, 主要是做好金融机构的审查退出和风险防范等方面的立法研究。进一步提高我国金融监管立法的规划性和系统性, 并逐步实现与国际金融监管法规接轨。为了规范监管行为, 实现金融监管稳定, 当务之急应当参照国际法律准则, 加快对金融法律、法规的制定、修改和完善, 建立于国际金融法规接轨的金融法律体系。

(1) 增强金融监管立法的规划性和系统性

我国现行的金融监管立法已经进行过整合, 在今后完善立法的过程中首先应当注意全局的规划, 避免各规范性文件之间的冲突和重叠, 增强法律法规之间的衔接性和协调性, 提高立法的效率, 避免在实践运用中的困难。其次, 逐步降低中央银行和国务院各部位制定的规章的比例, 提高金融监管所依据法律文件的权威性。然后, 应当进一步弥补我国在金融监管方面的法律空白, 针对新出现的金融产业、金融产品, 加快立法, 避免其在法外运行, 提高金融市场的稳定性和安全性。最后, 应当进一步修订中国人民银行法、票据法、证券法、证券投资基金法、期货交易管理条例等金融法律法规, 推动制定期货法、保险法司法解释。

(2) 增强金融监管立法的可操作性

我国关于金融监管方面的立法已经出台多部, 如《中华人民共和国企业破产法》、《银行业监督管理法》、《证券法》、《人民银行法》、《保险法》, 但是具体的每部法律的某个条文, 很多仍只是原则性的规定, 具体的细则规定仍不完备, 缺乏可操作性。针对这些已经出台的金融监管相关法律法规, 我们立法的重点应当是抓紧制定出与它们配套的具体的实施细则。例如在在建立和完善金融机构市场退出的法律制度方面, 2004年11月, 中国银监会主席刘明康在湖南调研考察时强调要推动尽快建立银行业金融机构市场退出机制, 加快高风险银行业金融机构风险处置进程, 从根本上形成优胜劣汰的市场竞争环境。但至今还没有出台具体的法律制度。

(3) 结合国情逐步实现与国际金融监管立法的接轨

自从我国加入WTO后, 按照国际惯例和WTO金融开放规则, 我国的金融市场应当对外开放, 所以我国的金融市场受到国际金融市场的冲击, 这就为我国的金融监管提出了新的挑战和要求, 我国的金融监管立法就不仅要考虑国内的金融市场还要兼顾国际金融市场。在实践中, 我们应当立足国内, 放眼全球, 坚持我国特色的金融监管立法同时, 虚心学习国外的先进立法, 为符合金融全球化的和我国金融市场的发展, 制定一些新的法律, 对于一些旧的已经不适应金融全球化和我国金融市场发展的监管立法予以修改甚至废除。这样才能逐步与国际金融监管立法接轨。

(4) 通过立法明确金融监管主体的权利和责任

在经济全球化的今天, 各类金融机构不断地创新金融业务类型、提出新的金融产品, 混业经营的模式的不断加强, 所以我国根据监管机构的类型来确定监管对象的传统做法, 已经不再符合我国金融市场发展的需求。尤其是混业经营的出现导致旧的立法规定已经不能再明确各个法定金融监管主体的监管权力和责任。这就要求我们应当在协调各法律之间关系的同时制定出符合新的金融市场的监管立法。这样由于权责的明确就避免了相互推诿或争相管理的现象, 不仅能够提高执法的效率, 而且还能达到很好的执法效果。

最后, 金融监管具有很强的专业性和技术性, 制定出良好的法律, 还应当有与之相配合的高素质的执法队伍, 再注意运用必要的先进的电子技术、网络等高科技监管手段, 我国必定能够建立一个运营良好的金融市场。

参考文献

[1]叶之遥, 《我国金融监管体制建设存在的主要问题及其对策》, 《魅力中国》, 2009年第36期[1]叶之遥, 《我国金融监管体制建设存在的主要问题及其对策》, 《魅力中国》, 2009年第36期

[2]宋美娇, 《我国金融监管体系存在的问题及完善对策》, 《中国商界》, 2010年01期[2]宋美娇, 《我国金融监管体系存在的问题及完善对策》, 《中国商界》, 2010年01期

[3]武传德, 刘鸽, 《金融结构优化与金融监管完善》, 《理论学刊》2007年第3期[3]武传德, 刘鸽, 《金融结构优化与金融监管完善》, 《理论学刊》2007年第3期

[4]李金洋:“加入WTO中国银行法制的局限性及克服”, 《法律科学》2002年[4]李金洋:“加入WTO中国银行法制的局限性及克服”, 《法律科学》2002年

小额诉讼之立法建议 篇3

关键词：小额诉讼；独立立法；简易程序

一、小额诉讼的由来

1.案情引入

新的民事诉讼法规定了小额诉讼程序，小额诉讼程序在世界范围内存在已久，欧美、日本等国家等的小额诉讼立法已渐成熟。而直接刺激中国规定小额诉讼程序的，应该是著名的神农架导游事件。神农架作为著名的旅游景点吸引世界各地的游客观光，当地导游以每天百余元不等的价格提供导游服务。导游过程中偷懒对游客指出上山方向，并告知游客自行上山，回来后再带他们去别的景点。游客认为导游不履行义务，要求退款，由此发生纠纷。此类现象十分常见。为解决此类纠纷，神农架法院派出法庭在景区进行司法裁判，判决结果也很简单，即判令违规导游退钱并赔礼道歉，这种快速执法不仅解决了纠纷，而且满足了游客不能参加的诉讼程序的需要，且不耽误行程安排。由此小额诉讼程序以其一审终审、举证简单、举证期限短并可协商约定7日内的举证期，答辩期间短、方便快捷、形式灵活等优势引起人们重视。

2.小额诉讼的属性

小额诉讼有广义与狭义之分。广义上，中国的小额诉讼作为简易程序的一种，与简易程序有一套立法规定。狭义上，小额诉讼程序的提出，是指民事诉讼法第162条的规定，即对标的额为当地上年度就业人均工资百分之三十以下案件采取较简易程序更为特别的小额诉讼程序。为合理配置司法资源，采取严格的一审终审制度。小额诉讼程序开始从简易程序中独立出来，比如在简易程序中裁定不能上诉有四个例外，而在小额诉讼程序中没有了这些例外。当事人只有以案件标的额超过标准的适用错误为由提出再审，并就再审判决、裁定提出上诉，别无上诉可能。但目前为止的小额诉讼还沿用简易程序的立法規定，即与普通程序、简易程序合为两套立法、三套程序。真正独立的立法有待形成。

二、小额诉讼程序之分析

1.与简易程序之异同

现阶段小额诉讼案件应当按照简易程序审理，但其适用条件、审理特点较简易程序有特殊之处。首先，就适用条件而言要满足三个条件：第一，要是事实清楚，关系明确且争议不大的，标的额为地区上年度就业人均工资百分之三十以下的。第二，它的适用法院为基层人民法院及其派出法庭及海事法院。第三，审理的案例是以金钱给付的案件，民诉解释就此列举了9种适用情况。其次，就其审理特点而言，小额诉讼程序是严格的一审终审，举证期限较简易程序不超过15日缩减为一般不超过7日，答辩期间的规定也有所不同。当事人对按照小额诉讼案件审理的异议也应该在开庭前提出，否则，除非法院认为确认案件复杂不适用小额诉讼程序外，不得转为简易程序。综上，小额诉讼程序与简易程序还是有大的不同。

2.小额诉讼程序救济短板

为了提高办案效率，对案情简单，权利义务关系明确的小额案件进行审理时，一般在短期的举证和答辩或者当场举证答辩后判决，一般情况下对案件的审理由法官根据经验和当地习俗结合法条进行判决，结果往往符合公平要求。但是由于法官心证和主观正误的加入，加之除了因为当时人的增加和关系复杂情况的加入使案件标的额超过当地对小额诉讼要求的标准这种情况外，采取严格的一审终审制，当事人的权益在错案发生时难以得到合理的救济，虽然这种权益较司法资源合理配置很小，却也有待完善。

三、小额诉讼救济完善之建议

1.加强司法公信力和开拓小额法庭模式

关于加强司法公信力这一问题，主要还是从法官各自的特点抓起，把学术型较强但是司法实务经验较少的法官安排攻克复杂案件，相对学术科研欠缺，但是有多年的基层司法实务经验的法官安排到小额诉讼这类案情简单，接地气的案件中，法官可以根据自身的妥善经验处理矛盾。同时，可以借鉴国外小额诉讼模式，比如周末开庭，随时安排开庭等形式，同时对法官的待遇给予相应提高，能者多劳。

2.小额诉讼独立立法

制度的建立还是小额诉讼程序主要的依托，我国独立的小额诉讼刚刚起步，逐步摆脱对简易程序的立法依赖，形成自己独特的办案程序和法律根据，完善明确适用小额诉讼的适用范围和合理的司法救济方式。逐渐形成独立的小额诉讼立法体系。

四、结束语

小额诉讼以其灵活的方式，在迅速的解决标的额较小、简单明了的法律纠纷上建树颇丰，尤其是在司法资源紧缺、积案量大的实际情况下，这种方式有效的缓解了司法压力，小额诉讼在我国距离完善独立的立法司法体系还有很长的路要走。

参考文献：

[1]李祖军.民事诉讼目的论.法律出版社.2000

[2]中国法制出版社.民事诉讼法.中国出版社.2015

作者简介：

高华佐（1991.05～），男，山东日照人，辽宁大学法学院在读研究生。

立法调研座谈会发言材料 篇4

同志们：

今年立法计划确定了4件立法项目、12件调研项目，立法项目能不能如期提请审议，调研项目能不能为明年立法准备一批立法项目，关键在狠抓落实。有关方面必须明确责任，加强协调，密切配合，在确保立法质量的基础上加快工作进度，确保如期完成任务，实现今年的立法计划，并为明年立法计划的编制奠定良好基础。下面，就落实今年立法计划，我谈三点想法。最后，吕主任还将作重要讲话。

一、明确责任，加快进度，切实加强法规草案起草工作

法规草案起草工作是立法活动的基础性工作。其质量的高低，直接影响立法质量的高低。今年立法计划确定的4件立法项目，都有了一个法规草案初稿，有了一定基础。但是，还不完善，还有很多工作要做，还有一些问题需要继续调研论证，法规草案还需要继续完善。希望承担法规草案起草任务的部门，一定要高度重视法规草案起草工作，要明确主管领导、工作班子、责任进度要求和经费保障，切实做到“任务落实、班子落实、时间落实、经费落实”。多年的立法工作实践告诉我们，起草部门只有做到了上述四个落实，才能按期优质完成法规草案起草工作。今天会后，希望起草部门制定具体的起草工作计划，分送市人大有关专门委员会、常委会法规工作室和市政府法制办，并按照工作计划抓紧开展工作。

在起草过程中，要进一步强化法规草案起草和送审的时间观念。有一点要强调，法规草案必须按照我市制定地方性法规办法的规定，在市人大常委会会议举行的二十日前向市人大常委会提出。对不能如期提交常委会审议，或者确实需要对立法计划项目进行调整的，要及时向常委会主任会议提出书面报告，说明理由。4件立法项目，都已初步明确了提请市人大常委会一审的时间。起草部门在起草工作计划中要将法规起草、调研、征求意见、修改论证和送审等每一个环节的时间具体化，要根据提请常委会审议的时间，对立法准备工作进行倒计时安排。农业机械化促进实施条例安排在3月份市人大常委会会议一审，只有2个月的时间了，中间还有春节和人代会，时间尤其紧迫，一定要在确保质量的前提下加快进度。其他立法项目也不能等，赶早不赶晚，也要抓紧时间，把工作做到前面，把工作做扎实。有关专门委员会、法规工作室、法制办要掌握起草工作进度，进行督促检查，保证法规草案如期提请常委会会议审议。

立法建议书材料 篇5

（一）关于单方民事行为说的进一步阐述及对能否撤销问题的探讨

悬赏广告依广告指定内容是否明确，有内容明确的悬赏广告与内容不明的悬赏广告之分。内容明确的悬赏广告，即广告中载明各项内容都很明确，不会产生争议。内容不明的悬赏广告，指广告中载明一项或几项内容不明确，尚需确定。

对于内容明确的悬赏广告，如果行为人存在法定义务完成指定行为，则无论按契约说还是单方民事行为说，行为人都必须完成。至于其后的报酬请示权，按两种学说也都可以得到实现。那么对于不存在法定义务的广告呢？

举个征集广告词的例子，若悬赏广告已明确表示“一旦采用，给付酬金1万元。”此时，如果依契约说来解释，可能会出现相对人已经拟好了广告词，私下里广告人对广告词很满意，相对人却抓住广告人这些心理，不正式作出承诺，而提出反要约要求提高报酬。此时，广告人只能有两种选择，要么放弃满意的广告词，要么承诺相对人的反要约，这对广告人十分不利，也无益于促成交易。另一种情况如果广告人在私下里已经获知相对人拟好了比较满意的

广告词，在相对人交付之前撤销了悬赏广告，或将其内容变更为“一旦采用，给会酬金2000元。”而相对人拟好的广告词又无他用，无法在他处获得报酬，他要么选择放弃承诺，要么选择以2000元完成交易，对相对人又十分不利，也无益于交易。

此时，最好的办法是采用单方民事行为说的观点。赋予已发布的`悬赏广告一经发布，不得撤销的法定效力。以明确的形式对广告人、相对人的权利义务予以确定，使双方在交易中不必担心对方会作出有悖于悬赏广告的选择，从而可以更放心大胆地进行交易。当然，如果双方在此基础上又达成新的协议的，可视为对原悬赏广告的补充，可按新的协议执行。

同时，若按契约说来解释，相对人必须对其有效承诺的存在及时间作出证明，因可能存在有效承诺时间与广告人撤销广告时间相冲突的问题。即使有效承诺在广告撤销前，但相对人无法举出证据，那么当然也无法保护相对人的利益。可这无形中又增加了相对人的举证负担，在现实生活中往往这些不容易取得，但又不可能要求广告人提供相对人未承诺的证据。所以采用契约说极为不妥，单方民事行为说则不存在这些问题。

对于内容不明的广告，对存在法定义务广告在此不作论述。对于不存在法定义务广告，是应将其视为契约还是民事行为呢？

我的观点是视为单方民事行为较为妥当。若按契约说来解释，广告里有模糊语句或字眼，如“有重谢”等，依悬赏广告的性质，此类广告仍属悬赏广告的范畴。但《合同法》明确规定“要约的内容具体明确”，所以此类悬赏广告不能视为要约，只能是希望他人向自己发出要约的意思表示，即要约邀请，则广告所指内容此时对发出广告人无约束力，如果相对人向广告人发出了要约，要约约束的是相对人。此时若相对人发出了要约，尚无可非议，若相对人只是象征性地同意，意思表示仍不明确，是否仍应为要约呢？按《合同法》规定仍不算要约，但从何时可以成为要约呢？按法律规定何时表示明确何时成为要约，但显然在此过程中浪费了许多交易成本，很多交易机会也无形地丧失掉了，这对于促进交易十分不利。若退一步讲，内容不明确的可视为要约，那么也会出现与内容明确的悬赏广告同样的问题。而且对于广告中已经确定的事实也无法得到完全充分的保护。

若采用单方民事行为说，对已经确定的事实和悬赏广告的效力，可以立即确实完全的法律保护，对于未定事实（一般为指定行为无法确定或悬赏数额未确定），可由广告人与行为人协商确定，协商不成的，由人民法院酌情确定指定行为完成的限度或悬赏金额。

故我们认为立法建议为：

1、悬赏广告一经发布，不得撤销。除非有法定事由出现。

2、悬赏广告中对于指定行为或悬赏金额不明确发生争议的，完成悬赏行为的人可以同广告人协商确定。协商不成的，由人民法院酌情确定。

3、悬赏广告指定行为于完成之日起，广告人与完成指定行为人又达成新的协议的，视为对原悬赏广告的补充，可以按新的协议履行。

但任何一项好的法律制度都不应该是绝对的。即使我们认定悬赏广告为单方民事行为，并不一定意味着悬赏广告绝对不存在无效或可撤销的情形。

当悬赏广告内容有违背国家法律法规规定或公序良俗时，悬赏广告即当然无效，自始无效。由于悬赏广告自始不存在，即使行为人已完成或部分完成指定行为或已着手进行，都无权要求悬赏广告中的内容，后果应自行承担。因为

立法建议书材料 篇6

我们知道，一些国家或者地区，如匈牙利和我国 台湾 地区，将反垄断法和反不正当竞争法统一规定在一部 法律 里，即采取合并立法的模式，而另一些国家，像德国、日本、韩国，是将反垄断法和反不正当竞争法分别规定在不同的法律里。从 理论 上讲，采取合并立法和分别立法取决于立法技术问题。可以合并立法，将垄断行为和不正当竞争行为在一部法律中进行规范，也可以在两部法律里面分别规范，但是无论采取何种方式，都需要区分这两种行为的不同性质，并进而需要注意其法律责任的差异。也就是说，即使采取合并立法也需分别规定垄断行为和不正当竞争行为。因为，垄断行为和不正当竞争行为从性质上来看，有重大区别。因此，鉴于我国已有反不正当竞争法的立法前例，在我国的反垄断立法中不应当将不正当竞争行为纳入其调整范围中来。

二、制定一部 内容 完备的反垄断法的问题

所谓制定一部内容完备的反垄断法是指按照国际惯例，把应当反对的垄断行为都要在我国反垄断法中体现出来。也就是说，在我国即将制定的反垄断法中可以发挥我们立法的后发优势，吸收发达国家反垄断法立法和执法的经验，不但规定禁止限制竞争的卡特尔行为、禁止滥用市场支配地位，而且需要对 企业 购并和 经济 力量过度集中的控制做出规定。甚至可以再向前进一步，在反垄断法立法中将不公正的交易 方法 也规定进来，并与垄断行为结合起来。这样做有两个好处：一是可以防范不具有市场支配地位的企业通过使用不公正交易方法谋取市场支配地位；二是可以与垄断行为结合起来，共同形成轻重火力兼备的打击垄断行为的力量。

三、关于反垄断法的执法机关、程序、手段的问题

浅析数字鸿沟成因及立法建议 篇7

根据百度百科的最新解释,互联网金融是指以依托于支付、云计算、社交网络以及搜索引擎等互联网工具,实现资金融通、支付和信息中介等业务的一种新兴金融。互联网金融不是互联网和金融业的简单结合,而是在实现安全、移动等网络技术水平上,被用户熟悉接受后(尤其是对电子商务的接受),自然而然为适应新的需求而产生的新模式及新业务。

互联网金融的异军突起,很大程度上得益于阿里巴巴推出的余额宝。以余额宝为代表的互联网货币基金产品开启了2013年互联网金融业的引爆模式。很多网民通过余额宝尝到了互联网金融的甜头,纷纷将银行存款转入余额宝账户,对传统银行业产生了不小的冲击与震动。这引发了社会各界的广泛关注,把“互联网金融”推到了时代的风口浪尖。

事实上,互联网金融并非全新的概念,早在20世纪90年代,以电子商务为内容的互联网经济就已经开始受到人们的广泛关注和重视。它包括金融互联网、第三方支付、P2P互联网借贷业务、众筹、互联网理财业务等主要业态。按其推进主体划分,可分为金融机构推行的互联网交易、互联网企业推行的金融业务和电子商务企业与金融机构合作推行的新兴业态等三种形式。

二、老龄居民参与互联网金融的主要障碍

(一)老龄居民使用互联网金融的意愿不强

1. 老龄居民的自我效能低

老龄居民对于互联网的定位较为偏颇,导致老龄人群从心里上排斥使用互联网金融。很多老龄居民认为互联网是年轻人玩玩的,太复杂,从专业术语角度,可以称其为自我效能低。老年人自认为自己年纪大了,不懂互联网金融很正常,不懂的东西不想学了,对学习互联网金融比较排斥。这是导致老龄居民无法融入互联网金融的自身主观原因。

2. 老龄居民的感知易趣性不高

在调研过程中,我们发现老龄居民对于互联网金融的感兴趣程度不高,对互联网金融的感知易趣性不高,一旦感兴趣程度下降,就会导致老龄居民对互联网金融的持续使用程度不高。在经历过一次尝试之后,一旦丧失了对互联网金融的趣味性,就会选择摒弃这种方式。

3. 老龄居民的思想观念保守

长期的传统观念和逐渐僵化的思想使得老龄居民在晚年就不想尝试,不想冒险,只想墨守成规的继续着自己原有的生活方式。虽然大多数老龄居民已经意识到互联网对未来社会的重要性,考虑到互联网金融已经是不可逆的时代洪流,但是这种传统观念使得他们并没有使用互联网金融这类新潮事物的习惯。

(二)老龄居民信息辨识度低

1. 老龄居民对网络安全风险的辨识度低

老龄居民对互联网金融的信息辨别能力十分弱。网络上遍布各种各样的诈骗信息及网络病毒也充斥其中。年轻人都见惯不惯,但老龄人群自身刚刚开始接触互联网金融,往往对这些伎俩辨别能力十分弱,容易上当受骗。一但遭遇过此类情景,就会产生一朝被蛇咬,十年怕井绳的心理。对于互联网金融的不信任就会大大影响了老龄居民对其的持续使用度。

2. 老龄居民易受负面新闻报道的影响

不少老龄居民从媒体上看到诸如网路金融诈骗、个人隐私泄露等负面报道,这些新闻报道加剧了老年人对互联网金融的不信任,网络的不安全性和风险性使得他们对于互联网金融很排斥。且在受访老龄居民中,有兴趣购买理财产品的老龄居民明确表示一定不会去使用互联网金融进行理财,这亦说明不少老龄居民不敢接近互联网金融。

(三)社会家庭支持的缺乏

1. 老龄居民缺乏社会的扶持

老年大学的电脑培训班数量不足,硬件电脑设备的缺乏使得电脑培训班的名额成了一票难求的状况,这极大的限制了老龄居民对学习互联网金融的热情和欲望。其次社区也缺乏给老龄居民提供相应的场地供其使用互联网金融,也没有组织相应的活动让老龄居民参与互联网金融,可以通过组织一些学习互联网金融的讲座来促进老龄群体接触新鲜事物。

2. 老龄居民缺乏家庭的情感支持

大多数老龄居民的子女忙于工作,没有多余的时间给老人们提供技术的指导。子女亲友可能倾向于自己使用互联网金融而未满足老人的金融需要,一来可以节省时间,二来也能避免老人不会操作弄坏电脑。这种现象就在一定程度上反映了当今社会上对老年人的媒介歧视。这种观念的存在,对老年人接受新鲜事物特别是互联网金融更是一个很大的阻碍。而这些均导致了老龄居民难以融入互联网金融。

(四)资源设备和金融产品的缺乏

1. 硬件设施的短缺

对于许多家庭来说,并不缺乏电脑之类的硬件资源,但是许多老龄居民并没有自己的电脑,加之本身就对互联网这一事物有距离感和陌生感。同时由于其本身性格上的守旧和节省的消费观念,在没有掌握互联网金融前很多老龄居民舍不得买,使得很多老龄居民在这一困境下变得十分无奈,最后对互联网金融望尘却步。

2. 缺乏适合老龄居民的互联网金融产品

可供老人选择的互联网金融产品非常少,并且范围也较为狭隘。老龄居民大多数喜欢稳健的金融产品,因为岁数渐大,更偏向于安稳的生活。而现今的互联网金融产品多偏向于高风险高收益类型,适合老龄居民的较少。

三、立法建议

(一)重视互联网金融的法律监管

从公平与效益的视角来看待互联网金融的法律监管,我们发现立法缺失和空白在一定程度上就是信息社会下的不公平。法律没有对互联网金融建立一个系统的规范性的制度和规则规定,在一定程度上使得社会很多群体尤其是如老龄居民这样的弱势群体无法充分享受到他们应有的权利和利益。只有高度重视互联网金融的法律监管,才能促进社会公平,提升经济效益。

(二)逐步完善互联网金融的法律监管

在监管层面,要逐步完善互联网金融的法律监管,推动互联网金融健康有序发展。

一是要明确法律地位和监管职责。以立法的形式明确互联网金融机构的性质和地法律位,对其组织形式、资格条件、经营模式、风险防范和监督管理等作出规范。建立金融监管部门和地方政府有关部门各司其职、相互配合的监管机制,从互联网金融机构的许可设立、业务运作、资金存放与汇划以及网站的日常管理等方面实施监管。

二是着力构建互联网金融市场准入和退出制度。通过行政许可管理来提高准入门槛,明确规定互联网金融机构的注册资本、运营规则和内控制度建设方面的标准,以限定经营主体范围、防止互联网金融平台盲目发展。同时,建立完善的市场退出机制,实现市场自然整合和优胜劣汰。

参考文献

[1]甘勇灿,盖龙涛.“三网融合”进程中老年群体网络媒介使用行为调查——以哈尔滨地区为例[J].新闻传播,2013(9):194-195.

构建我国旅游合同制度的立法建议 篇8

构建我国旅游合同制度的立法途径选择

构建我国旅游合同制度可供选择的立法途径有：一是修订《合同法》，在分则中以专章加以规定；二是在制定《旅游法》时加以规定；三是制定单行的《旅游合同法》；四是制定民法典时加以规定。笔者以为第一种途径不可取。虽然《合同法》颁布实施己有几年，但目前适用状况良好，修订《合同法》尚未提上立法议程。且国家正着手制定民法典，合同法最终将完全被吸收到民法典中，此时修订《合同法》以增加旅游合同规范不合适。第三种途径也存在较大问题。制定单行的《旅游合同法》虽然可解一时之急，但我国合同法由过去的“三足鼎立”到目前的统一经历了一番复杂的过程，现在再在统一合同法之外制定一个《旅游合同法》，必将破坏合同法体系的统一性，使合同法规范再度陷入混乱之中。第二种途径理论上是可行的。《旅游法》大体设计为二个部分，第一部分规定行政管理权限与职能，第二部分规定民事法律关系。旅游合同规范可纳入第二部分规定之中。

构建我国旅游合同制度的立法内容建议

我国目前可以适用于旅游合同的法律纠纷的法律规定非常有限。旅游合同是一个比较特殊的合同，性质上基本与承揽合同相似，同时也具有自身独特的特点。

在旅游业兴旺发展，我国总体法制环境日趋完善的前提下及时制定旅游合同的基本法律，完全反映了实践的需要，也是大势所趋，必将对我国旅游业的健康发展起到非常积极的作用。笔者认为，根据我国当前旅游合同纠纷的实际情况，我们应该在有关出发前纠纷（包括证件未办妥、旅游者解约、旅行社解约）、出发延误（包括因证件未办妥、旅行社解约或延期、旅游者未尽协力义务）、团费及服务费纠纷（包括滥收团费，拒付尾款、团费概念发生纠纷、旅游者不付全部或部分团费）、购物、旅途中的纠纷（包括行程变更、行程有瑕疵、旅游项目取消、行程项目因为非旅行社的原因而发生变更，诸如景点因为旅游人数过多而限制进入、导游领队服务品质、安排购物太多甚至强迫旅游者购物以及购物瑕疵后旅行社的责任）、旅游者不履行协力义务的责任、不可抗力事件出现、意外事故发生等方面多下功夫，研究适合国情旅游合同制度，同时借鉴外国有关的先进立法经验制定有关旅游合同条款。

在借鉴外国的立法经验方面，笔者赞同在旅游合同的概念分类上采取1970年布鲁塞尔《旅行契约国际公约》的方法，既调整包价旅游合同，也调整代办旅游合同，扩大法律的适用范围，区别代办旅游合同与包价旅游合同的法律责任，使实践中的旅游合同都有法可依。同时合同的主体不应以行政法规许可的资格为限，凡是提供符合法律规定的旅游合同服务的法人和自然人都可以作为旅游合同的一方当事人。而这些人可以通称为旅游营业人。构建合同权利义务内容时，在价值判断上，力求平衡旅游者与旅游营业人的利益，一方面使旅游者的权益获得保障，另一方面维持旅游业一定的合理的盈利机会。同时规定必须符合国际惯例以及大多数国家的通行做法。笔者主张突出旅游营业人的组织义务，同时要求旅游营业人应该基于善良管理人的注意义务，为旅游者提供符合约定要求或通常标准的食宿、交通、导游等旅游服务。为使旅游合同能够顺利实现，目的圆满完成，应该特别另行明确规定其负有通知义务、回程安排义务及限制购物次数的义务。旅游者义务方面，为避免旅游营业人因为旅游者轻视合同而造成的经营困难，应该规定旅游者怠于给付旅游费用的后果，任意解除契约的损害赔偿、未联络就不参加旅游、旅行中不尽协力义务而产生的赔偿责任等。

关于旅游合同的变更，由于旅游合同对于旅游者而言是财产利益的享有，在不具有专属性及特别信赖的情况下，应该没有阻止将这个利益让与第三人的必要。只是如果因此而导致了旅游营业人的财产损失时，应该让该让与人或受让人另行承担。另一方面，如果旅游服务的提供涉及旅游者对旅游营业人的信赖及服务条件，因而多不具有可替代性，因此需要以相当条件限制旅游营业人让第三人承担起债务。所以应该就旅游者及营业人的变更作出明确的规定。

此外我国还应建立旅游合同违约精神损害赔偿制度，但适用中应对其作出严格限制。因为缔结旅游合同绝大多数都是追求精神享受为目的，违反合同十分容易造成对方当事人的精神痛苦。但是要对这些精神利益都进行保护，在目前还有不可逾越的困难。所以赔偿的前提需要限制，对于一般的债务不履行，已经有违约责任补偿。只有在旅游营业人有故意或重大过失而导致的严重违约，并且该违约行为确实造成了旅游者的重大损失或者合同目的不达，才能请求此赔偿。避免旅游营业人承担过度的法律责任。赔偿方法和数额可以以每日平均的旅游费用为基准，不超过每日旅游费用的三倍为限制。一方面加重旅游营业人的责任，另一方面也适度控制其营业风险。

（作者单位：宁阳县农村信用合作联社）

立法建议书材料 篇9

新华网北京2月27日电(记者邹声文)全国人大常委会组成人员27日下午举行分组会议，审议义务教育法修订草案。当前盛行的应试教育风气，引起了常委会组成人员的高度关注。针对一些学校和教师将学生成绩进行排名公布的做法，全国人大常委会委员贺铿委员建议在义务教育法修订草案中增加条款，明确规定学校和教师不得公开学生的考试成绩，并严禁将考试成绩排名公布。

“在美国，学生的成绩属于个人隐私。”贺铿说，“但在我们的一些学校，学生成绩不但要公布，还要排名次，将学生分为三六九等，对学生幼小的心灵造成很大的伤害。”

教育资源分配不均是应试教育存在的重要土壤。王涛委员说，虽然教育部门规定义务教育要实行就近上学，但实际上家长都有望子成龙的心态，希望孩子能上好学校，因为上了好小学才能上好中学，上了好中学才能上重点大学。“如果不能认真研究解决教育资源分配不均衡的问题，素质教育就很难真正落到实处。”

应试教育压力下孩子身心俱疲的现象也引起了委员们的关注。“目前我国中小学生的上学时间普遍太早，不少地方早上7点30分就上学，甚至7点10分以后就算迟到，这样一来，孩子们不得不在早上6点多甚至5点半起床。”庞丽娟委员说，“我们要知道，这些孩子头天晚上还要做作业，经常会做到晚上10点甚至11点。”

“孩子们一天才睡几个小时?睡眠严重不足，不仅严重影响了学生的身心健康，更会影响到孩子的全面发展，影响到素质教育的实施。”为此，庞丽娟建议，修订草案应明确规定“中小学校的上学时间不得早于八点”。

“素质教育讲得轰轰烈烈，应试教育干得扎扎实实”的反常现象引起了庄公惠委员的关注。“教育部多年来一再要求减轻学生过重课业负担，为学生接受全面教育创造条件，但学生的课业负担依然沉重，这个现象发人深省。”

“产生这种现象的原因，既有历史文化传统根深蒂固的影响，也有现行人才观念和其他制度的驱动。”庄公惠说，“实施素质教育虽然对教育行政部门和学校来说责无旁贷，但是单靠教育行政部门和学校难以得到解决，需要在全社会形成推进素质教育的良好环境。为此建议法律草案作出相应的规定。”(完)

立法建议书材料 篇10

“中国24.7%的女性遭受不同形式家暴，每年10万家庭因为家暴而解体，全国妇联建议将《反家庭暴力法》列入十二届全国人大常委会立法工作计划项目。”7日，全国政协委员、全国妇联副主席、书记处书记孟晓驷在政协妇联界讨论时表示。

孟晓驷说，据世界银行估算，全球15岁到44岁女性中因暴力致死致残的人数，比因癌症、疟疾、车祸、战争致死致残的人数总和还要多。调查显示，中国遭受配偶不同形式家暴的妇女有24.7%，每年有10万家庭因为家暴而解体。

“这些只是家暴的冰山一角。人们希望看到法律制止暴力，公正代替死亡。”孟晓驷表示，这也是全国妇联多年来呼吁为反家暴立法的初衷所在。

最高院副院长黄尔梅则表示，为配合全国人大为反家暴立法，最高院与全国妇联沟通并成立了调研组，在调查中发现，社会上对反家暴立法有一些误解，觉得这是小事，只是妇女的事。这些误解导致家暴初期监控环节薄弱，实际上，家庭暴力问题是目前我国公民权益保护领域亟待法律规范的突出问题，影响家庭和睦及社会稳定。

“家暴是社会问题，不光是妇女问题，男同志也可能会遭受家暴!”黄尔梅的发言引发了在座委员的笑声，她接着表示，目前对于反家暴立法推动还不够，必须尽快制定法律界定家暴的立案范围、立案标准，明确对施暴人的惩戒与处罚，细化对被施暴人的救济与帮助措施。“制定反家庭暴力法的各项条件已经成熟，前期工作准备也很充分。”孟晓驷说，“十一届全国人大常委会已连续两年将制定反家庭暴力法列入立法工作计划预备审议项目，建议将反家庭暴力法列入十二届全国人大常委会立法工作计划提请审议项目，加快立法进度。”

对我国受贿罪立法完善的建议 篇11

【关键词】受贿罪;国家工作人员;索取;收受;财物

随着我国反腐败斗争的需要,以及我国政府鉴署加入《联合国腐败公约》从而与国际反腐败斗争的接轨,关于受贿罪有关问题的研究将愈加受到关注。有关受贿罪的认定,理论界和实务界通过长期的激烈争论,有的观点还有待进一步深入研究,详细论证;有的观点已形成了共识,正在现有法律框架内操作执行;也有的观点理论的研究趋于成熟,执法的层面也急需相关的立法;而有的本身就是现有立法涵盖的内容,却因司法理论解释而搞得复杂化。因而,笔者根据现行受贿罪立法条文的缺陷,提出以下几点看法:

一、对“国家工作人员”的界定,应立足于公务内涵之确定

刑法第93条对国家工作人员的含义解释为:“国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员”。这一概念限定范围过窄,从事公务的人员并非只有国家机关中才有,将国家工作人员限定于国家机关中从事公务人员显然与事实不符,条文随后的列举也证明了这一点。事实上,国家工作人员的本质属性在于从事公务,而不在于其是否隶属国家机关。因而,根据定义的基本规则可以表述为:国家工作人员是指国家社会生活中从事公务的人员。对于这一概念中的核心词,法律和学理都可以作出解释。本文分析认为,公务行为是指依据法律规定和委托代表国家行使公共事务管理与服务的行为。在此基础上,通过刑法条文对人们所熟悉的机关单位中的人员以列举的方式确定其外延,这样概念的内涵才真正明确。

二、刑法第388条不应与第385条分开并列,可直接删除

斡旋受贿是受贿罪的一种,二者之间是一种包容关系,而非并列关系。刑法第385条的“利用职务之便”的基本含义包括两个方面,即直接利用和间接利用,这两者行为方式略有不同,间接利用职务之便受贿即属于斡旋受贿。但与其形成对应关系的是直接利用职务便利受贿,而不是受贿罪本身。第385条是一种普遍意义上的受贿犯罪,是对一切受贿行为的基本特征的概括,揭示的是一切受贿行为的本质属性。[1]从逻辑上看,它为受贿犯罪概念所包容,与受贿犯罪是种概念与属概念的关系。在刑法条文中,立法如果为了强调斡旋受贿这一加入了第三人的行为方式的受贿行为,而把它作为其下面的独立一款未尝不可,但不应该作为独立的条文与受贿罪条文并列。况且,立法对斡旋受贿还规定了单独的构成要件“为他人谋取正当利益”,这一规定本身也是不合法理的。因此,本文认为刑法的第388条应该删除(确实要保留的话,宜将其列入385条下,再设一款)。

三、受贿行为规定为索取、收受两种方式显得涵盖不足

《刑法》将受贿行为规定为索取和收受两种方式,“索取”是要求索要的意思,“收受”是被动收取,但对于双方约定行为不能包涵。且这里常涉及到受贿罪既遂与未遂的标准问题。虽然对此存有争论,但有一点是统一的,那就是不管是主动地“索取”还是被动“收受”,或者是行为人与相对人达成期约,只有行为人实际地收下相对人所送财物,方可成就受贿罪之既遂。而对于刑法分则条文来说,其罪状描述应该是既遂的且应是基本的罪状描述,即应以行为人实际地收下财物作为行为的界定,即概括性地表述为“收受他人财物的”这一基本罪状方式为“索取、约定、收受”三种行为方式的共同特征,它表现为索取、约定、收受三种方式。

四、受贿对象之财物应扩大解释为“财产性利益”

我国立法规定的贿赂仅限于财物,“两高”也未作扩大解释,所以实践中掌握的贿赂范围只能是金钱和物品,这一规定的弊端是不言而喻的。不少行为人钻法律的漏洞,实际上获得大量的不法利益,但没有直接收受财物,因而难以定罪,这是极不合理的。从本质上讲,这些不法利益与财产性并无区别,且可以用金钱折价。而收受这些不法利益的行为同样侵犯了职务行为的廉洁性,许多情节比收受财物更加严重。因而,鉴于我国目前的情况,结合世界其他国家立法实践,宜将受贿对象之财物扩大解释为财产性利益。

五、受贿罪之“为他人谋取利益”要件应删去

在刑法理论界对于受贿罪“为他人谋取利益”这一要件的去留地争论尤为激烈。笔者认为,对于行为人收受贿赂而其公务行为完全合乎法律规定的受贿罪来说,要把相对人得到的“利益”认为是行为人谋取的,无疑是对法律的一种亵渎,且人们心理上恐怕也无法接受这一说法,因为这实乃法律赋予相对人的权利。事实上,只有枉法行使公务的行为才称得上所谓行为人的谋取,对于相对人所得到的利益来说,其是行为人行使公务的必然结果,是一种客观状态。从法律角度来说,行为人行使的是公务行为,而非为他人谋利益的行为,如果说要谋取也只是为自己谋取。相对人之所以也得利,是公务行为的固有属性所决定的。因此,只要行为人利用职务之便(即有公务行为),相对人必然得利,不管是正当的还是不正当的。可见,刑法设定“为他人谋取利益”这一构成要件不但有违法理且亦无必要。

六、“索取财物”、“枉法行使职务”应作为加重情节处理

根据刑法分则罪状描述的基本原理,刑法分则条文对受贿罪的罪状描述首先应该是基本罪状,即既不含加重情节,也不含减轻情节的罪状描述,那么受贿罪的基本罪状应该是那种行为人收受他人贿赂时,既没有索取,也没有枉法行使的单纯受贿罪。然而,再去分析第385条,显然索取行为属于加重情节,刑法第386条也有明确规定。笔者认为,“为他人谋取利益”也只有行为人枉法行使才构成,而这时的利益也应属于不正当利益,同那种行为人只受贿却并不枉法的行为比起来,显然也属加重情节。这样,第385条受贿罪概念的罪状描述,则是由两个加重情节组成的,而基本罪状反而没有了。以此论之,受贿罪的立法条文也是存在问题的,即不是受贿罪基本罪状的描述。受贿罪是以国家工作人员作为行为人去进行界定的,“他人取得的非法利益”也是行为人枉法行使公务的结果,其罪状描述自然也应是从行为人的角度去论述,即“枉法利用职务之便”或“有枉法行为的”。因此,在罪状描述中“索取行为”、“枉法行为”应作为量刑情节规定才符合罪刑相适应原则。如果行为人既有枉法,又有索取行为的则是双重加重情节。

综上所述,笔者认为受贿罪的条文应作如下表述:

国家工作人员,是指在国家社会生活中从事公务的人员。

国家工作人员利用职务上的便利,收受他人财物的是受贿罪。索贿的、有枉法行为的从重处罚。

国家工作人员在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有,以受贿论处。

对犯受贿罪的,根据受贿所得数额及情节,依照本法第383条的规定处罚。

【注释】

对完善我国婚姻立法框架的建议 篇12

笔者认为婚姻家庭不会消亡, 它仍具有消费 (扶养) 、感情之功能, 而且非婚同居 (包括同性伴侣, 在许多国家同性伴侣都是以非婚同居的形态结合的, 因为他们只能选择非婚同居) 也是婚姻家庭的一种形式, 之所以他们不缔结法律婚姻, 是因为婚姻法的规制框架显得太僵化, 这只是个法律的危机, 只是关于家庭的原有法律规定正在解体, 而不是家庭本身。因此, 在新形势下不断完善我国婚姻立法框架才能与时俱进, 解决婚姻中的新问题。

笔者认为荷兰和瑞典的立法是相当完善的, 具有借鉴价值, 即从三个层面来来规制同居关系:婚姻、登记同居和事实同居。本文从这三个方面探讨如何对“二人的稳定的、持续的共同生活关系”以完善之规范和保护。笔者建议制定一部《登记伴侣法》, 赋予参加登记的同居伴侣 (无论是异型还是同性) 于婚姻的效力, 理由如下:

1.同居伴侣的大量存在是不容否认的事实, 之所以我们会认为其存在是对婚姻家庭制度的冲击, 很大程度上是因为其缺乏一个确认程序。现代国家大都规定登记是结婚的法定程序是基于一种政策上的考虑, 正如我国《婚姻登记条例》第1条规定:“伪了规范婚姻登记工作, 保障婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度的实施, 保护婚姻当事人的合法权益, 根据《中华人民共和国婚姻法》, 制定本条例。”通过登记国家可以将各种社会保障、福利政策适用到同居伴侣, 并通过《登记伴侣法》保障同居双方的合法权益。

2.同性伴侣可以通过登记获得的婚姻法项下的多数权利。其益处有:一是同性恋者以寻求和同性结合, 而不是进入异性婚姻, 有助于提高同性伴侣关系和异性伴侣关系的质量。二是感染性病与性行为有关, 而不是与性倾向有关, 而相互忠诚的同性伴侣关系或同性婚姻意味着责任和对胜滥交的否定, 这在客观上有助于减缓性病的传播。如果对同性恋者的存在采取不闻不问的政策, 不但不会改变相关的社会歧视问题, 而且更会加剧同性恋者的不安全感, 对整个社会来说并无益处。不同性取向者相互尊重对方的选择, 不同价值取向的人或人群, 相互尊重, 求同存异, 社会才能长久的安定团结。

3.有学者在评价荷兰的登记伴侣制度时指出:“登记伙伴这种身份应作为婚姻的替代物适用于那些不准许结婚的人 (如同性伴侣) , 但将其适用于异性伴侣就不恰当了。给异性伴侣提供一种”软婚姻“的立法机关就冒着弱化传统婚姻的危险, 而传统婚姻至今仍是社会稳定的基石。如果这显示婚姻法的规制框架显得太僵化并且束缚许多想结婚的人, 那么立法机关对此所作出的适当反应应是使婚姻法更具有灵活性, 为自由协议留下许多的空间并且对已有的法律制度作出必要修改。”[1]之所以也赋予异性同居伴侣申请登记的权利, 笔者认为异性同居者选择不结婚的原因除了因为婚姻法条文的束缚外, 还可能是出于因以前失败的婚姻关系而产生的失望和恐惧感[2]。此外, 登记伴侣法律制度可以成为婚姻乡去修订、完善的一块试验地。

《登记伴侣法》应当规定申请登记的条件, 笔者认为登记伴侣除了没有性别上的限制外, 应当具备结婚的实质要件, 因为法律赋予其与婚姻相同的权利义务关系。

至于没有登记的事实同居关系, 可以通过制定一部《同居关系法》来予以规制。事实同居关系可以依当事人之间是否订立同居契约分为两大类, 因而《同居关系法》的主要内容一方面是鼓励、引导和调整同居协议, 另一方面是调整没有订立协议的当事人之间的利益关系。

与婚姻契约相似, 同居协议的内容主要包括财产分配和相互扶养, 前者涉及到约赵昏姻财产制的规定。我国关于约定婚姻财产制的规定比较原则, 但操作性差, 而对于我国是采取自由式抑或选择式的约定财产制学者们意见不一, 正可通过以制定《同居契约法》为契机来为逐步完善我国约定婚姻财产制奠定基石。至于当事人之间关于扶养义务的约定, 应以一方当事人基本生存权利之确保为底线。根据统一婚前协议法案, 如果婚前协议的条款修改或免除了配偶间的扶养义务, 在分居或离婚时造成的一方同意接受社会救济, 无论协议条款如何规定, 法律都可要求一方对需要扶养的他方履行扶养义务, 以避免社会救济, 造成社会负担。尽管现在对夫妻间协议规定的很宽松, 法院仍然不愿强制执行修改法定的夫妻间扶养义务的协议。在荷兰, 同居协议的内容是由一位民事公证员据婚姻法来确定的, 民事公证员是从获得学院教育并至少具备六年工作经验的律师中产生的, 不同于英美法系的公共公证员。笔者认为这是有借鉴意义的, 我国可以由民政部门设立专门的咨询机构为同居伴侣提供合理建议。

这里也有个构成要件的问题, 即是否只有当事人具备了结婚的实质要件才能形成非婚同居关系。“由于受罗马法实效婚姻的影响, 现代各国均以一定时期的经过作为非婚同居存在和效力发生的必要条件。”笔者认为事实同居关系持续两年以上才能具有法律效力, 除了当事人已生育子女。至于同居一方或双方已经缔结了婚姻关系或者登记伴侣关系, 笔者认为这并不影响非婚同居关系所产生的法律效力。荷兰的一位教授在论述“非婚同居契约”时指出:“我从来没有看到因为一方当事人已经与第三人存在着婚姻关系而有人质疑这些协议的合法性。”

至于我国的婚姻立法是否应当赋予同性恋者以结婚的权利, 笔者虽持肯定态度, 但目前时机尚未成熟:一方面, 大多数人对同性恋问题没有形成正确的认识, 存在很强的抵触情绪。婚姻是“一种社会规范或文化模式”, “社会价值观念的评价决定了社会的态度对婚姻美满与否的标准。”迫于社会的压力, 中国的同性恋者主张结婚的很少, 最终大都与异性结婚。另一方面, 我国关于同性婚姻的理论沉淀以及立法经验基本上是一片空白, 可以通过总结《登记倒吕法》的经验教训, 要求法官在办理案件时奉行并传播同性伴侣与异性伴侣平等的观念, 等时机成熟, 同性伴侣享有结婚权便水到渠成。

参考文献

[1]王丽萍.婚姻家庭法律制度研究.山东:山东人民出版社, 2004.

[2]陈苇.中国婚姻家庭法立法研究.北京:群众出版社, 2000.