法律保护立法建议（共6篇）
法律保护立法建议 篇1
2012年1月16日, 中国互联网络信息中心 (CNNIC) 在北京发布了《第29次中国互联网络发展状况统计报告》。报告显示, 截至2011年12月底, 中国网民数量突破5亿, 达到5.13亿, 全年新增网民5580万。互联网普及率较上年底提升4个百分点, 达到38.3%。以上数据, 足以说明我国互联网在进十年来取得了巨大的发展, 但是在发展的背后所呈现的各种问题也崭露出其“冰山一角”, 制定相关的网络法势在必行。
一、问题的提出
(1) 社会转型下出现的必然性
“人肉搜索”最早起源于大型网站“猫扑网”, 主要是以互联网为平台, 通过网民提供真实可靠的信息, 对这些信息进行筛选和汇总整理从而最终找到特定的某个 (些) 人并确认搜索对象的信息的一个过程。实际上就是利用现代信息技术, 将传统网络信息整合为一种新的关系型网络社会活动。它是互联网发展过程中的一种衍生品, 且主要集中在华人范围之内, 欧美国家则相对较少。
从2001年的“陈自瑶事件”到前几年的“虐猫女”, “人肉搜索”对人们重新反思当前的道德滑坡起到了积极作用, 此后, 2008年南京房管局长周久耕的“天价香烟”引发的新的一轮“人肉搜索”使得这一工具开始涉足反腐领域。以上各种典型案例无疑展现出了这一新的技术手段巨大的力量, 极大的推进了互联网的发展。
(2) 新的法律问题日益突出, 出现无法可依的局面
由于缺乏完善的法律规范, “人肉搜索”的巨大力量没有得到有效的制度性规范, 对人们的生活也带来了不少麻烦, 使用人往往将“以暴制暴”、“以恶制恶”当作处理社会不公的合理手段。很多信息提供者在不明事实真相情况下, 随意侵犯他人隐私, 加上论坛中的跟帖者不切合实际的评价甚至是侮辱诽谤, 给当事人造成了巨大的精神和社会舆论压力。很多受侵害人希望通过法律途径维护自身权益, 但屡屡因“缺乏相关法律规定”而败下阵来, 网络暴力开始占到上风。这时, 保障公民知情权和言论自由同保护个人合法权益展开了一场似乎没有尽头的博弈, 保障个人合法权益的防线告急。
二、现行法律规范的不足 (1) 侵权责任主体认定
根据《侵权责任法》第36条规定:“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的, 应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的, 被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的, 对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益, 未采取必要措施的, 与该网络用户承担连带责任。”该条规定仅仅是对于侵权主体做出了初步确定, 具体操作却显得非常困难, 网络服务提供者的界定相对来说比较容易, 对于网络用户, 由于没有实行网络实名制, 仅仅用户的IP地址进行锁定也很难查到侵权人真实身份, 在主要侵权人“逃之夭夭”后, 侵权责任落在了网络服务提供者的身上未免显得有失公平。
(2) 未明确界定侵权成立的标准
对于普通的侵犯个人隐私权和名誉权的行为认定经过多年的司法实践, 实现了可操作性的提高。但是, 侵犯网络隐私权不是简单的“一刀切”, 因为在被人肉搜索的当事人中, 有普通的公民, 也有大量政府官员和明星等公众人物。从社会影响力来看, 公众人物受关注更多, 他们的一言一行时时刻刻影响着我们, 同时也意味着他们担负的社会责任也更多, 正所谓“公众人物无隐私”, 对政府官员的信息掌握能够有效防止权力滥用, 起到了遏制腐败的作用, 对明星的关注也时时刻刻惊醒着他们的道德操守问题。但是对于普通公民, 过多的个人隐私被曝光, 其消极影响远大于积极作用。如果按照侵权法规定, 官员提出删除网站言论时, 网站必须删除, 否则就要承担责任, 这不利于社会监督和公民知情权的实现, 从公众言论自由与监督权实现的角度上讲, 政府官员的隐私权在涉及到公共利益的时候要遵循一定的原则, 对于公众的批评负有一定的容忍义务, 而普通公民一般不应有这种没有法律专门设定的义务。因此, 在涉及到侵犯网络隐私权的案件中, 不能对普通公民和公众人物适用相同的侵权成立的认定, 而要区分开来。
(3) 网络侵权法院管辖问题
民事案件审理中, 一般遵循“原告就被告”原则。我国《民事诉讼法》规定:“因侵权行为提起的诉讼, 由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”这里的侵权行为地包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。但由于网络的虚拟性和跨地区性, 在一个全新且陌生的网络环境下, 传统的诉讼管辖原则已无法发挥应有的指导作用。如何确定侵权行为地成了侵犯网络隐私权案件在司法中的一个难题。在“人肉搜索”涉及的侵权案件中, 实施侵权行为的用户可能遍及全国各地, 甚至境外导致确认侵权行为实施地存在很大困难;当事人的个人隐私等相关信息一旦在网络中被曝光, 所有网络终端都可以浏览到, 这样以来, 侵权结果发生地也很难确定, 且容易出现管辖法院之间相互推诿的问题。因此以侵权行为地或结果发生地作为管辖地在司法实践操作中成为“天方夜谭”。因此, 笔者认为, 应当参照我国《民事诉讼法》第23条有关规定, 将涉及到“人肉搜索”等侵犯网络隐私权案件的管辖问题, 把原告所在地作为唯一管辖地。
(4) “人肉搜索”导致的网络侵权的证据问题
任何法律纠纷一旦诉诸司法程序, 即使是事实清楚、有理有据也不能一定能做到胜诉, 因此, 当事人维护自己合法权益的重要依据就是确凿的证据。在侵犯网络隐私权案件中涉及到网络证据的收集与保全。“人肉搜索”之类网络侵权案件中的证据主要是借助网络产生因此可以视作《民事诉讼法》第63条第3项的视听资料中, 即采用现代化的技术手段, 利用录音资料、录像资料和储存于电子计算机中的有关资料以及其他技术设备所储备的电子信息资料证明案件事实的证据。由于网络的虚拟性特征, 造成了网络证据的易删改等不稳定性、不确定性因素大大增加。虽然目前我国关于侵犯网络隐私的证据没有专门的立法规定, 因为知识产权和网络隐私侵权在著作权和利用互联网平台等问题上有一定的重合性和相似性, 而且有关司法解释对知识产权案件保全证据公证有专门规定, 并明确了证据保全公证的法律效力, 因此可以参考借鉴知识产权网络侵权案件的证据保全公证对这类侵权行为的有关证据的法律规定。
三、相关立法建议
鉴于目前我国在审理有关“人肉搜索”之类的网络侵犯隐私权的案件缺乏一些重要的社会实践经验即网络虚拟性对司法实践产生的客观困难, 以及相关的法律规定不健全, 如对网站事后投诉审查制等产生的一些消极方面, 笔者建议从大的方面来讲要制定一部明确规范网络行为的专门法, 规则网络行为中的一些违法侵权行为。
(1) 鼓励建立一系列民间信息平台
自下而上建立起一套民间网络信息平台, 一方面保障了公民知情权和监督权, 另一方面通过网民的自觉性, 自我规范、自我约束。减少行政色彩, 有利于于公民积极通过利用互联网对社会各项事业的参与和监督, 同时也保障了公民对政府工作信息的了解以及政府对工作开展的群众反馈。
2009年1月1日, 在天涯论坛以及豆瓣人肉搜索引擎小组上, 出现了一条名为“人肉搜索公约1.0Beta版”的帖子, 这部“公约”共有8条, 对网民在使用人肉搜索可能带来的法律层面的问题有了相应的规范, 虽然仅有8个条文, 但是透露出的信息确实至关重要的。因此, 在立法过程中, 应该通过相关的立法解释, 鼓励并保障网民自发建立的各种自我约束、自我规制的信息平台。
(2) 信息做到分类处理
面对“人肉搜索”在社会上造成重大影响这一事实面前, 一方面, 在揭露社会阴暗起到的积极作用, 要做到法律规范的审慎;另一方面, 对其造成的侵权问题大量出现也要做出一定有效防范措施。不能单纯的采用“封堵”的方式全盘否定, 这样既不利于互联网的发展也挫败了网民积极参与社会事务的积极性。因此, 对“人肉搜索”中的信息要进行分类。
1. 个人信息的分类
根据与个人隐私和名誉有无直接利害关系进行分类:一类是与个人名誉、尊严有密切关系的个人信息, 如生活照片、身体疾病等按照社会观念都不愿被广为人知的信息, 这一类信息一旦未经权利人同意被公布于世, 必然对权利人带来不利影响, 降低社会评价, 应当可以视为侵权;另一类是与个人名誉、尊严没有直接联系的信息, 如工作履历、年龄、收入等信息, 这类信息可以根据具体情况进行披露, 尤其是涉及公职人员, 对预防腐败有显著效果, 同时也保障了广大公民的知情权和监督权。故对两类信息采取不同标准的规定加以保护是正当和必要的。
2. 权利主体的分类
鉴于个人信息作为监督与评价的重要依据, 可以借鉴国外的做法, 对个人名誉和隐私没有直接厉害关系的信息再次进行分类, 即权利主体的分类。按照个人的社会影响力、财富数量、权力大小分为普通个人和公众人物两种类别, 其中对于公众人物不仅包括人们熟知的娱乐明星、知名学者, 更应当扩大范围至一定级别政府官员。出于这类人的社会影响力和掌握政治上的公权力等因素考虑, 对于公众人物的信息的保护趋于弱化, 一般的曝光不构成侵权, 信息滥用情形除外。因为这类权利主体的个人私事一旦同公共利益发生联系就可以视为公共事件, 这时更应该保障公民知情权, 从而实现一种信息的动态平衡, 有利于社会和谐稳定, 同时也做到了权利保公正。至于另一类一般公民的信息, 应该加高保护门槛, 未经权利人允许, 视为侵权。
通过对不同性质和不同权利主体进行分类体现了宪法规定的表达自由、知情权、监督权、批评权, 同时也对个人信息进行了更为细致的划分, 保障权利人的合法权益, 实现了权力与义务的平衡, 做到了维护个人隐私和名誉有法可依, 也更好的平衡了网络表达的自由与规范。
四、结束语
从“人肉搜索”的出现到后来的快速发展, 从整体上体现了人们对社会正义的追求, 是一种通过网络自下而上的一种表达诉求的一种工具, 其本身没有好和坏之分, 出现的各种问题从本质上讲是使用人对这种新兴事物的看法不够, 导致了权利和义务的分离脱节, 过于注重强调个人自由和隐私的保护, 却忽视了法律层面上的权利义务相统一, 造成了权利的滥用, 使得网络参与的混乱, 许多网友试图通过这种非正义的方式去捍卫自己所要追求的正义, 结果却对真正的社会正义产生巨大的威胁, 扭曲了“人肉搜索”本身存在的意义。
因此, 当前要做的就是通过立法和司法等法律途径去进一步规范这类行为, 做到保障公民的表达自由、知情权、批评权有法可依, 对于惩治公民隐私、名誉等合法权益的非法行为做到违法必究。以此, 来约束广大网民的非理性言行, 实现我国互联网事业的可持续发展。
参考文献
[1]王胜明《中华人民共和国侵权责任法解读》[M].中国法制出版社.2010-1[1]王胜明《中华人民共和国侵权责任法解读》[M].中国法制出版社.2010-1
[2]杨立新《解决“人肉搜索”中的违法行为关键在于依法规范网络行为》[J].引自中国民商法律网.2009[2]杨立新《解决“人肉搜索”中的违法行为关键在于依法规范网络行为》[J].引自中国民商法律网.2009
[3]汤涌恐怖的人肉搜索, 新世纪周刊[M].2008-3[3]汤涌恐怖的人肉搜索, 新世纪周刊[M].2008-3
法律保护立法建议 篇2
1、专利案件审理期限过长。虽然民诉法规定，一审审理期限6个月，二审3个月，但通常从立案起到生效判决，大部分都在两年以上。其原因大致如下：法院审判人员缺乏，尤其是知识产权法官，每个法官每年100多宗案件，导致结案率低下;很多案件都经过管辖权异议、因提起无效而申请中止诉讼以及司法鉴定环节，导致延长时限。由于专利权保护本身有时限性，如果案件审理期限过长，不利于专利权的保护，正所谓迟来的正义不是正义。
2、确定专利权人损害赔偿额的依据过于狭窄。依照专利法及其司法解释，专利权人损害赔偿额的确定依据为：专利权人因被侵权所受到的损失额，或者侵权人因其侵权获利的数额，或者专利权许可转让的数额，这三方面都没有证据证明时，法院在100万元以下确定损失额。但通常情况下专利权人对于上述三方面的举证都存在困难，而笼统地按100万元以下数额对专利权人又不公平，能否放宽参照依据，比如，参照专利权的评估价值确定损失额。另外，法院通过加大力度向税务机关、海关等调取证据，或者扣押侵权人的财务帐册的方式取证，来获得侵权人因其侵权获利的数额。
3、专利侵权案件执行力度不够。专利侵权案件生效后，侵权人通常依照裁判文书应当赔偿专利权人的损失，停止生产、销售侵权产品。但往往是专利权人的赔偿都很难实现，对于侵权人继续生产、销售侵权产品，法院的执行力度也不够，有时要拖延一、两年之久，这时专利本身也已无实际价值。
4、专利权刑法保护的门槛很高，一般要提供侵权人生产、销售的数量或获利额，且通常限于假冒专利的行为，对于未经许可擅自实施他人专利的，一般不予受理。
董明珠认为，知识产权保护现在面临的法律困境是遇到侵害时，不能够及时得到保护，也很难得到足够的赔偿。这导致侵害人的`违法成本很低，权利人投入大量人力物力的知识产权根本得不到有效保护，无疑是对创新精神的巨大打击。
为此，董明珠建议：1、重视知识产权法官队伍建设，简化程序。成立专门、相对独立的知识产权法庭，培养专业的法官队伍，提高知识产权案件的审理水平。对于清晰明了的案件，应当简化程序，对于审理时间过长的案件，应该强化侵权人的时间成本。
2、对于赔偿金额的认定，应该赋予法院的取证责任和能力。过分的强调专利权人自行取证或者申请法院取证，但法院一般不依职权取证，会使专利权损害赔偿额的确定不科学，当然专利权的保护就不充分。
3、强化侵权人的刑事责任。一旦在调查过程中发现触犯刑法的，可以中止民事程序，转由刑事程序。
将空调机位列入建筑设计强制性规范
随着经济水平的提高，国人消费能力的增强，空调由前些年的奢侈品转化为居民的必需品，已经走入千家万户，成为提高生活舒适度的多数家庭必备的家用电器，由此空调也成为了建筑不可或缺的部分。特别是近几年家庭用中央空调的兴起，比如直流变频多联机，非常受消费者的欢迎，因为不仅节能、舒适、环保，还能与建筑融为一体，使得家庭环境大为改观。但很多家庭苦于建筑设计时没有考虑中央空调安装的条件，无法享受现代科技所带来的美好感受。原因是在建筑设计阶段，没有将空调机位纳入建筑设计的必需考虑范围，导致部分建筑完全没有预留空调机位，或即时有预留，但缺乏统一的标准规范，尺寸不合理，也无法安装，所以现在城市空调安装五花八门，不仅直接影响了城市的美观，同时也给安装和检修带来极大不便，甚至因此发生危及人身安全的事故。因此，在建筑设计阶段考虑预留室外机的安装位置势在必行。
为此，董明珠建议将空调机位安装纳入建筑设计强制规范，并制定统一的标准。同时，对统一标准的制订，董明珠也提出了自己的设想：
1、首先是中央空调和家用空调的选型问题。要根据建筑使用的要求和城市规划理念，提前规划空调机型。
2、根据空调选型，空调室外机位设计必须考虑安装、维护的操作空间，不同型号的空调室外机大小尺寸不同，安装空间有差异，要根据所调节房间空间大小估算空调机功率从而确定机位安装空间。
3、机位设计应有利于发挥空调的效率。机位设计不合理会导致制冷效率降低。室外机位空间应保证室外机侧面、背面有足够的进风空间，正面应有足够空间以免热风短路降低效率;宜布置在建筑阴影处或设置遮阳措施;遮挡百叶或穿孔板的有效通风率应≥75%，以利热气散出，在不少住宅中，常见到百叶板被住户自行拆除或拆减叶片的情况，其原因多是叶片过密影响空调效率，这与建筑设计的预期背道而驰。
金融消费者保护的立法目标及建议 篇3
金融消费者保护的立法目标
明确承担和履行金融消费者保护职责的监管机构。建立保护金融消费者权益的专门机构，发挥组织机构对金融消费者的保护职能。
为保证金融消费者权益保护法律的有效实施，相关立法中应设立具有监督、检查和执行权等一系列明确权力的专门监管机构，加强事后投诉处理的信息披露和消费者赔偿，提高保护金融消费者利益和防范消费者金融业务风险的专业化水平。
完善金融监管法律法规，出台专门针对金融消费者保护的法律法规，根据金融产品和服务的品种及金融消费的种类进行单独立法。建议在金融产品的售前阶段、销售产品过程中及销售产品后的披露方面均做出明确要求。通过加重金融机构对消费者的法定义务和民事责任、赋予参与金融活动的个人相应的消费者权利等方式来矫正交易双方的实力差距，即应当贯彻对消费者倾斜保护的立法原则。
应当贯彻对消费者适度保护的立法原则。金融管制立法对消费者的保护应当是有限度的，即遵循适度保护原则。应当意识到，对消费者的倾斜保护并非金融管制立法的根本目的所在。消费者与经营者之间不存在根本性的对抗，反而存在根本性的相互依赖：消费者地位的弱化，会从根本上缩减社会消费需求、抑制生产规模，造成经济衰退，最终损害的是经营者的生存与发展。保护消费者权益恰恰是为了实现交易双方之间的实质平等，从而贯彻“私法自治”的民法精神。
金融消费者保护立法应全面覆盖兼具前瞻性。除了强调维护货币体系与金融稳定、促进金融机构谨慎经营；建立高效率、富于竞争性的金融体制以外，金融消费者保护的终极立法目标还应将保护存款人、投资者在内的各类金融消费者权益纳入到立法宗旨当中。这就要求对于消费者的保护能够全面覆盖所有金融市场活动，除了对于已有的金融产品和服务有所规范，还有必要对将来可能出现的新型金融产品和服务设立原则性和概括性的规定，尤其是对互联网金融类业务的立法探索，防止金融消费者在遭受侵害后处于无法可依的境地。
对我国金融消费者保护的建议
简化金融机构民事责任的构成要件、减轻消费者举证责任，保证金融消费者投诉的渠道畅通。
金融消费者与金融机构在信息上的严重不对称使得前者在主张金融机构的民事责任时往往面临举证困难和败诉风险，法律对金融消费者的倾斜保护也变得徒有虚名。因此，简化金融机构民事责任的构成要件、减轻消费者举证责任应当是金融消费者民事保护制度的特别要求。在当前条件下，金融监管部门应按照《信访条例》的规定接受金融服务纠纷，规范和公开银行投诉处理程序，开通便捷有效的纠纷协商渠道，并要求银行按照依法、公正、合理的原则来处理回复，金融监管部门适当跟进。
细化金融消费者权益保护的要求，建立一套具备可操作性的金融消费纠纷解决机制。
将金融消费者保护纳入金融机构公司治理层面，使董事会对金融消费者保护负起应有的责任。从公司治理高度、从营销各个环节切实保护消费者权益，主动履行消费者教育的社会责任，在保护内容、操作程序等方面制定更为明确的规定，把是否有效保护消费者利益作为评价金融机构的重要指标。同时，要求银行的合规部门对产品的营销方案、广告宣传的合规性进行独立审核，并对合同文本等加以规范，避免不合理费用转嫁和利用专业优势的“霸王条款”。
鼓励保护金融消费者权益民间组织的规范发展，加强民间组织对金融服务行为的监督和对消费行为的指导，解决消费争端。
比如，借鉴国外经验，设立“金融消费指导中心”、“金融消费者联盟”等民间组织，接受消费者投诉、指导消费行为等。推动金融业自律组织的建设，通过制定金融业自律性守则，对金融机构给予金融消费者的基本承诺进行规范。
加强金融知识普及教育，使金融消费者公众教育常态化、基础化。
银率网出具的《2013年度中国消费者金融能力调查》报告显示，消费者金融知识得分仅为50.36分，金融知识比较薄弱。这在很大程度上制约了中国消费者在投资理财活动中的表现，包括对金融产品的选择、风险控制、财富管理、对金融工具的使用等方面。与欧美国家的同类调查数据相比，中国消费者的这个指标也处于较低的水平。
金融消费者在参与投资活动时，应当确立必要的风险意识，在了解自身承担风险的能力限度基础上积极主动地学习金融市场的“游戏规则”，从而成长为一个有独立判断能力的成熟消费者。
中华传统武术法律保护的立法研究 篇4
中华传统武术是中国人民全体创作的智慧结晶,中国人独特的思维方式、行为规范、审美观念、心态模式、价格取向、人生观和宇宙观等在传统武术中都有集中的反映,是中国传统文化的典型代表。虽然全世界人民都知道“中国功夫”,中国的武术也在世界上风靡一时,但实际上由于经济的冲击、世界文化的覆盖、世界各国对中国传统文化的掠夺、各级政府及公民对文化遗产的保护意识不强等原因,中华传统武术正在失去生存和发展的条件,面临灭绝或处于濒危状态。这与民族文化自身特性、人类社会发展进步的趋势和人们观念转变以及体制的不完善和法律保障机制的不健全是紧密联系在一起的。要改变这种现状,保护我国传统文化,最有效的办法就是通过立法手段,使我国对传统武术遗产的保护走上法制化的轨道。
2 中华传统武术立法现状和立法的可行性
根据《人类口头和非物质遗产代表作条例》的分类,中华传统武术属于非物质遗产之民间艺术里的杂技类,目前我国在理论界和一些地方立法中已基本接受了这种分类,只是针对地区的实际情况作了某些扩大解释和分类。国家对中华传统武术尚没有单独立法,因为其可归属于非物质文化遗产和民间传统文化以及传统知识,所以我国对非物质文化遗产的立法中即包括了中华传统武术。
1997年5月国务院颁布了《保护传统工艺美术条例》,其目的是为了保护传统工艺美术,但这是国家第一次为单类传统文化艺术立法,是我国无形文化遗产保护发展史上的里程碑式的文件,此后,许多学者建议以此为中华传统武术立法,建议国家颁布《保护传统武术条例》。2000年5月我国第一部地方性非物质文化遗产保护条例《云南省民族民间传统文化保护条例》在云南通过,这为其他地区为非物质文化遗产立法提供了一个可以学习和借鉴的榜样。2004年8月28日,第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议批准通过联合国教科文组织大会上通过的《保护非物质文化遗产公约》,中国开始将无形文化遗产的保护作为政府的意志去执行。2005年12月,国务院发布了《关于加强文化遗产保护的通知》。2006年5月,国务院颁布了我国首批国家级非物质文化遗产名录,太极拳、少林功夫、武当武术等名列其中。至此,对太极拳等民族传统武术项目进行保护已成为社会的共识。
总体上来说,我国对非物质文化遗产的保护立法还很欠缺。到目前为止,国内还没有一部专门保护非物质文化遗产的专门法律法规。值得欣慰的是,我国加快了传统文化保护立法的进程。文化部于2002年8月向全国人大教科文卫委员会提交了《中华人民共和国民族民间传统文化保护法》(建议稿);全国人大教科文卫委员会于2003年向全国人大常委会提交了《中华人民共和国民族民间传统文化保护法(草案)》并作了说明。目前,《中华人民共和国民族民间传统文化保护法(草案)》已列入全国人大常委会的立法计划。不过,笔者认为中华传统武术作为中国传统文化的典型代表,国家为传统文化总体立法的同时应参照《保护传统工艺美术条例》为传统武术单独立法。
可以看出,国家对传统武术的保护比较重视,也正在积极的为传统武术文化立法保护。我国对传统文化保护的相关政策和法规的实施,为传统武术法律保护的立法积累了经验,提供了依据,所有这一切为我国制定传统武术保护法做了很好的前期准备工作,创造了条件,奠定了基础,所以为传统武术法律保护立法是可行的。
3 立法的目的和基本原则
3.1 传统武术法律保护立法的目的
马克思定义“法”是一定物质生活条件决定的统治阶级的体现,是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的规范系统,它是通过人们对权利和义务的规定、确认、保护和发展有利于统治阶级的社会关系和社会秩序。立法则是国家机关按照一定的程序,创制具有各种不同法律效力的规范性文件或者赋予某些早已存在的行为规范以法律效力,使其成为法律规范,然后由国家强制力强制实施,用以规范某种社会交互行为的行为。文化立法保护实际上是想用强大的国家强制力去强制某种文化停留在某阶段,使这种文化能“永存”。从中华传统武术的社会性利益来说,我们为传统文化立法保护是为了保护文化的多样性,从中华传统武术的承载主体(传承人)来说,我们呼吁法律保护传统武术也是为了保护传统武术权利主体(传承人)的利益不受侵犯。
3.2 传统武术法律保护立法的基本原则
从哲学意义上讲,原则就是一定的出发点、初始点,在法的创制过程中,即在立法过程中,坚持怎样的基本原则是一个十分重要的问题。笔者认为我国传统武术法律保护立法应遵循以下原则:
3.2.1 坚持以人为本的原则
我国是人民民主专政的国家,国家的一切权利属于人民,我国的政体决定了国家的一切管理行为都必须坚持以人为本的原则,注重实现人的价值,表现人的尊严,凸显人性关怀,发扬人文精神。在立法中贯彻以人为本、立法为民的指导原则,在立法中要充分重视和吸纳人民群众的意见,这样制定出来的法律法规才能体现人民群众最根本的利益。在传统武术保护立法过程中要倾听民声,集中民智,体现民意。维护传统武术传承人和传承区域的合法利益,切实做到立法为民。立法过程中还要充分研究和尊重我国的历史文化传统,考虑人们长期社会生活形成的尚情、尚理的观念和社会风尚,把情、理融入法律法规中,充分体现一种人文关怀。
3.2.2 实事求是的原则
邓小平同志指出:“实事求是是无产阶级世界观的基础,是马克思主义的思想基础。过去我们搞革命所取得的一切胜利,是靠实事求是;现在我们要实现四个现代化同样需要靠实事求是。”法律是一门科学,立法必须尊重事实、尊重规律,从实际出发,实事求是,这是由我国社会主义法律制度本质属性决定的。立法过程中要解放思想,转变观念,深刻体现改革精神,使制定的法律制度既保持其自身的连续性,又不落后于社会生活的实际需要;既紧紧立足于现实生活中又具有合理的前瞻性,这需要在立法实践中准确把握规范和调整客观事物的历史、现状和发展趋向,去寻求和把握事物发展变化的规律,在事物矛盾的焦点上找出合理的“度”。要认真做好调查研究,调查问题的现状和历史。江泽民同志指出:“没有调查就没有发言权,没有调查就更没有决策权。”只有掌握了真实情况和资料,在立法中才能对涉及的问题做出正确的分析和判断。所以在对传统武术保护立法过程中,要有理论高度和思想深度,但又不超越阶段,不落后于时代,大的方面总体把握,具体问题又能根据实际情况作具体分析,把法律条文规定的比较符合实际,切实可行。
3.2.3 借鉴和吸收的原则
历史经验告诉我们,各个国家和地区之间进行友好交流和合作,相互之间取长补短、互利互惠,是各自获取发展的重要外部条件。闭关自首和墨守成规只会导致贫穷和落后,这点我国已有深刻体会。毛泽东同志提倡:“古为今用,洋为中用,取其精华,去其糟粕。”彭真同志反复强调:“立法时,要百家争鸣,对于中外的法律、法理,要参考,凡是对我们有用的东西要吸取。”我国在非物质文化遗产保护方面的立法工作非常欠缺,经验也不足,我们可以借鉴联合国教科文组织、日本、韩国、菲律宾等在非物质文化遗产保护立法方面做得比较好的国家或组织的经验。在对传统武术法律保护的立法工作中要充分借鉴他们的经验,尽量与国际法律条约接轨,这有利于得到其他国家的共识和承认。
当然,在借鉴和吸收的同时也必须注重从本国实际出发,要慎重细致,注重实效,不要照搬教条主义,根据我国国情筛选和取舍,才能做出合理的借鉴和吸收。同时在借鉴和吸收中注重创新和发展,走自己的路,有所创造,有所发展,积极探索,开拓创新,形成一套有中国特色理论的立法理念。
4 传统武术保护立法中必须处理的几个关系
4.1 权利与义务
在国内建立的传统武术的法律保护制度中,首先要对传统武术的权利主体做出明确规定,确认国家、民族及传承人是传统武术文化的权利主体,国家、民族有权自主地决定传统武术的利用范围、利用方式及发展道路;给予“传承人”国家承认和尊重权利以及该武术项目的所有权,享有对该传统武术的发表权、署名权、一定的修改权、获得报酬权及国家资助权、传授权等;赋予传统武术的传播者、组织者及推动者享有相应的保密权、荣誉权等权利;同时赋予“传承人”沿承、保护传统武术的责任和义务,权利和义务相辅。我们可以相对应地建立一套严格的奖惩制度,对抢救和保护传统武术文化的行为予以鼓励,充分地调动广大群众的积极性,规定人们负有不侵占、抢夺传统武术文化的义务,对于阻碍传统武术传播发展、侵占传统武术文化的行为依其情节予以相应的惩罚。
4.2 私权利益与社会性利益
一项法律制度的设立无疑首先要解决其立法的宗旨问题,即其社会功能和规范功能是体现何种利益关系,实现何种目的的问题。国际上对无形文化遗产立法的最初起因是为了对抗那些非传统部落或国家对传统文化的不适当利用,特别是对抗那些滥用利用传统文化达到自己的商业目的的行为。联合国教科文组织也曾立法保护传统文化群落的私权利益,但遭到发达国家的争议。由于在立法保护的目的上的分歧,后来许多学者建议把传统文化的保护看作一种社会公益,即是为了保护文化多样性的人类共同利益。这个观点逐步得到了全世界的共识,这是国家与国家之间外交和政治上博弈达成的“妥协”,但就立法的本质目的来看,笔者认为应以保护传统武术的群落(传承人)的私权为基础和重点,只有保护了私权利益,才谈得上社会利益,否则社会公共利益难免归于抽象和空洞。
确定的私权能更好地促进权利主体对传统武术的保护和利用,只有在确定全体主体的基础上,给予权利主体相应的权益,权利主体在保护和传承传统文化的时候才有足够动力,不然单凭一个“全世界共同利益”的口号是难以实现保护工作的操作的,因为社会公共利益可以处于一种全社会人人有份但事实上人人无份的虚幻状态。立法保护私权利益,能调动权利主体的能动性,更好地维持文化多样性。仅仅强调社会公共利益,则会让权利主体失去传承和保护传统武术的动力,这反而不利于传统文化价值的实现。
4.3 个人利益和集体利益
传统文化有其发源地和创始人,所以传统文化的权利主体可以是个人、地区,民族、国家,但不管怎样,国家总是这种文化或技艺的总管人。在实现这些传统文化价值的同时也是实现一个国家的价值。国家是传统文化价值的一个载体,传统文化的荣誉属于传统群落或个人,但同时也属于国家,正如在奥运会上拿冠军的运动员一样,这个奥运冠军的荣誉属于他个人,同时也是属于国家的。所以在立法过程中要统筹兼顾,要明确权利主体享有的权利,对于那些可能确定创作者、编排者的传统武术,法律应予以尊重、保护权利主体的相应权利和利益。从法律上对传统武术创作者、编排者、表演者等权利主体进行保护,一方面通过法律赋予权利主体的权利,可以调动他们创造、传播传统武术文化的积极性和主动性,促进传统武术文化的继承、传播、开发、创新;另一方面明确传统武术文化的权利主体,便于他们行使权利、获得利益,在传统武术遭受侵害时能及时提起诉讼、获得救济,同时也要考虑民族或国家的集体利益,做到两者兼顾。
5 结语
利用法律这种最强硬的手段来对传统武术这种宝贵的历史文化遗产加以拯救和保护是当前针对传统武术面临的困境实施保护的最有效途径。加强我国传统武术保护立法已迫在眉睫,建立起相应的法律机制来确立中华传统武术的地位,采取法律措施鼓励、支持传统武术的发展是完全必要的,也是可行的。为了让传统武术能在世界范围内传播和受到保护,我国还应加强与其他国家的协商与合作,积极地推动国际立法,在现有的知识产权机制的基础上,争取与国际社会一道创设出更有效的保护机制。
摘要：文章通过文献资料收集和调查研究,对中华传统武术法律保护的立法现状及立法的可行性进行了分析,并提出了对中华传统武术法律保护立法的基本原则和在立法过程中需要处理好权利与义务、私权利益与社会性利益、个人利益和集体利益之间的关系等。
关键词：中华传统武术,法律保护,立法研究
参考文献
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法律保护立法建议 篇5
建国以来, 我国农村宅基地制度的历史演变。第一阶段, 土地改革初期。根据《土地改革法》的相关规定, 建立了农民私人所有的土地制度。第二阶段, 社会主义改造时期。集体土地的所有权主体依然是农民私有, 但是土地的经营已经由个体农民转变为集体统一经营。在这一时期, 农民的宅基地仍然由农民保有绝对的所有权, 对其自由处分没有禁止性规定。第三阶段, 高级农业合作社的出现。确立了农村土地集体所有制。农民私有、集体统一经营使用的土地制度转变为集体所有、统一经营使用的土地制度。宅基地所有权也收归集体所有, 农民只对宅基地享有使有权, 并且不能出租、买卖等。第四阶段, 1979年实行家庭联产承包责任制的土地制度以后。《土地管理法》、中发 (1997) 1l号文对农村集体土地用于非农业建设的情形做出了明确的限制性规定, 同时, 1998年《土地管理法》规定, 农民出租、出卖房屋后, 再申请宅基地的, 不予批准。在对集体土地使用权用途做出限定———集体土地使用权不得用于非农业建设的同时, 允许宅基地使用权人对地上建筑物进行出租、出卖的处分。
一、我国现行农村宅基地的法律制度
1.我国1982年《宪法》规定:“城市的土地属于国家所有, 农村和郊区的土地, 除由法律规定属于国家所有的以外, 属于集体所有, 宅基地和自留地, 也属于集体所有”。
2.我国《土地管理法》第62条第1款的规定, “农村村民一户只能拥有一处宅基地, 其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。
3.《中华人民共和国土地管理法实施条例》第六条规定:依法改变土地所有权、使用权的, 因依法转让地上建筑物、构筑物等附着物导致土地使用权转移的, 必须向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请, 由原土地登记机关依法进行土地所有权、使用权变更登记。
4.1999年国务院办公厅《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》一文中明确规定, 农民的住宅不得向城市居民出售, 也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅, 有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。
5.2007年10月1日起施行的《中华人民共和国物权法》第一百五十二条规定, 宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利, 有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。第一百五十三条宅基地使用权的取得、行使和转让, 适用土地管理法等法律和国家有关规定。第一百五十四条宅基地因自然灾害等原因灭失的, 宅基地使用权消灭。对失去宅基地的村民, 应当重新分配宅基地。第一百五十五条已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的, 应当及时办理变更登记或者注销登记。从以上规定可以看出, 新《物权法》对于物权法草案讨论阶段热议的几个问题, 比如关于城里人是否可以在农村买房, 农民的宅基地是否可以抵押等等采取了回避的态度。
6.《中华人民共和国土地管理法》规定, 宅基地属于集体所有, 不能转让、买卖、出租和抵押。
二、现行农村宅基地使用权制度存在的弊端
1.宅基地使用权人经本集体同意, 可以将建造的住房转让给本集体内符合宅基地使用权分配条件的农户;住房转让时, 宅基地使用权一并转让。而农村宅基地使用权能否通过其他方式, 如继承、赠予等方式取得, 法律并未作明确规定, 但在实践中存在许多继承现象。农村宅基地的所有权归集体经济组织, 农民只享有使用权, 因此, 宅基地本身并不是农民的一项财产, 在该农民死亡时, 不能成为其遗产, 也即不能成为继承权的客体。同理, 宅基地本身并不是农民的一项财产, 也就不能作为一项独立的财产而赠与给他人。但是, 建造在该宅基地上的住房所有权归农民个人私有, 因此, 可以作为遗产进行继承;同理, 农民也有权将建造在该宅基地上的住房赠与他人。继承人或受赠人通过继承或接受赠与, 而获得了房屋的所有权。又根据宅基地使用权随房屋所有权的转移而转移的原则, 继承人或受赠人也就获得了该房屋所占用的宅基地的使用权。但是物权法是这样规定的:农户占有的宅基地面积应当符合规定的标准。一户只能拥有一处宅基地。那么已经拥有宅基地的农户又同时通过继承取得了另一处宅基地的使用权。这不矛盾吗?而且现实中由于历史形成的拥有几处宅基地的农村居民和在城镇居住的子女的利益势必受到损害。
2.由于缺乏宅基地使用权的强制登记制度, 使转让方与受让方的权利不明, 纠纷不断。尤其在征地的补偿与否及补偿费用多少方面表现得尤为突出。
3.农村宅基地的使用权是无偿无限期的, 从长远来看, 不利于土地的合理有效的保护和利用。
4.禁止城镇居民在农村购置宅基地。农户依照前款规定转让宅基地使用权的, 不得再申请宅基地。宅基地的转让, 既涉及农民权益保护, 又涉及农村经济发展和社会稳定, 需要慎重对待。但是对宅基地使用权转让的限制太多了一点, 不利于保护农民权益。随着城市化的发展, 一些农户离开农村, 到城市工作、生活, 农村人口逐步减少, 住房如果只能转让给本集体内符合宅基地使用权分配条件的农户, 将使转让难度越来越大;无疑与城市化的进程是不相符的。其次, 城镇居民分配住房, 是一种福利和社会保障, 那么农民分配宅基地, 也同样具有福利性和社会保障性。城镇居民可以自由出售自己的住房, 并且所出售的价款比农村房产要高得多, 主要是地价的体现。农民为什么就不能自由出售自己的房屋呢?
5.《中华人民共和国土地管理法》规定, 宅基地属于集体所有, 不能转让、买卖、出租和抵押。这项规定的初衷是为了维护农民的利益, 为了使农民“居者有其屋”但是农村进行产业结构调整, 实行农业现代化, 农民需要资金发展生产, 或者家庭有重大变故急需现金时, 只有房屋和宅基地这样的不动产可以作为抵押物。这个问题怎么解决呢?
三、农村宅基地使用制度可以在以下几个方面得到完善
1.对于由于房屋使用权的继承和赠与而产生的宅基地的使用权的随之转移要区分不同的情况分别对待, 接受继承或者赠与的受让方是本集体经济组织内部符合宅基地分配条件的农户, 可以取得宅基地的使用权, 如果接受继承或者赠与的受让方不符合以上条件则受让方只拥有房屋及附属物的使用权和宅基地在房屋及附属物自然寿命年限内的使用权, 房屋及附属物失去应用功能后集体自然收回宅基地的使用权。当然期间房屋如果经过修缮还可以继续使用的话, 那么延长的年限要交宅基地使用费。如果使用过程中遇到征地补偿问题则按照房屋剩余使用年限发给补偿费用或者安置新房。
2.对于申请 (非无偿取得) 取得宅基的用户以后要收取一定的费用, 要有偿使用。这也是民法草案讨论的一个焦点问题。尽量使其购买农村的闲置宅基地, 四荒地等。并且要根据需要宅基地的多少, 适当调高拥有多处宅基地的用户的使用费用 (超过的收取) , 这样有利于土地的规划和合理有效利用。
3.应该实行宅基地使用权的强制登记制度, 如果发生征地或者有纠纷争议的情况时, 使用权人便会有足够的证据获得补偿或者对抗善意第三人。
4.正确处理农村宅基地的福利性和财产性的关系, 全面反映农村宅基地的属性。应该将进城务工农民转让房屋使用权进而转让宅基地使用权的限制条件放宽一些, 例如, 可以允许其将自己的房产转让给本集体经济组织内不符合宅基地分配条件的农户或者本集体经济组织以外的人, 但是转让人必须向本集体经济组织的同意, 同时转让人上交一定的转让费, 受让人如果是本集体经济组织内的成员则需要上交多余的宅基地使用权费用, 受让人如果是本集体经济组织以外的农户, 与前款通过继承或者赠与方式取得的宅基地使用权一样处理。这样农民转让与购买房屋时就会相对自由, 而且本集体经济组织对宅基地的所有权并没有失去, 闲置的宅基地也得到了有效利用。
5.法律禁止城镇居民到农村购置宅基地, 但并不明确禁止城镇居民购买农村的住房从而取得宅基地使用权。可以附条件的允许城镇居民获得农村宅基地的使用权。经审核确系用于居住的居民可以购买农村的住房, 附加条件同前款通过继承或者赠与方式取得的宅基地使用权一样处理。当然, 村集体经济组织必须发挥好监督管理的作用, 以便于使宅基地得到合法的使用。
6.可以允许农民将房屋进行抵押贷款的担保, 如果农民未能如期归还贷款, 提供贷款的金融机构必须将房屋作价拍卖取得其价款, 同时, 将宅基地的使用权归还原所在集体经济组织。
摘要：我国农村现行宅基地法律制度是直接关系到农民权益、社会稳定的问题。农村宅基地使用权制度是我国一项特有的用益物权制度, 具有鲜明的社会保障和社会福利性质, 目前, 我国现行农村宅基地法律制度还具有一定的局限性。我国司法部门应加快对农村宅基地法律制度进行评析, 并提出立法建议。
关键词：农村宅基地,农村宅基地法律制度,农村宅基地使用权
参考文献
[1]韩世远.宅基地的立法问题[EB/OL].法大民商经济法律网www.ccelaws.com, 2006-10-09.
[2]张奇.农村宅基地法律问题探析[J].财贸研究, 2005, (2) .
法律保护立法建议 篇6
生态保护是指对人类赖以生存的生态系统进行保护, 维持生态系统的平衡, 使生态功能得以正常发挥的各种措施。我国的生态环境相当脆弱, 加上不合理的生态环境资源开发方式、速度以及缺乏相对有效、健全的立法管理体制, 整个生态系统平衡受到很大的干扰, 为此加强生态保护十分重要。生态系统区域按功能不同可分为水源涵养、土壤保持、防风固沙、生物多样性保护、洪水调蓄、农业发展和城镇建设等七类生态功能区。对各生态功能区实现完善的立法保护是生态保护的重要途径。
一、我国目前的生态保护立法缺陷
目前, 我国生态保护的立法内容分散在在《宪法》 (第9、10、26条) 、《环境保护法》、《环境影响评价法》以及《节约能源法》等法律法规中[1]。经过几十年的努力, 已经初步形成了生态环境保护的法律体系, 但仍然存在着一些不足。
(一) 立法理念方面的缺陷
1989年开始施行的《中华人民共和国环境保护法》的立法原则是:为保护和改善生活环境与生态环境, 防治污染和其他公害, 保障人体健康, 促进社会主义现代化建设的发展。另外在总则中注明“环境”的定义是指影响人类生存和发展的各种天然的和经过人工改造的自然因素的总体, 包括大气、水、海洋、土地、矿藏、森林、草原、野生动物、自然遗迹、人文遗迹、自然保护区、风景名胜区、城市和乡村等。
由此可见, 目前的生态保护立法理念是主要以人类作为中心[2], 追求人与自然的和谐可持续共存发展模式, 强调人是自然环境的适应者同时也是主要的影响者。然而自然生态系统中, 人类只是生命之网中的一条线而已, 只有人类是难以维持这张生命之网的。片面强调对人的保护而忽略自然系统其他成分的重要性是危险的。
(二) 立法内容方面的缺陷
立法不同程度地存在着诸如体系不完善、法律规定操作性不强、法律条文之间互相冲突等种种问题。例如《环保法》第37条规定:“未经环保行政主管部门同意, 擅自拆除或闲置防治污染的设施, 污染物排放超过规定的排放标准的, 由环境保护主管部门责令安装使用, 并处以罚款”。这就是说:如果排污单位没有擅自拆除或闲置防治污染的设施, 其超标排放污染物行为并非违法。但是, 依据《标准化法》及其《实施细则》的规定, 环境保护的污染物排放标准属于“强制性标准”, 而“强制性标准, 必须执行”。因此, 超标排放污染物行为无疑又是违法行为[3]。
同时与我国已经加入的有关生态环境保护方面的国际公约或条约不能有效衔接。以及存在权利性规范与义务性规范配置失衡等现象。现行法律体系赋予了国家行政管理主体更多的权力职权, 而对行政相对人的权利保护规定则十分薄弱。
(三) 执法保护管理体制方面的缺陷
目前的执法保护管理体制存在以下一些不足:1、生态环境管理机构设置重叠, 浪费行政资源, 效率低;2、缺乏有效管理制度与措施;3、执法人员法律素养、职业能力曾差不齐, 需要重视[4]。
二、关于完善生态保护立法的相关建议
根据以上分析, 我国目前生态保护立法存在着一些不足的地方, 笔者综合多位专家学者的相关研究以及自己的见解提出完善我国生态保护立法的相关建议。
(一) 转变立法理念
走可持续发展之路, 保护脆弱的生态环境, 维持生态系统的平衡, 实现人与自然的和谐相处, 需要转变传统的以人类为中心的生态保护立法理念, 这是一个需要逐步实现的过程。
发展经济的同时也需要遵循客观自然规律, 考虑自然生态系统的承受限度。片面追求速度与当前利益的发展模式需要反思, 我国首创的“三同时”制度 (“建设项目中防治污染的措施, 必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用”) 、以及谁污染谁治理、预防与防治相结合的立法理念值得肯定, 但在执行环境的时候, 需要有具体的规定与监督措施。
(二) 借鉴国外立法经验与立法成果完善我国的生态保护立法体系
可以尝试将分散的生态保护立法内容进行综合立法, 颁布特别法。于此同时统一设计管理体制, 综合统一管理, 提高行政管理效率。转变传统的直接管制模式为经济刺激、信息公开以及加强新闻媒体监督力度等方式[5]。注意立法内容与国际相关法规的衔接程度, 确定风险防范原则, 也即不确定性不能成为不行动或延迟行动的理由, “在有关环境危害存在科学不确定性的情况下预防环境损害发生的义务的指导思想。”[6]同时还有注意生态保护立法内容的层次性。
(三) 加强地方立法, 强化法律责任
地方政府可以根据地方特点, 在符合国家的生态环保法律法规的前提下, 因地制宜, 制定符合当地实际情况的地方性法规, 使当地的生态环境保护更具有针对性。同时应该强化对行政管理主体以及行政相对人主体违反法律法规的法律责任以及惩戒力度。
(四) 提高立法技术, 加强法制宣传
注重环境法与自然资源法之间的沟通与融合, 保持生态环境法律制度本身的和谐一致。注重生态环境立法内容的具体性和可操作性, 使之在实际中能够顺利施行。注重消除现行生态环境立法中法律规定相互矛盾的冲突现象。同时还应该有组织有计划有针对性地加大相关法制宣传的力度, 使广大公众和社会团体的积极参与生态保护的行动中来。
参考文献
[1]刘瑛.我国生态环境保护立法存在的问题及其对策[J].南方论刊, 2010, (12) :36-37.
[2]刘爱军.生态文明与中国环境立法[J].中国人口·资源与环境, 2004, 14 (1) :36-38.
[3]张剑, 宋冬云等.浅论生态环境立法的整合[J].中国环境管理干部学院学报, 2005, 15 (3) :17-18.