法律保护原则（精选12篇）
法律保护原则 篇1
摘要：传统的国际私法, 往往关注法律选择的过程, 而忽视法律适用带来的结果, 这样容易导致当事人权益的损失。民商事法律应当维护当事人的基本民事权益, 因此, 侵权法律的适用过程也要体现保护当事人利益的原则。在侵权法律选择中体现对当事人合法权益的保护, 具有深厚的理论基础, 也具有深远的现实意义。
关键词：侵权法律适用,保护当事人利益,基本原则
法律选择的过程应当具有确定性和预测性, 遵循一定的规则, 并有助于实现判决结果的一致。侵权法律适用规则, 在整个国际私法的学说体系中占有重要地位, 这种规则体系追求形式上和过程上的正义。过程正义的核心, 是同样的案件能够获得同样的判决, 具有普适性的法律规定能被适用在所有的同类案件中, 从而确保法律适用结果的统一。
一、保护当事人利益原则的重要性
侵权法律适用的过程, 就是法官按照私法冲突规范的指导, 选择可以适用于具体案件的某国实体法律的过程。法官审理涉外案件, 必须严格遵守冲突规范, 谨慎选择可以适用的法律规定, 进而平衡纠纷双方的利益。法律选择的过程本身要合理, 要体现平等对待、公平公正等重要的司法价值原则。但是, 按照正确的步骤选择适用法律, 并不一定能确保审理结果的客观公正, 因为法律程序的基本价值是过程正义, 程序法律只关心过程, 不重视结果。
良好的法律规定要体现过程的合理性, 同时也要确保判决结果能被当事人双方接受, 平衡当事人之间的利益。判决结果的正义, 是指判决结果要维护当事人的合法权益, 尤其是处于弱势一方当事人的合法权益。在侵权案件发生时, 被害人处于较弱的地位上, 他的权益遭到了非法行为的侵犯, 并且他在求得赔偿的过程中还会遇到各种各样的阻碍。因此, 法官要保护受害人的利益, 就要选择适用对受害一方有利的规定, 通过追究加害方的法律责任, 来弥补受害方的利益损失, 这就是侵权法律适用中有利于原告方的基本原则。适用有利于原告的法规, 充分体现了实质正义的要求。
二、保护当事人利益原则在我国法律中的体现
在我国, 侵权法律适用以行为地法为基础, 以居住地法为主导, 以意思自治为修正和补充。这样的规定, 保留了传统国际私法冲突规定的基本原则, 同时优先适用居住地法和意思自治, 体现了立法者追求结果公正、认可实质正义的基本立法倾向。侵权法律关系, 属于普通的民事法律关系。根据民法的一般准则, 民事当事人地位平等, 法律不应该偏向任何一方。具体而言, 保护当事人利益原则在我国法律中有如下几点表现:
(一) 尊重当事人意思
尊重当事人意思, 也成为“意思自治”, 它是民法的基石性原则。这一重要原则主张合同当事人应当充分协商, 在达成共识的基础上, 选择某国或者某地的法律规则, 作为他们行为的准则。如果日后发生合同争议, 受理案件的法院或仲裁庭要将当事人共同选择的法律作为案件的准据法。
从16世纪开始, 意思自治就成为了法官确定案件适用法规的最主要原则。但是, 传统国际私法理论认为:侵权法属于某一国家的强制性法律规定, 当事人不能自由进行选择。实际上, 侵权法律虽然具有强行法的性质, 但它毕竟是从民法体系中分离出来的, 与刑法等公法的性质存在本质区别。因此, 近年来, 有些国家就将意思自治应用到了侵权法中。意思自治要求法律给予当事人自由选择的机会, 当事人在选择法规时, 可以充分顾及到自身权益的实现。
我国的涉外民事关系适用法中规定:侵权案件发生之后, 如果当事人对适用法律达成了协议, 那么法官就应当尊重这种协议, 在审理案件时适用当事人共同选择的法条。从这项规定可以看出, 我国的侵权法律适用准则充分体现了意思自治, 赋予案件当事人自主选择任何一国法律规定的权利。尊重当事人意思, 方便了法官对于侵权案件的审理, 使得法官不需要自行筛选和判断能够适用于此案的法律。另外, 双方当事人在进行自主选择的时候, 一定会权衡利弊, 选择最有利于自己一方的法律规定。因此, 这种自由选择可以最大限度地维护当事人权益。
(二) 保护弱势当事人
我国法律规定:对于特殊形式的侵权行为, 应当适用受害方经常居住地的法律。例如:由于产品质量不合格而引发的侵权纠纷, 适用消费者经常居住地法律规定;与网络有关的姓名权侵权案件、肖像权侵权案件等侵害人格性权利的案件, 适用受害方居住地法律规定。受害方经常居住的地点, 是受害人活动的中心区域。因此, 受害人通常会十分熟悉常住地的法律规定。允许他们选择常住地法律作为案件的准据法, 能够方便受害方主张合法权益, 实现他们的心理预期。从这个角度来讲, 受害方常住地的法律是非常有利于保护弱者权利的。
例如:在发生产品质量侵权纠纷之后, 消费者通常很难找到生产商和销售商的住所, 如果法官适用侵权人居住地的法律, 就会导致消费者维权困难。但如果法官适用了消费者居住地的法律, 消费者就无需再去了解侵权责任人的居住地点和产品产地, 只要依照自己很熟悉的法律规定来主张权利就可以了。再如:与网络相关的侵权纠纷发生后, 侵权人的具体地址通常很难被查到, 但是受害人的居住地点是比较容易被确定的。适用受害人常住地的法律规范, 能够起到方便网络侵权的当事人主张合法权益的作用。
三、总结
在侵权法适用过程中维护当事人合法权益, 是在新时代新环境下发展国际私法理论体系的基本要求。我国相关立法中法律适用的规定, 体现了保护当事人利益的基本价值取向, 充分表明了私法尊重当事人意思表示的价值理念。在司法实践中, 法官要严格落实侵权法的适用规则, 切实维护当事人权益。
参考文献
[1]张悦仙.论侵权法律适用中保护当事人利益原则[J].河北法学, 2012 (11) .
[2]许凯.侵权冲突法研究[D].华东政法大学博士论文, 2012.05.
[3]张春宁.论意思自治原则在侵权冲突法中的适用[D].山东大学, 2012.03.
法律保护原则 篇2
摘要：税收作为国家财政收入的一部分，在推进国家经济发展，实现国家现代化的过程中起着举足轻重的作用。而税收法定原则，作为税收领域的法律基本原则，有效地推动了税收法律体系中的税收立法的进程，促进了税收法律体系的完整。因此，在实际法律实践中，要以科学客观的态度认识税收法定原则，对税收法定原则的内里涵义进行深入而有效的研究，这是当前法律界了解认识税收法定原则的重要内容，通过对税收法定原则进行分析研究，可以认识到税收法定原则在税收的重要意义，完善税收法律体系，帮助依法纳税，提高税收的法律环境。
关键词：税收法定;税收法律;依法纳税
新时代中国特色社会主义制度的发展，依法治国的全面推进，要求我国要更加注重税收制度。税收对一个国家的财政收入产生重要影响，因此国家重视税收，对于税收的收取也制定规范严格的税收法律来保证国家税收的稳定与公平，税收严格依照法律制定，并不是中国独树一帜，税收法定原则起源于英国，在数百年的历史沿革中不断的改进和更新，逐渐被世界所接受，在世界各国的税收法律中各有体现。我国修订的《立法法》，也对税收法定原则进行了清楚明确的描写，为法律体系中税收法定原则进行了明确的定位。税收法定原则作为税收立法和税收法律制度中的`一项基本原则，与中国推行法治建设的要求相适应，因此在时代潮流的推动下，必须要推动税收法定原则的税收理论研究，加强对税收法定原则的研究，让税收法定原则在国家的发展治理中发挥重大作用。税收法定原则的确立并不是一帆风顺的，也在法学界引起了一番讨论，反对的声音一直存在，因此如何科学合理的运用税收法定原则，如何发挥税收法定原则推动法治建设的作用，是当前亟待解决的问题，无论是在理论方面还是在实践方面，都必须要深入探讨，本文由此进行讨论。
一、税收法定原则的涵义
税收法定原则最基本的要求是国家征税必须要有法律依据，无法不纳税，法律依据是公民进行纳税的唯一依据，除了法律之外，任何机构、任何个人都没有要求公民纳税的权利，没有法律要求，公民也没有纳税的义务，这保证了公民纳税权利的合法利益，同时因为税收法定原则是法律规定纳税内容、纳税方式等，法律面前人人平等，而依照法律纳税则保证了纳税公民在纳税这一权利面前的公平公正。之所以要施行税收法定主义，是因为税收是国家对公民财产权的征收，而税收法定主义给了国家征收公民财产一个法律依据，使得国家可以通过合法性手段征税，不引起公民的抵触和抗拒。税收法定原则起源于英国，世界各国均对其有所应用，具体体现在各国*法或*法性文件当中，我国的税收法定原则体现在*法第56条，“中华人民共和国公民有依照法律纳税的义务”，而我国的《税收征收管理法》第三条，做了详细说明了税收的开征、停征、以及各种减免退补税政策内容依照法律规定执行，没有法律规定的，按照法律授权国务院制定的行政法规的规定执行，任何机关、单位和个人都不得擅自做出有关税收的以上内容。这些法律规定无一不体现了税收法定原则。
二、税收法定原则基本内涵的体现
(一)税收要素法定税收并不是一个单独存在的主体，它由许许多多要素构成，而税收法定原则要求这些构成要素都由法律来规定。比如每个税种的纳税人、征税对象、税率、税收优惠和税基等均由法律规定，一旦其中有某一项不是由法律规定的，那么此种税收就不能为税收法律体系的一部分，应当将其摒弃。追其原因是税收属于国家财政收入，征收的税被用来维持国家机器的正常运行，但是征税征收的是公民的收入，在国家与公民之间存在微妙的财产权的冲突。并且，国家相对于公民来说，比较强势，为了避免国家利用权力侵害公民的财产权，必须对其进行严格的规定。
(二)税收要素明确原则这要求在制定法律规定税收要素的时候，不仅仅是要制定出来，而且要明确。因为税收关系公民的切身财产权益，如果规定的不明确，产生漏洞，加大了立法的裁量权，就会让不法分子有机可乘，产生滥用公权力损害公民财产权的现象，对于税收法律体系而言，使得税收法律的威望下降，不利于税的征收。
(三)税收的程序要合法税收的要素法定且明确，使得税法在实体内容上得到了充实，但是税收法定原则也要求征税要按照法定的程序，程序也要由法律规定，把控每一个税收环节，不得在征税程序中随意变动税收要素，破坏税收法定原则。‘
三、遵循税收法定原则，加快税收法律体系建立
税收法律体系的建构，必须以税收法定原则为基础，现今我国虽然已经应用税收法定原则，但是并没有真正地得到落实，在税收法律体系的建构过程中还有许多隐藏的问题。法律体系由母法开始架构，税收法定原则虽然也在*法之中也有体现，但是*法五十六条更多的是强调了公民的纳税义务，但是对于征税机关，并没有进行*法上的限制，对于税收的要素、税收程序更是没有提及。要想建立完整的税收法律体系，必须要先完善税收法定原则在*法中的表现，修订*法有关税收的内容，对税收法定原则做完整、精准、明确的表述，为税收法律体系修建牢固的*法基石。完善各种单项税收立法，顺应税制改革，各种新产生的税种及时制定法律规范，做到*法为基，单项税对接*法中有关税收的内容，立法先行税收跟进，保证税收法律体系的完整建立。
四、结语
税收关系国家财政收入，也与公民的财产权紧密联系，应当严谨对待。税收法定原则作为世界上公认的征税原则，应当准确认识它的特点，充分运用到建构税收法律体系的过程中来，科学立法，避免立法过程中的不法行为，实现税收有良法，有善治。
参考文献
[1]胡建淼.税收法定原则——只有法律才有权征税[J].人民法治,(7).
[2]王瑞红.落实税收法定原则税务部门需要多点发力[J].中国税务,2017(4).
论法律原则与法律规则的区分 篇3
关键词：原则；规则；涵摄；衡量
一、Alexy对德沃金的规则与原则区分理论的继承与发展
（一）德沃金的规则与原则区分理论的初步展开
在德沃金看来，规则与原则的区别是逻辑上的，提出了区分规则与原则的三个判准。
第一，规则以全有或全无的方式被适用，而原则则否。②由于规则具有明确的构成要件，如果个案符合规则的构成要件则可以适用该规则，反之则否。而原则不具有明确的构成要件，在个案裁判中，原则只是指出在个案情形中与该原则相符的方针，但并不要求必须依据此原则作出判决。即使在个案中原则没有被适用也不意味着它无效，并可能在另一案情下起决定作用。
第二，规则的例外可数，而原则的反例是不可数的。③因为规则具有“一般——例外”结构，这一设定可以排除使用该规则的各种例外情况，从理论上来说，规则的例外是可以被穷尽的，且例外补充的越多，就会排除更多在适用该规则时的疑惑。原则具有模糊性，虽然原则也有例外，但原则的例外是无法也不需要被穷尽的。
第三，原则具有分量的特性。个案中规则之间的选择是非此即彼的关系。而原则在个案中产生交叉和冲突时，必须考虑有关原则的分量强弱，结合具体的案情作出判断。④
（二）Alexy对规则与原则区分理论的进一步展开
Alexy对于德沃金的批评主要针对上述德沃金的第二个判准。在Alexy看来，德沃金的“规则具有‘一般—例外’结构”的理论基础实际上并不确切。Alexy认为，在确定的一段时间内，我们或许可以将规则的所有例外都列明，但在所有的一般和例外都无助于法院裁判时，现代法秩序一般并不禁止创设新例外。这样相关立法机关可以根据法律原则来为法律规则创造新的例外，由于原则的例外不可数，则根据原则为规则创造的例外必然也不可数，这就攻破了德沃金关于规则的例外可数，而原则的例外不可数的观点。基于对德沃金规则与原则区分理论缺陷的指正，Alexy提出了他对规则和原则的区分理论。
首先，规则是确定性命令，原则是最佳化命令。Alexy将原则定义为一种要求事物在相对于法律上与事实上的可能范围之内，以尽可能高的程度被实现的规范。⑤Alexy的原则之实现有所妥协，实现的如何取决于事实上（经验上）的可能性与法律上（规范上）的可能性。法律上的可能性是透过与之相对立的规则和原则来加以确定，这意味着原则的适用必须考虑到涉案的与其具有紧张关系的其他原则，因此原则的典型适用方式是衡量。相反的，规则在法律与事实的可能范围内已有明确设定，是确定性命令，其典型适用方式是涵摄。⑥基于两者在实现程度上的差异，Alexy认为规则与原则并非程度上的不同，而是逻辑上的（质的）不同。
其次，规则与原则的碰撞法则不一样。碰撞法则是指规范冲突的解决法则。⑦规则的冲突有两种解决方法，一是将冲突的规则之一当做另一条规则的例外，如“所有车辆不得进入公园”与“发生火灾时救火车可进入公园救火”，后一规则就是前一规则的例外。二是将其中一条规则宣告无效，宣告无效的标准有后法优于前法、特别法优于普通法、上位法优于下位法等。原则相冲突时，通过察看个案情形以确定原则之间的“条件式优先关系”。⑧
最后，规则和原则具有不同的初步性特征。初步性是指起初具有可行性，但可以因其他阻却事由而不实行。由于原则的不确定性，即便一条原则在系争之个案中可适用也并非一定适用，还要诉诸于该原则与其他原则的衡量结果。规则似乎具有确定性，但如果根据原则来为规则设立例外的可能性存在，规则就丧失了确定性，只具有初步性特征。然而规则比原则具有更强的初步性特征，因为规则背后有形式原则的支持而使得根据原则来对规则设立新例外的困难度提高了。⑨“禁止向一般条款逃逸”的准则正说明了这一困难度。
二、笔者观点
（一）规则与原则的差异
Alexy认为规则与原则有确定性命令和最佳化命令之别，它们的适用方式分别是涵摄和衡量，故规则与原则的区分并非程度的问题，而是质的问题。笔者认为，一方面，从适用方式或标准来说，原则的适用方式是衡量，规则的适用方式是涵摄，从这一层面来说，规则与原则的区分确实是质的不同。但另一方面，从适用结果来说，对于一个个案，如果一个规则有效就会被实现，如果规则无效则不会被实现，而原则是可以部分的适用于个案的，必须根据法律与事实上的条件来确定原则的实现程度，因此从适用结果来说，原则与规则的区分确实只是程度上的，而非质的不同。所以，笔者认为，德沃金和 Alexy其实是在两个不同的层次上来探讨原则与规则的区别，德沃金是从适用结果的层面来谈的， Alexy则是从适用方式上来谈的， Alexy从自己的角度出发批判德沃金的观点是不妥当的。
（二）Alexy是否赞同绝对原则
有学者认为， Alexy对德沃金原则与规则区分理论的发展建立在对德沃金规则与原则理论的两个缺陷之批判的基础上，缺陷之一即德沃金没有注意到绝对原则的存在，毫无疑问，其他任何原则均需让位于绝对原则，在这一点上不存在绝对原则的分量问题。也就是说Alexy是赞同有绝对原则存在的。笔者通过阅读发现，Alexy认为原则碰撞也无法透过对退让的原则嵌入例外条款来解决，因为如此一来等于另一原则在每个冲突案件中都具有绝对的优先性。显然，Alexy是反对有一个原则在每个冲突的案件中都具有绝对优先性的，而绝对原则不存在分量问题，必然在任何个案冲突中都具有优先性。如果Alexy赞同绝对原则的存在，则与他自己关于原则的碰撞法则之观点相左。所以，笔者认为，Alexy不可能赞同绝对原则的存在，更不可能将他的原则与规则区分理论建立在批判德沃金没有注意到绝对原则的存在的基础上。
注释：
①②③王鹏翔：《论基本权的规范结构》，第11-12页。
④⑤杨建、厐正：《法律原则与法律规则的界限》，载于《河北法学》2009年第11期，第100页。
⑥⑦⑨王鹏翔：《论基本权的规范结构》，第13页。
⑧厐正、杨建：《法律原则核心问题论辩》，载于《南京师大学报》2010年第1期。
作者简介：
陈喜兰，南京大学2013级法学理论专业，硕士。
法律原则冲突之解决 篇4
从美国著名的“埃默尔案”到中国的“泸州遗赠案”, 关于法律原则的适用问题, 一直是学界讨论的热点。目前学界的主流观点是以舒国滢先生为代表提出的适用标准, 即可从“穷尽法律规则, 方得适用法律原则”、“法律原则不得径行适用, 除非旨在实现个案正义”与“若无更强理由, 不适用法律原则”三个方面来判断。①此判断标准相较于“规则中心主义”和“原则中心主义”而言, 缓和了法律规范“可预测性”和“可接受性”之间的矛盾, 更符合法律适用的一般原理。但此判断标准在操作层面仍然存在瑕疵, 比如何谓“个案正义”?以及何谓“更强理由”?要回答以上问题, 必须要把规则与原则之间的冲突, 上升到更高的层面, 即是规则背后的原则与原则之间的冲突, 以及规则缺位时原则与原则的冲突。
关于法律原则间冲突的问题, 我国学者有了一定的研究。如苏州大学胡玉鸿教授提出, 社会生活是法官将法律原则适用于个案的中介。“如果法官在诉讼中找不到法律原则所依赖的生活原型, 那么他就没有权利引用法律原则来作为判决的依据。”“司法独立的真义并不是将法院与社会相隔离, 而是在独立的环境下使法官能冷静地判断社会价值与社会期望。”②北京师范大学学者梁迎修认为, 原则间的衡量必须遵循比例原则, 惟有符合比例原则的衡量才能称得上理性的衡量。③
国外学者的研究中, 最著名的当属德国学者阿列克西提出的“冲突法则”, 其认为在具体案件中, 相冲突的原则P1和原则P2会导出两个内容上相互矛盾的要求, 从而相互限制对方实现的法律可能性。此冲突无法通过宣告一方无效来解决, 而是有赖于透过法益衡量。在该具体案件中加上“优先条件” (C) , 如果假定在C条件下原则P1优先, 那么原则P2必须退让。这两个原则的“有条件的优先关系”则可以表述为: (P1 P P2) C。若原则P1在C条件下具有法律效果Q, 则下列规则生效:C→Q。④阿列克西解决原则冲突的理论, 限制了法官自由裁量的维度, 具有很强的说服性。但是此种理性的逻辑模式, 在解决原则冲突过程中, 跳不开非理性的怪圈。阿列克西将原则间的冲突, 用优先条件加以衡量, 但是优先条件的抉择仍然存在于法官的自由裁量中。
结合以上学者的研究, 笔者提出自己的观点。解决原则冲突的关键在于价值衡量。此衡量可以分为三个步骤:整体衡量;个案平衡;个案类型化。
2.整体衡量
原则背后的法律的基本价值涵括哪些内容, 学者们认识不一。例如徐国栋先生认为, 法律价值的主要内容包括, 正义、安全、效率、简短、灵活;⑤张文显先生认为, 秩序、正义、自由和效益应该作为法律的基本价值;⑥杨心宇先生认为法的基本价值主要包括:平等、安全、公共利益、秩序;⑦笔者认为法律的基本价值概括起来主要包括以下三种:自由、正义、秩序。本段所说的整体上的衡量即是对以上三种基本价值进行序位的排列。
自由是人作为人最基本的权利, 法律形成的目的也是为了更好的实现自由。基于此种基本性, 自由多被规定在纲领性文件中。例如1789年法国《人权宣言》第2条, 任何政治结合的目的都在于保存人的自然的和不可动摇的权利。这些权利就是自由、财产、安全和反抗压迫。我国宪法第二章, 规定了国家尊重和保障人权, 公民有言论自由以及宗教信仰自由等权利。另外自由的价值观也具有普遍性。1948年《世界人权宣言》中规定:“人人生而自由在尊严上和权利上一律平等。人人有资格享受本宣言所载的一切权利和自由, 不分种族。”基于自由的基本性和普适性, 应将其列为核心。
法治的目的是为了实现社会的公平正义, 主要包含两个方面, 一方面, 法律面前人人平等;另一方面, 权利义务相一致的原则。但是与自由不同的是公平正义并不具有普适性。⑧是奉行社会公用的功利主义正义观还是奉行个人自由平等的道德论正义观, 并不能在不同时代、不同国家得到较为一致的答案。
法律作为社会关系的调节器, 与其他社会调控方式相比, 其优越性主要体现在法律的秩序价值, 稳定性、安定性、强制性。⑨但是此种稳定性、安定性、强制性也必然伴随着保守性、滞后性、僵化性。此种价值固有的缺陷也就决定了其在特殊情况下需要向自由和正义低头。
以法律价值的基本性和普适性为标准, 笔者认为法律价值的位阶应是:自由——正义——秩序。自由是法律最本质的价值, 其可以衡量一国法律是不是真正的法律。正义是基本标准和评价体系, 其衡量一国的法律是“良法”抑或是“恶法”。秩序是基础价值, 是法的其他价值的基础, 但秩序必须接受自由和正义的规制。当然, 此种价值的排序, 只是从整体上来衡量, 给法官一个大致的判断标准, 并不代表所有体现自由的法律原则都需让步体现正义或者秩序的法律原则。当两个不同位阶法律原则, 甚至是相同位阶的两个法律原向冲突时, 该如何衡量, 还要进入下一个阶段, 即结合具体的案件进行个案平衡。
3.个案平衡
笔者前面提到阿列克西的“冲突法则”, 其严密的逻辑性很适合个案的操作。但是也如笔者所说, 阿列克西并未对优先条件作更进一步的论述, 使原则冲突的解决仍然拿捏在法官的自由裁量中。笔者认为可以将第一步的“整体衡量”引入到阿列克西的“冲突法则”中, 即对优先条件做一个大致的判断, 自由优先于正义优先于秩序。但不是绝对的优先, 仍需在个案中具体衡量。
以我国的“泸州遗赠案”为例, 法官以原告与被告丈夫间的婚外情为由, 认定被告丈夫所立的的遗赠协议违背我国民法的公序良俗原则而宣告无效。此案中, 存在两种民法原则上的冲突:自由处分自己财产的原则与维护社会秩序的原则。前一原则体现的价值是自由, 后一种原则体现的价值是秩序。按照先“整体衡量”的理论, 自由优先于秩序。将此种结论作为一般的优先条件带入到阿列克西的“冲突规则”中, 可以导出自由处分自己财产的原则优先于维护社会秩序的原则。
此案只是一般的情况, 在某些具体的个案中, 自由——正义——秩序的优先条件可能被修正。例如, 1976台上字第2436号判决:“上诉人为有妇之夫, 涎被上诉人姿色, 诱使同居, 而将系争土地之所有权移转登记于被上诉人, 复约定一旦终止同居关系, 仍将该土地返还, 以资牵制, 而达到其久占私欲, 法官认为其约定有背善良风俗应属无效。”⑩此案中, 由于处分土地的直接目的在于不正当的两性关系, 破坏婚姻秩序的同时也严重损害了社会道德风尚, 此时自由需被秩序限制。此种修正的优先条件, 在德国判例中也有所体现。德国联邦最高法院在一起情妇为继承人的案例中指出, “如果被继承人立其情妇为继承人旨在酬谢其满足自己的性欲或旨在决定或加强这种两性关系的继续, 那么这种行为是违反善良风俗的, 如果旨在给其情妇提供生活保障则该行为是有效的。”○ (11)
4.个案类型化
既然在第二步的个案平衡中, 有很多种例外情况足以修正自由——正义——秩序的排序, 也就使得“冲突规则”的逻辑结构处在不稳定的状态下。为了弥补此点, 笔者提出将个案类型化。
具体而言, 在个案中将类似情况加以总结, 将修正一般优先条件的情况予以归类, 比如纯粹以维护两性关系为目的遗赠行为, 自由不再优先于秩序。媒体报道将严重危及出狱罪犯的“再社会化”的情况下, 人格保护优先于媒体报道的自由。○ (12) 通过对个案的类型化, 法官对修正优先条件也能达成基本的共识, 减少法官的自由专断。当然法律的生命从来就在于经验而不在于逻辑, 笔者提出的整体衡量——个案平衡——个案类型化的逻辑结构也脱离不了法官通过自身价值经验而做出的自由裁量。只不过笔者认为, 此种逻辑模式控制了法官裁量的边界, 在解决法律原则与原则冲突时也更具操作性。
参考文献
[10]梁慧星.《民法解释学》, 中国政法大学出版社, 1995:299
[德]迪特尔·梅迪库斯.《德国民法总论》, 邵建东译, 法律出版社, 2000:516, 527
法律保护原则 篇5
一、保险利益原则存在的必要性
保险利益指的是：投保人或者被保险人对于其投保的标的能够具有的在法律层面上的利益，也就是说，当保险事故发生的时候，被保险人其人身或者是财产将要遭受的损失或者失去的利益。保险利益必须或基于法定原因或因当事人的约定而发生，其约定不得违反法律的强制性规定或社会公共利益。保险利益是保险合同生效的必要条件和法定条件，当事人不得协商变更。
(一)防范道德风险
道德风险具体指是指投保人以及被保险人或者受益人为了能够成功骗取保险金，因而故意制造保险事故的发生甚至故意制造更严重的保险事故的损失后果。在保险法上确立保险利益原则，有利于防止这种风险的发生，并更好地维护保险标的的安全。如在财产保险中，投保人对于保险标的所拥有尚未保险利益，就算保险事故发生了，投保人也不能够从中获得额外的利益，从而能有效防止人为促发保险事故的发生或蓄意制造更大事故造损失。更重要的是，对于人身保险所要求的存在保险利益意义在于，有效避免说预防投保人或者是受益人利益熏心而故意非法伤害被保险人以获取保险金的行为。综上分析，保险利益的存在的意义不仅仅是作为保险合同能够产生效力的必备要件，也是维持公序良俗所必需的。
(二)防止行为
保险合同中，对于投保人而言，其有支付保费的义务，但是保险人是否给付保险金，取决于保险事故是否发生。因此，保险行为具有明显的射幸性。这一点与行为很类似，但保险与存在的一个巨大区别就是保险有保险利益的要求。行为有损社会公序良俗，为法律所禁止。而保险行为有利于分散风险，为社会所推崇。保险以保险利益的存在为前提条件，如果不存在保险利益，那么保险就无异于了。因而，基于保险利益原则，投保人或者被保险人对于保险标的一定要具备保险利益的资格，并且只有被保险人遭受了保险责任范围内的损失才能得到保险赔偿，从而有效地防止了行为的发生。
(三)限制赔偿额度
众所周知，保险的目的是为了补偿被保险人在突然发生保险事故后，经济生活上产生的困境。保险金的给付在于填补保险事故发生所致损失，不允许被保险人通过保险获得额外利益，即无损害、无赔偿、无保险利益，无损害。因此，保险利益是保险人给付补偿损失最高的限额，对于被保险人或是受益人所要求的赔偿金额，不得超过保险利益的金额或价值。保险利益原则的功能一是对保险人的责任或范围加以限制，二是具有控制保险人以及受益人在实践中获得不当得利的功能。
二、财产保险利益和人身保险利益
(一)财产保险中关于保险利益认定
在财产保险中，保险利益指的是，被保险人或是投保人对其所投保的标的，即保险财产所享有的法律上承认的利益，即保险标的因为保险事故发生而所遭受的损失。
首先，对于财产保险利益的存在时间，各国法律规定有所不同。英美国家传统保险人通说认为，对于财产保险，被保险人一定要在保险合同订立之时以及损失情况发生之时对于保险标的都要具备保险利益的资格。但是，因为财产保险最主要目的是为了补偿被保险人发生事故时产生的损失。所以，只要在保险事故发生并造成了损失时，具有保险利益，损失补偿的目的就可以完全实现，而在保险合同在成立的时候，投保人以及被保险人对于保险标的具备保险利益资格与否并无实际意义，故部分国家开始逐渐放松对保险利益的要求。但仍有部分国家或地区的保险立法明确要求财产保险利益在保险合同订立时即须存在，否者合同无效，我国 年修改修改后的《保险法》第12 条规定：“财产保险的被保险人在保险事故发生时，对保险标的应具有保险利益。”我国的《保险法》在第48 条有作出规定：“保险事故发生时，被保险人对保险标的不具有保险利益的，不得向保险人请求赔偿保险金。”这种修改应当更具科学性，也符合保险实际。
其次，财产保险利益转移，是指在财产保险合同中，保险利益于保险事故发生前，因转让、继承、破产等事由，而由受让人、继承人继受，或归破产管理人管理、处分，受让人、继承人或破产债权人成为保险利益新的享有者的情形。因保险利益的让与而导致的保险利益转移为约定转移;因被保险人死亡或受破产宣告而导致的保险利益转移，为法定转移。由于保险标的物处于频繁的流转之中，保险利益的所有者也处于不断变更之中，财产保险利益转移具有典型性。在财产保险中，大多的国家以及地区则采取了“从物主义”原则，即除了另有规定的以外，保险合同在保险利益转移后，仍为受让人的利益而存在，而非严格局限于投保人不得转移的“属人主义”原则。我国也采用了“从物主义”原则，如我国保险法在49 条规定的，保险标的转让的情况下，被保险人的权利及义务由受让人承继。以及在一般情况下，被保险人或是受让人要履行及时告知保险人的义务。若未履行告知义务的，且发生的`保险事故的原因在于转让增加了风险，保险人免责。这种规定有效地弥补了“从物主义”所导致的保险人无法有效控制保险合同风险的弊病，在被保险人和保险人之间达到了利益的平衡。
(二)人身保险中保险利益认定
人身保险利益，指的是投保人对被保险人身体或者寿命存在被法律认可的利害关系。我国的《保险法》采取了利益和同意兼顾的原则来认定人身保险中的保险利益。我国2009 年新修订的保险法的31 条规定了投保人对于本人、父母、配偶、子女及法律规定的其他与其具有赡养、抚养以及扶养关系的近亲属或家庭成员，还有就是和投保人与和他具有劳动关系的人也具备保险利益资格。如果被保险人能够同意投保人订立合同，在法律上，也认为投保人因此而具有了保险利益。总而言之，合同的生效要件在于，合同订立的时候，投保人对于被保险人一定要具备保险的利益。此外，我国的保险法第33 条和34 条分别规定除父母为其未成年子女投保的人身保险外，投保人禁止给无民事行为能力的人投保死亡险，也保险人对此类保险承保，以及以死亡作为条件的合同，必须经过被保险人的同意，以及保险金额也必须得到认可。对于保险利益的存在的时间要求，其不同于财产保险利益。财产保险利益存在的时间为保险事故发生之时，但人身保险利益的存在时间则为保险合同订立之时，否则保险合同不生发了效力，而在保险事故发生时，投保人则无须具有保险利益。
人身保险利益存在的时间之所以不同于财产保险，首先可以有效地防范投保人与被保险人无密切利害关系时而为其投保所导致的道德风险，危及被保险人的生命安全。其次是人身保险发展的现实需要。在人身保险中，保险利益多基于家庭关系而形成，而这种关系具有长期性和稳定性的特点，一般不会随着时间的推移发生很大的变动。基于家庭成员之间的血缘关系和婚姻关系而存在的天然情感，在保险事故发生时，要求证明保险利益的存在，是一种多余且不现实的要求。此外，企事业单位为雇员购买的人身保险，在保险事故发生时，要求证明保险利益的存在也是不现实的，因为，随着社会发展和经济竞争，很多的企事业单位很可能在竞争中被淘汰或被解散了。因此而否定保险利益的存在，对被保险人或保单持有人的利益保护是不利的。因此，关于人身保险利益的存在时间，为保险合同订立之时，至于保险事故发生之时则无关紧要。
三、几点法律思考
首先，在人身保险合同之中，工作的调离是否会影响其合同的效力呢?保险利益指的是被保险人或者是投保人对于被保险的标的利益被法律所认可。根据保险法理和新《保险法》第12 条的内容，在人身保险中，投保人具有的保险利益应该是在合同订立的时候。换言之，人身保险合同能够订立，只要是在合同订立的时候，投保人能够拥有保险利益就可以了。而对于保险合同成立之后，投保人和被保险人之间的关系如何变化，则在所不问。再者，存在合同权利义务概括转移的情形，如签订的保险合同因为公司的分立，该保险合同的权利义务由分立后的中国人寿保险公司永顺支公司概括承受。因此，无论是公司的分立合并或是工作岗位调离都不会导致人身保险合同因为保险利益缺失而无效。
水权转让法律原则刍议 篇6
关键词：水权；取水权；水权转让；法律原则
我国“十三五”规划提出“建立节水型社会、健全水资源配置体系、强化水资源管理和有偿使用”，这是建设资源节约型和环境友好型社会必然要求，是应对当前世界水资源日益稀缺的良策。水资源已日益成为世界范围内的稀缺资源，这种稀缺资源只在在优化配置的前提下，才能实现环境和社会的可持续发展。水权转让是实现水资源优化配置的有效途径之一。
一、推进水权转让法律制度的重要意义
（一）水资源日益成为全球范围内的稀缺资源。地球上的水资源包括海水资源和淡水资源，由于海水难以直接利用，通常所说水资源指陆地上的淡水资源。陆地上的淡水资源约占地球上水体总量的2.5%，而其中70%以固体冰川的形式存在于地球的南北两极，加上难以利用的永冻积雪及高山冰川，地球上约87%的淡水资源是人类迄今无法利用的。真正能为人类所利用的淡水资源约占地球总水量的0.26%，主要是江河湖泊和地下水中的一部分。全球水资源不仅短缺，同时地区分布极不平衡。巴西、俄罗斯、加拿大等9个国家占了世界淡水资源的60%，约占世界人口总数40%的80个国家和地区严重缺水。[1]2011年10月31日，菲律宾婴儿卡马乔的诞生，标志着世界人口已突破70亿。经济社会的迅猛发展及庞大的人口需求使水资源日益成为世界性的稀缺资源。
水资源短缺的问题在我国同样存在。我国水资源总量约为28000亿立方米，总量虽然不小，但人均占有量却只有世界人均水资源量的四分之一，在世界各国中排名百位以后，被列为水资源十分贫乏的16个国家之一。可见，加强水资源综合管理，提高水资源利用效率，建立节水型社会，促进水资源可持续利用已经成为世界各国面临的重大问题。[2]
（二）水权转让是实现资源优化配置的重要途径。史尚宽先生主张，矿业权、渔业权、水权为物权，而且明确水权为用益物权[3]。水权所具有的用益性是水权转让的法理基础。在我国，水资源属于国家所有，作为国有自然资源之一的水资源，任何人不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让。面对水资源短缺的局面，为解决市场主体的用水问题，有效益的途径是配置给市场主体水权，并允许市场主体根据其对水需求的变化，实现水权在市场主体之间的移转。[4]因此，必须将水权界定为一种用益物权，并从水资源所有权中分离出来，通过水权转让实现其用益性，以缓解日益严重的水资源危机。
“十三五”时期是全面建成小康社会的关键时期，是深化改革开放、加快转变经济发展方式的攻坚时期，全面构建资源节约型、环境友好型的社会，是“十三五”时期经济社会发展的战略举措，而水权制度的建立与完善对促进工农业现代化和构建资源节约型、环境友好型的社会有着重要的理论意义和实践意义。我国《取水许可和水资源费征收管理条例》第27条明确了取水权在符合法律规定的前提下，可以依法有偿转让，这是水权转让的法律依据。为落实《取水许可和水资源费征收管理条例》，进一步推进水权交易，水利部起草了《取水权转让暂行办法（征求意见稿）》，于2014年11月25日至12月26日面向社会公开征求意见。[5]征求意见稿对取水权转让的适用范围、遵循原则、转让程序及转让费用等相关问题予以规定。
二、水权转让的法律原则
水权转让的法律原则，是指贯穿于水权转让过程中的、具有普遍适用效力的指导思想和基本准则，是法律原则在水权转让过程中的体现。[6]由于《取水许可和水资源费征收管理条例》是《水法》的下位法，《水法》的基本原则，如水资源国家所有权原则、水资源依法开发及合理利用原则、节约用水原则等，当然地规范水权转让活动。由于目前我国规定水权转让的法律法规较少，笔者认为，可以结合我国水资源工作的实际情况，参照现行法律体系，确定如下原则作为水权转让的基本原则。
（一）可持续发展原则。1987年，世界环境与发展委员会在《我们共同的未来》中系统地提出了“可持续发展”的概念，将可持续发展定义为“既能满足当代人的需要，又不对后代人满足其需要的能力构成危害的发展”。可持续发展是一种长久、稳定的发展，不但从纵向历史过程对发展提出了要求，也从横向关系对经济社会发展和生态保护提出了要求，是环境保护与经济社会的协调发展，更是人与自然和谐平衡的稳定发展。水是人类生存必需的自然资源，随着水危机的加剧，其稀缺性日益突出。水资源中的物质循环和能量流动有其固有的规律，其生产和净化能力有一定限度，如果违背客观规律，采用不可持续的生产方式和生活方式，不合理进开发利用水资源，就会造成既破坏环境资源、又影响经济和社会可持续发展的恶果。
因此，在水权转让中，要坚持水资源可持续发展原则，在利用过程中加强对水资源的保护。水权转让既要尊重水的自然属性和客观规律，又要尊重水的商品属性和价值规律，适应经济社会发展对水的需求，统筹兼顾生活、生产、生态用水，以流域为单元，全面协调地表水、地下水、上下游、左右岸、干支流、水量与水质、开发利用和节约保护的关系，充分发挥水资源的综合功能，实现水资源的可持续利用。[7]在对水资源开发利用的过程中，必须保护水资源的自身循环，防止对这一自然过程造成干扰和破坏。
（二）有偿使用原则。长期以来，自然资源的供给缺乏经济约束，自然资源的需求缺乏利益机制，进而导致自然资源的无价和浪费。[8]从法律上确立自然资源有偿使用原则，是形成自然资源开发利用过程中经济约束与激励的基本起点，也是推进自然资源市场化的重要保证，是体现自然资源自身价值的重要途径。有偿使用原则应贯穿于水资源市场配置的整个过程和环节。
实行水权转让，首先应取得初始水权。除家庭生活用水权等依法自动取得以外，水权的初始取得大部分是依行政许可取得。由于水权系公权色彩浓厚的私权，水权的初始配置，主要依赖取水许可制度[9]。不能依水权的初始配置取得水权又急需用水的民事主体，可以通过水资源的二次配置取得水权，也即通过水权转让的方式取得水权，水权的初始配置是水权转让的前提。[10]
水权初始配置中坚持政府宏观调控的原则，而在水权转让中，则应充分发挥市场在资源配置中的作用。要实现水资源有偿使用原则，必须尊重价值规律，完善水权转让价格制度。价值规律是商品经济的基本规律，价格围绕价值上下波动是价值规律作用的表现形式。价值规律是市场经济的核心内容，市场经济就是由价值规律自发配置资源，使有限的资源优化合理地配置到各个生产部门，以实现供求平衡的资源配置方式。在水权转让过程中，要改变人们长期以来形成的“无水价、水廉价”的思维定势，制定科学合理的水价体系，使水价随着水资源的供求关系正常波动，从而实现水资源的优化配置。
三、兼顾经济效益与生态效益原则
效益是人类经济活动追求的目标。我国是水资源紧缺的国家，提高水资源利用效率是水权交易中必须关注的问题。但水资源作为一种战略性资源，其上不仅赋存着经济利益，更赋存着生存利益，水权的转让应兼顾经济效益与生态效益，在开发利用中充分了解和尊重生态规律，在追求经济效益的同时加强对生态环境的保护，注意维持自然界的生态平衡。
区别于水资源初始配置注重的公平原则，水权转让更注重效益原则。《水利部关于水权转让的若干意见》（以下简称《意见》）中指出，在确保粮食安全、稳定农业发展的前提下，为适应国家经济布局和产业结构调整的要求，推动水资源向低污染、高效率产业转移[11]。但水权转让不仅是一种经济行为，也是一种社会行为，在转让过程中要实现多目标的开发和利用，即在开发利用中综合实现经济效益、社会效益和环境效益，平衡个人利益与公共利益、短期利益与长期利益、当代人利益与后代人利益[12]。《意见》中同时指出，水权转让必须首先满足城乡居民生活用水，充分考虑生态系统的基本用水，水权由农业向其他行业转让必须保障农业用水的基本要求。水权转让要有利于建立节水防污型社会，防止片面追求经济效益。[13]
水是生命之源，它不仅是人类和一切动植物生存的必备要素，同时也是维持生态系统平衡的重要介质和载体，水资源本身及其所赋存环境构成的水环境是生态系统中最具影响力的子系统[14]。在自然资源的开发利用中，经济效益与生态效益相互依存，表现为一荣俱荣、一损俱损的共生性。如果开发利用不合理，就会使自然状态下的水循环发生演变，依赖于水循环而存在的生态系统也会相应发生变化，从而引发诸如断流趋势加剧、水质等级下降、生态环境恶化、洪水风险加大等等一系列问题[15]，由此使水资源逐步演变为不可再生资源。
我国水法已对这个问题重视起来，《水法》第21条规定：“开发利用水资源，应当首先满足城乡居民生活用水，并兼顾工业、农业、生态环境用水以及航运等需要。在干旱和半干旱地区开发、利用水资源，应当充分考虑生态环境用水需要。”《意见》中规定，为生态环境分配的水权不得转让，以及对公共利益、生态环境或第三者利益可能造成重大影响的不得转让。水利部《取水权转让暂行办法（征求意见稿）》第9条列举了8种不得转让的情形，其中包含“不利于水资源可持续利用”、“对生态环境、社会公共利益可能造成严重不利影响，补救措施不可行的”两种不可转让的情形，体现了国家对生态环境的重视和可持续发展的思想。
参考文献：
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[2][6][10]] 文学容（导师：屈茂辉；唐双娥）.水权转让法律制度研究.湖南大学硕士论文.
[3] 史尚宽.物权法论[M].北京：中国政法大学出版社，2000，15.
[4][9] 崔建远.准物权研究[M].北京：法律出版社，2003，332.
[5] 水利部：取水权转让暂行办法（征求意见稿）http：//images.chinalaw.gov.cn/www/201411/20141126070718503.doc
[7][11][13] 水利部.水利部关于水权转让的若干意见[J].水利建设与管理2005.3，6
[8] 肖国兴、肖乾刚自然资源法.北京：法律出版社，1999，26
[12] 裴丽萍.水资源市场配置法律制度研究.蔡守秋.环境资源法论丛.第一卷.北京：法律出版社，2001，137，109
[14] 温刚、严伟中、叶笃正.全球环境变化.长沙：湖南科学技术出版社，1997，68
法律术语的理解与翻译原则 篇7
一、一个词语在不同语境中的不同含义
在翻译过程中, 译者可能只注意到术语其中的某个含义, 忽略了其他含义, 或是只注意到其常用含义, 忽略了其在特殊语境中所具有的特殊含义, 或者是由于选择用词时把握不准确而造成了失误。如:Burglary, 这个词最常见的译法就是“夜盗行为”, “夜盗罪”, 遗憾的是这种译法只反映了Burglary的一面。在英美普通法中, Burglary指的是行为人以犯重罪或盗窃为目的破门窗闯入他人住宅的行为。尽管当今的刑法对Burglary的定义已有了很大的修订, 如时间不局限于夜间, 住宅也可以包括其他建筑物等, 甚至对Burglary的定义简单到“为犯重罪或偷窃而非法进入某一建筑内”, 也不管进入该建筑内是否使用了暴力, 但不管怎样, 它已不仅仅只是“夜盗行为”或“夜盗罪”。为了伤害、强奸甚至杀害某人而进入他人住宅或其他建筑物 (不一定是使用暴力的强行闯入) , 同样也构成Burglary。我国也有一个相似的罪名, 即“非法侵入他人住宅罪”, 但我们不能用这个词来套译Burglary, 因为根据我国刑法, 所谓非法侵入他人住宅, 是指未经主人同意, 没有正当理由擅自闯入他人居住的场所, 影响他人生活安宁, 或者经住宅主人提出要求退出, 但无理取闹拒不退出的行为, 而且侵入的目的不仅是为了实施其他犯罪, 如盗窃、杀人、抢劫、强奸等, 因为如果是为犯其他罪, 如盗窃、杀人、抢劫、强奸等而进入的话, 则按后者定罪, 而不按数罪并罚处理, 这一点恰恰与Burglary的犯罪构成相反。因而考虑到上述因素, Burglary一词可译为“恶意侵入他人住宅罪”。
二、正确理解原词在上下文中的确切意义
专门术语的作用在于以最简洁的词或词组叙述一项普遍接受的复杂的法律概念、学说或法则, 使法律工作者能用较简洁的语言相互交流沟通, 因此词的内在意义通常要比起外在形式复杂得多。译者如果单就字面意义逐字硬译, 或望文生义, 就无法将词的真正含义正确完整的表达出来。如:
(1) “律师事务所”被理解为“律师的事务所”而译为:“Lawyer’s”或“Lawyer’s office”如:The Tianjin Lawyer’s office is credited with the effort to protect the legitimate interests of foreign investors.美国的一些刊物译做:law office或 (law) firm.
(2) Legal Technician:英语中表达虽非律师却在执行某些律师事务的人。有些地方却想当然地将其译作“法律技术员”, 却不知道这“法律技术员”是何人, 究竟是干什么的。美国现在虽然有律师约一百万人, 但大多数人仍无法享有法律服务, 因为市场收费昂贵, 于是, Nonlawyers (非律师) 也在某些州被允许有限制地执行部分律师事务了, 类似的还有Paralegals, Legal Assistant, Nonlawyer Practi-tioners, Free-lance Paralegal, Independent Paralegals, Document Preparers (法律工作者、律师工作者) , 所以Legal Technician应是“法律技师”了。犹如医务界除“医师”外还有“医务工作者” (Paramedicals) 一样。
三、法律英语专业术语词义概念的混淆造成误译
一切科学术语最突出的特点是词义单一而固定, 在这一点上, 英汉法律术语是一样的。因此, 在具体运用过程中, 任何人在任何情况下都必须对其有统一的解释。单一性的特点决定了法律专业术语所表示的都是一个特定的法律概念, 在使用时其他任何词语都不能代替。请看如下一则做在香港的广告。
广告原文:代拟各种法律文书, ……
广告译文:On behalf of customers, members of the office write various legal documents, ……
香港有律师称其当事人为“客户”, 但他们所谓的客户并不是customer, customer是指一般行业的客户。此客户仍指“当事人”, 只能是“clients”.再如:
过失—Negligence, 而非Mistake。
谋杀未遂—Uncompleted Murder, 而非Failure in murder。
四、法律文化差异所造成的翻译困难
任何一种语言都不单纯是字、词、句的组合, 而是使用该语言的民族的历史、哲学、艺术、心理等各方面的沉积。不同语言是各自所特有的文化积淀的体现, 这使它们之间的转换更为复杂。 (孙会军, 郑庆珠) 语言上的障碍可以通过翻译来解决, 而文化差异则是翻译中的一大拦路虎。这种差异表现在法律翻译中则更为棘手, 因为法律语言的权威性, 译者稍有不慎有时就可能带来严重的后果。
(1) 法律汉语中的“差额选举”[f]、“等额选举”[g]、“统筹安排”等在法律英语中就缺少对应的术语。
(2) 法律英语的许多术语也没有对应的法律汉语术语, 如Tortfeasor, Alibi, Ombudsmen, Lobby, Equity, Sheriff, Mandamus, Mansard, Recorder, Solicitor等, 只能采用意译、解释性翻译、创造新词语等方法。这样, 就无法完整表达这些词语原有的相对固定的概念, 基于此, 法律翻译应遵循一定的原则。
法律翻译除了要求语言功能的对等以外, 还应照顾到法律功能 (Legal Function) 的对等。唯有如此, 才能使译入语精确地表达原语的真正义涵, 也就是法律翻译所谓的严谨, 而专门的法律术语是法律英语中最重要的一部分, 因此精确地翻译法律术语是必须的。根据以上观念上的认知, 实践中应做到:正确理解原词在上下文中的确切意义。专门术语的作用在于以最简洁的词或词组叙述一项普遍接受的复杂的法律概念、学说或法则, 使法律工作者能用较简洁的语言相互交流沟通, 因此词的内在意义通常要比起外在形式复杂得多。译者如果单就字面意义直译, 或望文生义, 就无法将词的真正含义正确完整地表达出来。尽量寻求在本国法律中与原词对等或接近对等的专门术语。英语和汉语中的法律术语都各有其特定的法律上的意义与效果, 不可随便改变形式。为了达到法律上的效果对等, 译者应尽量寻求在本国法律中与词原对等或接近对等的正式用语而不是任意自创新词, 以免误导读者, 引起歧义或解释上的争议。对等的概念是相对的, 而不是绝对的。由于法律制度的差异, 英美法中许多术语所指涉的概念、原理或规范在本国制度中是完全不存在的, 因此也无对等或接近的对等语。
译者对原作的理解和把握应该包括两个方面, 一是译者对原作语言含义的理解, 二是对原作文字以外知识的掌握。翻译的要旨自在于跳出语言层面的束缚, 传达出原文的内容含义与文化精神。只有既能够尽量地保持与原作者同样的创作心态, 又能结合本民族的文化经济背景对原作的内容含义与文化精神进行再创作时, 才能翻译出一部好的作品。由于法律是一门专业性很强的科学, 因此, 优秀的译者必须对一定专业的法律有一定的了解。
参考文献
[1]陈忠诚.法苑译谭[M].北京:中国法制出版社, 2000.89-95.
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[3]陈庆柏.涉外经济法律英语[M].北京:法律出版社, 1993.29-34.
诚实信用原则的法律适用途径 篇8
一、我国诚实信用原则的历史渊源
在我国古代典籍中, 早就出现了“诚信”一词。《商君书·靳书》把诚信与礼乐、诗书、修善、孝弟、贞廉、仁义、非兵、羞战并称为“六虱”。按照西周民法, 诉讼之前要尽心宣誓, 当时人民普遍存在着敬畏上天的社会心理, 对天发誓可以证明宣誓的诚意, 表明其言辞的真实性和诺言的不可反悔, 否则将受到上天的惩罚。到了汉代, 有“证财物故不以实, 臧500以上”即是汉律关于财物诉讼及审讯条款的省文。目的在于警告当事人和证人, 如果陈述不实, 故意夸大、缩小或隐瞒财物的数量, 价值超过500钱的, 法官将按其欺污情节给予处罚。汉律规定, 法律允许当事人和证人于3日内纠正不实供词而不予追究, 但在复讯后, 则必须对其言辞承担法律责任。旨在确保言辞的准确性和可靠性, 在诉讼中具有特别重要的意义。同西周的宣誓制度相比, 汉律更注重通过国家法律来强化证据的证明力和拘束力, 而不是凭借神明的力量与个人的誓言。
二、我国民事诉讼理论界关于确立诚实信用原则的争论
关于是否要将实体法上的诚实信用原则引入民事诉讼, 持否定观点的学者认为, 在“硬件条件”上, 诚实信用原则的适用需要成熟的立法技术、相对灵活的司法体制以及高素质的法官阶层;在“软件基础”上, 则需要有悠久的法治传统、发达的诉讼文化以及公民自主自律的诉讼意识, 而这些前提在我国目前的司法现状中并不完全具备, 主张对在我国民事诉讼法中确立诚实信用原则的冷思考。持肯定观点的学者认为, 首先随着社会的发展, 公法与私法相互渗透、相互作用的加强, 公法也应逐渐借鉴私法中的某些原则来弥补自身的不足。其次作为指导性原则, 诚实信用原则为法官扩大裁量权, 应付新类型案件和层出不穷的法律问题提供了扩权运作的载体。再次, 诚实信用原则将直接约束当事人行使诉讼权利的时间、方式、内容, 有助于防止权利的滥用, 对节约司法成本, 提高司法效率大有裨益。
三、诚实信用作为民事诉讼基本原则的适用
(一) 诚实信用与司法公正。
诚实信用原则作为诉讼法的一项原则, 一方面它有利于实现程序公正。因为从裁判者的角度来说, 法官若遵守诚实信用原则, 不带偏见、平等地对待争议的双方或各方当事人, 对所有当事人同等地适用法律, 不因自己的价值取向和情感等因素随争议者产生偏移倾向, 才能兼听和尊重当事人各方的意见, 保障当事人各方充分、平等地行使诉讼权利, 从而保障程序公正实现的基础;从当事人和其他诉讼参与人的角度来说, 诉讼中当事人和其他诉讼参与人若遵守诚实信用原则, 不以损去他方当事人或社会利益的手段来行使自己的诉讼权利, 才能平等地行使诉讼权利, 营造平等的诉讼环境, 从而使法律规定的正当程序得以实现;另一方面它与程序公正又存在着冲突。真正意义上的程序公正是指程序的确定性、优先性、独立性, 裁判者必须严格遵守确定的程序规则, 而诚实信用原则是对确定程序规则的裁量变通。
(二) 诚实信用对法官的适用。
作为一把“双刃剑”, 诚实信用原则在赋予法官一定自由裁最权的同时, 也应着眼于防止权力的滥用。依据诚实信用原则, 法官在行使自由裁量权时应当秉持良心、理性, 且受到法律规则的制约。笔者认为, 只要法官的心证形成过程不向当事人公开, 即使诉讼本身是完全依照法律的规定展开, 即使法官在最终的判决书中写明了判决理由, 也极易发生突袭性裁判, 极易造成诉讼程序的形式化和法官的官僚化, 结果是诉讼当事人的程序主体地位往往被架空。因此, 笔者主张以法官在心证形成过程中适时公开心证为要素之一, 构建值得当事人信赖的民事诉讼程序, 赢得广大民众对法院裁判的信赖。构建信赖程序, 广开当事人参与审理过程的途径, 以增大其对裁判内容的预测可能性, 将有助于促使司法、法律与民众的生活的结合。笔者认为, 要求法官在审判过程中公开心证是对付突袭性裁判的最有力的武器, 也符合诚实信用原则对民事审判活动中法官不滥用自由裁量权的要求。
(三) 防止滥用诉讼权利。
所谓滥用诉讼权利是指当事人一方背信弃义, 在对方当事人无从防备的情况下专门以损去对方当事人行使权利的行为。从国外的实践来看滥用诉讼权利为许多国家所不容。如匈牙利民事诉讼法第5条第1款规定:当事人正当的行使诉权, 不许以拖延诉讼或混淆是非为由的诉讼活动。英国法院从很早时期起就根据法院的内在权限, 以简易程序结束毫无根据的、折磨人的或属于滥用诉讼的程序。按照英国判例, 这几个形容词与滥用诉讼程序具有同样的意义。所谓毫无根据的诉讼是指当事人为了跟法院开玩笑而进行的诉讼, 以浪费法院的时间;所谓折磨人的诉讼是指由于案件无从进行争辩, 而是为了使人为难而提出的不可能胜诉的请求或防御方法的诉讼。再如, 关于诉讼利益问题, 利益一般指经济上的利益, 但非金钱上的利益即有道义上的利益的人也能提起诉讼。例如因诽谤提起的损去赔偿之诉。微不足道的利益能否作为引起诉讼的利益呢?对此英国人指出, 如果原告没有很好的理由即必须涉及极大的损去, 否则法院将以区区小事为由拒绝受理。在法国的判例中如果非金钱争执只有极小的利益, 将不子受理;对于所有权诉讼, 只要非无理取闹, 即使利益极小也予以受理。
(四) 防止恶意轻率的请求回避。
我国民事诉讼法规定了适用对象、回避条件、回避的程序和效果, 但是没有规定对滥用回避权的制裁措施。因此, 在我国民事审判实践中, 往往有些当事人无故提出回避要求, 借以达到缠讼的目的, 这种请求在法律上自然不能给予承认, 却也部分的达到了拖延诉讼, 累及对方当事人的恶意目的。这显然违背了建立回避制度的宗旨, 笔者认为, 对于恶意利用回避权的行为, 除了驳回申请之外, 还应处以罚款及赔偿受害人的一切损失。
摘要：诚信原则作为民事诉讼的一项重要原则, 通过对诚信原则的历史渊源, 本文对诚实信用的争议、主要内容, 以及诚信原则在我国立法中的主要表现进行论述, 以期促进诚信原则在中国民事诉讼中的发展。
关键词：民事诉讼,诚实信用,司法公正
参考文献
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企业营销策略中的法律原则研究 篇9
1 企业营销所面对的法律问题
1.1 产品策略中的法律问题
首先,产品的商标问题。在企业发展的过程中一旦一个企业对商标进行注册,之后这个企业对这一商标的使用便会拥有专门使用的权力,并且企业的这一权力会受到法律保护。其他任何企业使用这一商标的行为都会构成侵权。其次,企业在进行营销过程中的诚信问题。企业在市场经济环境下,在对企业产品进行宣传的过程中,需要注意广告内容的真实性,而不应该进行虚假宣传。虚假宣传的内容主要体现在企业宣传的内容与实际产品不相符,导致了消费者产生错误的认识,或者企业宣传的内容是真实的,但是,容易引起消费者的误会。最后,是企业营销中的包装问题。企业产品的包装除了对产品具有保护作用之外,还有着十分重要的宣传作用,产品包装也是引起消费者关注的重要方面。过度包装会损害消费者的合法权益,同时在包装方面也会涉及到侵权等问题。
1.2 企业营销价格中的法律问题
首先,企业在营销过程中,为了销售产品,往往采取降低价格等促销方式,提升消费者的购买兴趣,为了实现这一目标企业首先不合理地制定产品高价,之后又通过大幅度降价的方式来完成营销,以达到打开市场或者占领市场的目的。其次,企业在营销过程中,为了击败竞争对手往往会以降价销售作为幌子进行产品低价倾销。从整体上看倾销是企业为了排挤竞争对手,或者形成市场垄断而采取的不正当的市场营销行为,这对于市场经济的健康发展造成了不利影响。
1.3 营销运作中的法律问题
首先,企业在营销过程中以降价销售为诱导,减少或者完全不对产品进行“三包”服务。这种情况经常出现在受季节影响较大的产品中,为了顺利将产品销售出去,减少产品库存带来的经济损失,而对这些产品进行降价处理。而这种降价活动与产品质量是没有必然联系的,因此,在进行产品销售的过程中,企业并不能以降价作为借口减少产品的相关服务。其次,部分企业在进行营销过程中存在着销售误区。为了促进商品的营销几乎所有企业都采取过有奖销售的方式。这也是根据消费者的消费心理采取的一种营销手段,但是,由于很多企业缺乏必要的法律知识,因此在有奖销售的环节存在着很多违规操作。最后,不可忽略营销活动当中的最终解释权的问题。我国制定的《合同法》中明确指出,消费者在消费后,就与产品销售者之间形成了必然的法律关系。如果消费者对合同的条款等产生分歧时,只有人民法院以及仲裁机构有权进行解释。
2 营销中所需遵循的法律原则
2.1 平等原则
平等原则主要指的是参与营销活动的主体,不论主体的经济地位如何,在营销当中都具有平等地位,不能将任意一方的意志强加给他人。同时,我国法律也给予营销活动参与主体以平等保护。企业在营销活动当中需要摒除地位以及身份等因素对营销活动的影响,必须认识到在营销活动当中不同的主体处于同一地位。此外,在营销活动当中,不同的企业营销主体必须坚持公平竞争,在企业与消费者之间同样需要坚持平等交换的原则。任意一个营销主体都能够以统一的市场价格获取相关的生产要素,并且需要根据市场中的实际情况出售自己的商品。
2.2 自愿原则
在市场营销的过程中,所有参与的营销活动都必须是在法律所允许的范围内进行的,每一个主体在法律所允许的条件下都有自主缔结或者不缔结合同的权力,有权利决定自己是否买卖商品,主体之间以及外部力量不得进行干预。在我国社会主义市场经济发展的过程中还存在着公用企业与政府企业部门之间的竞争、搭售以及附带外加条件的交易行为,这显然是违反了交易自愿的原则,因此,在我国政府指定的《反不正当竞争法》中对此进行了明令禁止。
2.3 公平交易、等价交换原则
等价交换的原则主要指的是在市场营销当中,要注意维护买卖双方的共同利益,避免不公正交易的出现。市场营销主体在市场经济活动中是以实现最大程度的经济利益为目的的,这样也导致了市场营销当中不可避免的会出现一些企业危害消费者权益的现象,这严重违背了市场营销当中的公平性和等价交换的原则。公平交易、等价交换是市场交易的灵魂,也是衡量市场交易活动是否有序进行的重要证明。
3 企业营销中遵循法律原则的策略
3.1 树立正确的营销理念
企业在进行营销过程中一般会采取合法形式进行营销活动,但有时企业为了增强营销的针对性和高效性就会选择钻法律的空子,甚至在一定情况下违反法律规定。这一定程度上展示了现代企业营销的高超手段,并在一定时间内推动了企业的快速发展。但是,近年来随着我国法律建设的不断完善,可供企业钻的空子也不断减少,部分企业在这种情况下相继被淘汰。面对我国日益完善的法律体系,我国企业在营销过程中必须转变传统的营销理念,将营销与法律结合起来,将营销与法律由传统的独立状态,转变为二者之间的相互融合。因此,企业在进行营销活动的过程中,企业管理者必须正视当前的法律环境,以及法律因素对企业营销的影响,这样就可以确保企业能够在法律允许的情况下进行营销活动,并实现企业的正当利益。
3.2 加强企业营销人员的法律认识
在企业营销活动中,营销工作人员发挥着关键性的作用,提高企业营销人员的法律素质对于提高企业营销活动水平,确保企业营销活动的合法性具有重要意义。当前,我国法律体系日渐完善,企业的营销工作人员必须要不断提高自己的法律意识、增强法律观念,用法律手段来不断规范企业的市场营销行为,而为了实现这一目标,我国企业必须要加强对企业内部营销人员的法律知识培训,组织营销工作人员学习与市场营销有着密切关联的法律法规以及相关的制度政策。通过培训工作,必须要使企业员工明确相关的权力、义务,了解法律的原则,增强企业员工依法营销的意识,避免因为触犯法律而给企业发展带来的不利影响,从而将法律知识与营销技能落实到企业营销活动当中。
3.3 依靠社会法律组织和服务解决营销中存在的问题
随着我国市场经济体制的不断完善,与之相配套的法律法规体系也不断成熟,这也要求我国企业在营销活动中必须严格遵循法律法规的规定。此外,在企业进行市场营销的过程中,其所需要的法律服务也不再仅限于简单的诉讼需求。这样企业在发展的过程中就需要有专门的从事法律的工作人员来解决企业在发展过程中所遇到的某些法律规范问题。近年来,随着市场需求的不断增加,我国也形成了一个以律师为主体,多种类、多层次的企业法律服务体系,其中包括了律师、公证、基层法律服务机构等,甚至还有一些专业的咨询服务机构。目前从整体上看,我国社会中法律服务在专业程度上仍存在不足,在营销运作上也存在很多缺陷,但是针对企业需要的专业化的营销运作法律服务是构成法律服务的整体发展趋势。
4 结语
随着我国社会主义市场经济法律体系的不断完善,不懂法律的企业在进行营销的过程中不可避免的会出现触犯法律的问题,这将会对企业的发展带来消极影响。针对此,企业在发展的过程中,可以采取对企业员工进行培训、通过法律顾问以及树立正确的营销理念等方式,确保企业营销工作在法律允许的范围内进行,要时刻遵循法律原则,以有效推动企业营销活动的正常开展。
参考文献
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法律保护原则 篇10
关键词：隐性采访,法律界限,道德伦理,原则
一、隐性采访的法律界限
采访是记者的权利, 但不是权力, 任何记者都没有审判他人的权力, 由于隐性采访极易涉及法律问题, 一旦采访不得当就会造成法律纠纷, 甚至触犯刑法。因此, 记者在进行隐性采访时必须得到法律的许可和法律的认同, 这是每一位记者开展隐性采访应坚持的底线。
我国90年代中期, 当舆论监督在社会中发挥积极作用的背景下, 《焦点访谈》这类栏目的出现, 用深度报道的形式揭露在经济政治不断发展的情况下一些不合法的新闻事实, 而在这些曝光类的新闻事件报道中, 新闻记者经常采用的是隐性采访的报道方式, 通过隐性采访, 挖掘到了大量有新闻价值的事件, 同时也是我国媒体的舆论监督水平不断进步的表现, 标志着我国电视暗访形态进入了快速成长阶段。自此, 从中央电视台到地方台暗访风行, 大批记者乔装暗访, 真实地披露了一些执法部门违法乱纪、犯罪分子制假贩假等社会丑恶现象, 其中许多节目堪称经典之作, 至今仍然脍炙人口。在中央台对隐性采访的工作不断推进的时候, 各个地方台的媒体也在不断采用这样的方式来制作“引人注目”的新闻报道, 但是由于一些新闻工作者操作上的不当, 或是对隐性采访涉及的相关法律常识不够了解等, 由此造成了隐性采访侵权等案例的发生, 这给新闻媒体的发展造成了恶劣的影响, 同时也对社会造成危害。因此, 我们不得不对此引起重视。隐性采访中涉及的法律界限主要有以下几类:
(1) 国家安全问题。新闻媒体是泄露国家机密的重要通道, 各国情报界均是从新闻媒体发布的各种信息中获取情报机密。获取国家机密的主要方式有秘密文件被改变并公开发表、拟定的新闻稿未经审核即被泄露、业务部门审核不严等。新闻史上, 尽管记者通过隐性采访方式获取国家机密并造成泄露的案件十分罕见, 但一旦发生将造成巨大的后果, 可见严格保守国家秘密是每一位公民的义务, 特别是新闻记者更要坚守国家机密安全, 避免隐性采访不当造成国家安全机密的泄露。
(2) 法人的商业安全问题。市场经济下, 商业机密价值的地位越来越重要, 已成为受法律保护的客体。当前, 新闻记者对企业或个人的隐性采访题材大多为其贪污受贿、官商勾结、非法经营渠道等不法行为, 这种采访是合法的, 符合社会公众的根本利益, 而且基本不存在隐性采访过程中泄露商业机密的法律纠纷, 但并不代表这种隐性采访就不与企业的商业机密出现任何冲突, 一些新闻机构或记者在对企业进行隐性采访时, 如果对某一事物的判断错误, 就有可能会将本属于企业合法的机密错当成非法行为予以曝光。
(3) 公民的名誉权和隐私权。记者隐性采访过程中隐藏或伪装了自身真实身份, 使得被采访对象放松了警惕性, 极易获取他人的隐私, 这种客观事实即使不是凭空捏造出来的, 擅自披露也通常会对公民名誉权和隐私权造成侵害, 侵扰了他人人身自由和私生活空间。
(4) 未成年人权益。我国《未成年人保护法》明确给予了未成年人特殊保护, 其中第四章第三十条中规定:任何组织和个人不得披露未成年人个人隐私;第五章第四十二条中规定:对未成年人犯罪的案件, 在判决前新闻报道、公开出版物、影视节目等不得披露该未成年人姓名、照片、住所以及可能推断出其身份的资料。因此, 严令禁止对未成年人进行隐性采访。
二、隐性采访涉及的伦理道德问题
(1) 违反最基本的诚信原则。在隐性采访中, 记者将其身份伪装起来, 根据采访需要扮演不同角色深入所要采访领域, 与受访者建立起一种隐瞒的人际关系, 这从道德上对于被采访者是一种伤害。
(2) 引发非正常诱导行为。记者通过隐性采访可获取独家新闻, 必然会提高新闻机构刊物发行量和个人的知名度, 为更多的制造“卖点”, 一定程度上势必促使记者产生非正常诱导被采访者等行为。
(3) 非正常策划新闻。有时新闻机构为达到一定目的, 采取介入与干涉方针提升所采访事件新闻价值, 人为策划轰动效应, 这也是一种触犯伦理道德的行为。
三、隐性采访中应注意事项和遵循原则
(1) 隐性采访应注意的事项。1) 记者在进行隐性采访时, 必须保证所要采访的现象、对象和问题是在法律允许的范围内。2) 在隐藏身份深入企业、组织内部进行调查时要适度, 不能为达到采访内容向着有利于自身利益方向发展而做出不法行为。3) 隐性采访具有一定的危险性, 除非必要进行隐性采访的任务, 否则一般不提倡采取隐性采访, 而且记者要有充分的准备, 明确采访任务性质和自己所要扮演的角色。
(2) 隐性采访应遵循的伦理原则。1) 严格守法。公民的一切活动都应在法律允许的范围内进行, 隐性采访也不能例外。因此, 记者在隐性采访中要严格守法, 不能不择手段的获取不法新闻, 做出非道德行为。2) 公共利益为上。隐性采访的出发点和落脚点一切都是为了社会公众利益, 这也是媒体机构和新闻记者最基本的价值取向。如果采访内容涉及大多数人公共利益, 而且非隐性采访不能获取, 则可从之, 相反采访内容无关公共利益且影响甚小, 是没有必要采用隐性采访的。
(3) 新闻的客观、真实性原则。新闻应具有一定的真实性, 而新闻记者就是历史的记录者, 隐性采访中记者是新闻事件的记录者, 隐性采访多是披露社会上的违法违纪行为, 采访过程中存在很大的阻挠和困难, 要想进一步深入事件源头难度更大。因此, 记者采访的真实性尤为重要, 新闻稍有失真就会削弱报道力度, 误导公众, 进而伤害事件中涉及的人物, 同时新闻机构的公信度也会遭到质疑, 所以更应该遵循新闻的客观性和真实性, 不能扭曲事实。
四、结语
网络银行监管法律原则的构想 篇11
关键词 网络银行 法律原则
20世纪90年代，网络银行在现代网络技术的推动下伴随着金融体系的需求应运而生，网络银行是社会变革和金融创新的产物，也是信息网络技术与银行业务相结合的结晶。人民银行颁布的《网上银行业务管理暂行办法》中，定义网络银行为“通过互联网提供金融服务的银行”。而本文根据网络银行的特征和定义，将网络银行归结为：以互联网为基础，通过网络具备的开放与信息实时功能，为客户提供查询、信贷、转账、网上支付、投资理财等一系列金融服务的银行。
一、审慎监管原则
网络银行具有区别于传统银行的巨大优势，它被人们看作是未来银行间竞争的一个热点，指引着中国银行业的发展，中国应积极制造条件支持网络银行的发展。网络银行的高效率是显而易见的，其面对的高风险也不能忽略。因此加强网络银行监管的立法尤为重要，其一有利于保障客户合法权益，也有利于网络银行健康地发展。
坚持审慎性监管原则在网络银行立法中必不可少。网络银行在面对退出市场时同样需要审慎监管原则的约束，更好地保护客户的合法权益。需要指出的是，对网络银行的监管要坚持适度原则，避免监管过严或过松对网络银行的发展形成桎梏。网络银行依托高科技载体进行经营，在保证自身合规操作的同时需要动态监测操作系统和载体的及时更换。
二、安全原则
安全可以说是网络银行发展的生命之源，其在交易中不可替代。我国网络银行的发展遇到很多困难，最主要的表现便是交易额低下，究其原因则是客户对利用网络银行进行交易持怀疑态度，他们担心交易密码被盗用或被截获。近几年，网络金融犯罪日益娼厥，犯罪分子通过传播病毒、木马等多种方式盗取网络银行客户的密码、窃取客户个人信息，给客户造成损失， 同时也给网络银行的安全造成了越来越大的威胁，安全问题成为网络银行发展的瓶颈。事实是，若网络银行存在诸多安全隐患，客户出于个人信息的保护将不会选择网络银行提供的服务，网络银行便将成为无源之水、无土之木。网络银行必须以安全为前提才能赢取生存与发展的空间。
若建立一个安全的交易环境，除加强网络银行系统的安全性，还要在法律上加以规范，例如强化网络银行电子签名安全标准、认证机构对网络银行的要求、责任和风险控制的具体制度等。这要求我国在建构网络银行监管法律制度时，必须坚持安全原则，并全面贯彻该原则于每一部具体的法律规则之中。
三、效益原则
“法和效益关系，实际上就是法与其所确认、分配、保护和促进实现的社会利益的关系”。监管机构在执法过程中产生的是可见成本，不可见的成本则包括四项，即道德成本、合规成本、社会和经济福利损失以及法律规制的成本，这四方面的成本都很大。但对于网络银行的监管，其所追求的是社会效益，它不是一般最大化的经济成就，而是长期的经济利益与人类的生存环境、人的价值等诸多因素优化的宏观经济成果。因此，立法部门制定法律、政府监管机构履行职能，都不可忽视监管成本，必须落实效益原则，努力实现以最小的监管成本实现最大的收益。这就要求在立法活动中，不仅要给网络银行创造自由宽松的发展空间和平台，也要给网络银行创造出一个公平、充分、有序的竞争环境。经济学的观点认为这样做都将促使网络银行创造更大的效益。
四、保护客户利益原则
网络银行业务是建立在客户对网络银行的信赖和认可的基础上，网络银行低成本、高效率的优势在客户达到一定数目时方才显而易见，因此，客户在网络银行的发展中发挥了重要作用。在网络银行业务的各方当事人中，客户处于明显的弱势地位，这在一定程度上影响了客户选择利用网络银行进行金融服务，进而影响网络银行的健康发展，所以网络银行的监管立法必须加强对客户利益的有效保护，坚持以客户的利益保护为立法原则，切实保障网络银行客户的隐私权、知情权和选择权，使客户的合法权利免受不必要的侵害。当然，由于网络银行在我国刚刚诞生不久，是新世纪金融创新的主要形式之一，各项制度还不够完善，因此，在适用这一原则时，还需注意对网络银行的保护和引导，防止对客户利益的过度保护禁锢网络银行业务在我国的发展。
五、国际性原则
网络银行具有不同于传统银行的独特性，网络银行在交易中打破了时空限制、打破了地域限制，其在提供金融服务时具有地理位置上的无关性。网络银行的设立条件是在任何一个国家或地区，其服务网络覆盖的本地客户可以享受网络银行提供的服务；网络银行避免了因位置的改变而给交易双方造成的不利影响，使网络银行与客户在世界范围内转移业务。历史上发生的东南亚金融危机与美国的次贷危机都不光是少数几个国家或地区的问题，一旦危机爆发，其将会迅速波及到整个世界，进而影响到全球经济的发展，对世界经济造成威胁。所以，我国在架构网络银行监管法律体系过程中，要坚持国际性原则不动摇，做到以下两点：一是为了尽快实现我国网络银行监管立法与国际接轨，要根据我国的基本国情吸收与借鉴发达国家及地区网络银行监管方面的成果；二是为了制定有关网络银行监管的国际条约，更好的构建与完善我国网络银行监管法律制度，我国应踊跃参与国际交流与协作，不断加强与世界其他国家金融司法部门和业务主管部门的联系与磋商，为我国网络银行能够参与国际竞争夯实法律基础。
网络银行监管立法当中上述五项原则是相辅相成的，不能偏废，在对网络银行实施具体法律规制过程中，上述五项原则要根据我国的基本国情确定一定的价值取向，并根据已确定的价值综合各原则灵活地运用，不可将其割裂开来。只有综合运用，才能有效的防范网络银行风险的发生，促进网络银行尽快步入正轨并蓬勃发展。
法律英语的词汇特点及翻译原则 篇12
关键词：法律英语,词汇特点,翻译原则
美国权威法律语言学家David Mellinkoff教授在其著作《法律的语言》 (The Language of the Law, 1963) 中, 把法律英语定义为“在英语为官方语言的国家里, 律师在一般的司法活动中通常所使用的语言。”随着时间的推移, 法律英语的定义也随之拓宽。如今在英语为官方语言的国家中, 除律师外, 所有法律专业人士, 如立法者、法官以及法律工作者和法律研究者等所使用的语言都属于法律英语。
Martin Joos以语言的正式程度将语言划分为五种文体: (1) 庄重文体 (the frozen style) ; (2) 正式文体 (the formal style) ; (3) 商议文体 (the consultative style) ; (4) 随便文体 (the casual style) ; (5) 亲密文体 (the intimate style) 。法律英语属于庄重文体。因此法律英语与日常英语相比更具专业性、庄重性、复杂性。法律英语的词汇特点则清晰地反映了法律英语的上述特征。因此法律英语翻译需要采取一些特殊的翻译原则。
1词汇特点
(1) 法律术语 (legal jargons)
法律英语的载体是以英美法为主要内容的规定权利和义务的法律文件。法律文件的目标读者不是普罗大众, 而是具有极高的专业素养的法律人士, 如立法者、法官、律师等。因此法律英语中充斥着大量的法律术语, 这些术语语义精练、表意准确、严谨规范, 一般人很难理解。
例如下面三个法律术语:reasonable doubt合理怀疑 (即一个法律上的理性人所能做出的怀疑) 、presumption of innocence无罪推定 (即任何人在未经依法判决有罪之前, 应视其无罪) , burden of proof举证责任 (即在诉讼中, 当事人对于自己主张的事实, 有提供证据、证词、材料、影像、音频、证人等以证明其行为真实性的责任)
(2) 普通词汇的特殊意义 (ordinary words in legal texts)
虽然法律英语含有许多法律术语, 有些词汇在法律文本中的意义与其普通含义存在一定联系, 可以理解;而有些词汇的法律意义则与其一般意义大相径庭, 如下面四组词汇 (a.日常生活中的一般意义;b.法律文本中的特殊意义。) :Action, a.行动, 活动;b.诉讼。Counterpart, a.相似的人或物;b.有同等效力的副本。Instrument, a.乐器工具;b.法律文件。Consideration, a.考虑;b.对价。
(1) 古体词 (archaic words)
随着英语的发展, 很多古英语在日常交流中消失, 但作为庄重文体的法律英语保留了许多古体词。其中人们较为熟悉的古英语是由here、there、where与介词合成的副词。例如在合同条款中经常使用以下副词:hereafter (in this document and after this point) 、hereby (by reason of this) 、therein (in that document) 、theretofore (up to that time) 、whereas (in the light of) 、wherein (in the point) 。
(2) 拉丁语与法语 (Latin and French)
许多法语和拉丁语词汇进入英语后, 在语音上和词形上被英语同化, 成为英语词汇的组成部分, 但仍有一些词汇未被同化, 沿用至今, 例如来源于拉丁语的法律英语词汇habeas corpus (人身保护权) 、mens rea (犯意) 、defacto marriage (事实婚姻) ;来源于法语的法律英语词汇attorney (律师) 、estoppel (禁止反悔) 、quash (废除) 。
(3) 词语并列结构 (words of conjunction)
法律英语的正式性还体现在词语的并列使用上, 两个或两个以上的具有语义联系的词语用“and”和“or”连接。如in whole or in part (整体或部分) 、null and void (无效) 、signed, sealed and delivered (签署, 封印, 交付) 。这类叠词的大量使用, 不仅使词义语义明确精准, 基本避免歧义误解, 而且语言更显正式, 清楚反映了法律英语的庄重性、专业性和复杂性。
2翻译原则
(1) 翻译标准“信、达、雅”
翻译可以简单地理解为从源语言到目标语言的一个转变过程, 但实际上翻译并非如此简单。英国语言学家I.A.里查兹认为翻译是“宇宙进化史上到目前为止所出现的最为复杂的活动”。如此复杂的翻译活动当然要遵循一定的标准才能进行下去。古往今来, 不少翻译大家提出过各种各样的翻译标准——尤金·奈达的功能对等理论, 塞莱斯·科维基的释意理论, 傅雷的“神似论”, 许渊冲的“三美论”, 钱钟书的“化境说”和严复的“信、达、雅”。其中堪称“中国翻译第一人”的严复提出的“信、达、雅”标准被中国翻译界广为接受, 成为翻译的通用标准。严复在《天演论》中解释道:“翻译作品内容忠实于原文谓信, 文辞畅达谓达, 有文采谓雅。”所谓“信”就是译文忠实于原文, “达”就是译文语言通顺流畅, “雅”就是译文措辞优雅, 翻译带有美感。
(2) 翻译原则
法律英语以正式性、专业性和复杂性的特征著称, 与一般文体差别很大, 所以不能完全适应“信、达、雅”的标准。首先法律英语涉及众多法律法规, 这些法律法规的强制性和权威性要求法律英语的翻译必须用词精准, 表达清晰, 避免歧义和误会。毫无疑问, 法律英语翻译最重要的原则就是“信”, 即译文必须完全忠实于原文, 对原文的意义不容许有丝毫的更改、删减和遗漏。其次, 法律英语翻译不强求以“达”为标准。法律文件本身就是连篇累牍, 拗口难懂。根本上来说, 原文的可读性就不强, 又必须保持对原文的百分之百的忠实度。即使译者有心锤炼语言使其通顺, 译者发挥的空间也不大。法律英语若强求译文的可读性, 未免强人所难。法律文件一般供法律专业人士阅览, 极少面向大众读者。即使译文的可读性稍差, 法律专业人士也能凭借自身专业知识理解译文, 克服理解障碍。至于第三个标准“雅”, 基本与法律英语翻译无关。法律英语的目的是准确无误地传递法律信息, 语言准确平实, 无需修饰, 遑论追求优美典雅。因此, 法律英语翻译无需遵守“雅”的标准。综上所述, 法律英语翻译的原则可总结为忠实于原文, 兼顾可读性。
根据上述词汇特点和翻译原则, 试举一例分析讨论。
of the occurrence of any event at any time prior to the completion of the initial offering of the Securities as a result of which any of the Time of Sale Information or the Offering Memorandum as then amended or supplemented would include any untrue statement of a material fact or omit to state a material fact necessary in order to make the statements therein, in the light of the circumstances existing when such Time of Sale Information or the Offering Memorandum is delivered to a purchaser, not misleading. (选自STANDARD PACIFIC CORP.20, 000, 000Shares of Common Stock Underwriting Agreement)
这段法律英语包括: (1) 专业术语:O f f e r i n g Memorandum招募备忘录, material fact重大事实; (2) 古体语:therein在这其中; (3) 词语并列结构:amended or supplemented修订或补充的。
译文一:证券首次发行前任何时间发生的任一事件, 若导致当时已修订或补充的销售时间信息或招募备忘录的内容中包含对于重大事实的失真陈述或遗漏, 应根据向买方递交销售时间信息或招募备忘录时的具体情况作出通知, 以使销售时间信息或招募备忘录中的陈述不对买方产生误导。
分析:译文读来通顺流畅, 且法律术语翻译精准;但译文歪解了原文意思, 导致重大错译。译文认为“not misleading”修饰的是“a purchaser”, 而原文实际上“not misleading”修饰的是“the statements therein”。即使该译文可读性很强, 但它严重违反“信”的原则, 也就失去了最基本的价值。
译文二:由于证券初始发行之前的任何时间发生的任何事件, 导致任何当时已修订或补充的销售时间信息、招募备忘录载有重大事实的失实陈述或遗漏陈述, 以使有关陈述 (在向购买人递交销售时间信息、招募备忘录的情形下) 无误导成份。
分析:译文一采用顺译原则, 紧密贴合原文逐字翻译, 译文忠实于原文, 读来较为顺畅, 真正做到忠实于原文, 兼顾可读性。该译文符合“信、达”原则。
总之, 法律英语翻译绝非易事。法律英语用词生僻, 句子复杂, 佶屈聱牙, 晦涩难懂, 其文本就是翻译的一个拦路虎, 再者要遵循“信、达”原则, 对译者而言是难上加难。想要成为一名合格的法律英语译者, 对英汉双语的娴熟使用和转换以及对法律知识的了解都是极其必要的;当然译者还要遵循特殊的“信, 达”翻译原则。
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